Sentencia Penal 22/2023 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 36/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.-I.- Examen de la prueba practicada.

La prueba practicada en el acto del juicio fue la declaración del acusado y las testificales de Esmeralda y de Justino, dándose la documental por reproducida.

El acusado manifestó que trabaja para la empresa FACSA, y se dedica a la revisión de contadores de agua fría. Que el 24 de febrero de 2022 fue a una vivienda en la CALLE000, donde estaba la denunciante. Que una semana antes se puso un cartel en el portal avisando de que se procedería a la lectura de los contadores. Que ese día llegó al domicilio, le abrió una señora y él dijo que iba a leer el contador de agua; la chica no sabía muy bien dónde estaba, pero él sabía que estaba en la cocina, porque tiene esa información. Que la cocina era amplia. Que se acercó al fregadero y retiró los botes que había delante del contador. Hizo la lectura del contador y cree que cuando estaba apuntando la lectura la chica le hizo una fotografía. Que todo el rato ambos estuvieron a una distancia de más de dos metros. Que intentó irse del domicilio, por la chica le dijo que siendo él del agua, que si le podía ayudar porque no se podía duchar, porque un grifo de agua caliente no funcionaba. Que él por cortesía le dijo que iba a ver qué ocurría; fueron al baño, que era estrecho pero permitía guardar la distancia entre ambos, y ella abrió un grifo de la bañera y él tocó el grifo, momento en que le dijo a la chica que eso no era de su competencia, que tenía que llamar a la empresa correspondiente. Que ella puso gesto de desagrado en ese momento. Que en el fregadero de la cocina él abrió el cajón y quitó los objetos que había bajo el fregadero, lo cual constituye una práctica habitual. Que no restregó sus partes con las nalgas de la usuaria. Que ella estuvo en todo momento detrás de él en la cocina. Que en la cocina no hubo ninguna clase de contacto entre ambos, ella no se puso delante de él en ningún momento. Que en el baño ambos estaban al lado, él no se puso detrás de ella, de forma que tampoco ahí hubo contacto entre ambos. Que no conocía de nada a la chica, no hubo ningún incidente o discusión con ella. Que no apreció ninguna minusvalía en esta persona, ella se expresaba bien. Que lleva veinticinco años haciendo lecturas de contadores en ese piso, pero no sabe de quién es. Que su función se limita a hacer lecturas de contadores de agua fría. Que la chica no estaba nerviosa. Que la cocina tenía unos seis o siete metros de largo. Que no vio a la denunciante bloqueada o que no supiera lo que hacía. Que en el baño él no se sentó. Que el baño era estrecho pero se podía guardar la distancia de seguridad. Que no se percató de cuando ella le hizo la fotografía. Que al irse del domicilio no le dijo a la denunciante que se quitara la mascarilla ni le dijo que quería verle la cara.

Esmeralda refirió que el día de los hechos el acusado llamó a la puerta y ella le acompañó a la cocina, porque el contador de agua estaba bajo el fregadero. Que ella sabía que en el portal se había puesto un papel con información sobre esa lectura, pero una vecina quitó ese papel. Que ella se agachó para quitar los instrumentos de limpieza que había bajo el fregadero y él restregó sus genitales con su trasero, varias veces. Que ella se quedó paralizada y sin saber qué hacer, porque estaba sola y tenía miedo de que él le hiciera algo. Que luego él tomó la lectura y dijo que había un consumo elevado de agua, a lo que ella le dijo que el termostato de agua caliente no regulaba bien. Que entonces el acusado le dijo que fueran al baño para ver qué pasaba. Que estando en el baño ella dio al grifo de la bañera y él acto seguido restregó sus genitales nuevamente con sus nalgas; que ella se tuvo que agachar un poco para dar el grifo y él estaba sentado en el váter porque dijo que estaba cansado. Que en el baño el acusado se restregó dos veces. Que ella tampoco dijo nada. Que hizo al acusado una fotografía en la cocina para que quedara reflejado y para poder identificarle. Que tras salir del baño acompañó al acusado a la puerta de la vivienda y él le bajó la mascarilla y le preguntó cómo se llamaba; que ella dijo que se llamaba Esmeralda y le preguntó a él cómo se llamaba, a lo que él dijo que se llamaba Ángel Jesús. Que él dijo que iba de la asociación El Puente. Que tras irse el acusado, llamó a su novio Justino y le contó lo ocurrido; que Justino la llevó en coche al trabajo. Que puso la denuncia después de salir del trabajo. Que antes de ir al trabajo fue a la comisaría de policía de San Pablo para informarse, pero allí le dijeron que las denuncias se ponían en Delicias, que allí sólo se hacían DNI. Que no conocía de nada al acusado. Que fue el acusado quien dijo que había que ir al baño. Que tiene una minusvalía y vive en un piso tutelado de la Asociación El Puente.

El testigo Justino, pareja de Esmeralda en el momento de los hechos y en la actualidad, declaró que el día de los hechos, cuando fue a buscar a Esmeralda, ella le contó lo ocurrido. Que quedaron a las dos y pico de la tarde para llevarla él al trabajo. Que Esmeralda estaba muy alterada y nerviosa. Que le contó que una persona fue a su casa a mirar el contador de agua, que ella se había agachado para quitar unos utensilios de cocina y que esa persona le restregó sus partes en el culo. Que esa persona vio que había unas lecturas muy altas y le dijo a Esmeralda que tenía que ir al baño; que en el baño ella abrió el grifo de la bañera y ocurrió lo mismo otra vez. Que cuando esa persona se iba de la casa le preguntó a Esmeralda cómo se llamaba y le bajó la mascarilla. Que no recuerda si esto se lo contó por teléfono - porque ambos hablan continuamente por teléfono - o cuando estaban en el coche yendo al trabajo de Esmeralda, pero cree que se lo contó por teléfono. Que a Esmeralda le temblaba la voz, estaba como bloqueada o aterrada, él nunca la había visto así. Que ella no estaba enfadada. Que antes de que Esmeralda fuera a trabajar, él le dijo que tenía que denunciar estos hechos. Que cree que ella fue a una comisaría de policía al lado de su casa a preguntar, y que allí le dijeron que en esa comisaría no se podían poner denuncias. Que tras salir de trabajar Esmeralda, fue con ella a la comisaría de Delicias a interponer la denuncia. Que los hechos ocurrirían sobre las 13.00 horas y él fue a casa de Esmeralda sobre las 14.15 horas. Que Esmeralda estuvo nerviosa varios días, y desde entonces la ve como con más miedo. Que la cocina de la casa de Esmeralda es espaciosa; el baño es más pequeño, estrecho pero largo.

La documental a valorar se contiene en los siguientes acontecimientos del procedimiento de instrucción:

- 1, atestado inicial, que contiene a los fs. 1 a 2 la denuncia interpuesta por Esmeralda el 24 de febrero de 2022. Al f. 3 se contiene la fotografía realizada por Esmeralda al acusado.

- 4, atestado ampliatorio del inicial, relativo a la identificación y citación del acusado, no habiendo prestado declaración Ángel Jesús en sede policial.

- 31, declaración judicial del acusado, que se acogió a su derecho constitucional a no declarar.

- 81, hoja histórico penal del acusado.

- 83, declaración judicial de Esmeralda.

- 132, certificado de minusvalía de Esmeralda.

II.- Valoración de la prueba practicada.

Los hechos objeto de acusación se sustentan en la declaración de Esmeralda, ya que sólo ella y el acusado se encontraban presentes en el momento de los hechos, sin que exista ninguna otra prueba directa adicional sobre la forma de producirse los hechos.

La declaración testifical de la víctima como única prueba de cargo debe reunir una serie de requisitos básicos: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación (entre otras muchas, STS de 5 de diciembre de 2013).

En primer lugar, la declaración de Esmeralda goza de plena credibilidad desde un punto de vista subjetivo, porque ella y Ángel Jesús no se conocían con anterioridad a estos hechos, y no se produjo entre ellos discusión o incidente alguno que pudiera conducir a considerar que Esmeralda interpuso denuncia guiada por motivos espurios. El hecho de que Esmeralda padezca una minusvalía con grado de discapacidad del 49% (acont. 132), con un retraso mental ligero valorado en un 35%, no supone limitación alguna para poder valorar la credibilidad de su testimonio. Esta discapacidad no supone una merma de sus facultades para apreciar la realidad ni para exponerla, como esta Sala pudo comprobar de forma directa en el acto del plenario. Esa situación personal no compromete, por tanto, la credibilidad de su testimonio.

En segundo lugar, la declaración de Esmeralda resulta verosímil, existiendo datos periféricos de carácter objetivo que corroboran su versión. Así, Esmeralda ofreció un relato coherente y objetivamente creíble, y ese relato aparece soportado por la declaración del testigo Justino y por la fotografía realizada por ella a Ángel Jesús. A pesar de que Justino y Esmeralda sean pareja, existió una coincidencia casi total entre lo manifestado por ambos, algo que sólo puede deberse a la veracidad de lo relatado por ambos; se trata de una coincidencia en lo sustancial, no sólo en aspectos nucleares (la forma de producirse los hechos denunciados por Esmeralda) sino también en aspectos accesorios, como lo actuado por ella tras ocurrir estos hechos o en relación a datos accesorios de la forma de producirse los hechos en el domicilio de Esmeralda. Por otro lado, el hecho de que Esmeralda realizara una fotografía al acusado es indicio poderoso de que algo debió ocurrir en el domicilio de Esmeralda; en caso contrario la realización de esa fotografía no tendría sentido.

En fin, el relato de Esmeralda ha sido sostenido en el tiempo, de forma que su denuncia y la versión suministrada en el plenario fueron plenamente coincidentes, hasta el punto de resultar ambas declaraciones miméticas.

El acusado niega la realidad de los hechos, pero la prueba de cargo practicada es de suficiente entidad como para considerar cierta la versión de Esmeralda.

No puede considerarse probado que el acusado supiera que Esmeralda tuviera una minusvalía reconocida. Y ello por dos motivos:

1º Desde una perspectiva procesal porque el escrito de acusación de la acusación particular no hacía referencia a ese conocimiento en su conclusión primera, de forma que las exigencias del principio acusatorio impiden considerar probado un hecho que no se ha incluido expresamente en la relación de hechos objeto de acusación. Resulta relevante tener en cuenta que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación excluyó tal conocimiento de manera expresa.

2º Desde el punto de la vista puramente probatorio, porque no existe prueba alguna al respecto. Esmeralda nada dijo al acusado sobre este particular, sin que Ángel Jesús pudiera percatarse de este hecho, ya que no hablamos de una minusvalía que resulte apreciable a simple vista. Y la sospecha manifestada por Esmeralda de que Ángel Jesús sabía que el piso en el que vivía era propiedad de la Asociación El Puente no aparece refrendada por ninguna otra prueba, no pudiendo considerarse más que una simple suposición sin valor probatorio.

SEGUNDO.- Desde el punto de vista de la calificación de los hechos, resulta necesario precisar con carácter previo que resulta de aplicación el art. 181.1 Cp en la redacción previa a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, por cuanto dicho precepto contemplaba unas penas de 1 a 3 años de prisión o multa de 18 a 24 meses, mientras que el actual art. 178.1 Cp prevé una pena de prisión de 1 a 4 años, sin que exista la alternativa de pena de multa más que en el subtipo atenuado del art. 178.3 Cp. Es decir, la redacción del art. 181.1 Cp en vigor en el momento de los hechos resulta más beneficiosa para el acusado.

El art. 181 Cp en su redacción previa a la LO 10/2022, tenía el siguiente contenido:

"1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este Código.

Los hechos declarados probados admiten encaje en lo dispuesto en el art. 181.1 Cp, porque el acusado, sin emplear violencia o intimidación, realizó actos que atentaban contra la libertad o indemnidad sexual de Esmeralda, siendo clara la finalidad lúbrica o libidinosa de Ángel Jesús, ya que el hecho de rozar sus genitales con los glúteos de Esmeralda tenía una intención de carácter sexual, por ser un acto unívoco. El hecho de haber rozado el acusado sus genitales con los glúteos de Esmeralda es un acto que atentaba contra la libertad e indemnidad sexual de esta última, por cuanto se trataba de un acto de clara naturaleza sexual no deseado por la víctima.

Como se ha dicho, no se considera aplicable lo dispuesto en el art. 181.5 en relación con el art. 180.1.3ª Cp, ya que no queda probado que el acusado fuera conocedor de la especial situación de vulnerabilidad de la víctima.

TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos cabe considerar, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 Cp, autor a Ángel Jesús.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad ( art. 66 Cp), no concurren en este caso.

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, se opta por la imposición de pena de prisión, teniendo en cuenta que los hechos se produjeron en varias ocasiones, que la conducta se verificó en el domicilio de la víctima y que el primero de los actos de contenido sexual se ejecutó de forma sorpresiva para la víctima. No obstante, la pena se impone en su extensión mínima, ya que el hecho consistió en rozar los genitales estando ambos sujetos vestidos, sin que existan motivos que permitan la imposición de una pena de prisión de mayor duración.

Conforme a lo dispuesto en el art. 56.2 Cp, se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 Cp y teniendo en cuenta la naturaleza del delito cometido, procede imponer al condenado las penas de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Esmeralda, su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera en que se encuentre por tiempo de 2 años y de comunicar con Esmeralda por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 2 años.

La extensión de ambas penas accesorias se establece en el mínimo legal, un año más que la pena de prisión impuesta, con mismo criterio que al fijar la extensión de la pena de prisión.

Conforme a lo dispuesto en el art. 193.2.II Cp resulta imperativo imponer al condenado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad. Dado que esta pena debe imponerse por tiempo de 2 a 20 años superior al de la pena de prisión impuesta, al encontrarnos ante un delito menos grave, siguiendo el criterio anteriormente expuesto, se impone dicha pena por tiempo de 3 años, mínimo legal.

SEXTO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, según establece el artículo 116.1 de Código Penal y en la misma forma prevenida en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal.

En este caso se considera ajustada la cantidad solicitada en concepto de responsabilidad civil por la acusación particular. De esta forma se condena al acusado al pago de una indemnización de 1.000 Euros, teniendo en cuenta que la mera comisión del hecho provocó un daño moral en la víctima. Para la fijación del importe de tal indemnización se tiene en cuenta que los hechos se produjeron en el domicilio de esta última, lo que es motivo para que su zozobra aumentara. Además, aunque no se haya practicado pericial sobre los daños psicológicos causados a Esmeralda, el testigo Justino refirió que Esmeralda estuvo más nerviosa unos días y que desde el momento de los hechos tiene más miedo.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La condena en costas no puede incluir las costas de la acusación particular, puesto que sobre esta materia concreta debe existir petición de condena expresa, limitándose el escrito de acusación de la acusación particular a solicitar la condena al acusado al pago de las costas del procedimiento, sin hacerse expresa petición de que tal condena incluyera las costas de la acusación particular.