Sentencia Penal 19/2023 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 4, Rec. 28/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO. - Antes de pronunciarnos sobre otras cuestiones, como es la calificación que merecen los hechos aquí enjuiciados, hemos de indicar que los hechos sucedieron antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, denominada de garantía integral de la libertad sexual, por lo que en principio la legislación que resulta aplicable es la que estaba en vigor al tiempo de cometerse los hechos, salvo que la nueva regulación sea más beneficiosa para el reo.

El principio de la irretroactividad de la Ley Penal desfavorable es una de las garantías que están incluidas en el principio de legalidad penal en su vertiente material, y su objetivo es garantizar la seguridad jurídica.

Los ciudadanos sólo están obligados a guiar su comportamiento y a cumplir con las normas conforme a las leyes vigentes y que por ello son susceptibles de ser conocidas en el momento de actuar.

Esta garantía está recogida en la Constitución Española, dado que el art. 25 CE establece que "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta...según la legislación vigente en aquel momento".

También está recogida en el Código Penal en el art. 2.1 al indicar que "No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad".

La regla general de la irretroactividad de la Ley Penal, tiene una excepción: una ley penal puede, excepcionalmente, aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor, cuando esa ley es más favorable para el sujeto al que se le aplica que la norma que le correspondería por ser la que estaba vigente en el momento de la comisión del delito.

La Constitución sólo prohíbe la retroactividad de la ley penal desfavorable, y el Código Penal prevé expresamente en su art. 2 la retroactividad de la ley penal favorable.

El fundamento esencial de esta excepción es la seguridad jurídica: el motivo que impide la aplicación retroactiva de una ley desfavorable, es la seguridad jurídica, y tal circunstancia no concurre cuando la ley que se va a aplicar retroactivamente es, por el contrario, más favorable para el sujeto.

La existencia de este principio de la irretroactividad de la Ley Penal es el motivo por el que este Tribunal ha reflejado las calificaciones provisionales de las partes acusadoras, que sí se referían a la legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos, y después en su caso analizaremos si la legislación posterior (a la que han ajustado las acusaciones sus conclusiones definitivas), es más beneficiosa o no para el reo.

SEGUNDO. - Por lo que se refiere a las pruebas con las que hemos contado para dar por probados los hechos aquí enjuiciados, las mismas son las que a continuación se relacionan.

El acusado, en su legítimo derecho de defensa, ha negado los hechos, pero obviamente esta postura no significa que el Tribunal no pueda dar por probados los hechos cuando, como sucede en este caso, sí se ha contado con prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia.

Así, en primer lugar, y como prueba más relevante y esencial, contamos con la exploración del menor Ezequias, que ha sido practicada como prueba preconstituida.

Cabe señalar que la citada declaración no se prestó directa y personalmente por el testigo en el momento del juicio, sino que en dicho acto se procedió a la reproducción y visualización de la declaración que, con el carácter de prueba preconstituida, el menor prestó en el Juzgado de Instrucción, conforme establece el artículo 26.1 de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, al señalar que "en el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito.

En particular, serán aplicables las siguientes:

a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos".

Normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el indicado precepto. El párrafo tercero del artículo 433 en su redacción dada por la Ley 4/2015 indica: "en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales") y en los artículos, 448 y 730, todos ellos igualmente en su redacción dada por la Disposición Final Primera de la indicada Ley 4/2015, y también en el artículo 777 cuando la causa se ha seguido por los trámites del procedimiento abreviado, precepto que establece las reglas a las que con carácter general ha de someterse una declaración prestada en fase de instrucción para que pueda ser considerada como una prueba preconstituida a efectos de ser válidamente utilizada como prueba en el plenario, señalando que "cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes" y que, en el caso de víctimas menores, ha de adaptarse a lo dispuesto en los preceptos específicos que se refieren a ellos, como el indicado artículo 433 ("que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima") y el párrafo tercero del artículo 448 ("la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba").

Todo ello a los fines establecidos en el artículo 730 de la Ley Procesal, que en su redacción vigente al tiempo de la celebración del juicio oral, dada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, señala que "a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis"; precepto este último en el que se regula actualmente la declaración de un testigo como prueba preconstituida que, en el caso de los menores, hoy resulta imperativa en supuestos como el que nos ocupa, conforme establece el artículo 449 ter en el que la LO 8/2021, de 4 de junio, ha refundido las normas anteriormente citadas: "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor".

La defensa del acusado no ha opuesto tacha alguna a la forma en la que se recogió la declaración del menor en fase de instrucción, ni tampoco a su reproducción en el plenario.

Sí efectuó algunas indicaciones relativas a algunas contradicciones en las que, a su juicio, había podido incurrir el menor, como por ejemplo en el hecho de que en la exploración ante el psicólogo que elaboró la prueba pericial psicológica, Don Urbano (acontecimientos 263 y 438), el niño omitió uno de los dos incidentes más relevantes en los que atribuía al acusado una acción constitutiva de abuso sexual, pero esta circunstancia ya ha sido aclarada en el sentido de que es perfectamente posible, dados los múltiples actos de tipo sexual en los que se vio involucrado, y la situación de estrés y de presión que significa para el menor verse sometido a tales pruebas, que se le olviden ciertos hechos o acontecimientos, lo que puede incluso corroborar la verosimilitud de su testimonio, en la medida en que no viene manipulado para que el niño aprenda una respuesta de memoria y previamente aprendida.

Otro tanto sucede con el relato sucedido en el pueblo de DIRECCION005, poniendo en duda la defensa si los tocamientos se habían producido dentro del vehículo del acusado, o si se habían salido después a la calle, cerca de un muro o una valla, donde habían tenido lugar los tocamientos. No se aprecian contradicciones en las declaraciones del menor, sin perjuicio de que en algunos casos pueda aportar detalles o pequeños elementos que quizá en otra declaración no relató, circunstancias que, como decimos, incluso sirven para robustecer la credibilidad de su testimonio en la medida en que no es un relato previamente aprendido y repetido de memoria.

Por lo tanto, y por lo que se refiere a la credibilidad de su testimonio, el mismo es indiscutiblemente veraz. No hay ningún motivo que pueda enturbiar el testimonio del menor, que de forma clara relató al equipo psicosocial todo lo sucedido.

Y además este testimonio viene corroborado por el testimonio de sus padres y de sus allegados (así la compañera sentimental del padre, a la que el niño contó por primera vez lo sucedido), que igualmente han declarado en el acto del Juicio Oral, comprobándose que no tenían ningún tipo de animadversión hacia el acusado, y más bien se mostraban sorprendidos por lo sucedido, habiendo actuado en todo momento de manera ponderada en la medida en que iban conociendo el extraño acercamiento que el acusado propiciaba hacia su hijo Ezequias, y calibrando la reacción que debían adoptar en cada momento ante la situación cambiante que se iba produciendo.

En la entrada y registro practicada (acontecimiento 14 del expediente digital) fue localizado un vibrador al que ha hecho alusión el menor en sus declaraciones.

En los pantallazos del teléfono móvil (acontecimiento 48), en las videollamadas (acontecimiento 49), en las fotografías (acontecimiento 50), en el reportaje fotográfico de la policía (acontecimiento 54), el acontecimiento 138, donde se contienen los datos del teléfono móvil, incluyendo videos del menor en los que, atendiendo a las pretensiones del acusado, le mostraba su cariño y su amor, acontecimiento 471 donde se refleja el resultado policial de los volcados del contenido de los dispositivos, ponen en evidencia la relación afectiva que el acusado había iniciado con un menor de 10 años, en cuyo contexto se produjeron los abusos sexuales que, como luego indicaremos, se cometieron por el acusado.

TERCERO. - Partiendo de esta premisa, hemos de indicar que los hechos declarados probados en la presente resolución merecen la calificación jurídica que seguidamente pasamos a analizar.

En primer lugar, por lo que se refiere al delito de corrupción de menores, disponía (antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual) el artículo 183 ter.1 del Código Penal:

"El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño".

Sobre el tipo penal del art. 183 ter, delito de contacto con menor de 16 años a través de Internet con fines sexuales, la precursora Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 (ROJ: STS 823/2015), enjuiciando hechos anteriores a la Reforma del Código Penal por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, ya advertía que el desarrollo de Internet como medio de comunicación y el auge de las redes sociales para analizar estos contactos interpersonales ha sido aprovechado por delincuentes sexuales para ampliar sus actividades delictivas.

Bajo la denominación de "Child Grooming" se engloban las acciones realizadas deliberadamente por el autor con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno, una de cuyas finalidades es para el abuso sexual del menor.

Respecto a la doctrina, señala sobre su naturaleza jurídica que se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos y prácticas sexuales a menores de 16 años.

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años respecto de relaciones con adultos de más edad. Límite señalado por el legislador que marca la frontera de esa indemnidad sexual de los menores y consiguientemente, el límite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Esta limitación de la edad de la víctima de estos delitos se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 16 años que sería en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño/a, los hechos supondrían un abuso sexual, que precisan de los elementos típicos tanto objetivos como subjetivos. Respecto de los primeros, la doctrina destaca que la ley penal configura en este delito un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos.

Por una parte, se requiere un contacto telemático con menores de 16 años que signifique proponer un encuentro, y finalmente la realización de actos materiales no meramente formales llevados a cabo para lograr el acercamiento y posterior contacto que tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación; se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse. ( STS 24 de febrero de 2015 y STS de 22 de septiembre 2015), pero en todo caso, orientados, para concluir con estos elementos objetivos del tipo a la proposición al encuentro previamente concertado y orientado al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el afecto y confianza de la víctima.

En nuestro caso, la Sala entiende que los hechos declarados probados no encajan en este tipo penal ya que el tipo penal por el que se formula acusación sólo encaja tal y como expone la sentencia del TS de 15 de enero de 2020 en los casos en que el medio tecnológico de comunicación se erige en la vía mediante la que se accede al menor y se capta su interés, no aquellos otros en que existiendo ya conocimiento directo, el medio (teléfono, mensajería, móvil o redes sociales...) sólo es la herramienta para concertar citas entre quienes ya han entablado y mantienen una relación personal tradicional.

Así lo expresa la indicada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 (ROJ: STS 69/2020), ponente Exmo. Sr. Del Moral García, al indica lo siguiente:

"Lo que se quiere a través del art. 183 bis CP (que después pasó a ser el artículo 183 ter 1) con una protección penal reforzada es levantar una primera barrera de protección de los menores: su vulnerabilidad ante las nuevas tecnologías se incrementa. Pero una vez establecido el contacto personal y superada la distancia al haberse dado el salto desde lo virtual a lo real, que a partir de entonces se contacte por un medio u otro resulta irrelevante. Solo encajan con la filosofía de esta tipicidad los casos en que, el medio tecnológico de comunicación se erige en la vía mediante la que se accede al menor y se capta su interés; no aquellos otros en que, existiendo ya conocimiento directo, el medio (teléfono, mensajería móvil, redes sociales...) solo es la herramienta para concertar citas entre quienes ya han entablado y mantienen una relación personal tradicional".

Como ha indicado la doctrina, se trata de un tipo delictivo que eleva a la condición de delito autónomo lo que materialmente no son más que actos preparatorios de otros delitos, de ahí que se imponga la interpretación más restrictiva que propugna el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada.

Y del relato efectuado por el menor en su declaración, así recogido por las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación, y de igual modo recogido por esta Sala en sus hechos probados, se comprueba que el conocimiento entre el acusado Héctor y el menor Ezequias venía ya de tiempos anteriores, dado que el acusado conoció al menor con motivo de ser él el profesor de música del Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001, y de ser el menor alumno del citado colegio. Ese conocimiento llevó a que el menor se apuntara ya en algún curso anterior a la actividad extraescolar del coro denominada " DIRECCION004", que dirigía el acusado, y a la que se apuntó el menor por indicación del acusado (según ha explicado el menor), favoreciendo así su conocimiento, su contacto y su comunicación.

Después el acusado realizaba otras actividades extraescolares, como excursiones, con los niños, y como ha relatado el menor allí de nuevo se propiciaba el conocimiento y el acercamiento del acusado con el menor, que le abrazaba y estaba con él.

Fue después, cuando ya se conocían previamente el acusado y el menor, cuando se dio la circunstancia de que el acusado en el curso escolar 2019/2020 era el profesor del niño, y además era su tutor, por lo que ya se conocían con anterioridad, y una vez que se intercambiaron los teléfonos, las comunicaciones entre ellos eran para fomentar la relación afectiva que el acusado trató de crear en el menor, dado que según aparece resulta que el acusado se había enamorado del niño y procuraba a toda costa mantener relación y contacto con él, lo que analizaremos al abordar el delito de abusos sexuales, pero que como decimos, no constituye el delito del artículo 183 ter 1 del Código Penal (en la redacción anterior a la actual).

Por lo tanto, es procedente la absolución del acusado respecto de este delito.

CUARTO. - Los hechos sí son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años concurriendo el subtipo agravado de prevalimiento de una relación de superioridad, contemplado en el artículo 183.1 y 4 d) y 74 del Código Penal, en la redacción existente al tiempo de cometerse los hechos.

Respecto del tipo de abuso, la STS nº 517/2016 de 14/6/16 (RJ 2016, 2795), expresa: "El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. "El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11 , "(...)exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido.

En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima.

Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente". Es decir, la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción. ( STS nº 547/2016 de 22/6/16 (RJ 2016, 2821)".

Continuando con el art. 183 CP, la STS de 14 de junio de 2016 nos dice: "(...) Al tratarse de menores de dieciséis años, el art. 183, apartado 1º, del Código Penal , al igual que el antiguo art. 181.2, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 , establece como señalan las SSTS 476/2006, de 2 mayo y 517/2016, de 14 de junio , una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo "iuris et de iure", no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de dieciséis años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste".

De las pruebas practicadas y más arriba reflejadas, consta que el acusado buscó a lo largo del tiempo un acercamiento personal al menor Ezequias, aprovechando su condición de profesor de música del colegio al que acudía el niño y la circunstancia de que era el director de la actividad extraescolar del coro " DIRECCION004", para propiciar el contacto con el menor, contacto que inicialmente consistió en abrazos, y demás actos que excedían en mucho lo que es un comportamiento cariñoso con los alumnos de primaria, para después, desde finales del año 2019 y a lo largo del año 2020 hasta el mes de julio del citado año, provocar un contacto permanente entre ellos, como si de una pareja sentimental se tratara, haciendo que el niño estuviera en contacto permanente con el acusado a través del teléfono móvil, así como de las videoconferencias y de las plataformas como era WhatsApp, para de este modo propiciar los múltiples contactos sexuales que el acusado obligó a que hiciera el menor con él, como así hemos descrito en los hechos Tercero, Cuarto y Quinto de esta resolución:

El acusado le convenció al menor para que se hicieran pajas juntos, realizándolo por video llamada en la que ambos se masturbaban enfocando con el teléfono a sus partes íntimas, mientras lo hacían, lo que ocurría casi todos los días.

El acusado también convenció al menor para que se ducharan "juntos", haciéndolo al mismo tiempo también por videollamada, de forma que se vieran desnudos.

El hecho sucedido a finales de junio de 2020, en el que el menor acudió a la casa del acusado, junto con otros niños, si bien Ezequias acudió una media hora antes, llevándole el acusado a su dormitorio donde se quitaron los pantalones y se realizaron mutuos tocamientos en el pene. El acusado acercó un vibrador tanto al pene como al ano del menor, sin que le llegara a penetrar, ni con el pene del acusado ni con el vibrador.

El hecho sucedido también en esas mismas fechas, relativo a que el acusado se presentó con su vehículo en el pueblo DIRECCION005, (donde los abuelos paternos tienen una casa, y con los que estaba el menor Ezequias). El acusado había quedado con el menor a través de sus conversaciones en que lo esperara en un lugar determinado, y cuando coincidieron, montó al niño en su coche alejándose a un lugar más discreto y ahí procedió a tocarle sus partes íntimas, el pene y consiguió que el niño se lo tocara a él e incluso que juntaran los penes.

Todos estos actos constituyen el delito continuado de abuso sexual por el que se le acusa al acusado Héctor.

Además, concurre el subtipo agravado de abuso de superioridad del artículo 183.4 d) del Código Penal.

Como indica la Sentencia del Tribunal supremo de 20 de julio de 2022 (ROJ: STS 3100/2022): "El artículo 183 castiga cualquier acto sexual con menor de 16 años. En el apartado 4.d), agrava la pena, acordando su imposición en la mitad superior, cuando el autor, para la ejecución del delito, se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Se castiga más gravemente, por lo tanto, el aprovechamiento de una relación de superioridad o de parentesco, en los casos expresamente contemplados, en la medida en que facilita la ejecución del delito.

Decíamos en este sentido en la STS nº 914/2021, de 24 de noviembre , que, en estos casos, "el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4d), que "... el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima" .En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre , ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que "...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"".

El prevalimiento en este caso, viene dado por el hecho de que el acusado era profesor del Colegio DIRECCION000, DIRECCION003, al que acudía el menor Ezequias como alumno, y teniendo el acusado 31 años y el menor 10 años, se aprovechó de la superioridad que le daba esta circunstancia, siendo el acusado profesor y tutor del menor durante el curso académico 2019/2020, por lo que ostentaba gran ascendencia sobre él, circunstancia que fue aprovechada por el acusado para cometer los hechos aquí enjuiciados.

QUINTO. - Se acusaba separadamente por el Ministerio Fiscal de un delito continuado del artículo 183 bis y 74 del Código Penal, precepto que entonces tenía la siguiente redacción: "el que, con fines sexuales, determine a un menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años".

Esta Sala considera que no existen otros hechos diferentes de los ya antes reflejados, y que los mismos forman parte del conjunto que se ha considerado constituye todo ello un delito continuado de abuso sexual, de ahí que no considere que sea procedente un castigo diferente y separado por cada una de las conductas desplegadas por el acusado y que, sin perjuicio de lo que luego se dirá en cuanto a la pornografía infantil, no se aprecian datos que justifiquen una condena separada por este tipo delictivo, de ahí que sea procedente la absolución del acusado por este delito.

SEXTO. - El Ministerio Fiscal acusaba de un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 y 2, a) del Código Penal, mientras que la acusación particular acusaba de un delito continuado de grooming infantil previsto y penado en el artículo 183 ter.2 del Código Penal, como venimos diciendo, en la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos (anterior a la actualmente vigente).

El artículo 189.1 y 2 a) castigaba (y castiga) al que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección... para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que fuera su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

Serán castigados con la pena de prisión de 5 a 9 años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo concurriendo alguna de las siguientes circunstancias: a) cuando se utilice a menores de 16 años.

El artículo 183 ter.2, por su parte, castigaba al que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de 6 meses a 2 años.

Entiende esta Sala que las partes acusadoras se están refiriendo a la parte del relato de hechos en la que hemos reflejado que el acusado le pidió al niño que se hiciera fotos y videos y que se los mandara, incluidas las fotos de su pene, cosa que consiguió, aunque principalmente con lo que se cuenta como prueba en tal sentido es con el testimonio del menor, dado que el acusado tuvo la precaución de decirle siempre que procediera a su borrado (tal y como consta en la documentación aportada al expediente digital de las comunicaciones que mantuvo el acusado con el menor), y el propio acusado tuvo igualmente tiempo de borrar de sus dispositivos las fotos y videos que tuviera del menor, dado que fue alertado por el Colegio de que los padres del niño habían presentado una denuncia contra él.

Tal y como relató Alejo, padre del menor, en una ocasión su hijo tuvo un descuido respecto de las prevenciones que le decía el acusado, y estando duchándose en su casa, el menor se dejó el móvil dirigido a la ducha, lo que fue observado por su padre cuando él mismo fue a ducharse, cogiendo el teléfono y comprobando en la bandeja de elementos eliminados la existencia de dos fotos de los genitales de su hijo Borja, que éste había mandado al acusado, entre otras fotografías, y que no había borrado definitivamente del teléfono, lo que, como ha declarado el menor, hacía sistemáticamente siguiendo las instrucciones del acusado.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2022 (ROJ: STS 3318/2022), ponente Exmo. Sr. Marchena Gómez, ambas figuras delictivas están relacionadas entre sí en una relación de concurso de normas regulado en el artículo 8 del Código Penal, y no de delitos, entre los artículos 183 ter.2 y el artículo 189 del Código Penal, "ya que éste sanciona la captación o utilización de menores de edad con fines o espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, y el artículo 183 ter 2º es un delito de tentativa de pornografía del artículo 189, por lo que si el autor del embaucamiento recibe el material pornográfico, no es de aplicación el 183 ter 2 sino el 189, por el principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal ".

Y tal delito de elaboración de pornografía infantil sí está probado en la causa, y sí merece una condena separada y autónoma respecto del delito de abusos sexuales continuados, en relación con el cual ya nos hemos pronunciado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3627/2022), siendo ponente el Exmo. Sr. De Porres Ortiz de Urbina, no duda en castigar separadamente como un concurso real de delitos el delito de abusos sexuales y el delito de producción de material pornográfico con utilización de menores de edad en su elaboración.

SEPTIMO. - Como consecuencia de lo indicado, de los citados delitos se considera responsable en concepto de autor al acusado, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal, en los términos que se acaban de exponer.

OCTAVO. - No concurren, ni son de apreciar, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO. - Por lo que se refiere a la determinación de la pena,

En relación con el delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años, el tipo básico del artículo 183.1 castiga con pena de prisión de 2 a 6 años.

Pero la pena ha de ser señalada en su mitad superior, dado que concurre el subtipo agravado del artículo 183.4, d) relativo al prevalimiento, por lo que la pena ha de oscilar entre los 4 y los 6 años de prisión.

Y dado que el delito es continuado, conforme al artículo 74.1 y 3 del Código Penal, es procedente imponer la pena en su mitad superior (de 5 a 6 años), pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, estimando este Tribunal que resulta ponderado a la gravedad de los hechos imponer por este delito la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a los artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal, procede imponer como pena accesoria la prohibición de aproximación a Ezequias, su domicilio, centro de estudios, o lugares que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros y por tiempo de diez años, prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por igual tiempo.

Tal y como establece el art. 57 del Código Penal, las prohibiciones de aproximación y de comunicación a la víctima, se cumplirán simultáneamente con las penas de prisión impuestas.

Conforme al artículo 56 del Código Penal, procede imponer al acusado como pena accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad y personas con discapacidad por tiempo de diez años.

Es evidente que en este caso el acusado aprovechó su vinculación y contacto como profesor del Colegio, para así propiciar su relación con el menor, y su condición de tutor del curso en el que estaba el menor, para así cometer el delito por el que se le condena, de ahí que sea procedente la citada inhabilitación especial.

Finalmente, el artículo 192.1 del Código PenalLegislación citadaCP art. 192.1 establece que los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, donde se integra el delito continuado aquí considerado, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y cuya duración será de 5 a 10 años si alguno de ellos fuera grave, como sucede en este supuesto (cfr. art. 13 del Código PenalLegislación citadaCP art. 13 en relación con el art. 33.1.b del mismo texto legalLegislación citadaCP art. 33.1.b).

Por ello, resulta necesario imponer al procesado dicha medida, que en el presente caso se fija en 10 años atendiendo a las circunstancias del caso y particularmente a la anómala relación de afectividad que trató de generar el acusado con la víctima, entorno en el cual cometió el delito continuado por el que se le condena.

El contenido de la medida se determinará de conformidad a lo establecido en el artículo 106 del Código PenalLegislación citadaCP art. 106, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad y a propuesta elevada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del repetido Código y sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 97.

Por lo que se refiere al delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 y 2, a) del Código Penal, al haberse utilizado para ello a un menor de 16 años, la pena oscila entre cinco y nueve años de prisión, estimando en este caso que no existen motivos para imponer una pena superior al límite mínimo, que es la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.

Conforme a los artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal, procede imponer como pena accesoria la prohibición de aproximación a Ezequias, su domicilio, centro de estudios, o lugares que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros y por tiempo de ocho años, prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por igual tiempo.

Tal y como establece el art. 57 del Código Penal, las prohibiciones de aproximación y de comunicación a la víctima, se cumplirán simultáneamente con las penas de prisión impuestas.

Conforme al artículo 56 del Código Penal, procede imponer al acusado como pena accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público, profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad y personas con discapacidad por tiempo de ocho años.

Al igual que sucede con el delito anterior, es evidente que en este caso el acusado aprovechó su vinculación y contacto como profesor de música con el menor, y su condición de tutor del curso en el que estaba el menor, para así cometer el delito por el que se le condena, de ahí que sea procedente la citada inhabilitación especial.

No procede, en cambio, efectuar un pronunciamiento autónomo (como se solicita por las acusaciones) en relación a la medida de seguridad de libertad vigilada, pues el artículo 192.1 del Código PenalLegislación citadaCP art. 192.1 hace referencia a la aplicación de la medida a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, sin que se prevea la imposición de la citada medida por cada uno de los delitos.

DÉCIMO. - Los citados delitos son castigados en la redacción actual del Código Penal, tras la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, denominada de garantía integral de la libertad sexual, de la siguiente manera:

1.- El delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, está contemplado en el artículo 181, 1 del Código Penal, que en cuanto a su tipo básico establece la pena de 2 a 6 años de prisión.

Dado que concurre el subtipo agravado del artículo 181.4 apartado d), de prevalimiento, la pena ha de ser impuesta en su mitad superior, es decir, de 4 a 6 años, y dado que el delito es continuado, conforme al artículo 74.1 y 3 del Código Penal, es procedente imponer la pena en su mitad superior (de 5 a 6 años), pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Es decir, que establece las mismas penas que en la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos.

2.- El delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1 y 2 a) del Código Penal, no se ha visto modificado por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, denominada de garantía integral de la libertad sexual.

En la medida en que la redacción actual de los preceptos no beneficia al acusado, no es procedente su aplicación, y sí la que estaba en vigor al tiempo de cometerse los hechos.

DÉCIMO PRIMERO. - De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109, 110 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente por los daños materiales y morales irrogados por su acción.

Es claro que el objeto resarcitorio es el daño derivado de la lesión del bien jurídico protegido, la dignidad y la libertad de las víctimas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 2020, sobre los daños morales, tiene sentado que "la STS 445/2018, de 20 de octubre , en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio , 231/2015 de 22 de abril , 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ) en sentencia de 16 de mayo de 1998 , tiene señalado que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado".

En nuestro caso, el menor vio afectada su vida personal, viéndose involucrado en unos contactos sexuales y en unos comportamientos inadecuados a su edad, con un mayor que abusaba de él y le solicitaba fotografías de sus partes íntimas, lo que le afectó de manera manifiesta, tal y como pudo ser apreciado por su madre, y relatado en el acto del juicio, que le vio ella y toda la familia como parecía que tenía una pubertad adelantada, con mal humor, con distanciamiento hacia sus hermanos y amigos, habiendo tenido un sufrimiento como consecuencia de estos hechos, si bien, y por fortuna, no ha tenido mayores consecuencias.

Como decimos, estimamos ajustada la indemnización de 10.000 euros.

La cantidad antes indicada devengará los intereses prevenidos en el art. 576 de la L.E.C. desde la fecha de la presente resolución.

DÉCIMO SEGUNDO. - Tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular se solicita que se declare la responsabilidad civil subsidiaria del Colegio DIRECCION000 DIRECCION003, de DIRECCION001, al amparo de lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal, y así efectivamente procede declarar la citada responsabilidad civil subsidiaria.

En un caso muy similar al presente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 18 de junio de 2020 (ROJ: STSJ AND 16485/2020), confirmada por la Sentencia del TS de 16/12/2020 (ROJ: STS 4332/2020), referida a un supuesto en el que el profesor de inglés entabló una relación afectiva con una de las alumnas, con la que coincidía después fuera de la actividad escolar, indicó:

"El artículo 120.4 del Código Penal (EDL 1995/16398) establece lo siguiente: "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Que, en cuanto al primero de los motivos del recurso de apelación, improcedencia de ser declarada la entidad recurrente responsable civil subsidiaria, la más reciente jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 298/2019, de 7 de junio , con cita de la 526/2018, de 5 de noviembre y de numerosos precedentes) ha interpretado dicho precepto en el sentido de que "debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario.

Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones".

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2 ; y 51/2008, de 6.2 ).

Aún más, como precisa la STS 28 de mayo de 2014 , es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Lo relevante -señala la STS 260/2017 - es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005, de 27.4 ; y 948/2005, de 19.7 ); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

La STS 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2006, de 26 de enero ).

En el caso que nos ocupa es evidente la condición de profesor del condenado, contratado por la empresa apelante, para impartir enseñanzas de inglés. Es claro por la prueba practicada que, aprovechándose de esa cualidad de profesor, hizo que una de sus alumnas estuviese cerca del mismo, llegando incluso a ser durante un tiempo pareja sentimental de la menor, pese a la diferencia de edad existente entre los mismos.

Es claro que, los abusos continuados por parte del Sr. Gaspar., con Jaime. tuvieron su éxito debido a que prestaba servicios como profesor de inglés en la entidad apelante.

En base al riesgo que supone para la empresa la contratación del mismo, y que las relaciones mantenidas con una de las alumnas del centro hayan tenido su virtualidad como consecuencia de su dependencia del centro, donde conoció a dicha menor y con la que entablaba amistad en dicho lugar, hace que con independencia de la culpa in vigilando, deba responder la empresa como tal responsable civil subsidiaria".

Esa misma situación es la que se ha producido en este caso, en el que el acusado conoció al menor como consecuencia de ser profesor del Colegio DIRECCION000 DIRECCION003, de DIRECCION001, allí es donde en una actividad extraescolar pero vinculada con el colegio como era el coro, comenzó el acusado a conocer y relacionarse con el menor, y después, en el curso escolar 2019/2020, como consecuencia de ser profesor y además tutor del menor, es como logró entablar esta relación con el menor, que se convirtió en una relación afectiva impuesta por el acusado, en cuyo ámbito se produjeron los abusos sexuales y la pornografía infantil, hechos que no se hubieran podido cometer si el acusado no fuera precisamente profesor del citado colegio, circunstancia que aprovechó y de la que se prevalió para cometer estos delitos.

DÉCIMO TERCERO. - Aunque prácticamente no ha sido objeto de debate en la causa, la entidad aseguradora UMAS, Unión Mutua Asistencial de Seguros a Prima Fija, ha afianzado las responsabilidades civiles que le pudieran corresponder al Colegio DIRECCION000, DIRECCION003, de DIRECCION001 como consecuencia de la póliza de seguros con ella suscrita, y en sus argumentos lo que ha venido es a discutir la responsabilidad civil de su asegurado, es decir, del Colegio, lo cual ya ha sido analizado con anterioridad, por lo que es procedente la condena a la citada entidad aseguradora como responsable civil directo de la indemnización que ha sido señalada.

DÉCIMO CUARTO. - Es procedente la imposición de la mitad de las costas procesales causadas al acusado, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la acusación particular, cuya participación en la causa ha sido relevante y no ha sido perturbadora, y es procedente declarar de oficio la otra mitad de las costas.

Por último indicar que no procede el comiso que fue solicitado por el Ministerio Fiscal en cuanto al teléfono móvil del acusado, así como de las memorias USB y soportes informáticos, en los que no se llegó a encontrar pornografía infantil, y sí solo el vibrador, que sí consta que fue utilizado por el acusado al cometer estos delitos.