Sentencia Penal 28/2024 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 14/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las actuaciones en fase instructora y plenaria, vigente en esta cuantos principios la conforman y especialmente los de contradicción e inmediación, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr), que los actos por los que fue acusada Micaela son constitutivos de:

Un delito de inducción a menor para abandonar el domicilio familiar ( art. 224, párrafo primero CP).

Un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años ( arts. 74 y 183, 1 y 3 CP), con la regulación introducida en ese precepto por LO 10/2.022 al resultar más favorable a la acusada, a partir de lo que posteriormente se fundamentará.

Y un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar ( arts. 74 y 468, 1 CP).

Llegándose a referida y adelantada conclusión, a partir de las siguientes pruebas:

A).- TESTIFICAL de:

1ª) Hernan.

En su exploración efectuada el 4-3-2.022 (acontecimiento 33), en el Juzgado de Instrucción 5 de los de Segovia y en el marco de sus Previas 56/22, manifestó que Micaela le propuso que se fuera con ella a Valladolid, ofreciéndose ella a pagarle el precio del billete y que le daría todo lo que le pidiera, como ropa o dinero; accedió a ello, viviendo ambos en una casa que tenía alquilada Micaela, estaban sólo los dos juntos; allí se daban besos, siendo Micaela quien tomaba la iniciativa, cuando ambos mantenían relaciones sexuales completas; eso lo hicieron en muchas ocasiones, mientras estuvo con Micaela en Valladolid; en ocasiones no quería hacerlo, pero Micaela insistía; cuando él estaba en Valladolid, estaba triste; que entre el 16 y el 24-1-2.022 ambos residieron en una vivienda solos; él disponía de teléfono móvil y se lo daba a Micaela para que le cargara; cuando le llamaban sus padres ella les colgaba; no se puso en contacto con sus padres, pues Micaela le impedía llamarles, alegando que si lo hacía les iban a separar; él sí quería hablar con ellos, pero ella le entretenía para que no lo hiciera; no quería separarse de sus padres, y se fue con Micaela con mucha pena, lo hizo engañado, por las promesas de darle dinero y ropa; sabe que Micaela era consciente de su edad pues ella conocía a su hermano, que es dos años mayor que él; Micaela ha venido a buscarle en cuatro o cinco ocasiones; no quiere que Micaela se aproxime o comunique con él.

En la sesión plenaria efectuada el 18-1-2.024 declaró, a preguntas del Fiscal, que conoció a Micaela hace dos años, aproximadamente, habiendo estado ella anteriormente con su hermano, que tiene dos años más que él; en Segovia empezaron a hablar y luego a salir, tatuándose Micaela esa fecha (el 17-11-2.021); cuando Micaela volvió a Valladolid, se comunicaban a través de Instagram; se enamoró de ella y se dejó llevar, era la primera vez, ella tenía más experiencia que él; el 16-1-2.022 vino a Valladolid porque ella le dijo que viniera, estaba enamorado y no pensó las cosas; el 31-1-2.022, ella fue a buscarle al Instituto, identificándose como su tía, le dijo que si ya no la quería y que si no volvía con él se arañaba y tiraba de los pelos, él se sintió mal porque la quería; vivieron en Valladolid en casas abandonadas; a pesar de la Orden de alejamiento que tenía Micaela respecto a él, ella sí se acercó a él varias veces y él vino a Valladolid; ella no le obligaba a nada, pero como él la quería hacía lo que ella le decía; no sabe si alguna vez llamó a su madre, para que viniera a recogerle; en abril de 2.022, estando ambos juntos, Micaela le dijo que estaba embarazada de él, y no le importó; las relaciones sexuales que mantenían eran consentidas por él.

A preguntas de la Defensa declaró, que la mayoría de las veces no fue coaccionado por Micaela para venir a Valladolid o para mantener relaciones sexuales, no le hubiera importado tener ese hijo; sabían el alcance de esa Orden, y a pesar de ello ambos contactaban; él quería que su familia admitiera esa relación; estaba conforme con venir a Valladolid y vivir en casas desocupadas.

2ª) Magdalena, madre de Hernan.

El 4-3-2.022, ante el Juzgado de Instrucción 5 de los de Segovia (Previas 56/22), ratificó una denuncia presentada por ella, añadiendo que, a los seis días de regresar su hijo a Segovia y tras llevar su marido al Instituto a Hernan, se presentó en el lugar Micaela y ambos se marcharon en autobús con destino a Valladolid; han tratado de hacer gestiones, a través de la familia de Micaela, para que esta se olvide de su hijo, pero ella hizo caso omiso.

En su declaración efectuada el 27-7-2.022 (vídeo), ante el Juzgado de Instrucción 3 de los de esta ciudad, manifestó que ella siempre ha denunciado las desapariciones de su hijo; que ni ella o su marido han estado de acuerdo con la relación de su hijo con Micaela, pues la relación era muy mala para su hijo; que Micaela siempre ha ido a buscar a su hijo a Segovia; que la última vez, estuvieron juntos más de un mes; como las casas en las que vivían estaban abandonadas y tenían piojos, el padre de Micaela propuso que, si la testigo les firmaba un "papel", él les recogería en su casa, a lo que ella estuvo conforme para que así pudiera la policía localizar a su hijo.

En la sesión plenaria efectuada el 18-1-2.024 declaró, a preguntas del Fiscal, que denunció la desaparición de su hijo en enero de 2.022, pues no sabía dónde se encontraba, aunque se comunicaba con ellos a través de Instagram; no conocía a Micaela, aunque sabe que su madre también es de Segovia; Micaela fue la primera chica en la vida de su hijo, hasta entonces la vida de este era normal; cuando se enteró que su hijo estaba en esta ciudad vino a por él el 16-1-2.022, estaba muy delgado, era un niño; su hijo le dijo que estaba enamorado de Micaela y la quería; no sabe cómo vino su hijo desde Segovia a esta ciudad; respecto a la del 31-1-2.022, en el Instituto en el que estudiaba su hijo le dijeron que faltaba mucho a clase; no le dijeron que Micaela fue al Instituto y se arañó, para convencer a su hijo de volver con ella; su hijo era un niño y ella no era "virgen"; que a pesar de la Orden emitida, ambos siguieron en contacto; cuando se iba su hijo con Micaela a Valladolid les decía que se iba con ella porque la quería; que lo del "papel" fue una trampa para localizar al menor; fueron su hijo y Micaela a casa del padre de esta, para que así fuera localizado por la policía; ahora su hijo se encuentra bien, y Micaela ha dicho que perdió al niño que esperaba; ella nunca consintió esa relación, pues su hijo no tenía madurez, ni medios económicos.

A preguntas de la Defensa declaró, que su hijo nunca les dijo que estuviera coaccionado por Micaela, y sí que la quería, que él se había ido voluntariamente con esa chica; ahora su hijo está prometido con otra persona; ella nunca aprobó esa relación; ella no quiere ningún mal para Micaela, sólo quiere que se mantengan los efectos de esa Orden hasta que su hijo sea mayor de edad.

3ª).- Policía Nacional NUM002, intervino el 3-2-2.022 en la localización de la acusada y Hernan, quienes vivían en aludida DIRECCION002.

En la sesión plenaria efectuada el 18-1-2.024 declaró, que en ese inmueble había dos personas muy jóvenes, como dos niños.

4ª).- Policía Nacional NUM003, intervino el 30-3-2.022.

En la sesión plenaria efectuada el 18-1-2.024 declaró, que acudieron a un inmueble por intento de ocupación y en él encontraron a cinco chicos, entre ellos Micaela, con una Orden de alejamiento, y Hernan; no le pareció que ninguno de los dos estuviera coaccionado.

5ª).- Policía Nacional NUM004, notificó personalmente a Micaela la Orden de alejamiento y comunicación con Hernan.

En la sesión plenaria efectuada el 18-1-2.024 ratificó lo anterior.

6ª).- Policía Nacional NUM005, miembro del GRUME.

En la sesión plenaria efectuada el 18-1-2.024 declaró, que la madre estaba muy angustiada por la desaparición de su hijo; consideró la relación entre Hernan y Micaela como "compleja", pues él se podía ir pero no se iba, estaba con ella voluntariamente; Hernan estaba "entre dos aguas", su familia y Micaela; respecto al embarazo de esta, aquel estaba conforme con ello; lo del "papel" fue un truco de la madre, para así ellos poder localizar a Hernan; la madre tenía contacto con Hernan, pero no sabía dónde estaba; Hernan quería estar con Micaela, pero también con su familia, pero no era posible al no ser "virgen".

7ª).- Policía Nacional NUM006, miembro del GRUME.

En la sesión plenaria efectuada el 18-1-2.024 declaró, que empezaron la búsqueda de Hernan en Valladolid a partir de la DIRECCION000, lugar en la que vivía la familia de Micaela, cuando fueron informados por la policía judicial de Segovia; localizaron a ambos en un Centro de Salud; él ha hablado con Hernan, quien realiza relatos diferentes, cuando estaba delante de su madre y cuando lo hacía ante Micaela; considera que Hernan estaba con Micaela porque él quería y no estaba secuestrado, pues volvía a Segovia cuando quería; era consciente de lo que hacían y de sus consecuencias; él quería estar con ella un rato.

B).- DOCUMENTAL, constituida sustancialmente por los siguientes acontecimientos, que contienen:

1).- El atestado NUM007 (de 3-2), en el que se localiza a Hernan y Micaela en una casa abandonada de la DIRECCION002; se detiene a Micaela ese día; contiene la denuncia presentada por la madre de Hernan, efectuada el 1-2-2.022, dando lugar al atestado NUM008, aportando ella una foto de su hijo; la entrega de Hernan el 3-2-2.022, a su tía Ana María; y la exploración policial de Hernan.

5).- El auto fechado el 4-2-2.022 del Juzgado de Instrucción 1 de los de esta ciudad, incoando sus Previas 144/22.

33).- La exploración judicial de Hernan ante el Juzgado de Instrucción 5 de los de Segovia; la ratificación de una denuncia efectuada por Magdalena, ya referida en la precedente "Testifical 2ª"; así como la mencionada Orden de protección y comunicación.

41).- La notificación personal de esa Orden a Micaela por parte de la policía.

76).- El atestado NUM009, en el que consta la detención de Micaela el 9-5-2.022, en aludido Centro de Salud; como una exploración policial a Hernan, efectuada el 9-5-2.022.

83).- La hoja histórico penal de Micaela.

88).- El auto fechado el 10-5-2.022, del Juzgado de Instrucción 3 de los de esta ciudad, a través del cual se acordó la libertad provisional de Micaela.

140).- Un DVD, en el que muestra una conversación entre la madre de Hernan y la acusada; varios mensajes de voz de los padres de Hernan remitidos a este, en el sentido que le quieren y le perdonan, como otro remitido por Hernan a sus padres, en el mismo sentido; mensajes por wasap, pidiendo (1) Hernan a Micaela, en uno de ellos, que se olvide de él; en el 2, diciendo Hernan a su padre que le quiere mucho; el 3, respecto al "papel"; los 4 y 5, muestran fotografías del cuerpo de Hernan, presentando múltiples picaduras.

166) y 198).- En ellos constan sendos informes médicos forenses de Segovia, efectuados los días 10 y 20-11-2.022, en los que no se pronuncian acerca del desarrollo físico y de madurez psicológica de Hernan.

237).- El auto fechado el 28-4-2.023, declarando procesada a Micaela.

C).- DECLARACIONES DE LA ACUSADA:

Ante la Policía Nacional se negó a declarar, acontecimientos 1 y 76.

Sí haciéndolo el 4-4-2.022 (acontecimiento 47) ante Instrucción 1 de esta ciudad, en el sentido que eran pareja, son gitanos, y la madre de él se oponía a esa relación porque ella no era "virgen"; tuvieron relaciones sexuales consentidas por ambos; sí que se fugaron.

Otro tanto el 10-5-2.022 (acontecimiento 115) ante Instrucción 3 de los de esta ciudad, afirmando conocer que tenía una Orden de alejamiento y comunicación respecto a Hernan, y que ayer (9-5-2.022) fue detenida en el hospital, cuando estaba con él; sí ha mantenido relaciones sexuales con Hernan; después de dicha Orden, el 4-4-2.022 no fue a Segovia a buscarle; la madre de Hernan aceptó que estuvieran juntos.

En la indagatoria efectuada en el anterior Juzgado el 23-5-2.023 manifestó, que Hernan venía en autobús desde Segovia; las relaciones sexuales eran consentidas, se querían y luchaban por su relación; no le obligaba a venir, pues era él quien quería venir a Valladolid; al principio no sabía que Hernan tenía menos de 16 años, se enteró después, a raíz de la primera denuncia de la madre.

En la sesión plenaria efectuada el 18-1-2.024 declaró, a preguntas del Fiscal, que conoce a Hernan de toda la vida, pues son casi familia; sabía la edad de este, cerca de 15 años; no le convenció para que abandonara su casa, fue una decisión mutua, nunca le ha presionado y nunca le ha dado dinero para ello; que el 16-1-2.022 Hernan vino a Valladolid por propia iniciativa, vivieron juntos y mantuvieron relaciones sexuales, ella no le impidió que él contactara con su familia; el 31-1-2.022 ella no fue al Instituto de Segovia, pues no sabe a qué centro va; al principio la familia de él no aceptó esa relación, porque ella no era "virgen", pero luego la aceptaron; ella vivía en una casa de alquiler que pagaba su padre, en la DIRECCION005; respecto a dicha Orden, ella la conocía, habló con Hernan y este le dijo que él quería estar con ella; no convenció a Hernan con darle dinero y ropa por estar con ella; cuando él quería volver a Segovia, volvía.

A la Defensa, que ambos tenían una relación amorosa recíproca; respecto a la mencionada Orden, tenían un "papel" que les dio la madre de él; mantuvieron relaciones sexuales completas sin protección, se quedó embarazada y él le dijo de seguir adelante; ella no veía a Hernan como un niño, pues en su etnia se casan con 13, 14 o 15 años; ambas familias han llegado a un acuerdo, por medio del cual ella puede ir a Segovia cuando quiera.

SEGUNDO.- Como ya se adelantó en el anterior Fundamento de Derecho, los hechos declarados probados constituyen un único delito de inducción a un menor, para que abandone su domicilio familiar ( art. 224 párrafo primero CP).

A través de mencionado precepto se protegen, genéricamente, los derechos subjetivos propios de la relación familiar, en el sentido que los hijos menores se sigan relacionando con sus padres, y, más específicamente, también la seguridad del menor, al considerarse que el domicilio familiar es el lugar en el que se le puede dispensar una mayor protección, siendo así una influencia natural más positiva para el desarrollo personal del menor.

La acción típica se constituye a partir que el autor "induzca" a un menor, en el caso, a abandonar su domicilio familiar. Por "inducir" se debe entender como la presión psicológica dolosa, directa (a persona concreta), eficaz o determinante (debe generar en el inducido la voluntad viciada de abandonar su domicilio), de manera que el abandono de su domicilio por parte del menor derive de dicha presión del autor, y por ello no responda naturalmente a su libre albedrío, de lo que se extrae, que únicamente la acción no será típica cuando el menor inducido ya estuviera decidido previamente a abandonar su domicilio, en el sentido apuntado la STS de 25-3-2.004 (FD Segundo), entre otras.

Trasladando lo anterior al caso presente, aunque el escrito de conclusiones del Fiscal alude a cinco abandonos efectuados por Hernan de su domicilio familiar (los días 16-1-2.022, 31-1-2.022, 20-3-2.022, 30-3-2.022 y 4-4-2.022), pese a ello se calificaron los hechos como constitutivos de un único delito de esta modalidad, sin duda porque centró su atención acusatoria en el abandono del menor producido el 31-1-2.022, cuando Micaela fue a Segovia y acudió al Instituto en que estudiaba Hernan para contactar con él, haciéndose pasar por una tía suya, y ya personalmente proponerle reanudar la plena vida en común, pero, como quiera que Hernan se mostrase indeciso, aquella le gritó en el sentido de si ya no la quería, a la par que se arañaba y tiraba de los pelos, ante lo cual Hernan accedió a volver con ella a esta ciudad, lo cual se acredita a partir de las reiteradas y del mismo tenor declaraciones del menor a lo largo de las presentes actuaciones, que se consideran plenamente creíbles, de lo que se deriva suficiente prueba de cargo, apta y enervante de la concreta presunción de inocencia.

TERCERO.- También viene acusada Micaela por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183, 1 y 3 CP, en su redacción dada por la LO 1/2.015 (de 30-3).

Si se coteja la regulación de dicho precepto en esa Ley Orgánica, con el contenido concreto de la intermedia LO 10/2.022 o con la actualmente vigente LO 4/2.023, se advierte que la ley penal más favorable a la acusada es mencionada ley intermedia, pues, partiendo de la base de la concreta acusación en sede del art. 183, 1 y 3 CP, la pena susceptible de imponer va de 8 a 12 años de prisión, y también con la actualmente vigente. Mientras que en mencionada ley intermedia esos actos tienen una penalidad menor en su grado mínimo (6 años), a lo que cabría añadir el contenido del art. 9,3 CE, del art. 2,2 CP y del art. 181, 2, párrafo segundo CP, que posibilitan, los dos primeros aplicar retroactivamente la ley penal más favorable, mientras que el tercero permite individualizar la pena con su imposición en el grado inferior, según las circunstancias concurrentes, criterio este seguido por las muy recientes STS 707/2.023 (de 28-9) y 668/2.023 (de 21- 9).

El precepto susceptible de aplicar en el caso, al igual que en el regulado por mencionada LO 1/2.015 o en el actualmente vigente, sancionaba y sanciona el realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años, pero a través de dicho artículo la ley no presume la ausencia de consentimiento en el menor, pues este tiene capacidad "natural" para ello, pero sí presume su falta de capacidad de consentimiento "jurídico", esto es, su irrelevancia, y, consecuencia de dicha presunción, ese consentimiento del menor se tendrá como no válido y carente de validez jurídica, pues a causa de su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa, que le impide decidir libremente.

Si bien en épocas muy pasadas el sujeto activo de la acción se refería exclusivamente al varón, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS fechado el 25-2-2.005 se amplió la posibilidad a que también tuviera ese carácter la mujer, al señalar que es equivalente "acceder carnalmente" que "hacerse acceder", con lo cual ya la jurisprudencia posterior (entre otras, STS de 28-10-2.014 y 8-7-2.005) viene afirmando "...nada impide entender que, al igual que la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y pasivo...de manera que el delito lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar, lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal...".

El incremento efectuado por aludida LO 1/2.015 de la edad para el consentimiento sexual, pasando de los 13 años anteriores a los 16 actuales, fue una adaptación en la materia de la legislación penal a la Directiva de 13-12-2.011, pero esa concreta y última edad no era consecuencia de aludida Directiva y sí, como señala la Exposición de Motivos de aquella, de la necesidad de aproximarse al criterio de otros países de nuestro entorno, pero con dicha reforma, aludiéndose también en ella a una Recomendación efectuada por el Comité de la ONU sobre los derechos del niño, esa edad se situó en el umbral más elevado, pues, como así se afirma doctrinalmente (entre otros, en "Comentarios a la reforma penal de 2.015", Aranzadi, página 423, y en "Estudios sobre el CP reformado", Dykinson, página 440), Alemania, Italia, Portugal o Noruega mantenían, al tiempo de esa modificación en este país, esa edad a los 14 años, a los 15 años Francia o Suecia, mientras que EE.UU mayoritariamente se fija en 16 años, y en 18 en algún Estado.

Trasladando lo anterior al caso presente, suficientemente acreditado está a través del propio reconocimiento de Micaela ( art. 406 LECr), y corroborado a partir de lo declarado por Hernan, que ambos en su convivencia mantuvieron relaciones sexuales completas. También que Micaela sabía que Hernan tenía una edad cercana a los 15 años, como así reconoció Micaela ( art. 406 LECr) en su declaración indagatoria efectuada el 23-5-2.022 y en sede plenaria, corroborándose lo anterior con lo manifestado por Hernan en su exploración judicial efectuada el 4-3-32.022 (acontecimiento 33), con lo cual concurren todos los requisitos precisos para la condena de Micaela por su autoría de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años.

Debiéndose condenar a Micaela por el delito continuado de (hoy) agresión sexual a menor de 16 años ( art. 181, 1 y 3 CP), por lo precedentemente referido y la concurrencia de sus presupuestos objetivos y subjetivos, resta por abordar, por un lado, si en el caso concurre el subtipo atenuado basado en la "menor entidad del hecho, en relación con las circunstancias concurrentes y las personales del culpable" ( art. 181, 2, párrafo segundo CP, en su redacción dada por aludida ley intermedia), y, por otro, si es susceptible de aplicarse en el caso la excepción o atenuación, incluso muy cualificada, contenida en el art. 183 bis CP.

Respecto a la posible aplicación en el caso de aludido subtipo atenuando, la rebaja penológica que contempla ese precepto se refiere a los casos en que la acción ejecutada cumpla aludidos presupuestos, si no concurrieran otras agravantes específicas, para lo cual es preciso tener sustancialmente en cuenta la menor antijuricidad de la acción, su mayor o menor entidad, y el grado de reprochabilidad, en el sentido de la mayor o menor culpabilidad del autor, si bien, con las STS de 13-12 y 22-9-2.022 (entre otras), aludido precepto no precisa de la concurrencia de circunstancias especiales para su aplicación, por lo que dicho subtipo es posible aunque, concurriendo dicha "menor entidad", no se acreditase la constancia de ninguna circunstancia personal que desaconsejase la atenuación.

Aludidos elementos de ese subtipo atenuado son conceptos jurídicos indeterminados, susceptibles de causar inseguridad jurídica, pero que, tras su entrada en vigor, fueron siendo sintetizados en la jurisprudencia posterior, entre otras en la STS de 15-12-2.022 y en los ATS de 12-1-2.023 o 3-11-2.022, en el sentido de aplicarse cuando los tocamientos fueron fugaces, sin acceso carnal y por encima de la ropa, o besos robados; se efectuaron en lugares susceptibles de ser vistos o interrumpidos; atendiendo a la edad del acusado; que no se advierta en él otra circunstancia, objetiva o personal, que desaconsejase dicha atenuación, es decir, a acciones susceptibles de aplicarse más en el ámbito de precitado art. 181, 1 CP, pero no cuando nos encontramos, como es el caso, en presencia de continuados accesos carnales con un menor de 16 años, máxime teniendo en cuenta la ubicación sistemática de estas conductas ( art. 181, 3 CP de la ley intermedia), como el elevado desvalor de las acciones e intensidad de la ofensa al concreto bien jurídico protegido, por lo que debe descartarse su aplicación en el caso.

En relación con la posibilidad de aplicarse la exención contenida en el art. 183 bis CP, o la atenuación e incluso muy cualificada, cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación un menor de 16 años, hay una decisión libre y una actividad sexual con una persona que, aún siendo mayor de edad, es próximo al menor en edad y madurez, como así manifiesta la STS de 14-10-2.019, entre otras.

Para abordar esta cuestión debemos reproducir lo manifestado en el precedente párrafo quinto de este Fundamento, relativo a la concreción de esa edad, y complementar el presente añadiendo, que fue una mera decisión de política criminal el aumentar a los 16 años la edad para un consentimiento válido del menor en la materia, lo que ha transformado en punible una relación afectiva, máxime, si en la posterior LO 15/2.015 (de Jurisdicción voluntaria) se modificaron los arts. 48 y 314 CC y se derogó el art. 316 CC, de manera que se suprimió la dispensa de edad para contraer matrimonio a partir de los 14 años, así como la posibilidad de emancipación por ese motivo.

El fundamento de dicha exención (cláusula "Romeo y Julieta") se encuentra, con la STS de 24-11-2.023 (entre otras), en el incremento a los 16 años del consentimiento válido e introducido por aludida LO 1/2.015, reconociéndose relevancia en aludido precepto al consentimiento de una persona menor de esa edad, pero que, en su proceso natural de desarrollo y formación, efectuó relaciones sexuales con una persona que, aun siendo mayor de edad, sin embargo ambas se encuentran en edades y situaciones de madurez equivalentes o próximas.

Respecto al criterio cronológico de la diferencia de edad entre ambos, debe partirse en el caso que las relaciones sexuales existentes entre Micaela (nacida el NUM000-2.0229) y Hernan (nacido el NUM001-2.007) se remontan a la fecha del primer abandono del domicilio por este, el 16-1-2.022, con lo cual Micaela contaría entonces con 19 años, 11 meses y 3 semanas, mientras que Hernan contaría con 14 años y 3 meses, de lo que resulta una diferencia cronológica entre ambos de 5 años y 8 meses, aproximadamente.

Para atender al contenido de dicho criterio cronológico, en relación con el derecho comparado, pues dicho precepto no establece una regla objetiva en cuanto a la diferencia de edad, y haciendo referencia al contenido de la CFGE 1/2.017, se observan soluciones dispares para su aplicación, pues en el Estado de Maine se establece una franja de edad de hasta 5 años mayor, Suiza en los 3 años, Canadá en los 2 años, si el menor tiene una edad de entre 12 y 13 años, y de 5 años si la edad se encuentra entre los 14 y 15 años.

Respecto al grado de desarrollo (físico) o madurez (psíquico) entre ambos, criterio biopsicosocial. En lo concerniente al "físico" de Hernan, los informes forenses (acontecimientos 166 y 198) no aportaron nada, pese a haberse solicitado expresamente por el Juzgado, alegando para ello la falta de medios y no ser materia de su competencia (...), a falta de lo anterior, del contenido de la fotografía obrante al acontecimiento 1 y de la percepción de la Sala de ambos, no se objetiva una dismetría física entre ambos. Y no se propuso informe de los referidos desarrollos respecto a Micaela.

En relación con la "madurez" de ambos, este término, según el Comité de los Derechos del Niño, hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que la información, experiencia, entorno, expectativas sociales y culturales, así como el nivel de apoyo, contribuyen al desarrollo de la capacidad de las personas denominadas "jóvenes", que son aquellas cuya edad se sitúa entre los 15 y 25 años (según la Convención Iberoamericana de Derechos del Joven) o entre 15 y 35 años (según la Carta Africana de la Juventud de 2.006), por lo que dicho desarrollo debe evaluarse mediante su examen en el caso concreto, como así también se expresa en aludida CFGE 1/2.017.

Micaela declaró ante la Sala que no era "virgen", y de lo obrante en los diferentes atestados, no corroborado en sede plenaria, se extrae que la relación con su padre no era fluida, y que ella había estado casada anteriormente. Respecto a Hernan, esta persona insistentemente ha declarado que se enamoró de Micaela y por ello convivió con ella en esta ciudad, manteniendo las relaciones sexuales ambos de común acuerdo.

Ambos pertenecen a la etnia gitana, estando Hernan ya prometido con otra persona, como así afirmó su madre Magdalena en sede plenaria, a preguntas de la Defensa. Micaela afirmó en la misma sede, que en su etnia se casan con 13, 14 o 15 años, que viene a coincidir con una declaración del Observatorio del Pueblo Gitano, el cual cifró en los 15 o 16 años esos matrimonios en el año 2.015. Micaela pudiera ser más madura que Hernan, por edad e ir a contracorriente de alguna de las normas de su cultura. Mientras que Hernan, para seguir su relación con Micaela, abandonó la confortabilidad de su hogar y la compañía de sus padres y hermanos en Segovia, para venir con ella a esta ciudad, viviendo ambos en un inmueble alquilado primero, y después en casas abandonadas e insalubres, padeciendo por ello Hernan picaduras de insectos, como así se advierte de las fotografías 4 y 5, obrantes en el DVD del acontecimiento 140. Hernan pese a todo, al saber que Micaela estaba embarazada, estaba conforme con ello.

De cuanto antecede se extrae, que teniendo en cuenta la diferencia de edad entre ambos, aproximadamente de 5 años y 8 meses. Que el desarrollo madurativo en ambos, a falta de pruebas específicas y de lo percibido por los miembros de la Sala en la Vista, no resulta "asimétrico". Las relaciones sexuales entre ambos fueron de común acuerdo. Los hechos se realizaron en el contexto de una relación sentimental mutua. Aunque por ley Hernan no tenía la concreta capacidad de consentimiento válido, no consta acreditado que se hayan producido en él daños psíquicos o secuelas por dicha relación, todo ello implica que, en el caso, si bien no resulta aplicable la exención de responsabilidad penal por la concreta diferencia de edades, sí apreciamos una atenuante analógica muy cualificada, con las consecuencias que se derivan del contenido del art. 66,2 CP. En el mismo sentido, STS de 24-11-2.023 y 16-12-2.020.

CUARTO.- Y también se acusa a Micaela por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, de los arts. 74 y 468,1 CP.

Que resulta plenamente acreditado, pues, desde su notificación personal de dicha Orden el 16-3-2.022, constan acreditadas las convivencias entre Micaela y Hernan en esta ciudad los días 20 a 24-3-2.022, 30-3-2.022 y desde el 4-4 al 9-5- 2.022, no sólo a partir de lo así confesado por ella ( art. 406 LECr) en su declaración ante el Juzgado de Instrucción 3 de esta ciudad el 10-5-2.022 (acontecimiento 115), ratificado por ella en sede plenaria, en el sentido que ella conocía el contenido de esa Orden, habló con Hernan y este le dijo que quería estar con ella.

Corroborándose lo anterior con lo declarado por Hernan en sede plenaria, a preguntas de la Defensa, en el sentido que ambos sabían el alcance de esa Orden, y a pesar de ello ambos contactaban. También por la existencia de dicha Orden (acontecimiento 33), notificada personalmente a Micaela el 16-3-2.022, como así consta en el acontecimiento 41, y fue ratificado en sede plenaria por el policía comunicante NUM004.

QUINTO.- En el presente caso, no concurre la circunstancia mixta de "parentesco" ( art. 23 CP), como agravatoria genérica propugnada por la Acusación, a pesar que la ley que considera aplicable, el art. 183 de la LO 1/1/2.015, en su ordinal 4 d) contenía una hiper agravación, cuando el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o parentesco, agravante específica trasladada a la ley LO 10/2.022 intermedia (art. 181, 4ª d> y e>) o en el actualmente vigente art. 181, 5, d> y e>).

Para la concurrencia de la referida circunstancia, su justificación se encuentra, para el incremento de la pena, en el plus de culpabilidad que supone la realización de un acto delictivo contra quien se encuentra unido por una relación de afectividad, conculcándose así el debido respeto y consideración mutuos, pero que sin embargo el autor desprecia, dando ello pie a una mayor antijuricidad de la acción y a la posibilidad de apreciación de esta circunstancia mixta, que no resulta ser de aplicación en el caso, por la ausencia de dicho necesario elemento subjetivo del injusto.

Por todo cuanto antecede, procede imponer a la acusada Micaela la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de inducción a menor para abandonar su domicilio familiar ( art. 224, párrafo primero CP), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esa condena.

Por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, de los arts. 74 y 183, 1 y 3 CP, en su redacción dada por precitada LO 10/2.022, apreciándose la atenuante analógica muy cualificada contenida en el art. 183 bis de aludida ley, por lo que rebajaremos la pena susceptible de imponer en dos grados, teniendo en cuenta para ello que la diferencia de edad entre ellos superaba los cinco años, por unos meses; las circunstancias del caso en su ámbito cultural: enamoramiento mutuo, convivencia en pareja y relaciones sexuales consentidas por ambos, de lo que se extrae una situación merecedora de menor reprochabilidad por la reducción de la imputabilidad, atendiendo también al sustancial reconocimiento de los hechos por parte de Micaela. Consecuentemente, se la condena por este delito a la pena de DOS AÑOS TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esa condena.

También se impone a Micaela las accesorias ( arts. 48 y 57 CP) de prohibición de aproximarse al menor Hernan a menos de 500 metros de dónde él se encuentre, y comunicar con él a través de cualquier medio durante CINCO AÑOS, que se cumplirán simultáneamente con la pena de prisión.

Conforme al art. 192,3 CP, a la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sea o no retribuida, que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad por CINCO AÑOS.

Conforme al art. 192,3 CP, a la medida de libertad vigilada durante CINCO AÑOS, que se efectuará una vez que haya cumplido la pena de prisión, cuyo contenido se concretará posteriormente.

Y por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, de los arts. 74 y 468,1 CP, a la pena de DIECIOCHO MESES MULTA con cuota diaria de 3 €, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción que dejara impagadas.

SEXTO.- Como quiera que todo criminalmente responsable de un delito grave, menos grave o leve, también resulta civilmente.

Respecto a los "daños morales" inferidos a Hernan e interesados por el Fiscal (10.000 €). Cuando hay que reconocer la indemnización civil por ellos, los Jueces y Tribunales no disponemos (ni resulta "necesaria", conforme a las STS de 14-11-2.008 o 16-2-2.007) de una prueba que nos permita cuantificar, con criterios económicos, la indemnización procedente, al tratarse de magnitudes diversas y no homologables en relación a los "materiales", por lo que respecto a los "morales" deben tenerse en cuenta parámetros tales como la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, las circunstancias personales del ofendido, y, por razones de congruencia, con lo solicitado por la acusación, por lo que teniendo en cuenta lo anterior se considera ajustado a las circunstancias y a Derecho reconocer a Hernan la suma de 1.000 € por dicho concepto, con más los intereses procesales establecidos en el art. 576 LEC, sin necesidad de mayor probanza y resultar hechos concluyentes (entre otras, la muy reciente STS <2ª> de 22-2-2.022 o el ATS de 23-12-2.021, y las STS <1ª> de 24-11-2.022 o del Pleno de15-3- 2.021, entre otras), a causa de la acreditada situación de desasosiego emocional, que el abandono del domicilio familiar por el menor el 31-1-2.022, inducido por Micaela, le produjo a este, como así se acredita de lo por él declarado en sede plenaria, y corroborado con el contenido del DVD obrantes al referido acontecimiento 140.

SEPTIMO.- Las costas procesales deben ser impuestas al criminalmente condenado por delito.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso