Sentencia Penal 34/2023 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 4, Rec. 32/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO. - Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 en relación con el art. 250.1, 5º y 8º del C. Penal, concretamente en su modalidad de negocios jurídicos criminalizados.

Los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa son: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; y e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

En relación con los denominados "negocios jurídicos criminalizados", que es en definitiva a lo que se refiere esta causa, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2020 (ROJ STS 1777/2020) indica lo siguiente:

"Como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...".

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001, de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos qué si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94, de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

En definitiva, esta Sala ha considerado, entre otras en la sentencia 42/2014, de 5 de febrero , que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005, de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

Y, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000, de 11.7 , del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea"".

SEGUNDO. - En la presente causa se llega a la conclusión de que efectivamente los acusados desplegaron toda una actividad dirigida a conseguir que sus víctimas desembolsaran una importante cantidad de dinero, y que sin embargo ellos a cambio no tenían intención de cumplir con sus obligaciones, y ya desde el primer momento no tenían intención de realizar las obras a las que se comprometían, tratándose de un engaño previo y antecedente, que ha culminado con la comisión de los tres delitos de estafa que componen en este caso la continuidad delictiva.

De las pruebas practicadas en el acto de la vista oral y de la documental aportada a la causa, apreciadas por el Tribunal con todas las garantías penales y procesales, se desprenden los actos o hechos siguientes:

Los acusados, tanto Vicente como Marí Jose, procedieron a la creación de una sociedad civil denominada INDECO LUGO SCP, lo que en este caso constituía un paso inicial para cometer las estafas.

Tal y como se desprende de los contratos suscritos entre la sociedad INDECO LUGO SCP, y cada uno de los tres grupos de perjudicados (dado que fueron tres los contratos de obra suscritos), se hacia constar que la entidad contratante era una sociedad mercantil, lo que no era cierto.

Como han relatado los perjudicados en sus testimonios, la acusada Marí Jose les remitió unos contratos que contenían unos presupuestos muy detallados, con lo que así daban la apariencia de rigor en su trabajo y seriedad de que van a responder al encargo recibido.

Desde el momento de la contratación, la única que participaba de cara a la gente, era la acusada Marí Jose para que así, en el caso de que se descubriera el delito, en principio sólo respondiera ella y así tratar de salvar la responsabilidad del otro acusado.

Tal y como han logrado descubrir los perjudicados con sus indagaciones posteriores, en realidad la sociedad INDECO LUGO SCP hacía muy poco tiempo que se había constituido, se constituyó con 200 euros de aportación de capital, aportación en la que también participó el otro acusado, y así consiguieron tener un CIF y abrir una cuenta corriente, elementos con los que los acusados daban otro paso para poder realizar la actividad delictiva que tenían proyectada, dando apariencia de seriedad.

Después ha resultado que la sociedad, aunque aparece que tiene su domicilio en Avenida de América nº 2 de Lugo, lo cierto es que los perjudicados no han podido localizar su verdadero domicilio social; dicen los acusados y así lo reflejan en los contratos, que se trata de una sociedad mercantil cuando en realidad es una sociedad civil que carece de capital y de respaldo económico.

Como declaró la aparejadora en su declaración, a ella la habían contratado por teléfono. Al encargado Federico igualmente lo habían contratado por teléfono y le dejaron de pagar en cuanto se terminó de hacer la demolición.

Los acusados, no consta que pidieran licencias de obras, ni las correspondientes autorizaciones administrativas para hacer las obras, lo que pone en evidencia que no tenían la intención de efectuar las obras, a pesar de que lograron engañar a los que les habían contratado y que les llegaran a pagar las dos terceras partes de la obra. Lo único que hicieron es en muy poco tiempo las labores de demolición.

Lo que realizaron, como decimos, fueron labores de demolición que ni siquiera consta hayan redundado mínimamente en su beneficio, dado que después tuvieron que contratar a otras empresas para que ejecutaran completamente la obra, y como ha sido declarado por los perjudicados y por el encargado de la obra, las mismas fueron realizadas por trabajadores extranjeros, que no consta estuvieran contratados en legal forma, y dichos trabajadores dejaron de trabajar a finales de mayo o comienzos de junio de 2019 dado que según les dijeron a los perjudicados, les habían dejado de pagar.

Por lo tanto, en cuanto los acusados cobraron el segundo tercio del pago, procedieron a dejar abandonados a todos, a los trabajadores, a la aparejadora, al encargado, y además a los que les habían contratado las obras y habían pagado ya las dos terceras partes del precio.

Es evidente que en el contrato existía una trampa, y es que el segundo pago estaba señalado de manera indeterminada, indicándose que se debería de realizar "a mitad de obra", y no se sabía en qué momento se tenía que pagar ese segundo plazo del precio. Como los perjudicados vieron que las obras de demolición iban muy deprisa, y al pedirles la acusada que les pagara el segundo tramo del precio, con el fin de facilitar las labores, por si los acusados tenían que comprar materiales para hacer la obra, es por lo que se fiaron de lo que les decía la acusada y desembolsaron ese segundo tramo del pago, y es en ese momento cuando los acusados abandonan la obra dejándoles empantanada la misma.

En cuanto los perjudicados pagaron ese segundo plazo del precio de las obras, y a pesar de que no se habían realizados los trabajos de la obra (en realidad no se habían comenzado), como consta igualmente documentado, la acusada sacó el dinero de la cuenta corriente, y la dejó a cero, lo que pone en evidencia que su voluntad era hacerse con el dinero y no cumplir con lo pactado, que era efectuar las obras.

Solamente se efectuaron pequeñísimas labores, como la realización en una de las obras de un muro mal hecho, que luego tuvo que ser derribado, aportación de unos paneles de pladur en otra obra, que estaban mal puestos, todo ello con el fin de aparentar que se iban a realizar las obras cuando en realidad su intención desde el primer momento era cobrar las dos terceras partes del precio y no ejecutar la obra.

De esta forma, lograron ambos acusados llevar a cabo su propósito inicial de engañar a sus víctimas.

TERCERO. - Aunque no haya sido objeto de acusación, esta Sala considera que sí concurría el subtipo agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal, por recaer sobre viviendas. Los perjudicados, que son personas jóvenes, indicaron en el acto del juicio que vivían en las casas de sus padres y se habían comprado estas viviendas para vivir en ellas con sus familias. Las compraron en estado de mucho deterioro y su objetivo era precisamente arreglarlas para vivir en ellas, y en ese momento es cuando contrataron los servicios de INDECO LUGO SCP, sociedad que luego se ha comprobado que estaba compuesta como sociedad civil por los dos acusados, y es ahí donde fueron víctimas de la presente estafa.

No ha sido objeto de acusación y por ello en atención al principio acusatorio este Tribunal no puede condenar por ello, pero sí tener en cuenta tal circunstancia a la hora de proceder a valorar la gravedad de los hechos, la intensidad de la ilicitud de sus comportamientos, y en definitiva para proceder a la determinación de la pena.

Concurre el subtipo agravado del artículo 250.1.5 del Código Penal, dado que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros.

Dado que se trató de un delito continuado del artículo 74.2 del Código Penal, al ser tres los contratos suscritos, tres grupos de perjudicados y, en definitiva, tres estafas, al tratarse de infracciones penales contra el patrimonio, ha de tenerse en cuenta el perjuicio total causado, que en este caso, como decimos, sí supera los 50.000 euros.

También concurre el subtipo agravado del artículo 250.1. 8ª, de, al delinquir, haber sido condenados los culpables ejecutoriamente al menor por tres delitos comprendidos en este capítulo, circunstancia de carácter objetivo y así ha sido reflejada en la declaración de hechos probados de esta resolución, por así desprenderse de la hoja histórico penal de los acusados.

No concurre, sin embargo, la agravación invocada por la acusación particular, recogida en el nº 4º del citado art. 250, ("...revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia"), pues aunque esta circunstancia haya podido ser cierta, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna que acredite tal circunstancia.

CUARTO. - De referido delito son criminalmente responsables los dos acusados, Marí Jose en concepto de autora, dada su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos. ( arts. 27 y 28 C. Penal), en la forma que ha sido descrita en la presente resolución, y en el caso de Vicente, como cooperador necesario.

Esta Sala considera que el acusado Vicente es también responsable del delito como cooperador necesario del delito, pues participó en actos esenciales dirigidos a la comisión del delito, como fue participar en la constitución de la sociedad civil, acción que constituye el elemento inicial de la actividad delictiva, dirigida a crear la apariencia de que la entidad con la que contrataban los perjudicados era una sociedad solvente y bien organizada, y para que así no generara sospechas en los posibles contratantes de sus servicios.

Después ciertamente el resto de la actividad delictiva fue desplegada por la acusada Marí Jose, sin duda en un intento de que sólo uno de ellos, en el caso de que los perjudicados se decidieran a denunciar los hechos, apareciera como posible responsable de todo el entramado delictivo cometido, pero que como decimos, no excluye la responsabilidad del otro acusado.

QUINTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concretamente no es procedente apreciar la agravante de reincidencia en los acusados, dado que en el delito de estafa, la reincidencia es considerada (dentro de ciertas condiciones) como el subtipo agravado del artículo 250.1.8º del Código Penal, y el principio de non bis in idem impide que sea apreciada, además, la agravante de reincidencia.

Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas que fue alegada por la defensa de los acusados en el acto del Juicio Oral.

La presente causa fue iniciada en el año 2019, cuando se cometieron los hechos, habiéndose sufrido en este tiempo la pandemia del COVID que provocó la paralización de los plazos procesales, y no consta que hayan existido paralizaciones significativas en la tramitación de la causa, más allá de proceder al señalamiento con suficiente antelación para que se pudieran practicar las correspondientes diligencias necesarias para su correcta ejecución.

SEXTO. - Conforme al artículo 250 del Código Penal, al concurrir circunstancias de las contempladas en el citado precepto, las penas que procede imponer son las de prisión de uno a seis años y multa de seis a 12 meses.

Dado que no concurre una de tales circunstancias, sino dos de ellas, y además se trató de un delito continuado, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos con aspectos como los que antes hemos indicado (en realidad se ha tratado de unas estafas que han afectado a las viviendas de las víctimas), se estima procedente imponer las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES, con una cuota diaria de 10 euros, que no se estima desproporcionada en atención a los recursos con los que lograron hacerse los acusados, precisamente con la actividad delictiva aquí desplegada.

En el caso de impago de la multa, si los penados no la satisficieren voluntariamente o por vía de apremio, quedarán sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme al artículo 53.1 del Código Penal.

SEPTIMO. - Conforme establecen los artículos 116 y concordantes del C.P., los acusados Marí Jose y Vicente, conjunta y solidariamente, han de indemnizar a los perjudicados en atención a los perjuicios causados, que son:

D. Pio y Dª Rosana 27.508,63 €.

D. Severino, 17.858,28 €.

D. Rodrigo y Dª Tatiana 15.576,24€.

Las citadas cantidades devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

OCTAVO. - Se imponen a los acusados las costas procesales por iguales y mitades partes, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las costas de la acusación particular, cuya actuación sí ha sido relevante y coadyuvante en la presente causa.