Sentencia Penal 5/2024 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 3/2023 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito de homicidio en grado de tentativa cometido sobre la persona de Primitivo, infracción prevista y penada en el artículo 138 CP, en relación con los artículos 16 y 62 CP, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 Bis en relación con el artículo 106 del mismo Texto Legal,

b) Un delito leve de lesiones cometido contra el menor Raimundo, delito previsto y penado en el artículo 147.2 CP

Los hechos que se declaran probados resultan de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que a esta fase procesal son propios, consistentes en la declaración prestada por las víctimas, Primitivo y Raimundo, quienes mantuvieron la versión inicialmente prestada de forma lineal y coherente, sin fisuras ni contradicciones, en las declaraciones plenamente coincidentes y concordantes de los testigos que presenciaron los hechos y que depusieron en el acto de la vista, en la documental médica y pericial médico-forense sobre las lesiones sufridas por los dos agredidos, e incluso por el reconocimiento parcial de los hechos verificado por el acusado, que si bien reconoció haber podido clavar la navaja a Primitivo y a Raimundo, pretendió justificar su conducta indicando que lo hizo en defensa propia y por el miedo insuperable que le produjo que todos los asistentes a las fiestas de DIRECCION001 le estuvieran atacando previamente.

De este modo, las manifestaciones de víctimas y testigos, como seguidamente se analizará de forma pormenorizada, merecen plena credibilidad, a juicio de esta Sala, al resultar además corroboradas por datos objetivos periféricos como la documental y pericial practicada, en confrontación con la versión exculpatoria del acusado relativa a la concurrencia de legítima defensa y del miedo insuperable que resulta huérfana de acreditación alguna.

Como nos recuerda el TS entre otras en las SSTS 724/2012 de 2 de octubre de 2012 ( ROJ sts 6450/2012) y 97/2012 de 24 de febrero, "el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y

3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado".

Entrando en el análisis de las declaraciones prestadas en el acto de la vista por las víctimas y los testigos presenciales de los hechos, hemos de señalar que todos ellos manifiestan, sin fisuras ni contradicciones, que estando Primitivo con un grupo de amigos ( Cesareo y Aurelio) en la zona ubicada al lado del Ayuntamiento de DIRECCION001, localidad que se encontraba celebrando sus fiestas, y donde en ese momento estaba tocando la orquesta, Rodrigo se dirigió a Primitivo pidiéndole un porro y poniéndole una navaja en el cuello. Relata Primitivo que al contestar a Rodrigo que no podía darle porros porque no fumaba, éste sacó una navaja y se la puso en el cuello, y que como ya antes este mismo individuo había sacado la navaja a Cesareo y a otro amigo, a los que también se dirigió pidiéndoles porros o speed, salieron todos corriendo, dirigiéndose hacia el "burguer" del padre de Heraclio a pedirle ayuda, siendo perseguidos por Rodrigo. Que al enterarse Heraclio de lo ocurrido, y como ya le había avisado Cesareo que habían tenido anteriormente otro altercado con él, se dirigió a Rodrigo para pedirle explicaciones, y éste, sin mediar palabra, de forma súbita y repentina, apuñaló a Primitivo, que cayó al suelo. Refieren los testigos que Heraclio salió tras Rodrigo gritando para avisar a la gente, y en la huida, Rodrigo apuñaló a Raimundo.

Esta versión resulta confirmada por la testifical de Cesareo, quien relata que en un primer episodio, sobre las 00:00 horas, Rodrigo se acercó a ellos pidiéndoles porros y les sacó la navaja, y horas después, cuando estaban en el Ayuntamiento, se produjo el segundo altercado, en el que Rodrigo volvió a pedirles porros y sacó la navaja de la riñonera, poniéndosela a Primitivo en el cuello, por lo que echaron a correr hacia el "burguer", pasando entre la gente que estaba en la plaza, yendo Rodrigo tras ellos; que al llegar al burguer pidieron ayuda al padre de Heraclio, quien cogió un taburete "por si acaso", versión que resulta asimismo corroborada por Aurelio, quien confirma lo sucedido en la zona del Ayuntamiento, donde Rodrigo le colocó la navaja a Primitivo en el cuello, así como que Rodrigo le clavó la navaja a Primitivo al llegar a la zona del burguer, tras lo cual echó a correr, saliendo mucha gente tras él, y pinchó a otro chico. Finalmente, Raimundo, el menor que resultó agredido por Rodrigo en su huida, refiere que no conocía de nada a su agresor, que escuchó jaleo, se acercó a ver qué pasaba, y el acusado se dirigió hacia él y le pinchó. Tanto las víctimas como los testigos aseguran que no portaban ninguna navaja, que sólo llevaba navaja Rodrigo, quien en su huida iba lanzando navajazos a todos los que se acercaban intentando que la soltara, hasta que finalmente tiró la navaja al suelo justo antes de ser detenido por agentes de la Guardia Civil, no observando los testigos a lo largo de todo el altercado que hubiera ninguna otra navaja salvo la citada.

Obra al acontecimiento nº 66 de las actuaciones una grabación del momento inmediatamente posterior a la producción de los hechos, en la que se observa al acusado portando una señal y un taburete, y llevando la navaja en la mano en la que tiene la señal, video en el que se puede ver cómo se enfrenta en actitud provocativa y retadora a una multitud que le grita que suelte la navaja, habiendo manifestado los agentes de la GC con TIP NUM002 y NUM003, quienes se personaron en el lugar de los hechos y procedieron a la detención del acusado, que localizaron la navaja en el suelo, a su lado, no pudiendo precisar si la recogieron ellos o si se la entregó alguien, afirmando que no había duda que esa era la navaja que había estado usando el acusado, y que presentaba manchas de sangre, constando en las actuaciones la incautación y reportaje fotográfico de la misma (acontecimiento nº 7).

El relato expuesto aparece igualmente corroborado por la documental consistente en los informes médicos y forenses (acontecimientos 7, 13, 21, 205 y 256 del expediente digital) informes que fueron ratificados y aclarados en el plenario por sus autores, quienes confirmaron la gravedad de las lesiones sufridas por Primitivo, quien según aseguraron los Sres. Médico Forenses en el acto del plenario, de no haber recibido asistencia en ese instante hubiese fallecido, a la vista de las lesiones que presentaba en ventrículo y aurícula derecha.

Frente a esta sólida prueba de cargo el acusado, tras manifestar que el día de los hechos iba "drogado y bebido", refiere que se le acercó un individuo al que llaman "el Mantecas" pidiéndole un cigarro de malas maneras, y que al ver que se lanzaba hacia él, le empujó, encarándose entonces contra él un montón de gente del pueblo que iban a pegarle, tirándole piedras, e intentando agredirle con navajas; que forcejeó con ellos y logró quitarles una navaja, aunque siguieron pegándole. Manifiesta que él se limitó a defenderse de la agresión, portando la navaja que había logrado arrebatarles, y utilizando el taburete y la señal como escudo, asegurando que no tiene conciencia de haber clavado la navaja a Primitivo ni de haber hecho daño a nadie, y si lo hizo pide perdón, pues lo único que intentaba era defenderse de los que se abalanzaban contra él, y sólo pensaba en la forma de salir de allí, aclarando que al lanzar golpes para protegerse de los ataques que estaba sufriendo llevaba la navaja en la mano. Tampoco recuerda haber clavado la navaja al menor de edad, asegurando que fue él quien resultó lesionado a consecuencia de la agresión descrita. Indica, como ya manifestó en fase de instrucción, que había bebido ocho o nueve copas, añadiendo en el acto de la vista que además iba drogado. Niega que el intento de agresión por parte de la multitud fuera después de haber apuñalado a Primitivo, negando el apuñalamiento mismo, y negando también que Primitivo y sus amigos hubieran intentado huir de él dirigiéndose a la hamburguesería del padre de Heraclio. Que sucedió al revés: todos le perseguían porque él era el forastero, y como había tenido un problema con unos chavales, todo el pueblo les defendía e iban contra él: le rodearon, le tiraron vallas, señales, taburetes..., etc, le dieron puñetazos e incluso le pincharon en la mano, todo el mundo le estaba pegando y sólo pensaba salir de allí; que había llegado al pueblo con un amigo, sobre las 17:00 horas, y luego se quedó solo, ocurriendo estos hechos ya de madrugada.

No obstante, la versión ofrecida por el acusado resulta huérfana de elemento probatorio alguno, no contando tampoco con corroboración periférica alguna en relación a la agresión que habría sufrido a manos de la multitud que le lanzaba sillas, señales, y trataba de agredirle con varias navajas, hasta que logró arrebatarles una de ellas, navajas que los testigos niegan que portaran, y que tampoco fueron localizadas por los agentes de la guardia civil, quienes únicamente hallaron la navaja ensangrentada en el suelo y en las proximidades del acusado. En efecto, y si bien el acusado fue atendido en el servicio de urgencias nada más producirse la detención, presentando lesiones por las que no ha formulado acusación, y de las que no consta prueba alguna de su autoría ni del modo de causación, lo cierto es que su relato, a la vista del vídeo aportado, no resulta compatible con la actitud y el comportamiento que se observa en el acusado, pues puede observarse que es él quien aparece tirando vallas, portando la señal y el taburete, con los que amaga con golpear a gente contra la que se enfrenta, siendo él quien se dirige hacia esa multitud desafiándola y retándola, mientras que el resto de viandantes se alejan de él para evitar ser golpeados, y le instan a que suelte la navaja que empuña en la mano.

En definitiva, frente al coincidente y detallado relato de víctimas y testigos, periféricamente corroborado por los datos objetivos de las lesiones y de la grabación aportada, que evidencia una actitud del acusado provocadora y de enfrentamiento que dista mucho de la situación de "linchamiento" que pretende transmitir, hemos de concluir que la versión del acusado resulta huérfana de prueba alguna, descartándose una actuación defensiva por su parte.

Por el contrario, no existe sombra de duda sobre la imparcialidad de los testigos, al haber reconocido el acusado que no conocía a ninguno de ellos, a excepción del que identificó como "el Mantecas", quien no obstante tampoco consta tuviera con el acusado relación profunda de ningún tipo, lo que dota de mayor verosimilitud y credibilidad la versión prestada por víctimas y restantes testigos sobre la existencia de una agresión no provocada por los denunciantes, y que fue causada exclusivamente por la voluntad y acción del acusado.

Consecuencia de todo lo anterior es que hayan de darse por totalmente acreditados los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Como indicábamos en anterior Fundamento Jurídico, los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

A)Un delito de homicidio en grado de tentativa cometido sobre la persona de Primitivo, infracción prevista y penada en el artículo 138 CP, en relación con los artículos 16 y 62 CP, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 Bis en relación con el artículo 106 del mismo Texto Legal,

B) Un delito leve de lesiones cometido contra el menor Raimundo, delito previsto y penado en el artículo 147.2 CP

A) HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA

El artículo 138 del Código penal dispone que el que matare a otro será castigado como reo de homicidio. La acción típica consiste, pues, en causar la muerte de una persona.

De tal precepto se concluye que la integración del tipo viene configurado por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) la destrucción o extinción de la vida humana mediante la actividad del sujeto activo del delito, capaz de producir la muerte,

b) la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado,

c) la presencia de un dolo, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual, pues solo comete el delito tipificado en este precepto quien mata a otro dolosamente, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo, o con conciencia de que se da muerte a otra persona e intención de realizarlos, -o sea, actuando con el deseo y voluntad de dar muerte-, o bien cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de la muerte aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción ( STS 415/2004 de 25 de marzo y 210/2007 de 15 de marzo ).

Sobre el dolo o intención de matar en el delito de homicidio señala la STSJ de CyL, sección 1ª, de 11 de diciembre de 2023, con cita de la STS de 18 de Octubre de 2.018, de 30 de Enero de 2.010, que "el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

También la STS nº 416/23, de 31 de Mayo, proclama: "[E]n relación con el dolo homicida, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril - que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal".

En este punto, debemos recordar que el elemento diferenciador entre un delito de lesiones consumadas y un delito de homicidio intentado, es la intención de su autor, por lo que nos enfrentamos a la necesidad de diferenciar entre el ánimus necandi o animus laedendi, esto es, si lo que quería el acusado era matar, o si sólo tuvo la intención de lesionar.

A estos efectos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta varias circunstancias: los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS num. 57/2004, de 22 de enero ). Es por ello que, aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida, la letalidad potencial de las heridas inferidas y las secuelas resultantes ( SSTS 1.281/1997 de 20 de octubre, 490/1998 de 2 de abril, y 780/2000 de 11 de septiembre, entre otras muchas). La jurisprudencia ha considerado el abdomen, el tórax y el cuello como zonas corporales vitales que permiten apreciar la intención de matar ya que "es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana" (vrg. STS 3 de diciembre de 2012).

Por supuesto que no se trata de exigir que todos, muchos o pocos, de esos elementos o parámetros concurran en el suceso para poder concluir en la existencia de dolo homicida. Lo relevante es ponderar, en las circunstancias concretas, la capacidad de convicción que los concurrentes aportan para inferir, más allá de cualquier duda razonable, que el verdadero propósito que animaba la acción era el de causar la muerte de la víctima (dolo directo) o, cuando menos, que el sujeto activo hubo de representarse la alta probabilidad de que su conducta condujese a un resultado mortal y, pese a ello desplegara su actuación con indiferencia (o aun aceptándolo, para el caso de que se produjera) hacia dicho desenlace letal (dolo eventual).

Aunque pudiera llegar a admitirse un dolo alternativo (matar o lesionar), o que el dolo fuese meramente eventual (no había intención directa de matar pero no se excluía ese resultado que con probabilidad podría derivarse de esa agresión y frente al que se mostraba indiferencia); o se insista en que no estamos ante un dolo reflexivo, sino de ímpetu (surgido de forma súbita en el contexto de fuerte excitación en el que se vio inmerso el procesado), en todo caso es innegable la concurrencia de ese ánimo que desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio. Por ello, la no producción de ese resultado probable y naturalmente anudable a la acción, no excluye la intención homicida. ( STS 338/2011 de 16 de abril ").

El Tribunal Supremo recuerda que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado "en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado" ( ATS 316/19, de 28 de febrero ; 560/19, de 23 de mayo ).

En relación con la clase de arma utilizada y el lugar del cuerpo al que se dirige la agresión, recuerda la Sala Segunda que "el dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Para ello, cabe tener en consideración dos hechos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios: de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2 ; 554/2014, de 27-3 ; 565/2014, de 27-3 )" ( ATS 492/19, de 25 de abril ; STS 666/19, de 14 de enero de 2020 )" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 365/21, de 1 de julio, Rollo de Sala nº 770/19) .

Los elementos analizados concurren en la conducta llevada a cabo por Rodrigo, quien asestó un navajazo en el tórax a Primitivo causándole una herida incisa paraesternal derecha en 5º espacio intercostal, con hemopericardio y taponamiento cardiaco, y disrupción miocárdica longitudinal de 10 mm a nivel del tracto de salida del ventrículo derecho.

En efecto, la Sala considera que en el presente supuesto el acusado tuvo dolo o intención de matar, si no dolo directo, sí, al menos, eventual, a tenor de las siguientes circunstancias que pasamos a enumerar, y que no ofrecen lugar a dudas sobre la intencionalidad de matar que revestía la agresión:

.- en primer lugar, el incidente previo que mantuvo con uno de los amigos del lesionado, contra quien Rodrigo esgrimió la navaja pidiéndole que le entregara porros o speed,

.- el hecho de hacer uso nuevamente de dicho arma después, poniendo la navaja esta vez en el cuello de Primitivo mientras le exigía que le diera algo para fumar,

.- la persecución a la víctima, mientras Primitivo huía hacia la zona de la hamburguesería, hacia donde se dirigió sabiendo que allí había un adulto a quien pedir ayuda,

.- las dimensiones y características de la navaja (tipo estilete, de 13 cm de hoja), instrumento punzante y cortante, mediante el cual causó a Primitivo (y a Raimundo) las lesiones que constan en los hechos probados.

.- el carácter súbito y repentino del acometimiento efectuado,

.- la zona de localización del apuñalamiento, sumado a las conclusiones médico forenses sobre el carácter potencialmente letal del traumatismo cardiaco sufrido, que dada su ubicación, (en ventrículo derecho), resulta mucho más grave que si se hubiera producido en el lado izquierdo, resultando mortal de no haber sido atendido en el momento, y quien sin intervención quirúrgica probablemente habría muerto por las lesiones internas provocadas por el apuñalamiento, según indicaron los forenses en el plenario.

.- el comportamiento posterior del agresor, esgrimiendo la navaja frente a todo aquél que se acercaba con intención de que la soltara, pinchando con ella al menor que resultó también lesionado

Esta conducta está plenamente abarcada por un dolo de matar, pues el riesgo que con ello se provoca para el bien jurídico "vida" no puede sino ser conocido por el autor quien, realizando la acción, no viene sino a refrendar su conocimiento y aceptación del riesgo producido para tal bien jurídico. El resultado, pues, le es plenamente reprochable desde el punto de vista del dolo.

b) Sobre el grado de ejecución alcanzado, la STS 1070/2011, 13 de octubre -con cita de las SSTS 84/2010, 18 de febrero y 261/2005, 28 de febrero -, recuerda que el Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código. No obstante, todavía la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Para determinar la distinción entre una y otra - dice la STS 817/2007, 15 de octubre - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada.

No obstante, y como sigue diciendo la citada sentencia de 13 de octubre de 2011, la interpretación del art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

En otras palabras y desde el punto de vista penológico, la STS 22 de diciembre de 2010 ( ROJ: STS 7333/2010) nos recuerda "que el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado".

Centrados ya en el supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al contribuir con su actuación directa en la fase de ejecución a la causación de una herida de arma blanca en el tórax de la víctima, cuya vida corrió grave peligro debido a la ubicación y gravedad de las heridas que le ocasionaron.

Y tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, ya que sin la asistencia prestada de forma inmediata y la posterior intervención quirúrgica, y dada la afectación de un órgano esencial como es el corazón, el lesionado habría fallecido, tal y como mantuvieron los forenses.

B)DELITO LEVE DE LESIONES

En cuanto al delito leve de lesiones cometido por Rodrigo frente al menor, Raimundo, recordemos que dicha infracción penal está prevista y penada en el artículo 147.2 del Código penal, tipo de injusto requiere que el sujeto activo, mediante un golpe o acción violenta cause daño a un tercero, causándole un daño físico que precise únicamente para su curación una primera asistencia facultativa. Desde un punto de vista subjetivo, se requiere el dolo o intención de lesionar, lo que concurre en el presente caso, en la conducta de Rodrigo, quien, sin parar de esgrimir la navaja en ningún momento, y en su huida tras haber agredido a Primitivo, clavó la navaja el menor, causándoles las lesiones que constan en los Hechos Probados.

TERCERO.- Es responsable en concepto de autor el acusado Rodrigo, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del C.P.

CUARTO.- La defensa del acusado invoca la concurrencia en su patrocinado de las eximentes de intoxicación plena, legítima defensa y miedo insuperable, previstas en el artículo 20.2 , 4 y 6 CP.

a) LEGÍTIMA DEFENSA

El Tribunal Supremo establece, en Sentencia de 14/12/2023, que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4.º del Código Penal, son:

.- en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia;

.- en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente;

.- y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 205/2017, de 16 de marzo, entre muchas otras).

" La eximente, en relación con su naturaleza de causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Hemos dicho además ( SSTS 900/2004, de 12 de julio y 205/2017, de 16 de marzo ) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles. Creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato. (...)De modo que hemos proclamado que para la apreciación de la legítima defensa, tanto para su consideración de eximente como de eximente incompleta, ha de partirse del elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, porque ejerce una función de factor desencadenante de la reacción defensivo de quien actúa como acometido ( STS 369/2000, de 6 de marzo ), hasta el punto de manifestar que si no hay agresión ilegítima, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente ni como semieximente, ni como simple atenuante ( SSTS 2018/2002, de 20 de septiembre ; 1210/2003, de 18 de septiembre ; 1515/2004, de 23 de diciembre o 480/2007, de 28 de mayo , entre muchas otras)".

El acusado sostiene que la agresión ilegítima previa está acreditada por las lesiones que él sufrió, consistentes en una serie de golpes en la cabeza y una luxación de muñeca que están objetivados mediante los informes médicos de urgencias obrantes en autos (acontecimientos 7, 28 y 30), lesiones que refiere que le fueron ocasionadas por el tumulto que se abalanzó contra él como consecuencia de haberse enfrentado a Heraclio, quien según refiere, le había pedido un cigarrillo "de malas formas".

En lo que respecta a la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión ilegítima previa, relata que actuó para defenderse mediante el empleo del instrumento que los propios agresores esgrimían contra él, y que logró arrebatarles.

Por último, en lo que se refiere a la falta de provocación por parte del defensor, el acusado expone que él en ningún momento provocó la agresión, sino que se limitó a defenderse portando en la mano la citada navaja.

Ahora bien, de la prueba practicada en autos se constata que no existió ningún tumulto que acometiera al acusado con anterioridad a apuñalar a Primitivo, sino que, como hemos indicado previamente, el acusado, tras poner la navaja en el cuello de Primitivo, le persiguió hasta la zona de la hamburguesería, donde Heraclio le pidió explicaciones de su comportamiento y él apuñaló sorpresivamente a Primitivo, tras lo cual emprendió la huida, siendo perseguido por Heraclio que gritaba pidiendo ayuda para que le detuvieran, no siendo hasta ese momento cuando la gente se concentró para intentar que depusiera su actitud y soltara la navaja, pese a lo cual el acusado continuó con su comportamiento agresivo y provocador, tirando vallas, esgrimiendo la navaja, y portando una señal y un taburete con el que amagaba con agredir a los viandantes que le pedían que soltara el arma, llegando a clavar la misma al menor, Raimundo, quien, al escuchar el tumulto, se había acercado a ver qué pasaba.

Así, el ataque que el acusado dirige a Primitivo, no tiene amparo en legítima defensa alguna, quedando desvirtuada la manifestación de que arrebató el arma a sus agresores por la declaración prestada por los testigos a los que había amenazado con la navaja horas antes esa misma noche, y sin que las lesiones objetivadas en el parte médico tengan mayor alcance probatorio que el de acreditar la existencia de las mismas, pero no se ha aportado prueba alguna a fin de demostrar la forma de causación, ni la persona responsable de las mismas, no habiéndose formulado acusación contra ninguno de los intervinientes pese a haber tenido oportunidad de identificar a los presuntos agresores, por lo que, en base a lo expuesto, no puede estimarse la concurrencia de la legítima defensa invocada por el acusado.

B)MIEDO INSUPERABLE

El artículo 20.6 CP considera exento de responsabilidad criminal al que obre impulsado por miedo insuperable, circunstancia que también invoca el recurrente en orden a obtener una sentencia absolutoria.

Pues bien, en este punto basta señalar que nuestra doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones la incompatibilidad de la legítima defensa con el miedo insuperable. Así ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en STS 159/2010, de 26 de febrero, que "la legítima defensa absorbe al miedo insuperable en cuanto lo contrario sería utilizar doblemente un mismo elemento fáctico, ya que es el miedo a sufrir un mal mayor al ya padecido como consecuencia de la agresión de la que es víctima el que se aloja en el fundamento mismo de la justificación de su conducta, ejerciendo una enérgica defensa de su persona. La legítima defensa no consiste precisamente en otra cosa que la reacción ante el temor fundado de ser objeto de un mal del que el sujeto pretende la defensa".

Por lo expuesto, y en base a lo argumentado en el anterior fundamento respecto a la no concurrencia de agresión ilegítima alguna contra el acusado, el motivo debe ser desestimado.

C) INTOXICACIÓN PLENA

Debemos comenzar recordando la reiterada jurisprudencia que señala que la embriaguez y la drogadicción conllevan situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 22 marzo precisa, refiriéndose a la embriaguez, aun cuando es igualmente predicable de la drogadicción, que:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 1998\3806) «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la diminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS 21.9.2000, interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

Ello ha de completarse con la exigencia derivada de la también reiterada jurisprudencia que determina que para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo.

Así, la STS 493/2005 de 2 de abril recuerda que "compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones cuya agravación se postula así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia. En igual dirección STS 139/2008, de 28 de febrero, que añade que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Y lo cierto es que, tras el análisis y valoración de toda la prueba practicada resulta que no existe prueba alguna que acredite una intoxicación del acusado por consumo de sustancias de forma tal que le anulara las facultades intelectivas y volitivas, ni que las mismas se encontraran disminuidas en el momento de cometerse los hechos. No hay referencia alguna en el atestado a dicha circunstancia, los agentes de Policía que practican la detención no hacen constar en momento alguno que aquel pudiere hallarse bajo la influencia de sustancias estupefacientes, ni que tuviera el conocimiento disminuido encontrándose desorientado y sin saber lo que hubiere pasado, ni tampoco el informe médico hace constar circunstancia alguna relativa a una posible intoxicación o consumo de sustancias, pese a haber sido reconocido en el servicio de urgencias apenas dos horas después de producirse el hechos. Ni el médico que le atiende en un primer momento en el CS DIRECCION002, sobre las 7:35 horas, ni el que le asiste apenas una hora después en el hospital DIRECCION003 y extienden el parte de asistencia, hacen referencia alguna sobre dicha posible afectación por sustancias tóxicas o estupefacientes.

Sin embargo, y a pesar de lo anterior, es lo cierto que al acontecimiento 196 obra un informe médico forense sobre drogadicción de fecha 26/09/22, en el que se concluye, tras el examen de la muestra de cabello tomada el día 22/09/22, que el acusado presentaba, a fecha de la exploración, un diagnóstico compatible con un consumo repetido de cocaína de 3-4 meses de evolución (junio-septiembre de 2022), encontrándose su capacidad cognitiva conservada, si bien pudo haber existido una disminución de su capacidad volitiva en relación a la obtención y consumo de sustancias en el periodo en que existía consumo repetido de las mismas.

En base al informe indicado, y teniendo en cuenta que los hechos se cometieron en el mes de julio de 2022, esto es, en el periodo a que el informe forense refiere un consumo repetido de cocaína, y establece las consecuencias antedichas respecto a su capacidad volitiva, esta Sala va a aplicar la atenuante analógica del 21.7 en relación con el 21.2 del CP.

QUINTO.-DE LA PENA.

La determinación de la pena comporta una de las cuestiones más difíciles del derecho penal si se quiere buscar la debida ecuación entre fundamento moral y justicia material, habida cuenta que, estableciéndose en la norma solamente los detalles genéricos, es la función jurisprudencial en cada caso concreto la que ha de proceder a la individualización de las penas, estableciendo la necesaria proporcionalidad entre su gravedad y la trascendencia del injusto culpable, teniendo presentes todos cuantos datos conforman el suceso enjuiciado, los principios fundamentales de la individualización, valorando la gravedad o importancia del delito o acción criminal, la gravedad del daño o peligro ocasionado, la intensidad de la intención y la personalidad o capacidad del presunto delincuente.

1.- En base a lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 138 CP, 62 y 16 de dicho Texto Legal, procede imponer al acusado, por el delito de tentativa de homicidio, la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 138 CP, cuya extensión es de 10 a 15 años de prisión, por lo que la pena inferior en grado ( artículo 62 y 70 CP), se extendería de los 5 a los 10 años, y en atención a la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica anteriormente expuesta, y de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1 CP, procede imponer a Rodrigo la pena inferior en grado, en su mitad inferior, por lo que, en atención a las circunstancias expuestas, al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, se considera ajustado a derecho y a criterios de proporcionalidad la imposición de la pena de SEIS AÑOS de privación de libertad por el delito de homicidio en grado de tentativa, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 57 CP, en relación con el artículo 48 del mismo Texto Legal, se PROHÍBE al acusado aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, Primitivo, de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar en que se encuentre, por un periodo de DIEZ AÑOS, imponiéndole asimismo por el mismo periodo la prohibición de comunicarse con la víctima por carta, teléfono fijo o móvil, correo electrónico, redes sociales ni de ninguna otra forma ni por sí mismo ni a través de ninguna tercera persona interpuesta, y ello aun cuando la víctima solicitare o consintiere aquellas comunicaciones o acercamientos.

Finalmente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 140 bis CP, se impone al penado la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, que se cumplirá con posterioridad al cumplimiento de la pena de Prisión y que incluirá que el procesado no podrá aproximarse ni comunicarse con la víctima.

2.- Respecto al delito leve de lesiones por el que ha sido condenado el acusado, procede imponer, de conformidad con lo establecido en el artículo 147.2 CP, y 66.2 CP, la pena de tres meses de multa, extensión máxima prevista para dicha infracción, que se justifica en la utilización de un instrumento peligroso, -la navaja-, en su causación.

Por lo que se refiere al importe de la cuota a imponer, debemos recordar que la misma debe atender a la situación económica del reo, deducida de sus ingresos y cargas familiares, y en defecto de un conocimiento con mayor amplitud, de la capacidad económica del mismo y de forma prudente, atendiendo a parámetros ordinarios de vida media.

La jurisprudencia ( SS. 11/jul/2001 ) recoge que la mera insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 €), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .

Ahora bien, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior próxima al mínimo, cuando, por la profesión o actividad a que se dedica el al acusado o por otras circunstancias genéricas, no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 2 € diarios.

Por ello, en el caso que nos ocupa, y no constando que el acusado se encuentre en esa situación de indigencia o miseria, se considera ajustado a derecho y a criterios de proporcionalidad la imposición de una cuota de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

SEXTO.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En base a lo anterior, y teniendo en cuenta que el lesionado precisó 57 días para su sanidad, de los cuales 3 fueron de perjuicio muy grave, 5 de perjuicio grave, y 49 de ellos moderado, teniendo que ser sometido a una intervención quirúrgica en Salamanca, en el servicio de cirugía cardiovascular del SACYL, y valorando la edad del lesionado en el momento de producirse los hechos(18 años), y las secuelas derivadas de la agresión, consistentes en un total de cinco cicatrices, una de 23 cm de longitud en región torácica, otra redondeada de 2 cm en hemitórax derecho, y otras tres lineales de 3 cm en región supra-umbilical, que han merecido una valoración, en atención a las circunstancias expuestas, de 13 puntos, procede condenar al acusado a indemnizar a Primitivo en la cantidad de 5.275 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, más 20.000 euros por las secuelas.

Asimismo, y en atención a las lesiones sufridas por el menor, Raimundo, de las que tardó en curar 10 días no impeditivos, quedándole como secuela una pequeña cicatriz en hemitórax derecho, el acusado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 750 euros por las lesiones sufridas, y de 2.500 euros por la secuela, cantidad que será entregada a sus padres dada su minoría de edad, teniendo en cuenta que cumple la mayoría de edad el NUM004/2024.

SÉPTIMO.- COSTAS.

En materia de costas procesales, según los arts. 123 y 124 del Código Penal, dadas las condenas que se contemplan procede condenar al acusado al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares personadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,