Sentencia Penal 72/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 160/2023 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO. - Se dirigió la acción penal por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por D. Moises contra Gervasio, Ismael y Luis. Contra los dos primeros, ambas acusaciones coincidieron en considerar la existencia de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con el art. 250.1 nº 1 y 5 y art. 250.2, todos ellos del Código Penal. Mientras que para el Sr. Luis, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de certificados del art 397 en relación con el art. 390.1. 1ª ambos del Código Penal. La acusación particular entendió que la actuación del Sr. Luis tenía mejor acomodo en el delito de apropiación indebida considerándole como un colaborador necesario.

Partiremos de que hay una serie de hitos facticos sobre los que no hay desacuerdo, al menos entre aquellos implicados a los que afectan directamente.

El Sr. Moises concertó con la mercantil Omnium Hogares de Aragón S.L. un contrato de ejecución de obra para la construcción de una vivienda familiar en la DIRECCION001, de esta Ciudad de Zaragoza. Además, la mercantil se encargaba de realizar una serie de gestiones relacionadas con la misma construcción.

1.- Se trata del contrato de fecha 16/05/2.018 en que el Sr. Moises se presenta como promotor y la mercantil Omnium Hogares de Aragón como contratista. En el contrato, al definir su objeto se distinguen una serie de labores de las que se tiene que hacer cargo la mercantil: Gestión para la compraventa de la finca donde se iba a construir la casa; Contratación de la dirección facultativa, redacción de proyectos y dirección de obra; Realización de las gestiones para la obtención por el promotor de la licencia municipal de obras; Realización de la gestión de solicitud de licencia de primera ocupación; Ejecución de obra de conformidad con el proyecto redactado por la dirección técnica y suministro de materiales y, en general, cuantos elementos son necesarios para la total terminación de las obras, incluida la gestión de residuos.

En la misma cláusula se introduce una declaración de carácter general conforme a la cual "A excepción de la ejecución material de la obra, en el resto de gestiones, Ómnium Hogares de Aragón, S.L. actuará siempre en representación y por cuenta del promotor."

2.- Se estipuló un precio cerrado por todo lo contratado de trescientos unos mil ochocientos sesenta y dos euros (301.862€)

3.- Para el pago del precio se estipulaba un sistema consistente en, un primer momento de tres plazos coincidiendo con determinados hitos y otro, posterior, contra entrega de certificación emitidas por la dirección de obra.

3.1) Un primer pago de 29.500€, con más los impuestos correspondientes con los que se proyectaba hacer frente a:

Opción de compra, 12.000€

Proyecto de arquitecto: 6.200€

Primer pago de obra: 11.300€

3.2) A la firma de la compraventa, 12.000€, con más los impuestos correspondientes. Para hacer frente a:

Estudio geotécnico 900€

Licencia Municipal, 5.500€

Segundo pago de obra: 5.600€

3.3) Al comienzo de la obra, 34.472.40€ con más los impuestos que procedan y se hacía frente a:

Segundo pago de ejecución de obra, 29.472,40

Dirección de obra del arquitecto, 2.000€

Dirección técnica aparejador, 3.000€

Todos estuvieron de acuerdo en que el Sr. Moises fue haciendo los pagos en la manera programada.

4.- Se estipuló que quedaba un resto de 117.889,60€, con más los impuestos correspondientes y gastos que procediesen, mediante entrega de certificaciones emitidas por el arquitecto y visadas por el Colegio de Arquitectos, que la contratista entregaría al Sr. Moises con la correspondiente factura.

5.- Por parte de la dirección de obra se emitieron hasta ocho certificaciones que cubrirían hasta el 94% del proyecto.

6.- Que todas estas certificaciones fueron atendidas y pagadas por el Sr. Moises, excepto la última que solo lo fue parcialmente.

7.- Que la constructora en los últimos días de noviembre de 2.019 interrumpió la obra y no volvió a reanudarla.

Como ya se ha dicho, sobre estos extremos no había debate, aunque sobre algunos había diferentes enfoques o justificaciones que no afectan en esencia a lo acabado de decir.

Pues bien, resulta de lo dicho hasta aquí que el negocio jurídico que ligaba al Sr. Moises y a la mercantil Omnium Hogares de Aragón y con esta a los Sres. Ismael Gervasio era un contrato mixto, de un lado se trataba de un arrendamiento de servicios por el que Omnium Hogares de Aragón se obligaba a contratar determinados servicios prestados por otros profesionales o administraciones como: proyecto, dirección de obra, intervención de aparejador, estudio geotécnico, licencias administrativas necesarias o cesión de los derechos que tenía sobre la parcela. Por otro lado, de un contrato de ejecución de obra por el que Omnium Hogares de Aragón se obligaba a construir la vivienda y suministrar los materiales necesarios para ello. Se trataba en definitiva de una operación de las llamadas "llave en mano" en la que el contratista se encarga de todo lo necesario para la ejecución y terminación de la obra e interesa subrayar algo ya dicho más arriba, el Sr. Moises era el promotor de la edificación.

Según indicó el Sr. Moises en su declaración, la obra se desarrolló sin incidencias destacables hasta que se expidió la certificación octava, momento en que remitió un correo electrónico diciendo que no estaba conforme con su contenido e hizo un pago parcial de la misma. Es después cuando, según dijo, la constructora abandonó la obra. Sobre esto se adujo por la defensa de los Sres. Ismael Gervasio que, en realidad, habían procedido a la resolución del contrato, aunque también precisó que no constaba que el burofax en que, al parecer, esto se comunicaba hubiera sido entregado al Sr. Moises.

Los Sres. Ismael Gervasio haciendo uso de su derecho no quisieron prestar declaración por lo que no se pudo conocer su versión al respecto.

Siguiendo con lo que contó el Sr. Moises, una vez abandonada la obra, es cuando se enfrentó a su continuación comprobando que determinados avances que se mencionaban en las certificaciones firmadas por el arquitecto Sr. Luis, no se ajustaban a la realidad existente en la obra, procediendo a reanudar la ejecución para lo que tuvo que contratar una nueva dirección de obra y contratista.

En orden a conocer el concreto estado de ejecución de obra al tiempo de su interrupción. El Sr. Moises encargó un informe a un arquitecto, Sr. Melchor, quien compareció al acto del juicio y explicó el contenido de su informe respondiendo a las preguntas y aclaraciones que le fueron hechas. Al tiempo se examinaron los informes del arquitecto Sr. Norberto, quien actuó a instancia del coacusado Sr. Luis y del ingeniero Sr. Ricardo, a instancia de los otros dos coacusados. Estos últimos peritos mantuvieron posiciones encontradas con el primero sobre el porcentaje de la obra que se había ejecutado al tiempo en que la empresa de los Sres. Ismael Gervasio la abandonó. Aunque esta no va a ser una cuestión de tanta trascendencia al tiempo de resolver la cuestión planteada tal y como más adelante se verá.

Respecto de la actuación del coacusado, el arquitecto Sr. Luis. Se trata del profesional a quien le fue encargada la redacción del proyecto de ejecución de obra y después estuvo al cargo de la dirección de obra hasta su interrupción. En el desempeño de esta última labor fue el encargado de firmar las certificaciones de obra que deberían atestiguar el avance de su ejecución y contra cuya presentación en la entidad bancaria con quien había concertado el préstamo hipotecario, el Sr. Moises obtenía la liberación proporcional de fondos para el pago al contratista. Explicó en su declaración que fue visitando la obra de manera regular y expidiendo las correspondientes certificaciones. Sobre estas detalló que podían ser de dos tipos, unas en las que se certifica de manera real y exacta el estado de ejecución en el momento de su elaboración y otras, en las que lo que se pretende es su presentación a la entidad bancaria a efectos de liberar fondos del préstamo hipotecario, que no necesitan ser tan precisas y en las que incluso es habitual que se incluyan porcentajes superiores a los reales al tiempo de su emisión. Explicó que, como es habitual que la entidad bancaria envíe a su propio tasador para comprobar la realidad de las certificaciones unas fechas después de la emisión de estas, la obra para el momento de esa visita ya suele estar en el porcentaje de ejecución que ha avanzado la certificación de la dirección de obra. Justificaba de esa manera la existencia de discordancias entre la certificación y la realidad de la obra. Sobre esto el perito que depuso a su ruego, Sr. Norberto, confirmó la existencia de esas diferentes certificaciones según su destino y el resto de peritos, no discreparon.

Explicó también el Sr. Luis sobre las últimas certificaciones, en lo relativo a la maquinaria de aerotermia o las ventanas, que o bien confió en lo que le dijeron los contratistas o vio acopiados los materiales, dando de esa manera por bueno lo que le dijeron desde la constructora y expidió la certificación correspondiente.

Hay un aspecto que interesa destacar y que como veremos más adelante, tiene una cierta trascendencia. El Sr. Luis siempre actuó en el entendido de que se trataba de una promoción única y que los promotores-constructores era la mercantil Omnium Hogares de Aragón. En el mismo sentido se expresó quien fuera aparejador de la obra en su declaración testifical. Negaba de esa manera saber que había separación entre la persona del promotor y del constructor y que se trataba de cinco promotores y no de uno sola.

La acusación pretendió que mediante la firma de las certificaciones que se expidieron para la declaración de obra nueva, una por cada vivienda, al hacer cinco certificaciones ya se le estaba indicando y de esa manera pudo conocer que, en realidad, eran cinco promociones diferentes y no solo una. Aun siendo así entendemos que librar cinco certificaciones diferentes no permite entender lo que pretende la acusación y prueba de ello es la actuación propia del Sr. Luis: elaboró un proyecto único para las cinco viviendas y a la vista del impago de sus honorarios, los reclamó judicialmente incluyéndolos en un solo concepto. Como se ha dicho el aparejador que intervino en la obra, confirmó que su entendimiento sobre que era una sola promoción era el mismo. Por último, ambos al ser preguntados por las cantidades que se les adeudaban hicieron mención a que el crédito que mantenían contra la constructora era por la promoción de las cinco viviendas.

SOBRE LA ACTUACION DE LOS SRES. Ismael Gervasio

SEGUNDO. - Ya hemos dicho que en lo que atiene a los Sres. Ismael Gervasio las acusaciones estuvieron contestes en considerar que su actuación merecía considerarse como un delito de apropiación indebida. La acusación particular en sus previas conclusiones provisionales distinguió entre un delito de estafa en lo que se refería a aquellas cantidades percibidas por las certificaciones emitidas por el arquitecto y que no se ajustaban a la realidad de la obra y una apropiación indebida en lo que se refería a aquellas cantidades que se habían abonado con un fin determinado y que, en definitiva, o no fueron pagadas en la forma indicada en el contrato, o se hizo de forma incompleta. No obstante, lo que habrá que considerar aquí será la existencia de un delito de apropiación indebida que es la acusación que en definitiva se formuló.

Para dar respuesta a lo planteado es conveniente distinguir dos situaciones diferentes que ya venían recogidas en el contrato de 16/05/2.018. Una, referida a aquellas cantidades abonadas por el Sr. Moises a las que conforme al contrato debía darse un destino determinado y que se trataba de encargos a profesionales o al pago de tasas administrativas y, otra, lo que afecta a la ejecución de la obra, a su nivel de ejecución y a las cantidades percibidas por los Sres. Ismael Gervasio por esos conceptos.

Sobre el delito de apropiación indebida, conviene traer cita de la STS 406/2022 de 25 de abril, cuando enseña: "En lo que hace referencia al delito de apropiación indebida, el vigente artículo 253 del Código Penal sanciona a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio, entre muchas otras)."

Más concretamente y en lo referente a cantidades entregadas a cuenta para la construcción de viviendas, citaremos la STS 921/2016 de 12 de diciembre, que considera la situación producida cuando son cantidades entregadas al promotor de la construcción. La sentencia, tras citar el antecedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, que estableció la obligación de quien promoviese la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales hasta la total devolución" ...para el caso de que la construcción no se inicie o no lleguen a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido...". Recuerda que se preveía el ingreso en una cuenta especial de manera que formaban un patrimonio separado del constructor o promotor destinado especial y exclusivamente a la construcción de que se tratase. Citaba después la Ley 38/1999 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación, que recogió esa misma garantía en su Disposición Adicional Primera: "...La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas...".

Con posterioridad, la Ley 20/2015 de 14 de Julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras ha modificado dicha Disposición Adicional robusteciendo las garantías del futuro comprador con una regulación más detallada.

Sigue diciendo la STS 91/2016: "Es claro que en el escenario contemplado de entrega de cantidades anticipadas para la compra de una vivienda al promotor o constructor, el elemento subjetivo del delito de apropiación que se comete no consiste solo en el ánimo de apoderarse de las cantidades recibidas por el comprador para tal fin de compra de la vivienda, sino fundamentalmente en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo concernido en orden a darle al dinero el destino acordado o garantizar la recuperación del dinero entregado en otro caso -- STS 282/2012, entre otras--, por el cumplimiento de las garantías previstas en la Ley.

Por ello tiene declarado la jurisprudencia de la Sala, el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada concretado en la devolución de las cantidades recibidas anticipadamente, lo que supone un plus que integra la acción dentro del derecho penal.

Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del Código Penal.

En definitiva, ese plus supone que a consecuencia del incumplimiento de las garantías no devuelve el dinero, pero tampoco entrega la vivienda por no haber dedicado tales capitales a la construcción concernida.

En síntesis, los promotores quedan obligados a:

1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que fuese consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- En caso de incumplimiento de las obligaciones citadas pero que se devuelvan las cantidades anticipadas, solo existiría una responsabilidad administrativa.

Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición del comprador de devolución del dinero anticipado entrega las cantidades adelantadas, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción.

Consecuencia de lo expuesto, es la imposibilidad del constructor o promotor de derivar y desplazar sobre el posible comprador del inmueble los riesgos del proceso de construcción procedan de donde procedan. Es el constructor quien tiene que asumirlos, no el comprador, y por ello la obligación de la constitución de la cuenta especial y de los avales correspondientes."

Pues bien, vista la doctrina acabada de exponer, resulta que no sería de aplicación al caso que nos ocupa al tratarse de posiciones jurídicas y relaciones negociables distintas a las que podría dar lugar al delito de apropiación indebida en la forma indicada.

En primer lugar. La apropiación indebida en los términos vistos, parte de un adquirente que entrega unas determinadas cantidades a cuenta para la adquisición de una vivienda a quien figura como promotor o promotor-constructor de la edificación.

En el caso que nos ocupa, no es esa la posición que ocupa el Sr. Moises, como ya hemos dicho, el Sr. Moises tenía la condición de promotor de la edificación y así resulta no solo del contrato de 16/05/2.018, sino también de su actuación durante la ejecución de la obra, así: recibe las certificaciones emitidas por el arquitecto junto con la factura emitida por la constructora, presenta las certificaciones en la entidad bancaria con la que había concertado el préstamo hipotecario y, una vez liberada por la entidad la parte proporcional de fondos, la entregaba a los constructores para el pago de la factura emitida. Es una actuación propia de un promotor tal y como viene definida por el art. 9.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación: "Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título."

En segundo término. La sentencia de referencia requiere que se trate de cantidades entregadas de manera anticipada por los futuros compradores y que deberán tener un destino determinado, la construcción de la vivienda de que se trate.

Aquí la posición también es diferente. Las cantidades entregadas por el Sr. Moises tras la presentación de las distintas certificaciones, no son cantidades anticipadas o entregadas a cuenta, sino que se trata de cantidades que se entregan como consecuencia del progreso en la ejecución de la obra y están directamente relacionadas con ese progreso en la ejecución. Tienen, pues, distinta naturaleza.

En tercer término. De tratarse Omnium Hogares de Aragón de una promotora en los términos que señala la sentencia de referencia, le hubiera sido exigible asegurar las sumas que hubiera podido recibir a cuenta en la forma vista en la normativa de aplicación y, caso de no hacerlo, hubiera podido incurrir en las correspondientes responsabilidades administrativas. Nadie planteó la exigibilidad de esas garantías ni se informó de expediente administrativo alguno sobre su inexistencia.

Lo dicho hasta aquí lleva a la conclusión de que esas cantidades entregadas como consecuencia de las certificaciones emitidas por el arquitecto no tenían el carácter de sumas entregadas a cuenta que hubieran debido ser destinadas a la construcción, sino que eran cantidades entregadas para el pago de la obra que se llevaba ejecutada según las certificaciones.

No pueden esas cantidades formar el presupuesto básico que requiere la apropiación indebida por la que acusaron las acusaciones pública y privada. Esto se dice con independencia de que las certificaciones emitidas se ajustasen a la realidad o no, pues en todo, caso las entregas eran en pago de la ejecución.

TERCERO. - Buena parte de la prueba practicada en el acto del juicio giró sobre si la obra, en la realidad, presentaba un nivel de ejecución como el que resultaba de las certificaciones de la dirección de obra, si estas se ajustaban a aquella realidad o no. Se discutió si estaba el aparato de aerotermia ya colocado o ni siquiera estaba acopiado en la obra. Si las ventanas estaban colocadas, encargadas o, ni una cosa ni otra. Si los dispositivos eléctricos estaban ya instalados o no. En definitiva, lo que se pretendía demostrar por las acusaciones era que el nivel de ejecución de la obra era considerablemente inferior a las cantidades que se habrían entregado so pretexto de que se había alcanzado aquél nivel de ejecución. Pero como se ha visto, eran cantidades que no se entregaban a cuenta, sino en pago del nivel de ejecución de la obra que decían las certificaciones.

Esto es algo que situaría la acción mucho más cerca de la estafa que de la apropiación indebida, delito por el que se formuló la acusación definitiva y que nos lleva a considerar, si a pesar de que no se hubiera acusado por un delito de estafa, sería posible estimar la existencia de ese delito. En definitiva, la homogeneidad entre ambos tipos delictivos.

Para diferenciar una y otra citaremos la SSTS 368/2015 de 18 de junio cuando explica:

"Si en realidad aparentaba concertar un contrato de compraventa de una vivienda, con la intención de incumplir los pactos que se incorporaban al documento suscrito, estamos en presencia del dolo antecedente que requiere el delito de estafa. Por el contrario, si en ese momento el autor, confiado en su pericia como promotor, pretendía cumplir con lo prometido, de forma que era seria su intención de construir un bloque de viviendas, no existe propiamente un delito de estafa, pero todavía puede cometer un delito de apropiación indebida, si esa inicial posesión legítima de las entregas parciales para el pago de la compraventa por parte de los adquirentes se trastoca en ilícita, y tal dinero es incorporado a su patrimonio, quebrantando el deber de lealtad que a todo administrador o depositario corresponde."

En nuestro caso la eventual estafa podría residir en que se habrían entregado unas certificaciones que señalaban como ejecutada más obra de la que en realidad se había llevado a cabo, consiguiendo con ese engaño producir un error y que el comprador hiciera los pagos reclamados.

Se trata de delitos heterogéneos, pues como indica la STS nº 516/2013 de 20 de junio, la apropiación indebida tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, en la estafa tiene sede principal el requisito de engaño. Ambos delitos coinciden en que hay un enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno, pero existen diferencias sustanciales: la estafa consistirá en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe, en nuestro caso podría haber sido la presentación de unas certificaciones irreales, sorprendiendo de esa manera la buena fe del Sr. Moises, mientras que en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que la víctima depositó en el autor del delito. Ya hemos visto que las cantidades no se entregan a cuenta para darles un determinado destino en un futuro más o menos próximo, sino en pago de lo que se decía ejecutado.

En definitiva, dado el carácter heterogéneo entre los delitos, no puede considerarse la existencia del delito de estafa por el que no fueron acusados los Sres. Ismael Gervasio.

CUARTO. - Examinaremos ahora lo relativo a aquellas cantidades que conforme al contrato fueron abonadas por el Sr. Moises y debían tener un determinado destino, se trataba de cantidades correspondientes, bien a encargos hechos a profesionales o cantidades a pagar a Administraciones.

Ya se ha visto que en el contrato se señalaban unas determinadas cantidades en estos conceptos: Proyecto de arquitecto: 6.200€; Estudio geotécnico 900€: Licencia Municipal, 5.500€; Dirección de obra del arquitecto, 2.000€ y Dirección técnica aparejador, 3.000€.

Una primera observación que debe hacerse es que en los cálculos que se hicieron en el contrato sobre esas partidas los resultados arrojados no se correspondían con los costes reales, Así la partida de arquitecto se valoró entre proyecto y dirección de obra en 8.200€. El arquitecto Sr. Luis señalo que la cantidad presupuestada para sus honorarios por cada vivienda era de 4.000€. El aparejador Sr. Clemente no fue tan preciso y señaló que su presupuesto era algo más de cinco mil euros, pero para las cinco casas.

Ambos dijeron que les adeudaban cantidades por sus honorarios. El arquitecto no pudo precisar la cantidad, aunque sí que había planteado un procedimiento monitorio en su reclamación. El aparejador dijo que le quedaba pendiente de cobro sobre un 13%. Ambos transmitieron la idea de que era una promoción conjunta y tanto las cantidades presupuestadas como lo que les quedaba pendiente de cobro se refería al conjunto de las cinco casas.

No se conoce qué cantidad puede corresponder a la casa del Sr. Moises.

Respecto del estudio geotécnico, por el que se entregaron 900€ y del que se dice por la parte que no consta confeccionado, resulta que si se acude a la Licencia municipal de obras (IE Nº 40) se hace constar que entre la documentación que se acompañaba estaba un informe geotécnico elaborado por la empresa ARCO TECNOS de fecha 10/04/2.000. El arquitecto Sr. Luis, que elaboró el proyecto también señaló la existencia del estudio. En definitiva, el estudio existe otra cosa es que los contratistas pretendieron cobrar de nuevo el estudio ya hecho en el año 2.000.

Por la licencia municipal se indicó la cantidad de 5.500 euros. Una vez más los contratistas elaboraron un presupuesto más elevado que la realidad. Por la tasa por servicios urbanísticos se abonaron 716,72€ pagados por Omnium Hogares de Aragón a 31/07/2.018. El impuesto de Instalaciones Construcciones y Obras (ICIO) alcanzaba a 2.865,07€, que no fueron pagados en su momento, sino que los abonó el Sr. Moises, concretamente abonó al tener que hacer frente a los intereses la cantidad de 2.923,05 a fecha 17/11/2.020 y en lo que se refiere la Licencia de Primera Ocupación, fueron 200€ satisfechos por el Sr. Moises a 17/11/2.020 (por los tres, IE Nº 88). En total el costo, sin incluir los intereses de demora por el ICIO fue de 3.781,79€, de los cuales 3.065,07€ fueron abonados directamente por el Sr. Moises, en las fechas vistas.

Considerando todo esto desde el punto de vista del delito de apropiación indebida resulta: sobre los honorarios de arquitecto y aparejador, si bien todavía hay una parte que se adeuda, no se conoce en qué proporción esas cantidades afectan a la vivienda del Sr. Moises. Sobre el estudio geotécnico, resulta que existe, otra cosa es que, en realidad, lo que hizo la constructora es repercutir el pago de ese estudio. Por último y en cuanto a las tasas administrativas, que se estimaron en 1.200 euros más de lo que en definitiva costó, resulta que sí existieron unas cantidades a las que tuvo que hacer frente el Sr. Moises por no haberlo hecho la constructora.

Ya se ha dicho que la tasa por licencia urbanística fue abonada por la constructora.

Sobre el ICIO, que es la cantidad que tuvo que ser afrontada por el Sr. Moises, se dijo que era costumbre deferir su pago al final de la obra porque si se hacían modificados no tributaban de la misma manera que si ya se había hecho el pago. Ahora bien, si se acude a la Ordenanza que regula ese tributo en el Ayuntamiento de Zaragoza se comprueba que conforme al art. 20 debe presentarse la autoliquidación a la concesión de la licencia municipal de obras, y pagarse la cuota resultante, abonar su importe dice el precepto. En el art. 22 se prevén las situaciones en las que se ha llevado a cabo una modificación del proyecto de actuaciones, en cuyo caso hay que presentar una nueva autoliquidación complementaria y abonar, en su caso la diferencia. Pero en todo caso la cuota ha debido abonarse al presentar la autoliquidación tras la licencia. Se prevé al terminar la obra, art. 25, la presentación de una autoliquidación definitiva, en la que se liquida definitivamente el impuesto.

En todo caso y conforme al art. 27 para obtener la licencia de primera ocupación es indispensable haber practicado la autoliquidación y abonado el importe correspondiente.

El contrato de 16 de marzo de 2.018, al referirse al objeto del contrato recoge como uno de los conceptos: Realización de los trámites necesarios para la obtención por parte del promotor de la licencia municipal de obras. Luego cuando se detalla el destino de las entregas a cuenta en diferentes hitos, en el que se corresponde con la firma de la compraventa se consignan: Licencia municipal: 5.500, (en cifras, aunque en letra dice cinco mil cien) sigue diciendo que con más los impuestos y gastos que procedan y que dicho importe quedaría en depósito de Omnium hogares de Aragón S.L. hasta la concesión de entrega por parte de ayuntamiento, momento en el que se hará efectivo el pago de la misma.

Podrá decirse que como se refiere solo a licencia municipal, y el Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras, no es una licencia, no estaría incluido en el importe adelantado. No podemos acoger esa interpretación porque el contrato, como resulta del Acuerdan Previo, tenía por finalidad la operación completa desde la intermediación en la compra del solar hasta la entrega definitiva de la obra, y conforme a la propia Ordenanza del ICIO prevé en el art. 5 que el impuesto se devenga en el momento de iniciarse la construcción e incluso que se entienden iniciadas las obras cuando haya sido concedida la licencia municipal de obras. Es decir, el pago de la cuota por el ICIO era una obligación administrativa inseparable de la concesión de la licencia y del inicio de la obra, siendo esta la razón por la que entendemos incluido el concepto del ICIO en el pago por licencias municipales.

No es igual de claro lo que afecta a la licencia de primera ocupación, también satisfecha por el Sr. Moises, porque en el objeto del contrato (Acuerdan Primero) se separa de la licencia municipal de obras y los constructores de obligan a: Realización de la gestión de solicitud de primera ocupación.

Así las cosas, sí que quedó acreditado que respecto de aquellas cantidades que tuvieron que ser abonadas por el Sr. Moises en pago de la cuota del Impuesto sobre Contrucciones Instalaciones y Obras, los Sres. Ismael Gervasio no dieron a las cantidades que habían recibido para el pago de aquella cuota el destino comprometido, por lo que se tratará de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal.

QUINTO. - Se pretende por ambas acusaciones la concurrencia de los subtipos agravados previstos en los números 1 y 5 del art. 250 Código Penal.

Respecto de lo señalado en el número 1, que se justificaría por referirse a una vivienda. Viene señalando la jurisprudencia sobre esto, que no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues no es un precepto de automática aplicación por el solo dato de que en la dinámica de los hechos aparezca una vivienda, sino que será de aplicación en aquellos casos en que el perjudicado vea frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( STS 188/2002 y 1094/2006) Que vaya a constituir el domicilio habitual del perjudicado, su morada , no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 932/2010).

Si se acude a las conclusiones de ambas acusaciones se comprueba que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular recogieron la finalidad que se pretendía dar a la vivienda. El Ministerio Fiscal en su conclusión primera se refería a un contrato "...para la construcción de una vivienda unifamiliar en la DIRECCION001 de Zaragoza" y en casi idénticos términos se expresó la acusación particular. Ninguno de los dos en sus conclusiones dijeron que fuera a constituir su domicilio habitual, ni se practicó prueba en orden a ese extremo.

No procede por lo expuesto la aplicación del mencionado subtipo agravado.

En cuanto al número 5, es decir, que supere los 50.000€, si bien tenía sentido en las tesis de las acusaciones porque con arreglo a sus planteamientos se superaba ese importe, sin embargo, habiendo quedado limitada a las cantidades ya expresadas, no procede aplicar dicho subtipo agravado.

Sobre la actuación del Sr. Luis.

SEXTO. - Como ya sabemos, este coacusado fue el arquitecto redactor del proyecto de ejecución de obras y que después estaba al frente de la dirección de obra. La acusación respecto de él se centraba en algunas de las certificaciones que había expedido, concretamente según las acusaciones las tres últimas recogían partidas que no eran reales, concretamente: carpintería/cerrajería; carpintería; electricidad; aerotermia y calefacción. El resultado final era que, aunque el arquitecto había certificado como ejecutada el 95% de la obra, según los informes periciales que aportaban la realidad era del 63%.

Se hicieron referencias a los dos tipos de certificaciones que se suelen expedir y que se han referido más arriba, o también que como mantenían el acusado y el arquitecto Sr. Norberto, como entendían que se trataba de una promoción única, al referirse al porcentaje lo estaban haciendo al total de la promoción, es decir, las cinco viviendas y que como las viviendas presentaban distinto avance en su ejecución esto explicaba la eventual diferencia. Aunque esto chocaba con que la certificación de la vivienda que nos ocupa se refería exclusivamente a esa vivienda.

Sobre esta acusación las acusaciones presentaron planteamientos diferentes, mientras que el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de falsedad de certificados del art. 397 CPenal. La acusación particular entendió que debía considerarse un cooperador necesario en el delito de apropiación indebida cometido por los Sres. Ismael Gervasio.

Comenzando por la apropiación indebida.

Se acaba de ver que en los hechos imputados a los Sres. Ismael Gervasio se separan entre aquellas cantidades percibidas y que conforme al contrato debían tener un destino determinado, de aquellas otras que estaban relacionadas con los pagos relacionados con las certificaciones de obra. La acusación particular se está refiriendo a estas últimas.

Ya se ha dicho sobre estas cantidades que lo sucedido con las mismas no podría ser considerado como un delito de apropiación indebida por lo que las mismas consideraciones que se hicieron para los Sres. Ismael Gervasio deberán hacerse aquí respecto del Sr. Luis.

En lo que se refiere a la falsedad de certificados.

Vamos a traer cita de la STS 319/2022 de 30 de marzo cuando nos dice: "...hemos mantenido de forma reiterada, la conducta típica del artículo 397 CP se extiende a cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos, expresando un relato que contenga un dato que sea incompatible con la realidad de los hechos constatados. .....

13. Pero ello no significa que cualquier desviación entre lo certificado y la realidad pueda justificar el reproche penal. Deben darse las exigencias objetivas y subjetivas reclamadas por el tipo. La desviación debe ser, además de mínimamente significativa, arbitraria, carente o lejana de las bases fácticas, irreductiblemente inexacta en términos objetivos, afectando la función documental que debe cumplir. Y, además, debe ser abarcada por el dolo del autor. La certificación debe emitirse con plena consciencia de su falsedad. Ha de patentizar la prestación intencionada de una declaración de conocimiento falsa."

Según la tesis del Ministerio Fiscal, las tres últimas certificaciones reunirían esas condiciones, algo negado por la defensa del acusado en la forma vista.

En cualquier caso, deberá comprobarse el cumplimiento de las condiciones señaladas. Ya hemos dicho más arriba que entre los peritos intervinientes se alcanza conclusiones diferentes, así van desde el informe del Sr. Melchor que limita el porcentaje construido al 63% hasta el del Sr. Ricardo que entiende plenamente cumplido lo certificado hasta el punto de apuntar la existencia de una pequeña deuda por parte del Sr. Moises. Hay cosas que llaman poderosamente la atención, como sucede con las ventanas, que se certifican instaladas, aunque explicó el acusado que lo hizo así porque le explicaron que estaban para montar enseguida, algo que resultó no ser cierto tal y como resultó de la testifical de la representante de la empresa contratada para fabricar las ventanas cuando señaló que no se fabricaron, que fue después, y a instancia y a cargo del Sr. Moises. Otro tanto sucede con la aerotermia-calefacción que se certifica ejecutada en el 90%, sobre lo que dijo el Sr. Luis que los aparatos, aunque no estaban instalados, estaban acopiados. La arquitecta que continuó con la obra, Sra. Purificacion, señaló que, si bien el suelo radiante estaba instalado y funcionaba, la máquina no estaba en la obra. Sobre la piscina, explicó el Sr. Luis que faltaba la depuradora, algo en lo que estuvo conforme la Sra. Purificacion, aunque añadió la falta de algunas instalaciones. Sobre la electricidad, también existió cierto nivel de acuerdo al indicar ambos que faltaban los mecanismos.

Pero, aun cuando se admitiera la existencia de una desviación de trascendencia en las certificaciones, antes de entrar a valorar la extensión, o mejor, el porcentaje de lo construido convendrá examinar la concurrencia del elemento subjetivo.

El Sr. Luis dijo que solía visitar la obra previamente a extender los certificados. Como los Sres. Ismael Gervasio no quisieron declarar y no se practicó otra prueba en ese sentido, no hay prueba alguna que permita concluir que no fuera como dijo. También se infiere de sus manifestaciones que hablaba con las personas que allí trabajaban para conocer cómo estaba previsto el desarrollo de la obra. Según explicó fue la confianza en lo que le decían lo que le llevó a incluirlas en las certificaciones al entender que determinadas partidas que no estaban ejecutadas pero que, según le decían, lo estarían pronto.

Pues bien, sabemos cómo estaba la obra al tiempo de abandonarla los Sres. Ismael Gervasio y que en las certificaciones se incluyeron partidas que todavía no estaban físicamente ejecutadas, pero lo que no podemos entender acreditado es que exista el dolo falsario que requiere el tipo penal. Parece evidente que el Sr. Luis actuó de forma descuidada, sin controlar si las partidas que certificaba estaban ya ejecutadas o si lo estarían en fecha próximas, como al parecer le decían. A este descontrol ayudó, sin duda, el hecho de que la entidad bancaria, por el motivo que sea, solo envió al perito tasador de la empresa Tinsa, Sr. Abelardo, en dos ocasiones, una primera a 25/06/2.019, coincidiendo con la cuarta certificación y otra a 3/06/2.020, varios meses después de que se hubiera abandonado la obra por los Sres. Ismael Gervasio. No cabe duda que un control más estricto hubiera evitado eventuales desviaciones.

Ahora bien, esa conducta que podría considerarse descuidada, no llega hasta el punto de constituir un dolo falsario en los términos requeridos por el art. 397 Código Penal, precepto que sólo prevé la modalidad dolosa no existiendo una modalidad culposa como por ejemplo sucede con los funcionarios públicos en el art. 391 Código Penal. Por ello y dado que conforme al art. 12 las acciones por imprudencia solo se castigan cuando expresamente lo prevea la Ley y no existiendo previsión en este tipo delictivo, debe concluirse que no hay méritos para estimar la eventual existencia del delito objeto de acusación por lo que no procederá ya entrar a discernir el porcentaje mayor o menor de ejecución.

En definitiva, procederá una sentencia de contenido absolutorio respecto de dicho Sr. Luis.

SEPTIMO. - De los hechos declarados probados responderán en concepto de autores Gervasio y Ismael, respectivamente apoderado y administrador de la mercantil Omnium Hogares de Aragón, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del CPenal.

OCTAVO. -No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO. - En cuanto a la pena a imponer, procederá considerar especialmente los perjuicios ocasionados a la víctima que se encuentra con una obra paralizada y necesita realizar una serie de actuaciones para poder continuarla para concluir que la pena para cada uno de ellos será la de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con más las accesorias correspondientes.

DECIMO. - En lo que respecta a la responsabilidad civil en los términos del art. 116 Código Penal, deberán indemnizar de manera conjunta y solidaria a Moises en la cantidad de dos mil novecientos veintitrés euros cinco céntimos (2.923,05€).

Responsabilidad que se extenderá a la mercantil Omnium Hogares Aragón de manera subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4ºCPenal.

UNDECIMO. - Gervasio y Ismael quedarán condenados al pago de un cuarto de las costas procesales incluida la parte proporcional de las de la acusación particular. Declarando de oficio los tres cuartos restantes.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,