Sentencia Penal 285/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 234/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO .- En primer lugar nos vamos a pronunciar sobre la prescripción alegada por la defensa de los hechos ocurridos en 2013, hasta 30/7/2016, por el transcurso del plazo de cinco años, ya que la denuncia se interpuso en el juzgado con fecha 11/6/2021, pero el articulo 132 pº 1 del código penal establece que; "Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta".

La S.T.S. 570/08 establece entre otros extremos que: "Como señala nuestra Jurisprudencia, en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, supuesto de delitos instrumentales, se ha planteado el problema de la prescripción separada, que podría conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de la que se estimase previamente prescrita y que resulte imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario, de forma que en estos casos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, no siendo posible apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal; y Sentencia del TS de 14/5/2009.

Por tanto teniendo en cuenta que los últimos hechos delictivos se produjeron en el año 2021, ya que fue cesada en el mes de marzo, y la denuncia se interpuso en el mes de junio de 2021, no existe prescripción alguna.

SEGUNDO .- Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en los articulos 390.1 3º, y 392.1, en relacion con el articulo 74 del código penal, en concurso ideal medial del articlo 77 pº 3 del código penal, con un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el articulo 253, en relación con el 250.1 apartado 5 del código penal.

El articulo 392 establece que comete falsedad el particular que cometiere en documento publico, oficial, o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del articulo 390 del código penal.

La falsedad a que se refiere el articulo 390 parrafo primero apartado 3 del código penal, es de suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Respecto a la falsedad documental, la STS de 17 de enero de 2003 ha venido entendiendo que los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes: en primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal; en segundo lugar, que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento; y, en tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad".

Los requisitos del delito de apropiación indebida tipificado en el articulo 253 del codigo penal de conformidad con Las sentencias del T.S. de 30/3/91, 10/2/92, 31/5/93, 16/6/93, y 15/2/94, son "1) el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble,en virtud de un contrato de deposito, comision o administración, o por otro titulo que produzca obligacion de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniendose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva despues de base a la fundamentación del delito, el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrinsicamente. 2) por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y 3) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un animo de lucro cuyo elemento culpabilistico, en la tecnica del derecho penal, es considerado como un elemento del injusto, que evita la posibilidad de cometer el hecho por imprudencia".

La sentencia del TS de 30/3/2010, establece entre otros extremos que: "En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003)".

La acusada con fecha 21 de enero de 2013 fue designada Tesorera de la Asociacion de Madres y Padres de Alumnos del Colegio Publico DIRECCION001, de esta ciudad, función en la que continuó desempeñando hasta el 29 de marzo de 2021.

Para el desempeño de dichas funciones como Tesorera, la acusada dispuso de firma autorizada, respecto de las dos cuentas que la AMPA tenia en la entidad Bantierra, cuentas con números NUM003,cuenta remunerada y NUM004, cuentas cuya disponibilidad quedaba sujeta a la existencia de dos firmas, de entre las autorizadas, Presidente, Secretario, Tesorero, de la Junta Directiva, para conseguir la efectividad de las disposiciones o de los reintegros que se interesaran.

Durante el tiempo de desempeño de sus funciones, la acusada dispuso para si, en su propio interés o beneficio y con intención de procurarse un ilícito beneficio económico, de diversas cantidades que correspondían a la AMPA, a través de diversos mecanismos:

Mediante la emisión de cheques al portador contra la mencionada cuenta NUM004, por importes variables, cuyo abono no respondia a la satisfacción de ninguna adquisición de bien o servicio por la AMPA, y en que además de estampar su firma, la acusada procedió a estampar en al menos 170 de dichos cheques, una firma que simulaba ser la de " Macarena", esto es, la de Macarena, que ocupó el cargo de Secretaria de la AMPA, durante un curso, y vocal hasta el curso 2015-2016, con firma autorizada reconocida por la entidad Bantierra, sin que con posterioridad al cese de sus funciones fuere revocada, lo que fue asi aprovechado de forma intencionada por la acusada. Por esta via se estima que la acusada pudo llegar a hacer suyos en el referido periodo de 2013 a 2021 un total de 75.398,72 euros.

Igualmente procedió a hacer suyo dinero de caja por importe de 12.235,15 euros, que era entregado en mano y en efectivo directamente por madres y padres de alumnos para sufragar costes y actividades asociativas, añadiendo que para sus gastos particulares hizo suya la cantidad además de 2.070,26 euros, lo que hace un total de 14.305,41 euros, entre 2013, y 2021 con lo que el total expoliado podría ascender a 89.383,51 euros.

Consta en las actuaciones las declaraciones testificales de Macarena, que fue Secretaria de la sociedad de Madres y Padres de Alumnos del Colegio Publico DIRECCION001, de esta ciudad, en adelante AMPA, duranate un año, manifestando que, su actividad consistia en pasar Actas en reuniones y poco mas, que no llevaba la contabilidad, que fue vocal hasta 2015 y 2016, asistia a reuniones y ayudaba en las labores del colegio, tenia firma autorizada en dos cuentas del colegio, en la entidad Bantierra, y firmaba con la Tesorera, que tenían firma los miembros de la Junta directiva, que estaba compuesta por cuatro personas, que ella firmaba con la acusada, pero que cuando cesó ya no firmó ningún talón o cheque por gastos de la asociación, y no autorizó ni verbalmente, ni por escrito, a la acusada, para poner su firma en cheques, que fueron unos 170, y se enteró después de la pandemia, que la declarante había elaborado un documento para la entidad Bantierra para que eliminaran su firma y se lo dio a la acusada como tesorera, y pensó que ya había sido eliminada su firma, que nunca se hizo cargo de la contabilidad, que la llevaba la acusada, que la llamaron del AMPA para decirle que Mónica, la acusada, había falsificado su firma, que era esta ultima quien en exclusiva manejaba el dinero de la asociación, los tickets por gastos de Caja, los guardaba esta ultima, que en las Juntas aportaba hoja Excel, sobre el estado de las cuentas, pero cuando estaba ella nunca se le pidió el extracto de cuentas, que ella no sabia que estaba su firma en la cuenta, que tampoco sabía el volumen de la caja, de la cual solo tenia llaves la acusada, que esta presentaba los ingresos y gastos, aportaba los tickets, y que ignora si se pagaban gastos sin justificar.

Asimismo también declaró como testigo Cosme, que era el antiguo tesorero del AMPA, entre 2010 y 2013, que primero fue Presidente y Vicepresidente de la Junta Directiva y después Tesorero, sus funciones consistían en emitir recibos escolares, controlar los ingresos y gastos, si era entrada de dinero, lo podía hacer cualquiera, pero el control lo llevaba el tesorero, y cuando cesó le dio hojas Excel a la acusada, le mandó los archivos, y le dijo que si necesitaba algo lo dijera, los ingresos consistían en actividades extraescolares, cuotas de socios y subvenciones, se hacían recibos por actividades extraescolares, y se expedían cheques, pero en la época en la que el declarante estuvo, hubo pocos, sobre todo les pedían recibos.

El Tesorero era quien controlaba el dinero, y había una caja con poco dinero, por si algún padre quería pagar y se entregaba un recibo, también había gastos, para pagar extraescolares justificados, en Navidades se hacían regalos a las niñas, se justificaban por recibo, en las Juntas extraordinarias, se justificaba la contabilidad por las hojas Excel, no se hacían pagos sin justificar, y tenia firma en dos cuentas en Bantierra, para disponer de fondos se necesitaba de dos firmas, Presidente, Vicepresidente, Secretario o Tesorero; Mientras el declarante fue Tesorero las cuentas iban muy bien, ganaban dinero y querían hacer un parque para los niños, había pocos impagados, tenían un superávit de 2000 o 3000 euros al año, y las facturas se pagaban con IVA, no eran cantidades redondas, ellos no hacían transferencias, ni cheques, y el dinero de la caja estaba en el despacho y cerrado con llave, y siempre llevaba la contabilidad el tesorero.

Constan las declaraciones testificales de Bibiana, legal representante del colegio, manifestando que presentó denuncia por estos hechos el 11/6/2021, que la declarante fue Presidenta del AMPA, desde el 31/11/2019 hasta el 14/11/2022, que estuvieron intentando que la acusada presentara cuentas, que sospechaban de la acusada, que pasó la pandemia, que dijo que iba a presentar cuentas, pero no lo hacia, que la Secretaria dimitio, que le requirieron en varias ocasiones, para presentar la documentación, les daba largas, transcurrieron tres años, y despues de terminar el confinamiento en Navidades empezaron a preguntarle sobre el control financiero del colegio, que se hacían pagos en metálico, cuotas de familia que no tenían domiciliación bancaria, que la acusada metia el dinero en la caja, y entregaba el recibo, es decir aunque fueron pagos pequeños en efectivo, siempre había recibo.

Que se puso en contacto con ella la abogada de la acusada, cuando la cuenta bancaria estaba en cero, y se descubrieron los hechos, y la acusada puso dinero de su bolsillo, que los años anteriores siempre habían tenido beneficio, y en 2021, cuando cesó la acusada, el saldo era de 1099,62 euros, y antes habían tenido 100.000 euros, y cuando se descubrió todo la cesaron como tesorera, y según ella solo había una cuenta en la entidad bancaria, y después dijo que había quitado dinero, que para expedir talones bancarios se necesitaban dos firmas autorizadas, la declarante pensaba que no se podían emitir talones porque ella no había ido al banco, y nunca les pidió autorización para hacer un garabato en la firma, al principio pensaron que había sacado unos 9000 euros, pero después devolvió 29.000 euros, que fue complicado conseguir los recibos del dinero efectivo, que respecto de las facturas de proveedores, les pidieron los libros mayores para ajustar la contabilidad y se las dieron a los peritos.

Asimismo consta informe pericial caligráfico de fecha 14/11/2022, ratificado en el acto de la vista oral por la perito calígrafo Coral, concluyendo que: "De los 212 cheques analizados, en 170 donde consta la firma dubitada de Macarena, había sido realizados de puño y letra de Mónica.

Consta asimismo pericial contable de Isaac, Economista y Auditor Jurado de Cuentas, de fecha 13/4/2022, ratificado en el acto de la vista oral, en el sentido de que las cuentas presentadas por la Tesorera en algunos cursos, son falsas e incompletas. Asimismo los registros de los ingresos y gastos no son adecuados para justificar las transacciones llevadas a cabo por la Asociacion, que examinó mucha documentación de dos cuentas bancarias en Bantierra, una remunerada y otra de ingresos y gastos, desde 2013 hasta 2021, que se puso en contacto con proveedores donde había documentación, sobre todo con 5 de ellos, observó todas las irregularidades, no había documentación, no había control de ingresos y gastos, y analizó año por año, no había documento, solo extracto bancario, y un libro de caja, con cantidades negativas, si eran validos los pagos de entidades bancarias, los recibos girados por bancos eran buenos, y no obedecían a ningún actividad,asi desglosa las irregularidades de la siguiente forma; cheques rechazados, que ascienden en total a 17.493,54 euros, entendiendo como tales los que están seguros que no eran buenos, ni obedecían a ninguna actividad, sin justificar, 57,905,16 euros, en los que no hay soporte documental, y en los que no se ha encontrado ninguna justificación, de ellos, 44.310 corresponde a cheques por cantidades redondas y multiplos de diez, esta cantidad asciende a 48.925 euros, considerando altamente probable que se dispusiera de esas cantidades irregularmente, de estos importes 9.385,00 euros, son cifras redondas correspondients a los cursos 2016/2017, y 2017/2018, que no se han registrado en el libro de caja del que se dispone, y por tanto se trata de una disposición irregular; Es necesario mencionar el elevado importe de estos pagos que no parece muy razonable dado que los pagos importantes y recurrentes estaban domiciliados en la entidad bancaria, y si restamos a 57.905,18, el importe de 48.925,00, correspondientes a cantidades redondas y múltiplos de cinco dispuestas, nos queda un importe de 8.960,18 euros sin justificar documentalmente; Asimismo hemos cuantificado vales correspondientes a entregas en efectivo de las madres y padres de alumnos encontrados en las oficinas de la Asociacion por un importe total de 20.229,95 euros, y a este importe mínimo se le podría descontar como máximo 7.994,90 euros, de importes registrados en el libro de caja, cursos 2016/2017, y 2017/2018, denominados de cuentas corrientes, a pesar de que entendemos que contiene notables diferencias.

Igualmente hemos observado la existencia de gastos personales de gimnasio, telefonía y clases particulares por un importe total de 2 .070,26 euros.

Consecuentemente nuestra estimación de las irregularidades puestas de manifiesto durante nuestro trabajo, desglosando las irregularidades, que a nuestro juicio están acreditadas y otras que son dudosas, aunque altamente probables, es la siguiente: Acreditadas.- Cheques irregulares, 17.493,54 euros, cheques sin justificar cursos 2016/2017, y 2017/2018, 9.385,00 euros, entregas en efectivo de madres y padres de alumnos, 20.229,95 euros menos entregas en efectivo en el libro de caja, 7.994,80 euros, y gastos particulares mínimos, 2.070,26 euros, en total las cantidades acreditadas, ascienden a 41.183,95 euros.

Cantidades dudosas.- Cheques sin justificar de cantidades redondas, 39.540,00 euros, y restos de importes no justificados, 8.980,18 euros, en total ascienden a 48.520,18 euros, entendiendo por cantidades dudosas, las que eran altamente probables, en un 90 % o 95%,.

Por tanto la suma total de ambas cantidades asciende a 89.704,13 euros.

La prueba pericial, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E. ) El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común-las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 1.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba . Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 5.11.2003 937/2007 de 28.11 y STS Sala 2ª de 3 junio de 2014).

La acusada manifestó en el acto de la vista oral que, fue designada Tesorera del Colegio Publico DIRECCION001, desde el 21/1/2013 hasta el 21/3/2021, pasaba recibos al cobro, pagaba facturas y gastos, y controlaba ingresos y gastos, pero no llevaba la contabilidad, no utilizaba hoja Excel, que remitia recibos al banco, otros pagaban en efectivo, y todo constaba en el ordenador, y tenia firma autorizada en Bantierrra, que reconoce que simuló la firma de Macarena en los talones, ya que necesitaba dos firmas para disponer de dinero de las cuentas del AMPA, que los ingresos venían de actividades extraescolares, cuotas de socios y subvenciones, que a los padres se les daba recibos del pago de gastos, que se quedó dinero para gastos particulares de ella, pagos de Club Dream de gimnasia, gastos de teléfono y servicios sanitarios, pero niega que ascendieran a 2.070 euros, sino a unos 400 euros, que nadie le pidió cuentas del AMPA, solamente los últimos meses del año 2021, enero y febrero, que cuando comenzó su actividad en 2013, lo hizo con buenas intenciones, que se apropió del dinero después de pasar un tiempo, que ella no llevaba la contabilidad, pero se habría apropiado anualmente de unos 3000 euros, que antes de dejar el cargo quería devolver el dinero, que ha reconocido que se apropio de 29.835 euros que devolvió, que hizo pago de facturas desde su cuenta personal de Ibercaja a la cuenta de Bantierra, que ella es dependienta de panaderia, y solo sabe el debe y el haber, esos son sus conocimientos contables, que las personas que tenían firma con ella eran la Directora y otra, pero salieron del colegio, y solo quedó Macarena.

Que de conformidad con las declaraciones de Macarena de que nunca dio consentimiento a la acusada para imitar su firma en los talones, y que ella le había dado un documento a Mónica dirigido al Banco para que eliminaran su firma, ella pensaba que asi había sido, y aunque la propia acusada dice que para eso tenia que haber ido al banco personalmente con el DNI, para que eliminaran su firma, ella nunca se lo dijo, y además por el informe pericial caligráfico ratificado en el acto de la vista oral ha quedado totalmente acreditado que por lo menos en 170 talones la acusada además de estampar su propia firma, imito la de Macarena, por lo que los hechos constituyen un delito continuado de falsedad en domento mercantil, tal como hemos calificado anteriormente.

Es importante la declaración del anterior Tesorero, manifestando que era quien controlaba el dinero, y había una caja con poco dinero, por si algún padre quería pagar y se entregaba un recibo, también había gastos, para pagar extraescolares justificados, en Navidades se hacían regalos a las niñas, se justificaban por recibo, en las Juntas extraordinarias, se justificaba la contabilidad por las hojas Excel, no se hacían pagos sin justificar, y las cuentas iban muy bien, ganaban dinero.

El delito continuado se produce cuando hay una pluralidad de hechos, separados espacio-temporalmente, que infringen el mismo o semejantes tipos penales y que están unificados por elementos objetivos y subjetivos, sobre la base de un aprovechamiento de la situación o de un plan global. Su actual regulación legal en el artículo 74.1 del Código Penal establece como requisitos la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones y la infracción del mismo o semejantes preceptos penales. Conforme a tal precepto, la unidad de delito puede originarse subjetivamente a partir de un dolo conjunto (plan preconcebido) o más objetivamente fruto de la reiteración de conductas homogéneas aprovechando ocasiones semejantes que denotan un dolo continuado.

En nuestro caso existe delito continuado en el delito de falsedad en documento mercantil, dado que por lo menos falsifico la firma de Macarena en 170 talones.

Asimismo también ha quedado acreditado que los hechos constituyen un delito continuado de apropiación indebida del articulo 253, en relación con el articulo 250 pº 1 apartado 5 del código penal, ella reconoce que se quedó dinero y devolvió cerca de 30.000 euros, pero de conformidad con el informe pericial contable ratificado en el acto de la vista oral, ha quedado acreditado que la cantidad defraudada se acerca a los 90.000 euros, en concreto 89.383,51 euros, pero no se puede aplicar el articulo 74.2 del código penal, porque aunque la suma de todas las cantidades defraudadas superen los 50.000 euros, no hay ninguna por si sola que ascienda a dicha cantidad.

La STS Sala 2ª de 5 abril de 2018 establece que: "La aplicación simultánea del art. 74 y 250.1.6, ambos del Código Penal es improcedente por infringir el principio de non bis in idem, ya que la reiteración del delito hace que se sumen las cuantias para proyectarse sobre la cualificación por razón de la misma que se establece en el subtipo agravado del art. 250.1.6 C.P.".

Aclara más aún este tema la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 986/2013 de 27 Dic. 2013, Rec. 919/2013, que recuerda que "Sobre esos presupuestos fácticos es oportuno recordar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 en el que se establece: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

También y en la misma línea la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 123/2006 de 9 Feb., Rec. 854/2005 recoge que "la jurisprudencia ha señalado que, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, sólo existe compatibilidad entre la aplicación simultánea de la agravante de especial gravedad y la agravación penológica que prevé la continuidad delictiva cuando se valore una doble realidad que no concurre en este caso: a) de un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico, en tal caso, habrá de estarse a la totalidad del perjuicio causado, aplicándose la cotinuidad delitiva, y b) que, además alguna de las apropiaciones o estafas aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas jutifiquen la aplicación de la agravante que se postula por la acusación -en tal setido SSTS 1558/99 de 1 de octubre, 482/2000 de 21 de marzo, 1753/2000 y sentencia T.S. núm. 1325/2003 (Sala de lo Penal), de 13 de octubre -.

TERCERO .- De los referidos delitos de falsedad en documento mercantil y de apropiación indebida es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Mónica, tal como se relata en el fundamento juridico anterior.

CUARTO .- Concurre la atenuante simple de reparación del daño del nº 5 del articulo 21 del código penal, ya que con posterioridad a tener el colegio conocimiento de los hechos cometidos por la acusada, y de cesarla en el desempeño de su cargo como tesorera, en los meses de marzo y abril de 2021, pagó una cantidad significativa que asciende a 29.438,35 euros, en relación con la defraudación total que asciende a cerca de 90.000 euros.

Sentencia del TS de 27/12/2011, establece, en relación a considerar dicha atenúante como muy cualificada, que según reiterada doctrina jurisprudencial tiene que contar con dos requisitos: primeramente, la intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hecho, circunstancia o comportamientos que resalten un esfuerzo de la misma, merecedor de una mayor disminución de la pena. En segundo lugar, el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la degradación de culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar especialmente intenso. En idéntico sentido Sentencia del TS 136/207, de 8-2.

En nuestro caso no procede la atenuante muy cualificada en forma alguna, porque solo ha devuelto la tercera parte del dinero defraudado, y después de que la entidad perjudicada tuviera conocimiento de los hechos.

No concurre la atenuante del nº 4 del articulo 21 del código penal relativa a "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV ; 1109/2005, de 28-IX ; 1400/2005, de 23-; 1594/2005, de 23-XII ; 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; y 1104/2010, de 29-11 , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

El fundamento de la atenuante de confesión -nos recuerda la STS de 26-3-2013 num. 278/2013 -, hay que asociarlo al propósito legislativo de premiar a quien, al reconocer los hechos que le son imputados, facilita la instrucción del proceso, ahorra el esfuerzo de indagación que exige el esclarecimiento de los hechos y acorta el tiempo preciso para el desenlace del proceso. Quien renuncia a su derecho constitucional a no declararse culpable ha de ser recompensado, en la medida en que se despoja del estatuto jurídico que nuestro sistema procesal dispensa a todo imputado. Es lógico, por tanto, que se imponga un requisito de carácter cronológico, con el fin de que la asunción de la autoría se produzca en un momento en el que todavía puede reportar sus beneficiosos efectos. Pero también es entendible que, en algunos casos, la ausencia de ese requisito no sea obstáculo para una confesión tardía que, como la experiencia indica, puede resultar decisiva para el buen fin de la instrucción penal.

En nuestro caso no fue la acusada la que confesó los hechos voluntariamente, y es fundamental las declaraciones de la Presidenta de la junta directiva en el año 2021, Bibiana, manifestando que presentó denuncia por estos hechos el 11/6/2021, que la declarante era Presidenta del AMPA, desde el 31/11/2019 hasta el 14/11/2022, que sospechaban de la acusada, que les decía que iba a presentar cuentas, pero no lo hacia, y transcurrieron tres años, que fue requerida en varias ocasiones para que presentara documentación y les daba largas, y fue después del confinamiento, cuando empezaron a preguntarle sobre el control financiero del colegio, y como la cuenta bancaria estaba a cero, y se descubrieron los hechos, pusieron toda la documentación en manos de un perito, y se puso en contacto con la declarante, la abogada de la acusada, reconociendo esta ultima que se había quedado dinero, y pago una cantidad cercana a los 30.000 euros, es por ello por lo que confesó la apropiación del dinero cuando no tenia mas remedio, por lo que es indiferente que el colegio presentara la denuncia en el mes de junio de 2021.

Tampoco se da la circunstancia atenuante de estado de necesidad del nº 5 articulo 20, en relación con el nº 1 del articulo 21, y nº 7 del articulo 21 del código penal.

Sentencia de la AP de la Rioja de 12/3/2010 establece que: "debe señalarse que las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que "cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1°.- La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2°.- El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3°.- Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 4°.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente".

La apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, Y cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes.

Es decir las atenuantes alegadas deben ser acreditadas por la parte que las ha solicitado, y respecto a la eximente o atenuante de estado de necesidad, no consta acreditada en forma alguna, ya que la acusada no solo contaba con su trabajo, sino también con el trabajo de su marido, y el dinero que distrajo para sus gastos particulares, no fue empleado para alimentarse porque no tuviera otra forma de hacerlo, ya que constan gastos de teléfono, de club de gimnasia, de libros, y gastos médicos, y en cuanto a la enfermedad de su hija, podía ser atendida por los médicos de la seguridad social.

En relación con la pena a fijar en el concurso ideal medial del articulo 77 pº 3 del código penal, la Sentencia del TS de fecha 20/11/2018, numero 566/2018, establece que: "El TSJ desestima la petición del recurrente y recuerda la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 891/2016 de 25 Nov. 2016, Rec. 903/2016 referida a que: "Este nuevo régimen punitivo para los casos de concurso medial consiste, "en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos , como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado ", lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito ". Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave , teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima , a nueve años (cinco del delito más grave , más cuatro del segundo delito ) como pena máxima .

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces".

Admite la sentencia del TSJ el sistema de cálculo de pena utilizado, tal y como se explicita en la sentencia de esta Sala de 27 de Julio de 2016 con base en el art . 77.3 CP , que para llevar a efecto el cálculo es preciso llevar a cabo una doble operación para establecer:

1º.- Los límites de la pena del concurso, lo que lleva a la individualización de la más grave (pena superior a la que correspondería al delito más grave ).

a.- Es preciso conocer cuál es la infracción más grave y la pena a aplicar en este caso para, luego, ponerlo de límite por bajo en el art . 77.3 CP ) (pena superior a esta).

b.- Esta determinación lo es al caso concreto, no en abstracto.

c.- No se puede fijar como la pena a aplicar de base el límite mínimo de la pena del delito más grave, ya que ello no resulta acorde con el espíritu de la ley al referirse a"la pena superior a la que corresponda al delito más grave "del art . 77.3.

2º.- Segunda individualización dentro del marco de la pena correspondiente al concurso con la ponderación de los delitos vinculados a la relación medial.

3º.- Cuantificación del caso concreto.

Ahora vamos a pronunciarnos sobre la pena que ha de fijarse, teniendo en cuenta la comisión de dos delitos continuados, uno de falsedad en documento mercantil articulo 392, en relación con el nº 3 articulo 390 y 74 pº 2 del código penal, cuya pena oscila entre 6 meses y tres años y multa de 6 a 12 meses, y la del delito de apropiación indebida tipificado en los articulos 253, y 250.1 apartado 5, del código penal, cuya pena oscila entre 1 año y 6 años de prisión, y multa de 6 a 12 meses, en concurso medial del articulo 77.1 3, del código penal, y cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infraccion mas grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, y dentro de estos limites, el juez o tribunal, individualizara la pena conforme a los criterios expresados en el articulo 66 del CP.

El delito de apropiación indebida es un delito continuado, y la suma de todas las cantidades defraudadas a los largo de los años en los que fue Tesorera, superan los 50.000 euros, pero a efectos penológicos no podemos aplicar el delito continuado, porque para ello, tenia que haber habido alguna de las defraudaciones por importe superior a los 50.000 euros, cuestión que no ha pasado.

El delito mas grave es el de apropiación indebida del articulo 250 del código penal, respecto al delito de falsedad, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, por lo que de conformidad con el pº 1 articulo 66 del código penal, la pena tiene que fijarse en la mitad inferior del delito, es decir entre un año y 3 años y seis meses de prisión, por lo que en el caso concreto, la pena superior por la infraccion mas grave, será de 3 años, seis meses, y un dia, y 9 meses y dia de multa, y por el delito de falsedad, al ser el delito continuado de conformidad con el pº 2 articulo 74 del código penal, se tendría que imponer en la mitad superior, es decir entre 21 meses y 36 meses, es decir que la pena oscilaría entre 3 años, seis meses y 1 dia, y multa de 9 meses y 1 dia, y 6 años, seis meses, mas multa de 12 meses, fijándose la pena a imponer por ambos delitos en concurso medial, en 3 años, 6 meses y 1 dia, y 9 meses y 1 dia multa, con una cuota diaria de 8 euros, es decir 2168 euros,s con 4 meses y 1 dia de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La cuota de multa diaria de 8 euros es correcta, ya que de conformidad con la Sentencia del TS de fecha Veinte de Noviembre de 2000: "La imposición de una cuota de multa de seis euros, hasta doce euros, es muy proxima al minimo legal, e inferior al salario minimo interprofesional".

Asimismo también se impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena.

QUINTO .- Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente, debiendo indemnizar la acusada a la entidad AMPA del Colegio Publico DIRECCION001 en la cantidad 60.265,78 euros, mas el interés legal del articulo 576 de la L.E.C, al haber quedado acreditada la cantidad defraudada a 89.704,13 euros, de conformidad con el informe pericial contable ratificado en el acto de la vista oral, descontando las 29.438,35 euros, que restituyo a la entidad perjudicada, no habiendo lugar a la cantidad de 70.000 euros solicitada por la acusación particular, por incluir en la indemnización mas de 9000 euros por perjuicios que no han quedado acreditados, y que en forma alguna pueden integrarse como daños morales.

SEXTO -.Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, la acusada, responderá del pago de las costas procesales totales, incluidas las de la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: