Sentencia Penal 237/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 467/2024 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- Por la defensa del menor expedientado se formula recurso de apelación contra la sentencia del juzgado de menores que lo declaró responsable de un delito de agresión sexual del artículo 181.1 del Código Penal, solicitándose por el recurrente que en esta alzada se dicte otra por la que se le absuelva del delito por el que fue condenado o que, subsidiariamente, sea apreciada la causa de exoneración de la responsabilidad criminal del artículo 20.2 CP por intoxicación alcohólica plena. Igualmente, de forma subsidiaria, solicita que los hechos se consideren un delito leve del artículo 173.4 CP que habría de ser considerado prescrito conforme a los plazos dispuestos en el artículo 15.5 LORPM. Por último, se solicita la exclusión de la responsabilidad penal del menor con arreglo a lo preceptuado por el artículo 183 bis CP.

Las anteriores pretensiones se sustentan a través de diversos motivos. Se denuncia en primer lugar el relativo al error en la apreciación de la prueba, alegándose que la juzgadora de forma incorrecta ha concluido que el menor realizó tocamientos de carácter sexual sobre el cuerpo de una menor de dieciséis años. La parte apelante entiende que la declaración de la menor víctima no es prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia ya que no concurre en ella el requisito de la ausencia de la incredibilidad subjetiva ya que la denuncia obedeció al temor que sentía Jacinta hacia su padre por llegar tarde a casa y en estado de embriaguez. Así mismo, también se indica que no se puede considerar verosímil la declaración de la menor en cuanto a los hechos de naturaleza sexual pues si el tribunal de primer grado no otorgó credibilidad cuando dijo que fue obligada a beber por él, tampoco ha de resultar creíble que el menor expedientado realizara sobre ella los tocamientos denunciados. Por último, en el recurso se discute la credibilidad de lo manifestado por el agente de la Guardia Civil con T.I.P. número NUM003 quien, pese a manifestar que oyó al menor decir a su madre por teléfono que se había liado con Jacinta, tales expresiones no pueden tenerse por probadas dado el vínculo que tiene el mencionado agente con el padre de la menor víctima, al ser subordinado del mismo, y porque no queda del todo claro que el menor dijera a su madre que se había liado con Jacinta, sino que la había liado en alusión al grado de intoxicación etílica de la menor.

Sobre el error en la apreciación de la prueba, como tantas veces hemos señalado, debemos de advertir que en nuestro ordenamiento procesal penal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del juzgador de instancia respecto de las pruebas personales, en tanto que las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Asimismo, la libre valoración de la prueba implica, por una parte, una primera labor de percepción directa de la prueba por el juzgador, y seguidamente otra de dar apoyo racional a aquella percepción con arreglo a las leyes de la lógica y la experiencia, lo que implica una labor intelectual centrada en los hechos. Por lo que el uso que hace el juzgador de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De suerte que, por el principio de libre valoración de la prueba, sólo se permite revisar vía recurso la ponderación que el juzgador de instancia hace del conjunto del acervo probatorio, debiendo primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica y máximas de experiencia.

En el caso de autos, la magistrada del juzgado de menores alcanza su convicción a la vista de las manifestaciones realizadas por la menor víctima, a las cuales atribuye credibilidad por su carácter persistente y no contradictorio, no apreciando elementos para poder dudar de sus palabras al no existir motivaciones espurias en la denuncia y al resultar corroborado su testimonio por lo manifestado por el agente número NUM004 que oyó decir al menor a su madre por teléfono que se había liado con Jacinta y le había dado un beso.

Visionada la grabación de la audiencia, este Tribunal igualmente considera que el testimonio de la menor es prueba apta para enervar el principio a la presunción de inocencia al darse en él todos los parámetros que suelen exigirse por la jurisprudencia para que sea creíble y prueba de cargo suficiente.

En efecto, la víctima ha mantenido siempre la misma versión de los hechos, refiriendo que el menor Genaro, cuando los dos se quedaron solos en la vivienda de este último y se encontraban afectados por la ingesta de bebida alcohólicas, el menor expedientado aprovechó, sin el consentimiento de la menor, para tocarle el pecho, meter su mano por dentro del pantalón y darle un beso en la boca. Su testimonio ha sido el mismo en todo momento, no ha resultado contradictorio y se ha expresado con la suficiente seriedad y firmeza para considerarlo creíble. Por otra parte, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no considera esta Sala que la denuncia de Jacinta lo fuera por miedo hacia su padre. No debe de olvidarse que ambas partes tenían buena relación con anterioridad, que habían quedado para beber esa noche y que Jacinta había accedido a ir sola a casa de Genaro, dato este último que denota la confianza que existía entre ambos. No resulta plausible que nadie denuncie unos hechos tan graves por el simple temor de ser descubierto por sus progenitores por haber bebido, pues, aunque en efecto nadie duda que Jacinta, por su edad, podía ser castigada por sus padres al llegar tarde a casa y bebida, ese temor carece de la dimensión necesaria para poderla creer capaz de denunciar unos hechos que no eran ciertos pues ninguna ganancia directa obtiene por ello.

Aunque en el recurso se dice que las manifestaciones de la menor no pueden considerarse verosímiles pues la juzgadora no consideró probado que Jacinta fuera obligada por Genaro a beber, razón por la que tampoco se puede entender acreditado que hiciera sobre ella tocamientos de naturaleza sexual, examinada la sentencia apelada, lo cierto es que en la misma se dice que la no justificación de que el menor Genaro obligase a Jacinta a beber viene dado por no existir datos objetivos que corroboren el testimonio de la menor y porque de las manifestaciones del resto de testigos se desprende que ambos menores habían quedado voluntariamente para consumir alcohol.

Por el contrario, en cuanto a los actos de contenido sexual, el testimonio de la víctima sí que viene acompañado de las corroboraciones periféricas necesarias para dotarlo de verosimilitud pues no solo el agente número NUM004 refirió que oyó al menor expedientado decir a su madre cuando hablaba por teléfono que se había liado con Jacinta y que le había dado un beso, sino que el deseo sexual de Genaro hacia Jacinta viene igualmente constatado por los intentos de subirle la ropa y hacerle cosquillas cuando se tumbó en la cama con ella estando presente la que fuera amiga de ambos Bernarda y que declaró como testigo. A pesar de lo que se manifiesta por el apelante en su recurso, quien resta valor probatorio a las manifestaciones del agente número NUM004, este Tribunal no considera que pueda dudarse de su testimonio por el simple hecho de ser compañero del padre de la menor, pues el testigo explicó que oyó perfectamente decir al menor que se había liado con Jacinta, que le había dado un beso y que por esa razón la había liado, evidenciándose de ello que Genaro había tenido un acercamiento de naturaleza sexual hacia Jacinta.

En definitiva, esta Sala considera que la conclusión alcanzada por la Juez es del todo razonada y razonable, por lo que no cabe apreciar, en absoluto, que se haya dado el alegado de error en la apreciación de la prueba ni tampoco, por lo tanto, vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues la prueba practicada se estima de cargo y no resulta contradictoria, arrojando las suficientes certezas para enervar el derecho fundamental mencionado y para la formación de la convicción judicial respecto a la responsabilidad penal del recurrente en cuanto a los hechos de contenido sexual.

SEGUNDO.- De forma subsidiaria y para el caso de que fuera desestimado el primero de los motivos del recurso, la representación del apelado invoca el relativo al error en la valoración de la prueba en cuanto a la no apreciación en la sentencia del hecho que el apelante se encontraba afectado por la ingesta previa de bebidas alcohólicas, lo que debía de haber dado lugar a la aplicación de la atenuante por intoxicación etílica.

El motivo debe de ser rechazado, haciendo propios esta Sala los argumentos que expresa la sentencia apelada ya que, como tantas veces hemos señalado, toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en tanto que constituye una excepción a la normal aparición del delito, la aceptación de esta clase de circunstancias requiere que los presupuestos que las configuran se hallen tan probados como los propios elementos de los tipos penales aplicables.

Tal y como expresa la sentencia recurrida, en efecto, el menor expedientado (al igual que la menor víctima) estaba afectado en el momento de los hechos por el consumo de bebidas alcohólicas, lo que mermaba sus capacidades volitivas e intelectivas, pero no hasta tal punto de considerarlas anuladas.

Aunque la parte apelante considera que atendiendo la edad del menor en el momento de los hechos (15 años) y su grado de madurez, el consumo de alcohol mermaba por completo sus facultades, ello no puede entenderse acreditado pues de su propio comportamiento se denota que Genaro, aunque tenía limitadas sus capacidades, poseía un grado de lucidez suficiente para conocer, siquiera parcialmente el alcance de sus actos. El propio menor reconoció durante su interrogatorio que tras beber alcohol puso la alarma de su teléfono móvil para no quedarse dormido y evitar así que Jacinta llegara tarde a casa. Por otro lado, el menor Ángel, que declaró como testigo, dijo que se encontró a Genaro en la calle bebido y que le pidió que le acompañase hasta su casa para recoger los vasos y los demás restos que había dejado todo a ello con el fin de evitar que la madre del menor expedientado descubriese que había bebido en su domicilio. Todas estas cautelas tomadas por el recurrente evidencian que el mismo conservaba cierto grado de lucidez y que, por lo tanto, no tenía anuladas por completo sus facultades, habiendo declarado también los agentes de la Guardia Civil que intervinieron por estos hechos que aunque era evidente que Genaro estaba bebido, se podía conversar con él, lo que abunda sin duda en la convicción de que no es posible entender que el menor tenía completamente anuladas sus capacidades intelectivas y volitivas por el consumo de alcohol.

TERCERO.- El recurrente invoca como tercer motivo del recurso el relativo al de infracción de ley por vulneración de precepto constitucional al haber sido violentado su derecho a la presunción de inocencia por haber sido condenado sin que existiera prueba de cargo.

El derecho a la presunción de inocencia supone que toda persona a la que se le impute un hecho en un procedimiento penal conserva su cualidad de inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, que deberá ser en un Juicio con todas las garantías establecidas por la ley (inmediación, oralidad, contradicción, publicidad e igualdad de armas). Igualmente, el derecho a la presunción de inocencia supone que el imputado no tiene la carga de probar su inocencia, sino que es la acusación quien tiene la carga probatoria de la culpabilidad de la persona contra la que se dirige el procedimiento. Además, no procederá condena alguna si no se han practicado en el acto de Juicio Oral pruebas de cargo bastante susceptibles de enervar la presunción de inocencia.

El motivo invocado debe de ser rechazado pues, constatado que ha existido prueba de cargo y que la juzgadora, tal y como hemos visto en los fundamentos de derecho anteriores, ha hecho un fundada y ponderada valoración de la misma, expresando las razones por las que se ha considerado que el menor expedientado realizó actos de contenido sexual sobre la menor víctima, consideramos que la juzgadora ha contado con prueba de cargo suficientemente incriminatoria para enervar el principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Así mismo, se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 181.1 del Código Penal, entendiendo que a la vista del relato de hechos probados que contiene la sentencia no es posible apreciar los elementos típicos del delito por el que el menor resultó condenado.

El motivo ha de ser rechazado, pues examinado el factum de la sentencia apelada, comprobamos como allí se indica que el menor " tocó el pecho, metió la mano por dentro del pantalón y besó en la boca a la también menor de edad Jacinta (nacida en fecha NUM002-10), sin el consentimiento de ésta y sin violencia o intimidación" , conducta que indudablemente ha de ser incardinada en el artículo 181.1 del Código Penal, precepto que castiga a todo aquel que "realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años"

El tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, requiere un elemento subjetivo o tendencial, que normalmente se interpreta como la concurrencia del ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro pero que la jurisprudencia ha ido matizando, estimando que lo relevante es que el acto sexual, en sí mismo considerado, constituye un acto atentatorio contra la indemnidad de la víctima, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, de modo que la descripción fáctica de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido permite valorar la tipicidad de tal conducta. En este sentido SSTS 107/2019, de 4 de marzo y 201/2021, de 4 de marzo.

En los hechos acreditados se produjo ese contacto corporal de naturaleza inequívocamente sexual por realizarse por parte del menor expedientado diversos tocamientos en el cuerpo de la menor. Sin duda, la conducta del apelante, consiste en tocar los pechos de la menor, meter la mano por dentro de su pantalón y darle un beso afectaban a la indemnidad sexual de la menor perjudicada, entendiendo que ese bien jurídico es no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válido y válidamente expresado sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida.

La conducta enjuiciada, por su entidad, y por el hecho de tener una clara connotación sexual, obedeciendo la misma a la voluntad del menor de satisfacer sus deseos sexuales, no pueden tener cabida en el delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal al que también se refiere el apelante en su recurso pues, aunque sin duda el comportamiento denunciado atenta contra la integridad moral de la víctima, el delito de abuso sexual apreciado por la juzgadora, en el que expresamente se sancionan lo comportamientos con una clara intención sexual, es más especial y se adapta plenamente a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Por otra parte, y en cuanto a la alegación también efectuada en este motivo del recurso por la que el apelante considera que, por existir consentimiento de la víctima en estos hechos, concurre la causa de exclusión de la responsabilidad penal del artículo 183 bis del Código Penal pues el autor de los hechos se trata de una persona con una edad muy próxima a la de la menor víctima y con un similar grado de desarrollo y madurez; tales manifestaciones no pueden ser aceptadas por esta Sala pues parte de una premisa errónea como es considerar que los hechos fueron consentidos por la menor víctima, lo que no ocurre en este caso pues el contenido de la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que como ya hemos visto ha de permanecer incólume, refiere que la conducta sexual realizada por el menor expedientado no fue consentida por la menor víctima.

QUINTO.- El recurso también denuncia la vulneración del artículo 20.2 del Código Penal al no apreciado la sentencia la causa de exoneración de la responsabilidad criminal regulada en el referido precepto por intoxicación plena por consumo de alcohol del menor expedientado.

Tal y como se ha apreciado por esta Sala en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia no puede tenerse por probado que el menor recurrente tuviera por completo anuladas sus facultades volitivas e intelectivas por el consumo de alcohol, lo que ha de llevarnos a desestimar el presente motivo al considerar que la apreciación que hace la juzgadora a quo en su sentencia es acertada, tomando en consideración el estado ebrio del menor como circunstancia personal de él, así como de los hechos, a la hora de fijar las medidas a imponer todo ello conforme a lo preceptuado en los artículos 7.3 y 39.1 LORRPM.

SEXTO.- Por último, se cuestiona por el recurrente la condena en constas en este procedimiento. Se dice en el recurso que la ley sobre responsabilidad penal del menor nada dice expresamente al respecto sobre la condena en costas en la jurisdicción de menores, invocándose dos sentencias de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (1034/2009, de 26 de noviembre, y 984/2009, de 2 de noviembre) las cuales son contrarias al criterio general de imposición de las costas a la parte condenada.

Conocido por esta Sala el criterio establecido en las sentencias invocadas por el recurrente, cabe indicar que el mismo resulta minoritario. El parecer mayoritario de las Audiencias de este país, y también el de esta sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, es el que considera que son de aplicación en la jurisdicción de menores las disposiciones sobre la condena en costas contenida en los arts 239 a 246 LECrim y 123 y 124 CP ya que la falta de regulación en la ley supone la activación de la aplicación de la LECrim y del Código Penal conforme a la previsión contenida en la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, conforme a la que tendrán el carácter de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo, el Código Penal y las leyes penales especiales, y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, este último motivo del recurso también se desestima.

SÉPTIMO.- Procediendo, pues, la desestimación del recurso interpuesto, las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,