Sentencia Penal 75/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 577/2021 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual por introducción de miembros corporales por vía anal, tipificado en los artículos 178 y 179 del código penal, vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos, de un delito de lesiones en el ámbito de violencia de género tipificado en el artículo 153.1 y 3 de código penal, y de un delito de lesiones en el ámbito de violencia doméstica tipificado en el artículo 153.2 y 3 del código penal.

Los requisitos que se exigen para considerar cometido el delito de agresión sexual, por el que se acusa son:

a) Un requisito objetivo de acción proyectada por una persona sobre el cuerpo de una persona ajena, existiendo penetración vaginal, anal o bucal.

b) Un elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lubrica o deshonesta sobre personas de uno u otro sexo usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o la intimidación.

c) Se trata de un delito de tendencia en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual.

Esta figura delictiva es el mayor atentado a la libertad individual y sexual del individuo, por cuanto ataca al libre albedrío o la libre voluntad sexual del sujeto pasivo del delito y requiere el empleo de fuerza física o de intimidación con la finalidad de superar la resistencia de la víctima a la ejecución por el autor de un acto de contenido sexual que atenta a su libertad de autodeterminación o a su indemnidad en ese ámbito. No es precisa una resistencia hasta el extremo de poner en riesgo la integridad física, aunque sí lo es que la negativa de la víctima sea manifiesta, de manera que pueda ser percibida por el autor, y que sea proporcionada a las circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo 143/2009, de 17 de febrero). Así, basta con la negativa a mantener una relación sexual, para que, si se emplea la fuerza o la intimidación contra el que se ha negado, se cometa este hecho delictivo. La forma comisiva de estos delitos, no sólo supone el empleo de una vis física o fuerza brutal reductora del sujeto pasivo, sino también el empleo de la intimidación. Esta debe ser suficiente como para que la situación disminuya la capacidad de reacción de la víctima, que se sienta doblegada e incapaz, por la angustia, terror o miedo, de oponerse a ese ataque contra su libertad. Basta con que la situación esté dominada por el acusado para que sea apreciable esa violencia o intimidación que precisa esta figura delictiva de la violación.

SEGUNDO.- Los requisitos establecidos en el artículo 153 pº 1 y pº 3 del código penal, sobre delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, son "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

El artículo 153 pº 2 del código penal, se refiere al delito de maltrato en el ámbito de violencia doméstica, cuando dice: "la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo"

El párrafo 3 del artículo 153 del código penal establece que: "Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar".

Se dan todos los elementos de dicha figura delictiva: a) el objetivo de la lesión causada a la víctima, b) el subjetivo, consistente en el dolo genérico de lesionar, tanto si ello es indirectamente querido por el agente como si a este se ha representado la posibilidad del resultado, y lo ha aceptado de algún modo (dolo eventual).

TERCERO.- De los referidos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Indalecio, por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución.

Los hechos han quedado acreditados por la declaración de la víctima, que cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, son las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

En este sentido son numerosísimas las sentencias del Tribunal Supremo que desarrollan la doctrina expuesta, como las Sentencias de 19 de febrero de 2000, 28 de octubre de 2002, 19 de febrero de 2003, y la número 653/2009, de 25 de mayo, entre otras.

Consta en las actuaciones la declaración de la víctima en la vista oral, manifestando que, en la madrugada del día 15/3/2022 fue agredida sexualmente por el procesado, con el cual había tenido una relación sentimental que tiene un hijo en común, menor de edad, con una sentencia de guarda y custodia de fecha 2/10/20219, que el día 31/10/2019 finalizó la orden de alejamiento, y le dejo vivir en la misma casa que ella y su hijo, pero no compartían habitación desde el mes de noviembre, que el día 6/3/2020 presentó escrito dejando de ser pareja de hecho, que cenaron en un restaurante, que al volver ella se fue a dormir con su hijo, en su habitación, que al procesado le había dejado la habitación del matrimonio, que aquella noche se metió en la habitación donde estaba ella, que quería tener relaciones sexuales, que le agarro a ella de los pelos, y se la llevó al cuarto de baño, que la pegó causándole lesiones y una vez vencida la resistencia de ella, la volvió a sacar del baño, arrastrándola del cabello, para introducirla en la habitación que ocupaba Indalecio, y la penetró analmente, le dejó claro que no quería tener relaciones con él, que antes de la agresión sexual le había pegado, y le dijo que abandonara el domicilio, pero posteriormente la guardia civil había ido a la casa, y le dijeron que no podía irse de la casa por el confinamiento, que ella hizo fotos y las guardó en el móvil sobre la agresión sufrida y posteriormente el día 27/3/2020 estando en la cocina con su compañero de piso, escucho golpes, que el niño que estaba con su padre, y gritaba, le había pegado su padre, que entonces quiso denunciar, pero la policía le dijo que como estaba el confinamiento, que la denuncia se la redactara su abogada, que al principio no quería denunciar la agresión sexual, pero la guardia civil le dijo que si había pasado algo mas y entonces lo dijo, que ella tenía vergüenza por eso no quería hablar del tema; que también hizo fotos de la lesión de su hijo.

Asimismo consta la declaración testifical en el acto de la vista oral de Luis Antonio, el cual en aquella fecha vivía en el piso donde estaba la pareja, manifestando que, con el acusado no tenía ninguna relación, que de madrugada escuchó quejidos de dolor, procedían del aseo, el procesado llevaba a Josefina tirándola del cabello y del brazo, y la introdujo en la habitación de él, porque ella dormía en otra habitación con su hijo, que no iba voluntaria con él, que el declarante se cerró la puerta, que había tenido problemas personales con el acusado, había puesto dos denuncias, pero no le hicieron caso.

Asimismo constan informes de los Médicos Forenses de fecha 14/2020 de la Dra. Adoracion, sobre las lesiones causadas a la perjudicada, haciendo constar que no consta ningún parte de urgencias porque no acudió al médico, denunciando cuando el procesado agredió al niño, que refiere sufrir varios golpes, y como consecuencia de ello tenia hematomas en extremidad inferior derecha y en brazo derecho, que después le agredió sexualmente habiendo penetrado analmente con el pene, aportando fotografías en su teléfono, en las que se aprecia hematoma intenso en cara externa del tercio medio del muslo derecho y un hematoma intenso compatible con equimosis digitiforme en cara interna del tercio superior del brazo derecho, se considera que precisó únicamente una primera asistencia facultativa, tardando en curar 14 días.

Asimismo, consta informe de fecha 11/9/2020 del médico forense Dr. Anselmo, sobre las lesiones causadas al hijo de la perjudicada Romulo, en área eritematosa circular de relativo tamaño, que el menor identifica como producida por su padre al pegarle, tardando en curar 1 día, sin asistencia facultativa.

Que ambos médicos forenses hicieron informe conjunto, y asistiendo como peritos médicos al acto de la vista oral, que cuando examinaron a Josefina, habían pasado dos semanas, que ella aportó las fotos de su teléfono, que las lesiones de la perjudicada en el muslo derecho y en el brazo derecho son compatibles con la forma de producirse las lesiones, que vieron las fotos del niño, que el eritema en el glúteo, es compatible con una palmada o lesión más fuerte.

Asimismo, consta el informe psicológico de la doctora Gema, de fecha 24/3/2021,concluye en el sentido de que "El relato ofrecido por Dª Josefina, durante la entrevista, posee características que permiten considerar la veracidad del mismo, habiendo proporcionado información diversa, detallada y congruente a la manifestada con anterioridad"; También consta entre otros extremos que: "Indica, que tras los supuestos abusos, finalizó cualquier tipo de comunicación con su expareja, habiendo denunciado los mismos tras la supuesta agresión física sufrida por su hijo, refiere en este sentido, su intención de denunciar únicamente lo relativo al menor, aunque por recomendación de un oficial de la guardia civil, conocido por la informada y con quien siente confianza, y de su abogada, decide finalmente, incluir en la denuncia los supuestos episodios contra ella, experimentando sentimientos de vergüenza, pena y culpa, manteniéndose este último sentimiento en la actualidad y argumentado ser el motivo por el que, en un principio, prefirió no denunciar, añadiendo considerar que no valía la pena. Justifica, además, la experimentación de culpa, por haber decidido retomar la relación sentimental en todas las ocasiones anteriores en las que se produjeron conflictos, Dicho informe psicológico fue ratificado por la doctora que compareció como perito en el acto de la vista oral.

El acusado niega la agresión sexual, sí dice que aquel día volvieron de cenar y que la perjudicada estaba muy bebida y vomitó en el cuarto de baño, pero reconoce que, en la mañana, si tuvieron relaciones sexuales por vía anal, pero con el consentimiento de ella, niega que la agrediera, y respecto del niño, dice que estaba saltando en la cama encima de la Tablet.

Por tanto la declaración de la víctima es creíble, verosímil y persistente, no constando motivos espurios, y están ratificadas por el testigo Luis Antonio, que viviendo en el mismo piso, aquel día de madrugada escuchó quejidos de dolor, procedían del aseo, el procesado llevaba a Josefina tirándola del cabello y del brazo, y la introdujo en la habitación de él, porque ella dormía en otra habitación con su hijo, que ella no iba voluntaria con él, y respecto de las lesiones tenemos los informes de los médicos forenses, en relación con las fotos que ella había tomado de las lesiones de ella y de su hijo, ya que estábamos cuando comenzó el confinamiento por la pandemia, a mediados de marzo de 2020, manifestando los forenses que las lesiones son compatibles con el relato realizado por la denunciante, siendo muy importante también para reforzar la veracidad de los hechos, el informe psicológico de la Dra. Gema.

CUARTO.- No procede apreciar la agravante de parentesco del artículo 23 del código penal, en el delito de agresión sexual, ya que de conformidad con la Sentencia del TS de 21/9/2004, "Considera la Sala que no resulta aplicable la agravante de parentesco, pues la misma exige la subsistencia de la relación familiar o afectiva y en el presente caso, aunque estaba todavía vigente el matrimonio, lo cierto es que el mismo estaba roto por la mala relación de la pareja y la infidelidad de la víctima. Se dicta al efecto segunda sentencia dejando sin efecto la citada agravante".

En nuestro caso cuando sucedieron los hechos no tenían relación afectiva, ya que ella había formalizado el cese de la convivencia como pareja de hecho, tenían una resolución de octubre de 2019 sobre guarda y custodia respecto del hijo común, si bien residían en la misma casa, por no tener otra el procesado, dormían en habitaciones diferentes, por tanto, no procede apreciar dicha agravante.

QUINTO.- En el momento en que sucedieron los hechos, la pena establecida para la agresión sexual por penetración en el artículo 179 del código penal, oscilaba entre 6 años y 12 años, y al no apreciarse en este delito ninguna circunstancia agravante la pena puede fijarse en el mínimo de la mitad inferior es decir en 6 años, mientras que si aplicáramos la modificación de los delitos contra la libertad sexual, aprobada por Ley orgánica 10/22 de 13 de septiembre, de conformidad con el artículo 180.1-4ª, se daría la circunstancia "Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia", y la pena oscilaría entre siete y quince años. Por tanto, siendo más favorable la tipificación que contemplaba el CP vigente en la fecha de los hechos, procede aplicar la misma, fijando la pena por este delito en 6 años de prisión.

Asimismo, procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del código penal, y conforme a lo dispuesto en el artículo 106.1 h del código penal, y al amparo del artículo 57 del código penal, la de prohibición de aproximación a Josefina a menos de 200 metros, así como de comunicación con ella por cualquier medio, por un período de siete años.

Además, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 192 CP, procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años, que se cumplirá posteriormente a la pena privativa de libertad.

Por los delitos de maltrato familiar en el ámbito de la violencia de género, y de maltrato familiar en el ámbito de la violencia doméstica, del artículo 153 nº 1 y nº 3 y artículo 153 nº 2 y nº 3 del código penal, como concurre la agravante de reincidencia, y se produjo en el domicilio de la víctima, por el primero de ellos se impondrá una pena de 9 meses de prisión, y por el segundo la de 7 meses y 15 días de prisión, y el resto de las penas accesorias igual para los dos delitos, consistiendo en inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a prohibición de acercarse a Josefina, a una distancia inferior a 200 metros de la misma, a su domicilio, lugar de trabajo, o lugar donde se encuentre, y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de 5 años.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente ( artículo 116 del Código Penal), y habiéndose producido una infracción criminal grave debe analizarse si procede la concesión de indemnización civil por daños morales.

La jurisprudencia del TS ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio).

Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo, entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010).

La cantidad fijada en las diversas sentencias de nuestra jurisprudencia es fluctuante, así según establece la STS Sala 2ª de 2 marzo de 2018 se fija la indemnización por daño moral en 6000 €, para una perjudicada, en 10.000 € para otra, en 1495 € para otra y en 20.000 € para la última.

Por tanto, dadas todas las circunstancias concurrentes fijamos la indemnización civil por daños morales en la cantidad de 3000 euros, y respecto la indemnización por lesiones, en 420 euros las causadas a Josefina, a razón de 30 euros por cada uno de los 14 días en que tardó en curar según informe del médico forense, y en 30 euros por la lesión del hijo Romulo, ya que tardó un día en curar.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas las mismas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito ( artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: