Sentencia Penal 73/2024 Audiencia Provincial de Zaragoza. Tribunal Jurado, Rec. 1024/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- Tal y como viene estableciendo de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo, -por todas en las sentencias de 27 de noviembre de 2013, de 17 de mayo de 2013, y 4 de marzo de 2014-, el Acta del veredicto contiene un apartado en el que el Jurado debe hacer constar, de modo escueto pero suficiente, cuáles han sido los fundamentos de su convicción. Tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que lo integran, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo exige (art 61.d) "una sucinta explicación de las razones..." que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la LOTJ.

Así las cosas, el artículo 70.2 del la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado dispone que si el veredicto fuese de culpabilidad, como ocurre en el presente caso, la sentencia deberá expresar el contenido incriminatorio de las pruebas practicadas en la presente causa tenidas en cuenta por el Tribunal del Jurado para fundar su pronunciamiento de culpabilidad y su carácter de prueba de cargo, por cuanto tal y como mantiene nuestra jurisprudencia la motivación fáctica de una sentencia condenatoria del Tribunal del Jurado exige, un proceso en tres fases. En primer lugar, la constatación de la concurrencia de prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, que incumbe al Magistrado-Presidente conforme al art. 49 LOTJ, permitiendo, solo en caso positivo, el acceso a la fase siguiente de emisión del veredicto. En segundo lugar, el veredicto recogido en el acta de votación, que expresa la base esencial del resultado de la valoración probatoria, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, art. 61.d) LOTJ. Y en tercer lugar, la sentencia en la que dicha sucinta explicación debe ser desarrollada por el Magistrado Presidente, expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos, conforme a las exigencias de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, artículo 70.2 LOTJ.

Expuesto lo anterior, debe de ponerse de manifiesto que en el presente caso la configuración de los hechos declarados probados de la presente sentencia se basa, como es lógico, en los pronunciamientos que sobre los hechos aparecen contenidos en el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, debiendo señalarse que el elenco probatorio practicado en el juicio ha sido amplio y completo y rico tanto por su contenido, como por su finalidad, habiendo valorado el mismo de forma racional y precisa por el Tribunal del Jurado, tal y como así lo refleja el acto de emisión del veredicto, donde se han recogido de forma suficiente los elementos probatorios tenidos en cuenta para declarar probados los hechos objeto del veredicto, de ahí que el acta del veredicto en el presente caso, al cumplir los requisitos exigidos en el artículo 61.1.d) de la LOTJ sea un instrumento válido para destruir la presunción de inocencia del acusado, permitiendo a este Magistrado Presidente cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2º de la mencionada LOTJ, y exponer en suma, el contenido incriminatorio de dicha prueba tenida en cuenta por el Tribunal del Jurado, sin valoración alguna, por respeto a la función jurisdiccional que la LOTJ atribuye a la institución.

El jurado para formar su convicción ha llegado a estimar probados los hechos antes relatados, teniendo en cuenta las declaraciones del acusado en sus distintas fases en relación con la autoría de los hechos, los informes policiales, periciales y médico forenses así como las pruebas testificales practicadas, siendo que los hechos declarados probados han sido escasamente controvertidos por las partes, incluida la defensa del acusado, pruebas que se han producido con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación contradicción e igualdad de partes, y constituyen pruebas de cargo válidas y eficaces para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. De igual modo, debe de señalarse que la motivación recogida en el veredicto del Jurado en relación con la autoría directa del acusado que les ha llevado a dictar un veredicto de culpabilidad, debe ser íntegramente asumida en esta resolución, por cuanto -aparte de ser vinculante para este sentenciador- no es sino el resultado racional y lógico a que conducen las pruebas practicadas en el juicio oral, sin que se aprecie arbitrariedad, incongruencia alguna, ni omisiones relevantes que permitan inferir la existencia de dudas razonables.

De igual modo, y tampoco se ha cuestionado por las partes al ser aceptada por la defensa en sus conclusiones definitivas que Jose Francisco causó la muerte de Joaquín propinándole numerosos golpes por todo el cuerpo, concurriendo tanto las agravantes de alevosía como la de ensañamiento - art 139. 1º. 1º y 3º del Código Penal-.

De lo expuesto se desprende que en las conclusiones definitivas solo existieron diferencias en cuanto al nº 4º del art. 139 del Código Penal, y en cuanto a la aplicación del art. 250 del Código Penal -estafa agravada- y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de confesión y eximente incompleta o atenuante analógica de drogadicción.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior y este contexto, debe de analizarse el material probatorio tenido en cuenta por el Tribunal del Jurado para declarar los hechos sometidos a su consideración y que encuentran encaje en el delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1º, 1ª y 3ª y 4 y 2 del Código Penal, y en el art. 250 del mismo texto legal, así como la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por dicho tribunal.

En primer lugar, nos encontramos con que el Tribunal del Jurado ha estimado probado que, en referencia al delito de Asesinato, por unanimidad constató, tras la reproducción en el acto del plenario del DVD que contiene las imágenes grabadas por las cámaras del circuito cerrado de videovigilancia del Bar "Blue Lion" del día 13 de agosto de 2022 entregadas a la Policía Nacional, como el Sr. Jose Francisco y el Sr. Joaquín acudieron al referido pub "Blue Lion" y se dirigieron al interior del local, permaneciendo en el interior primeramente de manera amigable, y en un momento en que se encuentra de espaldas el Sr. Joaquín, el Sr. Jose Francisco cogió un extintor y le golpea rápidamente hasta terminar con su vida, justificándose por el médico forense y el testigo Policía Nacional NUM003, que el extintor pesaba entre 14 y 15 kilos.

Continúa el Tribunal del Jurado en su respuesta a las proposiciones tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena y décima, de manera motivada, con que el Policía Nacional NUM004 perteneciente a la policía científica y secretario del tercer atestado, declaró que hallaron huellas no compatibles con un uso normal del objeto, así como sangre en el extintor.

El policía NUM005, jefe de comisaría de Calatayud, en la inspección ocular enccontró un extintor en el sofá del almacén del Pub Blue Lion, al lado de la víctima, y afirmó en su declaración en el juicio que pesaba unos 14 kilos.

El policía NUM006, policía científica, realizó inspección ocular del almacén del Pub Blue Lion el 15 de agosto de 2022, y afirmó que había un extintor al lado de la víctima.

El policía NUM007, en el lugar de los hechos (almacén del Pub Blue Lion) recoge el extintor, varias muestras de sangre, huellas y el grabador.

El policía NUM008 colabora en la inspección ocular y ayuda a la toma de muestras.

Sigue por unanimidad que según las grabaciones el Sr. Jose Francisco ataca al Sr. Joaquín por detrás, sin previo aviso y sin tener opción a defenderse, cayendo al suelo boca abajo

El policía NUM003 realizó el visionado de las cámaras de seguridad del Pub Blue Lion y constató en el juicio que las 3:58 se produce el primer golpe a la víctima por parte del Señor Jose Francisco, cayendo la víctima boca abajo. El acusado se acercó por la espalda de la víctima mientras esta esnifaba una sustancia y, sin previo aviso ni posibilidad de defenderse, le golpea una vez con el extintor en la cabeza y la víctima cae al suelo.

Recogió también en su acta el Jurado que según las grabaciones, el Señor Jose Francisco coge una botella de cristal, le golpea varias veces y seguidamente continúa golpeándole con el extinto, realizandor el policía NUM003 el visionado de las cámaras de seguridad del Pub Blue Lion y constató en el juicio que el acusado, después de golpear a la víctima con el extintor, coge una botella y le golpea en la cabeza, siguiendo con que el policía NUM005, jefe de la comisaría de Calatayud, declaró que el acusado se acerca a la víctima por detrás, le golpea primero con el extintor y, cuando la víctima cae al suelo boca abajo, el acusado coge una botella y le golpea reiteradas veces. Después le quita la cartera y coge la tarjeta de crédito hasta conseguir el pin. Añade también que le quitó los zapatos y los calcetines a la víctima, sin tener éste opción en ningún momento de defenderse.

A las proposiciones sexta y séptima, por unanimidad dijeron que en las grabaciones el Señor Jose Francisco extrae la tarjeta de crédito del fallecido y posteriormente continúa golpeándole de forma repetida con el extintor, afirmando el policía nacional NUM003 en el juicio que, entre las pertenencias del señor Jose Francisco cuando fue a comisaría el día 15 de agosto de 2022, se encontraba la tarjeta de crédito de la víctima.

Se sigue con que por unanimidad el Señor Jose Francisco se cambia de ropa y sigue golpeando al Señor Joaquín repetidamente con el extintor, abandonando el local, tal y como señalan las grabaciones las 04:15 h. y habiendo un desfase de 10 minutos con la hora real.

Se prosigue por unanimidad con que el Señor Jose Francisco golpea una y otra vez al Señor Joaquín, ensañándose con él, de forma reiterada, tal y como se aprecia en las grabaciones, y que bajo su criterio, y tal y como se observa en las grabaciones, existe una posible negociación y amenazas hasta conseguir el número de la tarjeta de crédito para finalmente apuntar algo en un papel, que a su parecer era un número pin, y una vez conseguido lo remata.

En su contestación al hecho principal décimo se remiten al informe médico forense de autopsia que dictamina que el Sr. Joaquín falleció por diversos golpes en el cráneo y múltiples fracturas en la cabeza, y así me remito a dicho informe datado el 11 de enero de 2023 y que realiza -después de referir las lesiones del fallecido cabeza y resto de cuerpo y el examen interno del cadáver- la siguiente valoración médico-forense:

Por los antecedentes y los datos recogidos durante el estudio necrópsico, se puede determinar que se trata de una muerte violenta de tipo homicida, como consecuencia de un traumatismo craneoencefálico causado con un objeto contundente, produciéndose múltiples lesiones cerebrales incompatibles con la vida.

En cuanto al tipo de objeto contundente, atendiendo a las fracturas estrellada y polifragmentadas observadas, es compatible con un objeto contundente de sección amplia como el extintor con manchas de sangre encontrado en la escena.

Por la localización y naturaleza de las lesiones en la cabeza, se produjo más de un golpe con un objeto contundente, localizándose las fracturas de mayor gravedad en la zona frontal y parietal de la cabeza. Puede establecerse un mínimo de tres golpes con objeto contundente en la cabeza habiéndose producido, al menos, dos de ellos próximos a la zona de la frente y uno en la zona de nariz-boca-mentón. En cuanto al punto de fractura en la zona de la nuca, por sus características, éste puede ser atribuido tanto a un contragolpe de la cabeza contra el suelo como a un impacto recibido en la parte anterior del cráneo con la cabeza apoyada en el pavimento.

Las lesiones observadas en el antebrazo derecho y en el dorso de la mano derecha son compatibles con un mecanismo de defensa o protección.

En segundo lugar y si nos remitimos al hecho principal B referido al delito de estafa, los Jurados se refieren en sus contestaciones a las proposiciones decimosegunda, decimotercera, primera parte de la decimocuarta y decimoquinta, y a su visionado en el acto del Juicio oral de los DVD que contienen los vídeos proporcionados por las entidades bancarias Ibercja, BBVA y Cajamar, destacando que por dichas grabaciones se ve que a las 4,15 el acusado se va del pub "Blue Lion", y como se puede apreciar en la grabación de Ibercjaa del día 13 de agosto a las 04:34, extrae trescientos euros del cajero, tal y como aparece detallado en los extractos bancarios, saliendo del cajero a las 4:35, y como el señor Jose Francisco acude en repetidas ocasiones a sacar dinero con la tarjeta del Señor Joaquín, llegando a extraer después un total de 1.010 euros y realizando diversos intentos fallidos, y que tal y como declara el Señor Jose Francisco en su primera intervención del juicio (día 19 de febrero) el señor Joaquín era un buen amigo y cliente y, aparentemente, tal y como se observa en las grabaciones, confía en su amigo, van juntos al local e incluso le da la espalda sin sospechar que iba a recibir un golpe sin previo aviso.

La inferencia por tanto a que ha llegado el Tribunal del Jurado encuentra suficiente apoyo en el material probatorio obrante en la causa antes descrito, el cual lleva de forma lógica y racional a dicha conclusión probatoria.

Dicho esto, deben de analizarse las circunstancias que cualifican y convierten el homicidio en un asesinato.

En este sentido, y en relación con la "alevosía" deben de hacerse las siguientes consideraciones:

El artículo 22.1ª del Código Penal establece que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directamente o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

De lo expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS 1890/2001, 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien, en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001, de 13 de febrero). De manera que así puede ocurrir tanto cuando la situación de indefensión se crea por el agresor para asegurar la ejecución o imposibilitar la defensa, como cuando una situación de objetiva indefensión se aprovecha deliberadamente para el mismo fin de asegurar la ejecución, en la confianza de que será imposible o muy difícil que el agredido se defienda ( STS 118/2000, 4 de febrero).

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito o inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS 382/2001, 13 de marzo) y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso,. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS 178/2001, 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.

Ningún reproche, pues, puede formularse al razonamiento que ha llevado al Jurado a la apreciación de la alevosía, con la consiguiente calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del CP, pues el mayor desvalor de la acción alevosa se funda en la ventaja ejecutiva que proporciona al acusado el medio por él elegido para acabar con la vida de su oponente, que le permite eliminar todo riesgo para su persona mediante la neutralización de las posibilidades de defensa de la víctima. De ahí que la agravación no necesite como presupuesto aplicativo la absoluta inmovilización de aquélla, la ausencia de toda capacidad de movimiento físico por parte de quien, en ese momento y en una situación de notoria desigualdad, está siendo objeto de un ataque directamente encaminado a privarle de la vida.

En definitiva todas las pruebas analizadas por el Jurado para fundar su veredicto, llevan a la racional conclusión de que el acusado llevó a cabo una agresión contra su víctima con un claro ánimo de matar, habida cuenta la ubicación, violencia y gran número de golpes propinados, desplegando una conducta que merece el calificativo de alevosa.

En relación con la concurrencia de la circunstancia agravante de "ensañamiento", nuestra jurisprudencia, por todas, en las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021 y de 19 de mayo de 2020, nos recuerda que el artículo 139 del Código penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". Por su parte, el artículo 22.5ª del Código penal sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito"

En ambos casos, se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, que en el asesinato es la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, y que por lo tanto resultan innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Es lo que nuestra jurisprudencia denomina "la maldad brutal sin finalidad", la causación de males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

Para la apreciación de dicha agravante y se requieren dos elementos:

Uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima. Es preciso, pues, que el sujeto se proponga aumentar el dolor o sufrimiento de la víctima, o bien que perciba su causación y, aceptándola, continúe con esa forma de ejecución.

Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente no son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima.

En el presente caso el modo de actuación del acusado con el extintor y la botella -con más de 30 golpes-, merece el calificativo de brutal, habiendo además tenido lugar dicho ataque estando la víctima a merced del acusado, el cual puede afirmarse a la vista de la dinámica del ataque que desplegó una conducta que merece ser calificada como cruel, estando plagada de agresiones y daños excesivos e innecesarios para el fin pretendido, que no era otro que el causar la muerte del Sr. Joaquín, y que puede afirmarse que no tuvieron otro designio que el de "mortificar" a la víctima. Por ello, este magistrado, al igual que los miembros del Jurado que dijeron que el Sr. Jose Francisco se ensañó con el Sr. Joaquín de forma reiterada como vieron en las grabaciones entienden que quien obra así revela un singular desprecio a los sentimientos y a la dignidad humana del agredido, bienes jurídicos que en el crimen con ensañamiento resultan vulnerados al mismo tiempo que la vida o la integridad física, entendiendo por ello plenamente aplicable la circunstancia agravante de ensañamiento cuya base fáctica ha sido declarada como probada por el Tribunal del Jurado.

También se da la circunstancia nº 4 del artículo 139 del Código Penal al concurrir la circunstancia de la producción de la muerte con la finalidad de facilitar la comisión de otro delito, y en el caso presente el Tribunal del Jurado dio por acreditado al contestar a la proposición novena por unanimidad que la variedad de golpes que causaron la muerte del Sr. Joaquín lo fueron para facilitar la sustracción de la tarjeta de crédito de éste y así refiere el Tribunal que en las grabaciones se observa una posible negociación y amenazas para conseguir el número de la tarjeta PIN de crédito, que el acusado apunta algo en un papel -al parecer del Jurado el número PIN-, y una vez conseguido lo remata, pasando luego a la extracción de efectivo con la tarjeta de crédito, lo que supuso la comisión de un delito continuado de estafa al que luego nos referiremos, pues la extracción de dinero mediante la utilización de tarjetas de crédito y debito en perjuicio del titular de la cuenta contra la que se adeudaron y realizaron las operaciones, lo que quedó acreditado por las grabaciones y su visionado de los Bancos y el examen de los extractos bancarios con el apoderamiento de los 1.350 euros, supone la comisión del referido delito de estafa.

De lo anteriormente expuesto no puede si no concluirse que, los hechos declarados como probados por el Tribunal del Jurado y consignados en el objeto del veredicto, son constitutivos de un delito consumado de ASESINATO por alevosía, ensañamiento y para facilitar la comisión de otro delito, previsto y penado en el artículo 139.1, 1ªy 3ª, 4ª y 2 del Código Penal, siendo autor responsable de dicho delito, ex artículo 28 del código penal, el acusado, al haber ejecutado los hechos directa, personalmente, siendo destacable que ni siquiera se ha cuestionado el dolo homicida del acusado exigible para la aplicación de dicho tipo penal, dicho ánimo se desprende de forma inequívoca de los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, debiendo afirmarse que las más elementales reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana deben de llevar a inferir racionalmente que, quien lleva a cabo un ataque en la forma en que lo hizo el acusado, actúa con el claro ánimo de acabar con la vida de su víctima, tal y como resulta del contenido de las declaraciones prestadas en el acto del plenario por los testigos, así como lo declarado por los peritos, tal y como ya se ha expuesto con anterioridad, de ahí que el Tribunal del Jurado por tanto no albergara duda alguna de la existencia del necesario ánimo de matar o animus necandi exigido por el tipo penal, ánimo que por lo demás no ha sido discutido por la defensa.

En cuanto al delito de estafa, ya nos hemos referido al veredicto del Jurado que apreció la presencia del acusado en las cuatro extracciones acreditadas a través de las grabaciones de Ibercaja, Cajamar y BBVA, y de otros intentos y que ascendieron a 1310 euros, coincidiendo en ello con los extractos bancarios aportados, dándose con ello la acreditación de que los hechos son constitutivos del delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248.1 del Código Penal en relación con el art. 250.6 del Código Penal, así como con el art. 74 del mismo texto legal que refieren que cometen estafa quienes con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo elementos de este delito:

1º) Un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) La producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y,

6º) La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18...

Dentro del delito de estafa el legislador establece la modalidad de estafa que se cometa utilizando tarjetas de crédito, débito, cheques de viaje o los datos obrantes en los mismos, para realizar operaciones en perjuicio de su titular.

Nos hallamos, en el presente caso, ante el ejemplo paradigmático de utilización fraudulenta de una tarjeta de crédito por parte de una persona no titular de la misma.

Como hemos señalado consta acreditado que el acusado se hizo con la tarjeta de crédito de la víctima, conocía el número PIN de la misma, y utilizó dicha tarjeta en varias ocasiones consecutivas en un corto periodo de tiempo, llevando a cabo extracciones de dinero en cajeros, usando el citado número PIN y, en cualquier caso, fueron varias las operaciones fraudulentas consecutivas.

Estamos también ante el ejemplo típico de delito continuado del artículo 74 del Código Penal. Se trata de varias acciones delictivas que atacan el mismo bien jurídico, que se cometen aprovechando idéntica ocasión y con la misma unidad de propósito, de defraudar a la víctima, por la misma persona, en un espacio temporal y espacial próximo y con un modus operandi igual.

En la medida que el Jurado consideró que era aplicable el nº 6 del artículo 250 del Código Penal al considerar que existía una especial relación de amistad y de confianza entre el Sr. Jose Francisco y el Sr. Joaquín de la que se aprovechó el primero para la extracción del dinero del segundo en los cajeros automáticos; ya que consideró que el propio Sr. Jose Francisco en su declaración en el acto del juicio oral dijo que el Sr. Joaquín era un buen amigo y cliente que confió en él y fueron juntos al local, será aplicable dicha circunstancia que se caracteriza según la STS de 20 de julio de 2016 por la existencia de un plus de mayor gravedad el quebrantamiento de la confianza implícita en los delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento de confianza se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa, y en el presente caso no podemos sino respetar lo referido por el Jurado de que no se trataba de una simple amistad y confianza que se superó con un plus, llegando juntos al pub, incluso a altas horas de la madrugada.

TERCERO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, nos encontramos con la defensa del acusado que propuso las atenuantes de confesión y la eximente incompleta o analógica de drogadicción.

Por lo que se refiere a la atenuante de reconocimiento de hechos ya normal o analógica del art. 21. 4 y 7º del Código Penal, debe de ponerse de manifiesto que esta circunstancia atenuante es de carácter netamente objetivo, por cuanto no se precisa para su apreciación que el culpable del delito se arrepienta, es decir, que actúe movido por esos impulsos, al haberse eliminado el elemento psicológico de la atenuante exigido en el código anterior y haberse ampliado el elemento cronológico al momento del conocimiento por el culpable de la dirección del procedimiento judicial contra él. Como dice la STS de 27-3-2000, "se ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia existente -en el caso de la actual atenuante 4ª del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades", valorando en esencia el aspecto objetivista de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores, de suerte que dicha atenuante será de aplicación cuando la confesión tenga una comprobada utilidad, lo que normalmente sucederá cuando se aporten datos relevantes para la investigación, y no sucederá cuando lo que hace el imputado es simplemente reconocer lo que es obvio.

En relación con dicha circunstancia de atenuación, tal y como así se pone de manifestó en el reciente ATS de 14 de septiembre de 2023, con cita de la sentencia 29/2022 de 18 de enero, "la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal, exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él".

La jurisprudencia de dicha Sala del Tribunal Supremo es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1)Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2)El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3)La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4)La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5)La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6)Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

En el presente caso, el Ministerio Fiscal ya admitió la concurrencia de la atenuante de confesión en sus conclusiones provisionales, si bien al elevarlas a definitivas la excluyó en coincidencia con la acusación particular, refiriéndose a la misma los miembros del Jurado, por unanimidad, en su contestación a las proposiciones decimosexta, decimoséptima y decimooctava, dando por acreditado que el día 15 de agosto de 2022, el acusado se personó en la Comisaría de Calatayud, manifestando a los Agentes que "iba a entregarse porque había matado a un tío en el pub "Blue Lion" con un extintor", siguiendo los Jurados con que fue fundamental la declaración del Sr. Jose Francisco para poder descubrir el cuerpo del Sr. Joaquín y comenzar el procedimiento judicial.

La postura del Sr. Jose Francisco en el acto del juicio oral obviando sus iniciales manifestaciones en el acto del plenario, en el que vino a decir que no recordaba nada de lo ocurrido, que había encontrado un bulto y unos pies en el almacén del pub "Blue Lion", es lo que, sin duda, hizo que el Ministerio Fiscal hiciera decaer la atenuante de confesión que a juicio de este Presidente concurre a la vista de que los Jurados afirmaron con rotundidad que dicha confesión fue fundamental para descubrir el cuerpo de la víctima por los Agentes a los que acompañó al almacén del Pub, y ello por cuanto como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 el valor de la atenuante es independiente de que el autor después de confesar la realización del hecho pretenda ejercer un derecho de defensa - art. 24.CE-. El valor de la atenuante surge , por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio. En el mismo sentido la STS de 6 de abril de 2014 nos dice que -refiriéndose a la atenuante de confesión- que el ejercicio del derecho fundamental a defenderse no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio.

Consecuentemente entendemos que la manifestación en el plenario del acusado de que no recordaba nada de lo sucedido no empaña la aplicación de la atenuante de confesión, al menos, con carácter analógico.

Pasaremos a analizar la que es la segunda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada por la defensa del acusado, eximente incompleta de drogadicción o analógica de drogadicción.

En relación con atenuante de embriaguez y drogadicción, en términos generales, dice la STS 384/2019, de 23 de julio: "Para poder apreciarse la drogadicción o la embriaguez, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas o sustancias tóxicas o estupefacientes, como al período de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas o volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas o al alcohol, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones".

En términos generales, la STS 278/2018, de 30 de mayo, expone los requisitos para poder apreciar una reducción de responsabilidad penal por causa de la drogadicción del delincuente;

"A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b)que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal".

En el presente caso, a los miembros del Jurado se les realizó por esta Presidencia la siguiente proposición -decimonovena-:

Considera el Tribunal del Jurado probado que anteriormente a la muerte del Sr. Joaquín el Sr. Jose Francisco era consumidor de sustancias estupefacientes durante largos años, lo que unido a la previa ingestión de cocaína y/o bebidas alcohólicas en momentos anteriores a dicho fallecimiento, habían afectado a su capacidad de darle cuenta de lo que hacía y de querer hacerlo, de maner:

a) Grave -eximente incompleta- (Hecho favorable).

b) Leve -atanuante- (Hecho favorable)

c) No le afectaron (Hecho favorable)

Contestar una de las alternativas.

Para los miembros del Jurado fue la única de las respuestas dadas en la que no hubo unanimidad, fvotando por mayoría de 7 a 2 que no le afectaron, considerando pues siete de los jurados que las sustancias estupefacientes y el alcohol no le afectaron en la toma de decisiones y a tal efecto nos remitimos expresamente a las consideraciones que plasmaron en su respuesta a la proposición citada y a su tenor literal:

Tal y como señaló el médico forense, Baltasar, las sustancias estupefacientes que se detectaron en el análisis de orina no afectan a las facultades de darse cuenta de lo que hacía y de querer hacerlo.

Antes de producirse los hechos, el Señor Borja, gerente del bar Andy, testificó que el Señor Jose Francisco y el Señor Joaquín estuvieron en su bar juntos y se fueron juntos, y su actitud era totalmente normal. Tomaron un aquarius y una coca cola, y declara que no presentaba signos de haber consumido alcohol.

El Policía Nacional nº NUM009, que realizó los dos visionados del cajero de Ibercaja, señala que se le ve normal y no se le ve tambalearse. En las grabaciones dicen los Jurados se puede observar cómo está de pie apoyado sobre una pierna y no se tambalea, se muestra tranquilo y pone el número PIN sin dudar y sin ayuda de ningún apunte. El Policía nº NUM005, Jefe de Comisaría, declaró que no ve pérdida de control por parte del acusado ni mareos.

Además en el visionado hemos podido observar cómo se cambia de ropa y salta la cancela gran cantidad de veces sin dificultad alguna, así como señala el Policía NUM003, Secretario del Atestado.

La hermana del fallecido declara que el 14 de agosto recibe un Whatsapp a las 7:20 de la mañana en el que ponía "te llamo más tarde", por tanto el Señor Jose Francisco es capaz de manipular el móvil del fallecido sin dificultad.

A la vista de la documentación médica aportada entiende el Tribunal del Jurado que dichos informes no afectan a la valoración del estado mental y psicológico del acusado en el momento de cometer los hechos.

Queda pues desechada la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso, nos encontramos con que el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitan la misma acción resarcitoria, sin que la defensa haya puesto de manifiesto objeción alguna, a su concesión, y en esta situación, y en orden a la indemnización a favor de los parientes del fallecido Sr. Joaquín a favor de su madre Virtudes y sus hermanos, Candido, Bienvenido y Brigida con los que convivía, recordaremos que en la STS de 5 de noviembre de 2013 se resumen los principios, criterios e interrelaciones entre la responsabilidad civil "ex delicto" y en los Baremos de Seguro Obligatorio, que se sintetizan en las cuatro reglas siguientes:

"1) La aplicación del Baremo a los delitos dolosos es facultativa y orientativa.

2) Cuando se aplica el baremo a los delitos dolosos dicho baremo constituirá un cuadro de mínimos.

3) La responsabilidad civil por delito doloso es superior a la del delito imprudente.

4) No es posible en la materia estudiada apartarse de los principios dispositivos de rogación y congruencia en ningún caso.

Escasos son los datos que nos constan del fallecido Sr. Joaquín de unos 52 años de edad a tenor de la autopsia de su cadáver y que se encontraba en una situación de desempleo y perteneciendo a una familia de la clase media, al igual que el acusado Sr. Jose Francisco nacido en NUM010 de 1985 que iba a ser desahuciado del pub que regentaba por falta de abono de la renta, y que a tenor de los hechos probados carecía de bien alguno, por lo que ante estas situaciones, y siendo consciente este Magistrado de la extrema dificultad, sino imposibilidad, de cualificar el daño moral derivado de la muerte de una persona en circunstancias tan cruentas como las que aquí se han enjuiciado, se estima adecuado fijar a favor de dichos parientes las cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal, por entender que las mismas resultan adecuadas a la realidad del daño causado, habiéndose tenido en cuenta a la hora de fijar tales cuantías que el fallecido mantenía una relación más estrecha con su madre que con sus hermanos, debiendo también abonarles lo defraudado por el acusado en la cuenta corriente del fallecido a través de su tarjeta de crédito.

Así pues, fijaremos como responsabilidad civil que el acusado indemnice a Virtudes en la cantidad de 90.000 euros, a Brigida en la cantidad de 30.000 euros, a Candido, en la cantidad de 30.000 euros y a Bienvenido en la cantidad de 30.000 euros y a Virtudes, a Brigida, a Candido y a Bienvenido en la cantidad de 1.310 euros por el dinero sustraído, con aplicación en su caso del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello por cuanto al sufrimiento y dolor propio de la muerte de un ser querido se añade en este caso el sufrimiento derivado de saber que se trata de una muerte injusta y absurda. Joaquín no murió por causa de circunstancias de las que en cierto modo todos estamos preparados para asumir (la enfermedad o incluso el accidente de tráfico). Falleció de una forma violenta, gratuita y absurda. Ello provocó, sin duda, en sus seres queridos un desasosiego mayor que el propio de una muerte que pudiera denominarse "normal". Ese sufrimiento adicional merece una compensación adecuada, que es la solicitada por la acusación pública.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 regla 1ª del Código Penal cuando concurra solo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que la ley fije para el delito, como es el caso, y toda vez que el delito de asesinato cometido por el acusado, se encuentra castigado con penas de prisión de entre 15 y 25 años, pena que al concurrir tanto la alevosía como el ensañamiento, o para facilitar la comisión de otro delito, debe imponerse en su mitad superior a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 del Código Penal, por lo que debe de partirse de una pena a imponer de entre 20 a 25 años de prisión, -en su grado mínimo de 20 años y un día a veintidós años y 6 meses de prisión- y en ese último marco penológico entiende este Órgano Unipersonal imponerla en 21 años de prisión valorando la inexistencia de antecedentes penales del acusado, que ningún perdón explícito pidió en el plenario, valorando el lugar donde se cometió el delito, el tiempo que estuvo abandonado y la hora de su ejecución, y que tres son las circunstancias que se dan de las que refiere el art. 139 del Código Penal.

En referencia al delito continuado de estafa entendemos aplicable la circunstancia sexta del art. 250 del Código Penal en relación con el art. 248 de dicho texto legal y con el nº 2 del art. 74 del Código Penal, al tratarse de un delito patrimonial, no revestir notoria gravedad en relación con su cuantía de 1310 euros, y afectar a una sola persona, entendiendo aplicable al delito, dentro de la horquilla de uno a 6 años de prisión, la pena de dos años de prisión, así como la imposición de una multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros y con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago, en su caso.

De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal, al haberse impuesto una pena superior a los 10 años de prisión, resulta obligado imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena con los efectos prevenidos en el artículo 41 del Código Penal.

En cuanto a la pretensión de la acusación particular de que se imponga como pena accesoria la privación del derecho a residir en el término municipal de Calatayud del acusado durante 10 años al amparo del art. 40.3 del Código Penal, entiende esta Presidencia no es procedentes en este momento procesal, siendo una cuestión que como desfavorable al reo debió ser solicitada en su momento procesal a efectos de poder ser rebatida por quien perjudica y en el presente caso ni se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas del solicitante, para, al menos, poder ser contradicha, en su caso, por el afectado por la medida.

SEXTO.- El artículo 58 del Código Penal, dispone que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, aplicándose igual regla a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

De igual modo, al no estar alejado el transcurso del plazo máximo de cumplimiento de la prisión preventiva acordada respecto al acusado, una vez emitido por el Tribunal del Jurado el veredicto de culpabilidad, se celebrará la vista prevista en el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si así se solicita por alguna acusación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, imponiéndose en este caso al acusado todas las costas causadas incluidas las generadas por la Acusación Particular.

Por cuanto antecede, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey,