Sentencia Penal 80/2023 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 349/2019 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO .- Manifestó su oposición la defensa a la práctica de la prueba testifical mediante sala virtual de Pura alegando la naturaleza de los hechos, la gravedad de las penas solicitadas y el principio de inmediación judicial y solicitando que no se practicara la prueba, lo que fue desestimado en el propio acto de juicio, formulando protesta el Letrado. Al elevar sus conclusiones a definitivas reiteró su protesta por la práctica de esa forma de la prueba testifical de la víctima. Asimismo, en este momento expuso su queja por las condiciones de audición en que se había desarrollado alguna de las pruebas.

El artículo 230 LOPJ establece que los Juzgados y Tribunales " están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos y electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones", con las limitaciones que se establecen por razón de la protección de datos de carácter personal y otras leyes que resulten de aplicación. Y expresamente el art 229 de la referida ley, en su apartado 3, señala que los testimonios podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar... asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.

En sede de procedimiento penal, el art 325 LECrim dispone, en el mismo sentido, que el Juez, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado o encausado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de imagen y sonido.

Acreditado documentalmente tanto la situación de avanzado estado gestacional de la testigo como que estaba en Ceuta, la Sala estimó razonable y justificada la petición de declarar por medios telemáticos considerando que la comparecencia personal resultaba especialmente gravosa y que concurrían razones de utilidad.

El Tribunal Supremo ha señalado, STS 331/21019, de 27 de junio que: " El uso de la videoconferencia permite la total conexión en los puntos de origen y destino como si estuvieran presentes en el mismo lugar, con lo que se da cumplimiento a la premisa de que se celebre la actuación judicial en unidad de acto. No se vulnera ningún principio procesal al poder dirigir las partes a los testigos las preguntas que sean declaradas pertinentes con contradicción y sin que pueda existir indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva. (...) la videoconferencia no es más que un instrumento técnico que permite que la prueba acceda al proceso, una modalidad de práctica de la prueba, de modo que será el medio de prueba de que se trate, y de acuerdo con sus propias reglas, el que deberá ser analizado en cuanto a las garantías que deben concurrir en su práctica. Y puede asegurarse que la utilización de la videoconferencia y de los demás medios técnicos que establece el art. 230 de la LOPJ no es una posibilidad facultativa o discrecional a disposición del juez o tribunal, sino un medio exigible ante el Tribunal y constitucionalmente digno de protección".

Por todo ello estimamos que la exclusión de ese testimonio por la protesta de la defensa carecía y carece de razón y el desarrollo de la prueba permite concluir que no hubo indefensión alguna para la parte, que realizó las preguntas a la testigo que estimó oportunas y fueron pertinentes, llevándose a cabo ésta, como el resto de las pruebas practicadas, con todas las garantías y con sometimiento a los principios de inmediación judicial, oralidad, publicidad y contradicción.

En cuanto a las deficiencias técnicas en el desarrollo de alguna de las pruebas, aunque sería deseable contar con mejores medios en la administración de justicia, el desarrollo de todas las practicadas en el acto de la vista se hizo a satisfacción del tribunal y de todas las partes, que cuando tenían algún problema lo expusieron, repitiéndose la pregunta o la respuesta hasta que no hubo objeción que hacer, respetándose por tanto el derecho de defensa y con todas las garantías.

SEGUNDO .- En relación con los hechos que se imputan al procesado, la convicción de la Sala sobre los hechos acaecidos, tal como se recoge en la parte fáctica de esta resolución, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia, tratándose de pruebas válidamente obtenidas y practicadas con todas las garantías.

Reconocido por Vidal que mantuvo relaciones sexuales con Pura la noche de los hechos, la cuestión relevante a los efectos de determinar si los hechos constituyen un ilícito penal estriba en si las relaciones fueron consentidas por ambos, como dice Vidal que ocurrió, o no. Señala el acusado que Pura fue con ellos cuando llevó a Juan Miguel a su casa en el coche, que iba sentada en la parte de atrás y que, tras dejar a Juan Miguel, Pura pasó al asiento delantero y le dijo de quedarse fumando un cigarro, que se toquetearon y que la mujer le dijo de ir a un lugar en el que no hubiera gente, que decidieron ir a la zona del castillo, que allí se pusieron los dos en los asientos traseros del coche y tuvieron allí relaciones sexuales con penetración vaginal y bucal, que él no la obligó en ningún momento y que ella ni lloró ni dijo que no sino que todo fue de común acuerdo, quitándose ella misma la ropa interior. Frente a esta manifestación, el relato que hace Pura difiere sustancialmente, señalando que ella pensaba que la volvería a llevar a la discoteca tras dejar a Juan Miguel, que él condujo hasta un parque y la invitó a un cigarro, aceptando ella, y que luego, en lugar de volver ya, la llevó al castillo, que es una zona apartada, que él se subió a la parte trasera del coche, sin que ella hubiera pasado en ningún momento al asiento del copiloto, y que allí empezó a decir que le gustaba, tocándole pierna y pecho por encima de la ropa, que ella le dijo que no quería hacer nada, que le gustaba otro chico, pero que él la sujetó del cuello y la llevó hacia delante, que le hacía daño y empezó a llorar y que, viendo que no podía, cedió un poco para ver si así paraba pero no fue así, que le obligó a hacer una felación y que luego dijo que quería hacerlo y ella se echó hacia atrás y encogió las piernas, explicando de manera gráfica cómo él le agarró, le quitó el panty, apartó ropa interior y la penetró.

Es frecuente que en casos de delitos relacionados con la indemnidad sexual, que se suelen desarrollar en espacios privados, el testimonio de la víctima sea la principal y a veces única prueba de cargo y el hecho de que la prueba esencial que fundamente la condena sea básicamente el testimonio de la víctima es compatible con la presunción de inocencia, pero siempre desde una valoración racional de la prueba. Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia ( STS 468/2019, de 14 de octubre o 520/2017, de 6 de julio) que la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. El testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible, apuntándose por la jurisprudencia ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el caso de autos la declaración de la víctima fue coherente y detallada, sin que se aprecien motivos espurios que pudieran afectar a la credibilidad de su testimonio. No había tenido conflicto alguno anterior con el acusado, a quien conocía solo de vista, y Vidal tampoco refiere animadversión o problema ente ellos.

La testigo-victima narró de manera espontánea y con detalles lo sucedido, mostrando de manera gráfica con gestos la forma en que él la agarraba del cuello e intentaba llevarla por la fuerza hacia sus genitales o cómo se colocó ella con las piernas encogidas y cómo él venció esa oposición física. La forma de expresarse, la gestualidad que acompaña a sus palabras y los detalles que da inciden en la consideración de la verosimilitud del relato.

Se aprecia credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, siendo coincidentes en lo sustancial las declaraciones efectuadas por la víctima a su amigo Aureliano, a la Policía, declaraciones en instrucción y testimonio prestado en el acto de juicio, por lo que también hay persistencia en la incriminación. Hay una lógica en lo narrado por la víctima según las reglas de la experiencia (coherencia interna) y existe un elemento corroborador relevante en el testimonio de Aureliano (coherencia externa), que vio a Pura llorando, nerviosa y sofocada cuando volvió a la discoteca después de ocurridos los hechos, estado emocional que se corresponde con una experiencia traumática como la referida por la mujer en el acto de juicio. Aunque en el acto de juicio el testigo se mostró menos concreto en su descripción de lo que le dijo Pura el 31 de marzo, señalando que hacía mucho tiempo y no recordaba todo, manifestó que ella le dijo que había subido a acompañar a un chaval en coche a casa y que después subieron al castillo y que allí Vidal la había forzado a hacer una serie de cosas. A preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que lo manifestado en instrucción, en la que sí especificó que le hizo chupársela y luego la violó, era cierto. No es sólo el relato que le hizo de lo que le acababa de suceder, relato que llevó al amigo a aconsejarle ir a comisaría a denunciar inmediatamente los hechos, sino que el testigo vio la afectación emocional de la mujer, que se correspondía con lo que narraba. Con un carácter también corroborador, consta en la causa informe médico de fecha 2 de abril de 2018 (avantius 17), en el que el facultativo apreció contractura de musculatura paravertebral y cervicalgia en Pura, lo que refrenda el dolor en el cuello que ha referido en todo momento la testigo, consecuencia de la fuerza empleada por Vidal sobre ella.

La presencia de material genético de otro varón en una de las muestras tomadas a la víctima no tiene trascendencia ni afecta a la credibilidad que merece la testigo, pues ésta explica que esa persona era el chico que le gustaba y que había tenido relaciones sexuales con él unos dos días antes de los hechos, que cuando bajó del coche se lo encontró y le contó lo sucedido y él le dijo que se lo contara a Eulalia y Pedro Miguel, y que lo propusieron como testigo en fase de instrucción pero luego renunciaron porque el chico se cambió de domicilio y la causa se estaba ralentizando mucho, lo que se aprecia en las diligencias. Asimismo, la perito con carnet profesional nº NUM002 del Laboratorio Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, preguntada acerca de si los restos genéticos podían ser antiguos, en condiciones normales de higiene, señaló que esto es muy variable, que la media sería de 3 días en la cavidad vaginal pero que podría ser de hasta una semana y que el que haya restos en las prendas íntimas no permite datarlos, que a veces quedan restos tras el lavado de las prendas. Los peritos del Laboratorio de Biología de Policía Científica también manifestaron que el segundo perfil genético de varón, distinto de Vidal, al que se refieren en la conclusión segunda de su informe, es una mancha en una prenda, que podía aguantar muchísimo tiempo.

El comportamiento de Pura, yendo en ese momento a su casa y denunciando más tarde ese mismo día, no desvirtúa la apreciación de la realidad de los hechos. No pareciendo extraño que, con la lógica afectación, quisiera ir a su casa. Consta en las actuaciones que esa misma tarde ya fue al médico, activándose el protocolo de agresiones sexuales, que hizo comparecer a una médico forense para la exploración y toma de muestras, yendo después a denunciar.

Por todo ello concluimos que queda acreditado que la mujer no consintió los actos sexuales realizados por el acusado y que así lo manifestó tanto verbalmente en todo momento como emocionalmente, echándose a llorar, y físicamente, apartándose de su agresor e intentando impedir que lograra su propósito.

TERCERO .- Se aprecia violencia e intimidación en los hechos que han quedado acreditados. Debe señalarse que la víctima fue llevada a una zona oscura y aislada, alejada del núcleo urbano, por lo que estaba sola con su agresor y sin posibilidad de obtener ayuda inmediata, situación objetivamente intimidante y apreciada así por la víctima; que Vidal se comportó violentamente con ella, primero cuando la agarró del cuello e intentaba por la fuerza acercar la cara a sus genitales para que le hiciera una felación y, después, cuando la mujer se apartó y se pegó a la puerta, encogiendo las piernas, al decir él "vamos a hacerlo", y él la agarró de las piernas y tiró de ellas colocándola medio echada sobre los asientos traseros, en otra acción de empleo de la fuerza física para conseguir sus propósitos. La violencia que requiere el tipo delictivo del art 178 CPn es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación y la empleada por Vidal, tal como reflejan los hechos probados, tiene esa consideración.

Por ello, los hechos acreditados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, con acceso carnal por vía vaginal y bucal, previsto y penado en los arts 178 y 179 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual de las personas, tanto en lo relativo al libre ejercicio de la libertad sexual como el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual, cometiéndose el delito cuando se utiliza violencia o intimidación. Concurre el requisito objetivo de ejecución de actos que atentan contra la libertad sexual de la otra persona; el elemento intencional o dolo, conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta y conciencia de que el acto realizado atenta contra la libertad sexual de la víctima; así como la violencia e intimidación. En el caso enjuiciado se aplica el tipo agravado del art 179 CPn porque hubo acceso carnal, por vía bucal y vaginal.

De aplicar con carácter retroactivo el Código Penal en redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la conducta sería constitutiva de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal y bucal, previsto y penado en los arts 178 y 179 CPn en su nueva redacción.

CUARTO .- Estiman las acusaciones que el delito fue continuado porque la agresión consistió en dos penetraciones bucales y una penetración vaginal.

Se considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por el sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada uno de los ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

En el caso de autos no se aprecia solución de continuidad entre los accesos carnales sufridos por la víctima, habiendo establecido la jurisprudencia que en estos casos, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un solo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena ( STS 573/2017, de 18 de julio, con cita de otras muchas).

QUINTO .- En relación con la aplicación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la defensa no argumenta cuál es el retraso excesivo e injustificado que la fundamentaría. Examinadas las actuaciones, los hechos ocurrieron el 31 de marzo de 2018, incoándose inmediatamente la causa penal, dictándose Auto de conclusión de sumario en mayo de 2022.

Conforme a reiterada jurisprudencia, entre la que cabe mencionar las SSTS de 23 de septiembre, 30 de septiembre y 15 de octubre de 2015, esta causa de atenuación aparece regulada en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, exigiendo para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, -lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones-, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

Así el Tribunal Supremo ha señalado que ( STS 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) " al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal ".

En las presentes actuaciones, este plazo no se ha superado desde la incoación del procedimiento hasta la conclusión de la instrucción y, además, debe resaltarse que aunque el Auto de procesamiento es de mayo de 2020 no pudo practicarse la indagatoria hasta mayo de 2022 porque el investigado no estuvo a disposición del órgano judicial, teniendo que ser puesto en busca por requisitorias. La paralización durante dos años de las actuaciones se debió a su propia conducta obstructiva.

No se aprecia, por tanto, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- De conformidad con el art 179 CPn vigente en la fecha de los hechos y no apreciando circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, corresponde imponer una pena de prisión de seis a doce años, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho a tenor de la regla 6ª del art 66.1 CPn.

En el caso de autos se estima adecuado imponer una pena que esté en la mitad inferior de la prevista para el delito pero que no sea la mínima, atendiendo al hecho de que hubo tres accesos carnales en la agresión, lo que supone una mayor gravedad en el ataque contra la libertad sexual de la víctima.

Habiéndose modificado el Código Penal por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, y oídas las partes acerca de la aplicación retroactiva de la nueva redacción, estimamos más favorable la nueva redacción del delito de agresión sexual con acceso carnal, porque el marco penológico aplicable se extiende desde los cuatro a los doce años de prisión (frente a un marco de 6 a 12 años).

Con el mismo fundamento para la individualización de las penas y aplicando retroactivamente el Código Penal actualmente vigente conforme al art 2.2 CPn, estimamos adecuado imponer la pena de siete años y seis meses de prisión, que está en la mitad inferior pero no es la mínima. Asimismo, conforme al art 57.1 y 2 CPn, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona y domicilio de la víctima y de comunicarse por cualquier medio con ella, por tiempo de nueve años. Y, de acuerdo con lo pedido por las acusaciones, aplicando el punto 1 del art 192 CPn, una medida de libertad vigilada, que fijamos por plazo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

SÉPTIMO .- El Art 116 CPn establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Apreciado el delito contra la libertad sexual, la realidad de un daño moral se evidencia como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado, habiendo constatado en el momento inmediato posterior al hecho el testigo Aureliano la afectación emocional de la víctima. En STS 231/2015, de 22 de abril, se recoge que la Sala Segunda entiende que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas y que puede resultar de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, como es el caso. Apreciado el daño moral, que carece de una determinación precisa, la cuantificación del mismo solo puede ser establecida mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño, estimando ponderada a la gravedad de los hechos la indemnización solicitada de 10.000 euros.

OCTAVO .- Conforme a lo dispuesto en el art 123 CPn procede imponer las costas procesales al procesado, incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los artículos de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,