Sentencia Penal 264/2022 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 958/2021 de 09 de septiembre del 2022

PRIMERO.- En primer lugar respecto a la prueba propuesta por la defensa del acusado Sr. Leoncio al inicio de la vista oral, consistente en la aportación como documental del dispositivo usb (pendrive que se dice depositado de forma anónima en el buzón del domicilio particular del Sr. Leoncio), que según se indica contiene archivos informáticos de Ibernex, entre los que se encuentra un documento Anexo V al contrato suscrito entre las partes en 1 de enero de 2012 concretando lo dispuesto en la cláusula cuarta del mismo, cuyo análisis además se interesa por perito de su designa particular completado con ampliación de la investigación, expresar que dicha prueba -propuesta con posterioridad a su escrito de defensa y seguidamente a la fecha de señalamiento de juicio-, ya fue inadmitida por Providencia de esta Sala de 26 de enero de 2022 por ser extemporánea, además de innecesaria al haber sido ya analizada por pericial actuada por la acusación particular que consta en la causa, siendo también denegada dicha prueba en súplica por Auto de esta Sala de 28 de febrero de 2022, sin perjuicio de su reproducción al inicio de la vista, lo que así ha ocurrido.

Todas las razones conducentes a la inadmisión de dicho dispositivo, además de la extemporaneidad e innecesariedad, las de falta de legitimidad y autenticidad de dicho dispositivo, entre otras, ya señaladas en la fundamentación jurídica del Auto de esta Sala, se mantienen y justifican en este momento igual decisión, acogiendo ahora las razones a favor de su denegación expresadas frente a su propuesta por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, alusivas a su origen (desconocido) e implicando inmersión en los archivos reservados de la contraparte con vulneración de sus derechos fundamentales, además de tratarse de una copia -informática- no cotejada en su identidad con la ya analizada previamente por el perito de la acusación y cuya pericial consta en la causa, por lo que únicamente cabe una pericial que -con conocimiento de la ya prestada y los documentos que le haya proporcionado la parte que la propone-, se centre en rebatir o cuestionar los extremos que tenga por conveniente a su derecho, pero sin demorar la celebración, y ello a fin de dar claridad a la cuestionada existencia y contenido de dicho documento -conforme al principio de contradicción de partes, incluso con careo entre ambos peritos si es preciso-, admitiendo la misma en tal sentido y para dar la mayor cobertura posible al principio de igualdad de partes procesales, pero no más allá ampliando la instrucción en este momento procesal sobre dicho documento - y menos sobre una copia informática que no ofrece garantía alguna, ni en su legitimidad, autenticidad, custodia o contenido-, como pretende la defensa, y todo ello sin perjuicio de la valoración de dicha pericial admitida -en una amplia cobertura del principio de tutela- en conjunto con el resto de la prueba practicada.

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídico-penal aplicable a los hechos declarados probados, se pone de relieve por este Tribunal que la apertura de las acusaciones, pública y particular, a la subsunción de las conductas de los acusados en varios delitos que atentan al patrimonio ajeno en sus distintas modalidades defraudatorias -estafa, apropiación indebida/ administración desleal en su nuevo cuño-, con elementos comunes, contornos próximos entre sí y acercamiento al perfil de algunos delitos societarios, dificulta la configuración jurídico-penal de cada conducta, y más si ésta comprende distinta participación funcional de los autores interactuando coordinadamente durante largo tiempo para obtener ventajas económicas e ilícito incremento patrimonial en perjuicio de un tercero -la sociedad querellante-, conducta principal continuada a la que pueden quedar asociadas otras actuaciones posteriores dirigidas a encubrir o justificar ésta, que a su vez vulneran bienes jurídicos distintos también penalmente protegidos por su trascendencia en el orden socioeconómico -falsedad documental-.

Por ello, la conducta que da lugar a los apoderamientos sucesivos de cantidades facturadas por concepto de comisiones aplicadas sobre la facturación del distribuidor Gotor, ha de examinarse desde su inclusión más precisa en la regulación actual de los tres tipos penales expresados: estafa, administración desleal, apropiación indebida, contenidos bajo la rúbrica de las defraudaciones comprendidas en el Capítulo VI del Título XIII, por compartir la nota del engaño en sentido amplio como conducta por acción u omisión encaminada a falsear la verdad, bien ocupando el papel rector de la acción en la estafa, o derivado de ella por abuso fraudulento en su función o perversión de la confianza depositada con infracción de su cometido, como sucede en la administración desleal y la apropiación indebida, a través de la cual se produce el perjuicio patrimonial hacia la víctima.

La apreciación del engaño a la víctima o perjudicado, para alcanzar la condición de ser penalmente reprochable (principio de intervención mínima), ha de superar el nivel del ilícito civil o mercantil y, de ser éste rector de toda la dinámica desarrollada, cumplir los requisitos esenciales de desvalor y reprochabilidad que impregnan los requisitos previstos en el Art. 248 del Código Penal, es decir: el engaño que ha de responder a un ánimo de lucro -precedente o concurrente- en cualquiera de sus modalidades de actuación más o menos complejas o sofisticadas, ha de ser "bastante", "idóneo o adecuado para producir un error en otro", que causalmente "lo induce a realizar un acto de disposición", en perjuicio propio o ajeno. Estas cualidades del engaño "bastante, "idóneo", y "capaz de producir error", venciendo filtros o controles de la víctima para superarlo y alcanzar la verdad impidiendo el perjuicio, además de necesitar ajustarse a las condiciones del supuesto enjuiciado y a las circunstancias y relaciones entre los sujetos activo y pasivo, han de quedar inequívocamente acreditadas, para la correcta subsunción de la conducta o conjunto de conductas en el tipo penal correspondiente a la estafa. Así se ha expresado en reiterada y pacífica jurisprudencia del T.S. en torno a la aplicación del Art. 248 y 250 (tipo agravado) del Código Penal ( Sª del T.S. de 6-4-1990, 12-11-1990, 31-1-1991, 24-3-1992, 16-6-1992, 16-10-1992 y 2-4- 1993, entre otras), según la cual la suficiencia, idoneidad de los medios y mecanismos utilizados, y la aptitud o capacidad de producir un error de carácter esencial en la víctima que la induzca a actuar en perjuicio ajeno, resultan difícilmente apreciables cuando las actuaciones o maniobras defraudatorias tienen lugar en entornos societarios y más en dinámicas funcionales de sus responsables (administración, gestión o dirección) que se prolongan durante varios años, ya que en tales casos más que una maniobra de engaño, maquinación o ardid, habitualmente con capacidad de ser descubierta por los mecanismos existentes de control y supervisión (por tanto insuficiente para provocar error), se da un exceso o abuso de funciones en su área de competencias -aunque conduzca al perjuicio patrimonial del administrado o socio empresarial- más propio de la administración desleal del Art. 252 del C.Penal, o en su caso si la gestión de fondos ajenos -cualquiera que sea el título por el que le vienen confiados- termina con una disposición ajena y definitiva de dichos fondos más característica de la apropiación indebida del 253 de dicho Código.

Así ha sucedido en este caso, al examinar la posible concurrencia en la conducta de los acusados de los requisitos previstos en el delito de estafa. El mecanismo fraudulento designando como comisionable a un cliente con importante facturación, que no lo es, y la facturación consiguiente de sus suministros incluyendo en la facturación globalmente y sin distinción de distribuidores las comisiones generadas por este cliente, existiendo como base del delito -con acción y omisión interactuando- es tendente a producir el pago de una cantidad indebidamente facturada, pero al ser las facturas de escasas cuantías -siempre inferiores al límite para pagos conferido, de 25.000.- euros- no despertaron alerta alguna en el departamento de facturación del Grupo empresaria, lo que dio lugar a que no el engaño, sino el exceso de confianza en su administrador y director general sin pedirle ninguna explicación o clarificación fuese eficaz. De hecho, y así figura en los hechos probados, cuando surgen problemas económico-financieros de mayor envergadura (elevada deuda por impagados pendientes no respaldados por garantía alguna), actúan los mecanismos de control y supervisión existentes en el Grupo empresarial y ya, ante un clima de desconfianza, se detectan otras extralimitaciones e irregularidades, entre ellas la facturación indebida de comisiones que ahora se enjuicia con apoderamiento definitivo de las mismas, sin perjuicio de otras actuaciones -despido del Sr. Leoncio y litigio que prospera frente a Trap por vulnerar el pacto de no competencia en el mercado-, lo que significa que el apoderamiento de estos fondos por concepto de comisiones frente a la dinámica empresarial de conjunto en el ámbito empresarial de ambas partes -querellante y querellados-, es -aunque ilícita- poco significativa y de ahí que pudiendo ser eficaces los mecanismos de supervisión del socio mayoritario ni siquiera se pusieran en marcha, hasta tanto no fue grave la situación provocada precisamente por la gran deuda por Trapp, la nueva sociedad del Sr. Sergio que se hace cliente relevante de Ibernex y competidora con él en el mercado. Es decir, que las conductas de los acusados interactuando empresarialmente para obtener mejor posición y ventajas económicas, aunque con base mercantil y en el ejercicio de sus funciones y competencias, en su mayoría quedan en el ámbito civil/mercantil, rebasando los límites de dichas infracciones hacia el ámbito penal en alguna de ellas, como la aquí enjuiciada respecto a las comisiones de un distribuidor -no de todos- indebidamente facturadas y cobradas, debiendo aclararse ya en este momento que las facturas emitidas no son documentos falsos, sino auténticas y con base cierta en el precio del producto servido, aunque contengan una partida dentro del global de comisiones generadas -no especificadas- que no se ajusta al criterio de cliente comisionable, previo y dimanante de los contratos suscritos, forman parte del habitual -y cuasi automático- mecanismo de gestión de cobros y pagos, que permite la sobrefacturación o incremento, el desvío de fondos, y la eficacia del apoderamiento, por lo que tales facturas carecen de autonomía delictiva propia quedando incluídas en el mecanismo infractor del delito principal centrado en el pago indebido de comisiones desde la posición e interacción de ambos acusados para conseguir el final y definitivo apoderamiento de sus cuantías, dinámica de conducta y resultado, que apartada la estafa continuada y agravada de los Arts. 248 y 250.5º del Código Penal, queda más cercana al ámbito de la administración desleal y la apropiación indebida -también continuadas-, cuya inclusión en uno u otro se examinan a continuación.

TERCERO.- Tampoco está exenta de dificultad la calificación de la conducta de ambos acusados bien como administración desleal o apropiación indebida, en especial partiendo de la común dinámica de interactuación y propósito defraudatorio que -pese a conducta individualmente considerada y sus distintas posiciones respecto a la sociedad perjudicada- reclama un único y común título de imputación.

La delimitación o acotamiento del ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida (antiguo artículo 252, hoy 253 del Código Penal) y el delito de administración desleal (antiguo 295, hoy 252 del Código Penal ya no incluido entre los societarios), ni antes ni después de la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, ha resultado sencillo. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos, ha dificultado tanto su análisis como su aplicación a cada supuesto concreto, existiendo resoluciones del Tribunal Supremo que han ofrecido diferentes pautas interpretativas para contribuir a su adecuada solución. Una de estas líneas jurisprudenciales ya resolvía la interacción entre ambos preceptos en base a la teoría de los círculos concéntricos acudiendo al principio de la alternatividad en las normas del Art. 8.4º del C.P., es decir, aplicando a la conducta delictiva la de mayor pena ( STS. 2213/2001, de 27 de noviembre; 876/2002, de 29 de septiembre; 1835/2002, de 7 de noviembre; y 37/2006, de 25 de enero; 476/2015, de 13 de julio), criterio que optaba por la prevalencia del delito de apropiación indebida, cuando la distracción del dinero entregado en administración tenía vocación definitiva en perjuicio de la sociedad alcanzando el punto sin retorno o devolución.

No obstante, tras la reforma, y con la nueva redacción de los artículos 252 y 253 del Código Penal, se ha reformulado el entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal, diversificando la tipicidad entre los dos preceptos de manera que exista entre ambos una visible diferencia en el significado de las conductas y que el mismo hecho no sea subsumible en dos tipos a la vez, huyendo así del concurso de normas y sus criterios de solución a los posibles solapamientos o zonas de confluencia, y sin que tal distinción comporte un perjuicio punitivo, ya que en uno y otro caso, se realiza una remisión a las penas asociadas al delito de estafa de los Arts. 249 y 250 del Código Penal.

La diferencia asentada doctrinal y jurisprudencialmente entre ambos delitos de ámbito patrimonial actualmente, se centra en la disposición de bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida: Sª. TS. 433/2013, de 2 de julio; 431/2015, de 15 de octubre; 788/2015, de 10 de diciembre), y el mero hecho abusivo de aquellos bienes otorgándoles un fin distinto en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (administración desleal).

Es decir, tras la reforma, siendo coincidente a ambos delitos una conducta de deslealtad o quebranto de confianza para con el perjudicado -de ahí la difícil apreciación de la agravante 6º de abuso de confianza del Art. 250 por ser ya tal abuso inherente al tipo-, la diferencia radica en la disposición por el sujeto activo de los bienes ajenos, incluido el dinero, -en beneficio propio o de tercero -, con carácter definitivo, es decir que se llegue a lo que la jurisprudencia ha denominado el punto de "no retorno" ( STS. 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 de marzo; 776/2010, de 21 de septiembre; 228/2012, de 28 de marzo; y 370/2014, de 9 de mayo, entre muchas), que se producirá cuando exista una imposibilidad de restituir la suma apropiada indebidamente, bien por haberse gastado o consumido o bien por haberse transmitido a terceros de buena fe, de suerte que sea irrecuperable dicha cantidad ilícitamente apropiada. De éllo se infiere, que aunque la intención de un administrador sea beneficiar a un tercero y no a sí mismo, al actuar en libre disposición del bien o patrimonio ajeno excediéndose para tal fin en sus facultades o atribuciones -entendiendo también por exceso aunque lo sea dentro de los límites darle un destino distinto del conferido causando perjuicio-, la tipificación de su conducta será de apropiación indebida y no de administración desleal, ya que da lugar a la disposición definitiva del bien o dinero en perjuicio del patrimonio del administrado no recuperado, máxime cuando sin su concurso el acto depredatorio en el que consiste la apropiación indebida no se habría perpetrado ni consumado.

Esta distinción -ya trazada desde el antiguo concurso de normas con anterioridad a la reforma-, es acorde al nivel de ilicitud del comportamiento, de mayor intensidad en el delito de apropiación indebida, ya que si el administrador -aún con abuso, exceso, o ejercicio indebido de sus funciones- actúa en el ámbito propio de sus atribuciones en perjuicio de su administrado -particular o societario- pero sin un fin apropiativo o de distracción definitiva del bien o dinero mal administrado, es cualitativamente distinta su conducta si a ésta además se añade la intención de disposición definitiva del mismo para sí o para un tercero y su efectiva desaparición del patrimonio administrado sin posible recuperación. Es decir, la conducta de distracción del dinero prevista en el Art. 252 del Código Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o incumplimiento definitivo que conlleva un mayor desvalor por menoscabo del bien jurídico.

Así pues, según el criterio de distinción expresado -dotado de mayor claridad conceptual y funcional desde la reforma de 2015 para deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras y seguido por la jurisprudencia mayoritaria en casación-, la calificación de la conducta aquí desarrollada, o título de imputación, común y predicable respecto a ambos acusados, es la de delito continuado de apropiación indebida, tal y como así se estima por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en primer término, sin necesidad de acudir al criterio de alternatividad fruto de la apreciación de concurso de normas (arts. 252 y 253), que por lo demás acudiendo a él también conduciría a la prioridad aplicativa del Art. 253 correspondiente a la apropiación indebida de cantidades indebidamente facturadas a lo largo de cinco años, perfectamente determinadas individualmente, pagadas y no restituidas a la sociedad perjudicada, cuya suma es el valor total del perjuicio causado.

En definitiva, antes de la reforma y tras ella -pese a la amplitud concedida al actual delito de administración desleal-, los hechos aquí enjuiciados comportan en la interacción de ambos acusados -individual y conjunta- el cumplimiento de los elementos que tipifican la apropiación indebida, uno dando lugar mediante la cobertura de una facturación global -no diferenciada- al pago de la comisión indebida y consiguiente la distracción de fondos de la sociedad administrada en su perjuicio -con base en una previa e incorrecta señalización del cliente como comisionable atribuible a ambos acusados-, y el otro encausado recibiendo los mismos en la cuenta de su sociedad a la que se incorporan con plena y definitiva disposición. Ambos cumplen como copartícipes los requisitos objetivos y subjetivos característicos del delito de apropiación indebida del actual Art. 253.1 del Código Penal, que según el cual y la jurisprudencia del T.S. en torno al mismo son los siguientes:

a) Haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto base lógico y cronológico de la acción delictiva, que su autor se halle en una concreta y determinada situación o posición por la que acceda a:

- La recepción o disposición legítima de la cosa mueble, efecto o dinero, con obligación de devolverlo o aplicarlo al destino conferido

- La posibilidad de incumplimiento de la obligación contraída en perjuicio titular del bien o dinero. (deslealtad o vulneración de confianza inherente al tipo).

b) El título por el que se recibe la cosa mueble o el dinero ha de originar una obligación de entregar o devolver ese dinero o cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas, por las cuales el dinero, efecto o cosa mueble pasa a disposición de quien antes no la tenía, debiendo restituirlo. Para el caso del dinero, pese a su carácter fungible, es claro que debe restituirse si se ha entregado para un fin distinto del determinado. ( STS 928/2015, de 11 de julio).

c) Una acción delictiva, como aquella que justifica la antijuridicidad penal, definida por los términos de apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro.

Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió el dinero o efecto unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Y quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma.

d) Doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo y de empobrecimiento patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero o efectos ajenos de los que se ha dispuesto.

e) Finalmente, debe concurrir necesariamente el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo describe.

Es decir, ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos antes descritos, o sea conciencia y voluntad de que se tienen facultades y/o disponibilidad previa sobre el dinero ajeno o la cosa mueble entregada, con obligación de darle el destino acordado o conferido, y de que se vulnera esta obligación con un acto de apropiación o distracción. Y respecto de su consumación, que ésta se produce desde que no se le da al dinero o la cosa entregada su destino convenido, momento en que surge el incumplimiento de la obligación, reteniendo el bien o dinero en provecho del poseedor sin devolverlo, de manera que si la posesión ilícita alcanza un punto de "no retorno", es decir, que se gasta, o se emplea en otro destino, o se incorpora definitivamente a otro patrimonio propio o de un tercero distinto de aquel al que debía entregarse o devolverse, la distracción se entiende orientada a un uso distinto del obligado con vocación de permanencia.

Jurisprudencialmente, en el cumplimiento de los requisitos expresados se distinguen dos etapas en su comisión , una primera que define una situación lícita, generalmente contractual, en la que se recibe en calidad de depósito, custodia o cualquier otro título legítimo que produzca la recepción o disposición presidida por la existencia de una convenida finalidad específica con el consiguiente deber de devolución o empleo en el destino determinado, y una segunda etapa, en la que el agente trasmuta esa (propiedad afectada a un destino) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebida y definitivamente en perjuicio del depositante, comitente, o titular de los mismos, sin contrapartida.

Según lo expuesto, todos los elementos descritos concurren en este caso en la conducta de ambos acusados, incluida la secuencia de su comisión sucesiva, llevada a cabo a lo largo de los años 2010 a 2015, con un perjuicio total de valor defraudatorio que supera los 50.000.- euros, lo que conlleva la aplicación de la circunstancia prevista en el apartado 5ª del Art. 250 del Código Penal, -no la 6ª de dicho precepto, ni la agravante de abuso de confianza del Art. 22.6º del Código Penal por ser dicho abuso inherente al tipo delictivo-, y a la procedencia de su consideración como delito continuado del Art. 74 del Código Penal, pero no en su apartado 1 sino en su apartado 2, con las consecuencias penológicas que conlleva.

Tal conclusión se desprende de la determinación del total de la cuantía defraudada en la cantidad de 73.152'49.- euros con base en la sucesiva facturación de comisiones indebidas de los años 2010 a 2015, según importes todos inferiores a 50.000.- euros, lo que conduce a la aplicación de la circunstancia 5ª del Art. 250 del Código Penal deviene obligada y con ello la inclusión de la conducta de ambos acusados en el tipo agravado (con margen penológico superior al básico del 248 C. Penal), lo que a su vez conlleva la derivación respecto a la continuidad delictiva a la aplicación del Art. 74 en su punto 2, aplicable a aquellas infracciones sucesivas que lo sean contra el patrimonio, imponiéndose en tal caso la pena en base al criterio del perjuicio total causado, como ocurre en este supuesto. La razón es que al aplicarse el tipo agravado por la concurrencia de la circunstancia 5ª perfectamente precisada (nota de superior desvalor de la acción en atención al total perjuicio causado), la misma nota incluida en el Art. 74.1 llevaría a la aplicación además de la pena en su mitad superior pudiendo llegar hasta la inferior de la pena superior en grado, lo que sería una infracción del principio "non bis in ídem" a una misma circunstancia. Y en cuanto a la exclusión de la circunstancia 6ª respecto a la conducta del Sr. Leoncio contemplada en el tipo agravado del Art. 250, también cabe rechazarla -y así suele pronunciarse con criterio restrictivo la jurisprudencia ( Sª del TS. 1275/2000, de 10 de julio; 1846/2000, de 29 de noviembre; 368/2007 de 9 de mayo; y 37/2013, de 30 de enero, entre otras)- por considerar que la nota del abuso de confianza en la relaciones personales y/o empresariales entre los sujetos activo y pasivo del delito de apropiación indebida es inherente al propio tipo delictivo, ya que pacta o le deja la disposición la cosa o el dinero con un título basado en la confianza de su correcto empleo que se ve defraudada, pervirtiendo la inicial relación y disposición lícita en ilícita con un evidente y definitivo perjuicio patrimonial. La figura delictiva contiene ya dicho abuso de confianza, y de ahí que contemplarla también como circunstancia agravatoria infrinja el "non bis in ídem". Idéntica razón que descarta la aplicación al presente caso de la circunstancia agravante del Art. 22.6º del Código Penal. (entre otras, la Sª del T.S. 295/2013).

En consecuencia con todo lo expuesto y conforme a los hechos declarados probados, éstos se consideran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los Arts. 253.1, 248.1, 250.1.5º y 74.2 del Código Penal, predicable respecto de ambos acusados Sres. Leoncio y Sergio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, de cuya comisión con interacción coordinada y continuada, se ha obtenido el beneficio económico pretendido -correlativo al perjuicio de la querellante- mediante pagos sucesivos por facturación de comisiones indebidas inferiores a 50.000.- euros cada una hacia la sociedad Progedena, cuyo importe total se eleva a 73.152'49.- euros, que lo integra definitivamente en su patrimonio, de la que es partícipe y beneficiaria la Sra. Margarita, esposa del acusado Sr. Sergio.

CUARTO.- Por lo que se refiere a los delitos de falsedad documental se solicita por las acusaciones respecto a dos tipos de documentos, por una parte las facturas a través de las cuales se realizan cada uno de los pagos indebidos referidos a las comisiones del proveedor incorrectamente señalizado como comisionable (acusación particular), y por otra la del documento denominado "Anexo V" al contrato de 1 de enero de 2012 (de variables), que aparece firmado entre los acusados en representación de sus respectivas empresas con fecha de metadatos el 28 de febrero de 2014 pero que tiene entrada en el registro informático de Grupo Pikolín el 31 de agosto de 2018, conteniendo una concreción esencial a dicho contrato consistente en considerar al proveedor Gotor como comisionable (delito solicitado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular).

Respecto a las facturas como documento mercantil a través del cual se realiza el pago indebido de las comisiones, ya se ha indicado brevemente en el Fundamento de Derecho Segundo "in fine" que en la dinámica conjunta de ambos acusados tendente al desvío y apoderamiento de fondos ajenos, son el vehículo o mecanismo del que disponen mediante el cual administrativa y casi mecánicamente se suceden los pagos globales de comisiones (con inclusión de un partida indebida), siendo la factura en sí misma formalmente válida y eficaz, incluso sustantivamente en casi la totalidad de su contenido, que refleja la realidad de los productos suministrados por cada proveedor y su valor final sobre los que se aplican los porcentajes de comisión, aunque sea irregular y carezca de base en la porción que se ve indebidamente incrementada por aplicación de la comisión a uno de los proveedores -concretamente el que carece de la condición de comisionable- pudiendo en este extremo ser rectificada la factura -y el importe global a ingresar a favor de Progedena- por quien ejerce sobre la misma su debido control de pago, en primer término el Sr. Leoncio por Ibernex (que conscientemente admitió su curso) y asímismo el departamento de administración correspondiente del Grupo Societario (que sin mayor examen procedió a su pago), quedando dichas facturas al no rectificarse erigidas en medio de pago de una porción indebida, adolecen de una sobrefacturación pero no son por sí mismas documentos falsos y menos con entidad y autonomía delictiva independiente del mecanismo defraudatorio al que sirven y dan eficacia. Ahora bien, tales facturas como mecanismo de soporte efectivo a los actos de disposición, de cuya corrección y supervisión es obvio que no era responsable la persona que materialmente desde un puesto administrativo las elaboraba conforme a los datos e instrucciones recibidas, sirven tanto para determinar la existencia de los actos de disposición perjudiciales, el desvío de fondos por transferencia bancaria y la materialización de los mismos en otra cuenta beneficiada, como para apreciar la continuidad delictiva -por automática que sea la facturación- en actos similares sucesivos que aprovechan el mismo esquema de gestión previo conforme al plan preordenado -una facturación global que oculta la distinción de comisiones por distribuidores-, con idénticas circunstancias, técnica y operatividad apta para el abono, es decir aportan también dichas facturas la homogeneidad que precisan la sucesión de actos de disposición para dotar a la conducta de continuidad delictiva, consumando en cada pago -ninguno superior a 50.000.- euros, el apoderamiento definitivo de la cuantía sobrefacturada (apoderamientos sucesivos con punto "sin retorno").

En cuanto a la falsedad en documento mercantil referida al documento "Anexo V" al contrato de variables de 1 de enero de 2012 (o de facturación de Progedena a Ibernex sólo por comisiones de los productos suministrados por "sus" proveedores, los "señalizados" según el contrato original), no sucede lo mismo. Respecto a dicho documento no se cuestiona la autenticidad del documento en su elaboración por ambos acusados, ni tampoco las firmas de ambos como sus intervinientes actuando en nombre y representación de sus respectivas empresas. La falsedad se encuentra en su alteración por ambos acusados tanto en la fecha de su elaboración, como en su contenido de un elemento esencial al contrato - la designa en el mismo como cliente comisionable de quien ambos conocen que no lo es-, sin que la existencia de dicho documento fuese conocida por la sociedad perjudicada por dichas comisiones, de ahí la necesidad de datar dicho Anexo V en su origen y en el momento de su entrada en los archivos documentales del Grupo Societario, ya que de resultar posterior a la comisión del delito (que finaliza con la facturación de comisiones del año 2015), además de desvincularse del mismo en su relación de medio a fin, encuentra su sentido en la pretensión de ambos acusados, tanto de justificar a posteriori los pagos-actos de disposición, como de encubrir en su caso el delito cometido, lo que configura el delito autónomo previsto en el Art. 392 en relación con el Art. 390.1.1º del Código Penal.

Conforme a los hechos declarados probados y se sostiene por ambas acusaciones, dicho documento Anexo V aparece como parte esencial del contrato mercantil "de variables" suscrito entre las sociedades Ibernex y Progedena, siendo su data no anterior al año 2016 (margen máximo de dos años antes de su entrada en los archivos centrales del Grupo Societario en 2018) por tanto posterior a la consumación del delito continuado en el año 2015, por lo que no se produce solapamiento alguno en el desvalor de las respectivas conductas delictivas, ya que se altera la verdad en un documento posterior a la consumación del delito patrimonial, cuyo dolo no se excluye sino que lo acompaña. Y aún en mera hipótesis admitiendo su elaboración en 2015 ó 2014 -como sostienen los acusados- la falsedad de incorporar al cliente expresamente como comisionable sin serlo estaría presente, siendo éste un elemento esencial a la facturación de las comisiones, por lo que se produce la "mutatio veritatis" requerida por la jurisprudencia, es decir, con entidad suficiente para alterar los normales efectos de las relaciones jurídicas, teniendo ambos acusados plena conciencia al suscribirlo de estar transmutando la verdad, describiendo como cliente comisionable a quien no lo es ( Sª del TS de 17 de enero de 2003).

QUINTO.- Tanto del delito continuado de apropiación indebida como del de falsedad en documento mercantil de que vienen acusados los Sres. Leoncio y Sergio, existe prueba incriminatoria bastante aportada con todas las garantías a la vista oral, acreditativa de su comisión en los términos descritos en los hechos que se declaran probados.

No se cuestiona y está documentada la vinculación y posición de cada uno respecto de sus respectivas empresas Ibernex -participada por el Grupo Pikolín- y Progedena, así como de la suscripción como representantes legales de las mismas de dos contratos de distribución de producto en el momento en que Progedena comienza su andadura empresarial y a fin de dinamizar la comercialización de Ibernex, un primer contrato suscrito el 22 de febrero de 2010 y otro el 1 de enero de 2012 (doc. 8 obrante a folios 215 a 221 del Tomo I, y doc. 9 a folios 223 a 229), según los cuales en sus respectivas clausula cuarta se establecía como pago a la prestación de servicios de Progedena captando distribuidores válidos para Ibernex a los que debía identificar y "señalizar", una retribución consistente según el primer contrato en una cantidad fija mensual de 1.800.- euros, complementada por una variable -o de comisión- en función del valor del producto cuya distribución ha conseguido con su actuación, pasando a ser dicha retribución sólo de variables -o pago por comisiones- según el segundo contrato suscrito en 2012.

En ambos resulta ser requisito esencial al contrato la previa propuesta y señalización a Ibernex de los distribuidores aportados por Progedena, tanto para dar contenido al servicio prestado como para ser objeto de facturación por razón del producto de Ibernex realmente comercializado sobre cuyo valor se aplicaba la comisión, cuyo pago realizaba bancariamente Grupo Pikolín con base en la facturación elaborada por Progedena y presentada por Ibernex. Para llevar a cabo esta modificación contractual esencial -de retribución fija a variable-, aunque fuese práctica habitual en términos de mercado, el Sr. Leoncio debió informar a su Consejo de Administración a fin de obtener su conformidad tal como lo confirma el Director de la asesoría jurídica de Pikolín D. Adrian, y no sólo comentarlo a posteriori a los directores de control y gestión del Grupo (controllers) con los que mantenía relación directa, primero el Sr. Andrés y después en su sustitución en el 2015 a D. Baltasar, quienes no formaban parte del Consejo y además lo niegan.

La dinámica de facturación entre Progedena e Ibernex para proceder al pago de la retribución por comisiones también se desprende de la declaración de los acusados y la testifical depuesta en juicio, en especial la prestada por la Sra. Rosalia como encargada de la gestión administrativa y contable de Ibernex a las órdenes de Leoncio y siguiendo sus instrucciones y los responsables del departamento de contabilidad y pagos del Grupo Pikolin. Se parte de la presentación previa de Ibernex a Progedena de una hoja excell que confecciona la Sra. Rosalia con los criterios e instrucciones que recibe del Sr. Leoncio correspondiente a la facturación de los productos realmente comercializados en el periodo y su valor, a la que Progedena le aplica los porcentajes de comisión, facturas que presenta a Ibernex para dar su conformidad y curso a su pago, que efectúa el departamento de contabilidad de Grupo Pikolín por transferencia bancaria a la cuenta designada por Progedena, pudiendo y debiendo verificar su corrección en todos los conceptos facturados, tanto Progedena aplicando a cada distribuidor "señalizado" su correspondiente porcentaje según importes del producto distribuido, como después Ibernex al visar y dar conformidad y curso a las facturas para su pago (aunque no las firmara) en el límite de sus competencias -hasta 25.000 euros por operación (a folio 204 de los poderes), y finalmente Grupo Pikolín revisándolas. Nunca se rectificaron o rechazaron. Debe destacarse que según el propio contrato de 2012 "de variables" la comisión prevista en su cláusula cuarta no era única y pequeña -del 2'5% como refiere el Sr. Leoncio-, aplicable casi automáticamente, sino que variaba según el valor del producto de cada distribuidor (alcanzando el 3'66%, 3'80%, el 4%, e incluso el 11'22%), ni tampoco global sobre el valor total del producto comercializado sino por distribuidores según su nivel de colaboración en la distribución de los productos, por lo que con tal mecanismo de facturación sin desglose se dificultaba -no imposibilitaba- el control final por Grupo Pikolin, tal como se indica por los Sres. D. Andrés como director de control y gestión del Grupo y por D. Adrian como director de la asesoría jurídica de Pikolín.

Las facturas de las operaciones realizadas, con inclusión de las comisiones correspondientes a distintos distribuidores, entre ellos "Gotor Comunicaciones S.A.", se encuentran aportadas al Expediente como documentos no controvertidos (folios 230 a 298), reconociendo el desglose de comisiones procedentes de Gotor años por año entre 2010 y 2015 por el Sr. Leoncio (folio 315), con importe total de 73.152'49.- euros, que Progedena cobró año tras año incorporando dichas cuantías a su patrimonio en perjuicio definitivo de Ibernex y su Grupo empresarial.

Ha quedado también inequívocamente acreditado, tanto a través de las declaraciones de los propios acusados Sres. Leoncio y Sergio, como por la documental aportada por la acusación particular y la testifical de cargo, en especial la depuesta por el Director General de Gotor D. Leovigildo y el Director de la Asesoría Jurídica de Pikolín D. Adrian, que Ibernex conocía y trabajaba con el distribuidor "Gotor" desde mucho antes que firmara el primer contrato de febrero de 2010 con Progedena, por lo que no pudo proponerlo como distribuidor propio identificado y "señalizado" por dicha empresa, pudo incorporarlo entre sus distribuidores y por cierto con relevante facturación -como así hizo-, pero no respondiendo a su cometido según contrato de ser descubierto, presentado y aportado por dicha empresa a Ibernex. En tal sentido admite el Sr. Leoncio que a Gotor lo conocía desde antes y no por Progedena, y de hecho consta documental acreditativa de que Gotor realiza el 2 de diciembre de 2009 un pedido de 261 productos a Ibernex por importe de más de 8.000.- euros, así como un contrato de mantenimiento de siete equipos de Ibernex suscrito el 1 de abril de 2009 entre Ibernex y Gotor. El conocimiento y relaciones comerciales previas entre ambos es innegable, por lo que no tiene la condición de distribuidor "señalizado" por Progedena y como tal comisionable, al margen de que figurase desde su inicio entre sus colaboradores para comercializar el producto, pero sin derecho por parte de Progedena a generar comisiones sobre el valor de sus productos, lo que conocen perfectamente tanto el Sr. Leoncio como el Sr. Sergio, sin que haya podido encontrar respaldo probatorio alguno -sino por el contrario contradicha por el Director General de Gotor Sr. Leovigildo- la explicación ofrecida por los acusados refiriendo que Gotor durante un periodo del 2009 dejó de trabajar con Ibernex porque trabajaba con otra empresa "Sabia" y fue de nuevo atraído por la actuación del Sr. Sergio -Progedena-, ya que además de los contratos antes expresados y correos electrónicos intercambiados entre Ibernex y Gotor entre abril de 2009 y enero de 2010 aportados reveladores de dichas relaciones comerciales constantes, consta que en efecto Gotor tenía contrato con Sabia desde el año 2007 pero no era un contrato de exclusividad habiendo mantenido ininterrumpida su colaboración con Ibernex. En definitiva, Gotor carecía de la condición de distribuidor identificado, designado o "señalizado" por Progedena, por lo que no era "comisionable" es decir generador de comisiones a su favor por la comercialización de los productos de Ibernex, por lo que la facturación de comisiones por Gotor era indebida y se facturaba en beneficio de Progedena con el correlativo perjuicio de Ibernex y su Grupo empresarial, bien que en partidas no muy elevadas -inferiores a los 25.000 euros de límite del Sr. Leoncio para autorizar su pago bancario- (correspondientes a adquisición de mercancías y productos por valor inferior a 50.000 euros, límite para contraer obligaciones del Sr. Leoncio que consta a folio 202), y sucesivas -entre los años 2010 a 2015-, que pago tras pago incrementaron definitivamente el patrimonio de Progedena y sus socios, habiendo quedado perfectamente determinado el valor total del perjuicio causado.

Asimismo han quedado probadas las relaciones o trato de favor dispensado por el Sr. Leoncio a través de Ibernex al Sr. Sergio en el momento en que se constituye en abril de 2013 la empresa Trapp Consulting S.L. primero permitiendo una gran adquisición de producto sin garantía de cobro bastante que por elevado importe de deuda acumulada despierta la alerta de Grupo Pikolín, y a su vez Trapp/ Sergio favoreciendo también los intereses del Sr. Leoncio mediante la contratación directa de su esposa en desempleo sin proceso alguno de selección para una tarea que no llega a realizar -puesto que lo hizo la empresa Vea Global dedicada específicamente a conseguir certificaciones de calidad, según testifical depuesta-, lo que hubiera carecido de interés para el Grupo PIkolin de no ser por haber entrado Trapp en directa competencia en el mercado con Ibernex, existiendo pacto de no competencia por tiempo de dos años entre el Sr. Leoncio y cualquier empresa de la competencia, entrando Trapp en tal vulneración ( Sª del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza en Procedimiento 1059/ 2018 nº 243/2020, de 18 de diciembre, aportada como documental a los autos). Puede desprenderse en esta situación de común acuerdo y consenso entre los acusados para resultar ambos beneficiados del patrimonio y relaciones comerciales de Grupo Pikolin, que la contratación e inclusión en nómina de la esposa del Sr. Leoncio, Sra. Fidela, adquiera un sentido de contraprestación económica entre ambos, por lo demás coincidente en su retribución total -aproximada a los 22.000.- euros con un tercio del importe total 73.152 euros indebidamente detraído a favor de Progedena, lo que queda al margen del curriculum profesional de la Sra. Fidela, de que figurase como trabajadora de la empresa cubriendo una baja temporal ante una inspección de trabajo sin apreciarse irregularidad (que por lo demás tampoco apreció la ausencia contínua de la esposa del Sr. Sergio), e incluso de que conociese personalmente dicho consenso económico, más allá del favor o la oportunidad de cubrir el puesto de trabajo, pero lo cierto es que su cualificación no se ajustaba a la labor encomendada, y de hecho siendo Trapp en ese momento una empresa de escasa dimensión -y con dificultades económicas en el año 2015 (deuda alarmante con Grupo Pikolín)-, no parece razonable ni es habitual a criterio del perito consultor de calidad Sr. Isidoro, según lo expone en la vista oral, que para la misma tarea de obtener las certificaciones de calidad ISO se cuente con los servicios contínuos de una trabajadora en plantilla -la Sra. Fidela que no los consigue-, y además con la empresa consultora especializada -Vea Global- a la que contrata y paga también por ellos, obteniéndolos con posterioridad al despido de la Sra. Fidela, -entre julio y noviembre de 2017 (folio 450)- como lo confirma la testifical de la directora general de Vea Global Sra. Luisa. Según la pericial prestada si a los honorarios de Vea Global se añade el salario de la Sra. Fidela la cuantía por la obtención de los certificados resulta desmesurada, constando también documental aportada por la acusación particular en la que la Sra. Fidela tampoco firma como responsable de la política de calidad de la empresa los acuerdos de la empresa. Todas las circunstancias expuestas revelan que la retribución satisfecha por la empresa Trapp a la Sra. Fidela -aunque escasa- no se correspondió con la realización del trabajo o cometido para el que fue contratada.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la prueba de la falsedad del denominado "Anexo V" al contrato de 1 de enero de 2012 suscrito entre los dos acusados en nombre y representación de sus respectivas empresas Ibernex y Progedena, además de las testificales de todos los directivos del Grupo Pikolín (Sres. Baltasar, Andrés y Adrian) declarando no haber sido informados por el Sr. Leoncio de su existencia ni haberlo visto antes de encontrarlo metido en sus archivos con fecha 2018, se ha aportado también prueba fehaciente e inequívoca de la elaboración posterior al año 2015 de dicho documento. Las periciales de la acusación depuestas en la vista oral -con agotamiento del principio de contradicción frente a la propuesta por la defensa al inicio de la celebración- han resultado contundentes. Tanto la prueba pericial caligráfica realizada por la perito Dña. Zulima analizando con exhaustividad el proceso de degradación de tintas del documento llevado a los archivos centrales de Pikolín, como la pericial informática depuesta por el perito D. Jesús María -ambos con experiencia profesional abundante y destacada en el ámbito judicial-, alcanzan la misma conclusión con total seguridad desde sus respectivos ámbitos: Imposible que el documento original llevado a los archivos de Pikolin en 2018 sea anterior al año 2016, y el pdf subido al gestor documental de Pikolin está alterado en sus metadatos por lo que es claro que ha sido manipulado y no es fiable en su data de 28 de febrero de 2014.

En efecto la Sra. Zulima afirma con rotundidad que las tintas del documento como mucho podían remontarse al año 2016, dando un margen tope de dos años a partir del cual inequívocamente se hubiera producido y apreciado una degradación de las tintas, que no lo hay, y ello incluso teniendo en cuenta a preguntas de las defensas que los archivos son ignífugos ya que esta condición no afecta al aire que es el que al cabo del tiempo influye en la degradación, ni tampoco si como hipótesis se considera que pudiera estar metido en una carpeta o funda de plástico porque tampoco impide el contacto de la tinta con el aire de su alrededor, siendo destacable que la defensa no haya propuesto una contrapericia, pese a conocer con antelación su contenido y conclusión contraria a admitir que el documento se suscribiera en 2014 como dicha parte sostiene.

Por su parte, el resultado de la pericial informática practicada por D. Jesús María -en este caso contradictoria con la admitida al inicio de la celebración realizada por el perito de la defensa D. Artemio- ofrece también un resultado contundente, el pdf con fecha de metadatos de 28 de febrero de 2014 "ha sido con toda certeza manipulado" porque los metadatos no es que no los contenga, es que han sido eliminados, lo que precisa aplicación de un programa profesional específico de eliminación de metadatos, resaltando que el documento definitivo es este pdf por él examinado subido al gestor de documentos del Grupo Pikolín, y no un doc. Word -el examinado por el perito de la contraparte- de origen desconocido que aparece en enero de 2022 metido en una carpeta entre otros muchos documentos que admite variación en todo momento. Dicho perito se afirma y ratifica en su informa de 11 de mayo de 2020, ofreciendo a preguntas de las partes cuantas explicaciones se le han solicitado sobre la manipulación detectada y como consecuencia la conclusión de que no es fiable la fecha del doc. pdf. subido al gestor documental de Pikolín el 31 de agosto de 2018, y además fruto de la práctica de la pericial de la contraparte -y su careo entre ambos- expone que el usb sobre el que ha realizado su pericial el informático Sr. Artemio y no rebatiendo los extremos de su pericial según se ha admitido, aparte de su problemática de legitimidad, autenticidad e inexistente cadena de custodia de dicho dispositivo, sus archivos -muy numerosos y entre ellos el doc. Word Anexo V al contrato de variables, son archivos en carpetas y subcarpetas que presentan signos inequívocos de haber sido manipulados/variados pudiendo serlo con mayor facilidad que un doc. pdf, por ejemplo en hecho de que aparezcan dentro de carpetas subcarpetas fechadas quince días después -justo las que deberían ser objeto de análisis y no las de alrededor-, sin que al respecto se sostengan técnicamente las explicaciones dadas por el Sr. Artemio, lo que resulta indicativo de la alteración de toda la estructura de datos y de la información contenida en las carpetas analizadas por el contraperito de la defensa. En definitiva, no ofrecen garantía alguna ni tampoco fiabilidad las explicaciones y conclusión que propone el perito de la defensa, encaminadas más a intentar dotar de autenticidad al doc. Word frente al pdf subido al gestor documental, que a rebatir en controversia técnica los argumentos y conclusiones de la pericial ya emitida y ratificada por el perito de la acusación D. Jesús María, que no sólo resulta fiable y convincente en sus explicaciones sustentando su primer informe, sino que también lo es incluso con mayor precisión al analizar y exponer los motivos por los que no resulta en absoluto fiable el análisis realizado por el Sr. Artemio. Como indican las acusaciones en sus informes finales, la contrapericial propuesta por la defensa en lugar de introducir dudas, ha confirmado con solidez mediante su careo la conclusión inequívoca de que dicho documento Anexo V no puede admitirse que fuese elaborado en febrero de 2014, sino mucho después, alterando para ello el documento.

Tal conclusión se corresponde y apoya en la ausencia de conocimiento alguno de su existencia hasta que aparece subido al gestor documental del Grupo Pikolín, resultando rarísimo y sorprendente -según exponen en sus testificales D. Guillermo como Director de Ibernex y también D. Adrian de la Asesoría Jurídica- que un documento de febrero de 2014 se suba al gestor documental de la empresa en agosto de 2018 (más de cuatro años cuando se suele tardar seis meses todo lo más), y sin más rastro siquiera indiciario de la existencia de dicho documento a través de terceras personas, en especial quienes estaban encargadas de gestionar o revisar la documentación existente al respecto, como sucede en este caso con la Sra. Rosalia que tuvo conocimiento de dicho Anexo V en pdf al aportarse al proceso, y no antes en ningún doc. Word, que sin duda de estar lo hubiera remitido al Director de la Asesoría Jurídica de Pikolín, D. Adrian, cuando le solicitó toda la documentación existente sobre la facturación de las comisiones investigadas, siendo ella además quien escaneaba los documentos para remitirlos al servidor del Grupo, lo que también corrobora en su testifical el Sr. Adrian al responder que a su solicitud de información se le remiten los dos contratos pero no el aludido Anexo V, que se encontró remitido a los archivos entre muchos doc. pdf. el 31 de agosto de 2018, tres años después de su solicitud.

En consecuencia, el resultado de lo actuado conduce a determinar que dicho documento fue elaborado y suscrito por los dos acusados con posterioridad a la comisión continuada del delito de apropiación indebida, finalizado con la facturación del año 2015, siendo falso en sí mismo y en la concreción de un distribuidor, concretamente Gotor como comisionable, sin serlo, concreción que de ajustarse a la realidad además resultaba innecesaria. La finalidad de su elaboración responde inequívocamente al intento de justificar y encubrir a posteriori la facturación indebida de comisiones por el valor de sus productos, lo que ha conformado el delito autónomo respecto del previo de apropiación indebida del que ambos vienen acusados.

Así pues, toda la prueba expuesta ha sido válidamente practicada, bastante y concluyente en sentido incriminatorio de ambos acusados, que en su valoración conjunta por esa Sala, ha resultado acreditativa de la comisión de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, de los que los Sres. Leoncio y Sergio vienen acusados, quedando así destruido el principio de presunción de inocencia de que inicialmente venían amparados así como el de in dubio pro reo, ya de todo lo actuado ya se han depurado aquellas conductas que, bien no han atravesado el ámbito penal desde su esfera mercantil originaria, o bien han generado dudas sobre su comisión o lesión de cualquiera otro bien penalmente protegido y autónomo a los delitos apreciados a consecuencia de una dinámica compleja de varios años de interacciones personales y comerciales.

SÉPTIMO.- En consecuencia, se declaran autores penalmente responsables de la comisión de un delito continuado de apropiación Indebida de los Arts. 253.1, 248.1, 250.1.5º y 74.2 del Código Penal y un delito de Falsedad en Documento Mercantil del Art. 392.1 en relación con el 390.1.1º del mismo Código los Sres. Leoncio y Sergio, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

No se aprecia la agravante de abuso de confianza 6ª del Art. 22 del Código Penal, solicitada por la Acusación Particular para el Sr. Leoncio, al quedar incluída su conducta en el tipo penal aplicado de apropiación indebida y definitiva de los fondos de la sociedad desviados respecto a los que tenía facultades de disposición dentro de sus límites competenciales. El Abuso de confianza en sus relaciones respecto al Consejo de Administración y su socio mayoritario, al igual que el aprovechamiento de su posición de poderes y credibilidad empresarial frente a su socio mayoritario (circunstancia agravatoria 6º del Art. 250) se encuentran ínsitos a su labor y capacidad de gestión y disposición de los fondos, por lo que de aplicarse la agravante a un mismo aspecto de su conducta recibiría un doble disvalor -como ya se ha indicado-, el inherente al tipo penal aplicado y la agravación, con su correspondiente e insostenible plus de penalidad.

OCTAVO.- A los efectos de imposición de pena, se ha de atender el margen establecido en el Art. 250.1. 5º que se encuentra entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses, siendo aplicable a ambos encausados en toda su extensión según lo previsto en el Art. 66.6º del Código Penal, atendiendo a la gravedad del hecho, las circunstancias concurrentes y la situación personal de ambos encausados.

A fin de determinar la pena más adecuada al caso, se han considerado por esta Sala en cuanto a los hechos, que el perjuicio en términos societarios no alcanza un gran importe, que se ha diluido en abonos no superiores ninguno de ellos a 50.000.- euros y lo ha sido por mucho tiempo (durante cinco años) y ya lejanos a la fecha actual (desde el 2010 al 2015), que por su conducta -aunque no conforme un bis in ídem a efectos penales- el Sr. Leoncio ya fue despedido, así como la edad de ambos acusados y sus responsabilidades familiares, en especial la del Sr. Sergio -y señora- a cargo de su hija con discapacidad del 90%. Todo lo expuestos, dentro del margen de pena indicado por el precepto, en su margen medio-mínimo al no concurrir circunstancias agravantes, permite determinar la pena en un año y seis meses por el delito de apropiación indebida para cada uno de los dos encausados, que esta Sala considera adecuada tanto a la gravedad y nivel de reproche que merece su conducta como a sus actuales circunstancias. Y así mismo la multa, en el margen del Art. 250.1, entre seis y doce meses, atendiendo a las circunstancias económicas de los penados se fija en siete meses a razón de 10.- euros de cuota diaria según lo dispuesto en el Art. 50 del Código Penal, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 de dicho Código.

A su vez la pena establecida por el Art. 392.1 establece una pena de prisión en un marco entre seis meses y tres años y multa de seis a doce meses, para cuya determinación se siguen también por este tribunal los criterios en cuanto a los hechos y circunstancias personales antes expuestos, fijándose la pena por este delito -vinculado al anterior- en la mínima de seis meses de prisión para cada uno de los acusados y multa también de seis meses a razón de una cuota diaria de 10.- euros a cada uno, según lo dispuesto en el Art. 50 del Código Penal, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 de dicho Código.

NOVENO.- En cuanto a la responsabilidad civil los declarados penalmente responsables Leoncio y Sergio, deberán indemnizar conjunta y solidariamente entre sí y con la mercantil Progedena y la señora Margarita (ambas en su condición de partícipes a título lucrativo) a las Sociedades perjudicadas Ibernex Ingeniería S.L. Ebrosol Inversiones S.L. y Hersol XXI S.L. en la cantidad del perjuicio reclamado, por importe de 73.152'49.- euros, más los intereses legales pertinentes, conforme a lo dispuesto en el Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicables a todos los obligados al pago ( Sª del T.S. 845/2016, de 8 de noviembre).

Baste señalar que la participación a título lucrativo de los efectos del delito de Progedena S.L. y de la Sra. Margarita -esposa del Sr. Sergio- como socia y administradora de la misma, dimana de lo previsto en el Art. 122 del Código Penal, viniendo obligados civilmente -aunque ignoren, o no les sea imputable el hecho delictivo origen del beneficio- a restituir la cosa o resarcir el daño patrimonial hasta la cuantía de su participación o aprovechamiento ( Sª T.S. 447/2016, de 25 de mayo; y Sª T.S. 433/2015, de 2 de julio). Son partícipes del delito, no en el delito, por aprovechamiento o enriquecimiento con causa ilícita ( Sª del T.S. 619/2021, de 9 de julio), lo que deriva del principio básico de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de un negocio jurídico con causa ilícita en perjuicio de la víctima de un hecho delictivo, y de ahí también el límite de su responsabilidad en el montante del beneficio obtenido.

DECIMO.- Procediendo la absolución de la acusada Dña. Margarita, de conformidad a lo dispuesto en los Arts. 123 del Código Penal y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de declararse de oficio las costas procesales causadas.

Se imponen a los dos acusados Sres Leoncio y Sergio declarados penalmente responsables por mitad los dos tercios de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular, de conformidad a lo previsto en los Art. Art. 116 y 123 del Código Penal en relación con los 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales invocados del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: