Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 186/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00317/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 43 2 2007 0157450

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000186 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000443 /2011

RECURRENTE: Leovigildo , Teodoro , Adrian

Procurador/a: CARLOS BERDEJO GRACIAN, ELENA GUARDIA BAÑARES , CARLOS BERDEJO GRACIAN

Letrado/a: JUAN CARLOS MACARRON PASCUAL, BELLA SANCHEZ NUEZ , JUAN CARLOS MACARRON PASCUAL

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 317/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a veintidós de octubre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 443/11, procedentes del Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 186/13 , seguidas por delito continuado de estafa, contra Adrian , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1967, hijo de Florian y de Violeta , natural de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Berdejo Gracián y defendido por el Letrado Sr. Macarrón Pascual; contra Leovigildo , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Valencia, el día NUM003 de 1976, hijo de Pio y de Esmeralda , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Berdejo Gracián y defendido por el Letrado Sr. Macarrón Pascual; contra Teodoro , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Zaragoza, el día NUM005 de 1957, hijo de Juan Alberto y de Sacramento , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guardia Bañares y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Nuez; contra Palmira , con NIE nº NUM006 , nacida en Caucasia Antioquia (Colombia) el día NUM007 de 1984, hija de Epifanio y de Otilia , y contra Begoña , con NIE nº NUM008 , nacida en Caucasia Antioquia (Colombia) el día NUM009 de 1975, hija de Epifanio y de Otilia , representadas ambas por el Procurador de los Tribunales Sr. Berdejo Gracián y defendidas por el Letrado Sr. Macarrón Pascual; como Responsable Civil Subsidiario ISIGER SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nasarre Jiménez y asistida por la Letrada Sra. López Urries. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Adrian y a Leovigildo , como autores responsables de un delito continuado de estafa, de los arts. 248 , 249 y 74 Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, por partes iguales y absolviendo de dicho delito a Palmira y a Begoña con declaración, respecto a ellas, de las costas de oficio.

Y debo condenar y condeno a Adrian , a Leovigildo y a Teodoro como autores de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño en el acusado Teodoro , a la pena de SEIS MESES DE PRISION para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por partes iguales.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados Adrian y Leovigildo deberán indemnizar conjunta y solidariamente en las siguientes cantidades a: - Severino con 1.310 ?.

- Paulino con 500 ?.

- David con 1.345,60 ?.

- Javier con 930 ?.

- Teodosio con 1.287,60 ?.

- Adolfo 1.102 ?.

- Efrain con 1.055,60 ? más 3,69 ? por gastos.

- Leandro con 1.195,96 ?.

- Victorio con 1.392 ? más 4.87 ? por gastos.

- Ana María con 1.345,60 ?.

- Filomena con 1.044 ?.

- Balbino con 1.055,60 ?.

- Franco con 1.208,71 ?.

- Olegario con 974,50 ?.

- Jesús Ángel con 1.229,60 ?.

- Carmelo con 1.241,20 ?.

- Enriqueta con 1.298 ?.

- Ignacio con 951,20 ?.

- Samuel con 1.044 ? más 3,56 ? de gastos.

- Patricio con 1.125,20 ?.

- Doroteo con 2.068 ?.

- Teodora con 1.113,60 ?.

- Manuel con 1.461,60 ?.

- Carlos Jesús con 1.171,60 ?.

- Benedicto con 1.182 ?.

- Gregorio con 1.320 ?.

- Rodrigo con 1.293,40 ?.

- Miguel Ángel con 1.055 ?.

- Dionisio con 910,60 ?.

- Justo con 870 ?.

- Jose Pedro con 1.067,20 ?.

- Augusto con 990,80 ?.

- Germán con 1.250 ?.

- Rodolfo con 719,29 ?.

Así como en los perjuicios derivados, más intereses legales.

Hágase entrega de la cantidad ya consignada de 425 euros a Sebastián ; absolviendo expresamente a la entidad mercantil 'ISIGER PROMOCIONES S.L.' como responsable civil subsidiaria, con costas de oficio.

Dese a los efectos intervenidos el destino legal, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico 5º'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- En el año 2007, con el fin de ofertar la venta de motocicletas utilizando los servicios de subasta online que la mercantil EBAY INC ofrece en su sitio web www.eBay.com, el acusado Leovigildo , ya circunstanciado, se registró en www.eBay.com el pseudónimo ' Santo ' con correo electrónico DIRECCION000 utilizando así mismo el usuario Topo el dominio almacaro.com y el correo DIRECCION001 , teniendo cuentas asociadas su esposa, la acusada Begoña , ya circunstanciada, con el usurario Cabezon , con correo electrónico DIRECCION002 , siendo los citados acusados titulares de la cuenta NUM010 de Banesto aperturada en Zaragoza. Y el acusado Adrian , ya circunstanciado, registró en eBay el usuario Jose Ramón asociado al correo electrónico DIRECCION003 , señalando como domicilio Denia (Alicante), siendo su esposa, la acusada Palmira , ya circunstanciada, titular de la cuenta nº NUM011 de la entidad Banco Santander Central Hispano, y con firma autorizada el acusado Adrian .

Los acusados, desde mediados del año 2007 hasta los primeros meses de 2008, pusieron a la venta en eBay, mediante el sistema de subasta, un número considerable de motocicletas, insertando para ello los correspondientes anuncios de subasta y venta desde diferentes conexiones IP en el sitio www.eBay.com, anuncios en los que se hacía constar como vendedor alguno de los señalados usuarios y en los que se. ofrecía la venta de motocicletas maxi scooter 125 c.c., scooter 250 cc, custom 250 cc, nacked 125 cc indicando sus características técnicas e indicando a los posibles compradores que las motos así adquiridas serían enviadas a su destino.

Mediante el citado sistema de puja, concertado un precio en subasta los compradores ingresaban el importe en una de las citadas cuentas que a tal efecto les era indicada, o, en algún supuesto, hacían pago mediante sistema paypal o una entrega en efectivo, sin que transcurrido el plazo de semanas concertado por los acusados, recibiesen el producto adquirido.

Los acusados, mediante esta apariencia de venta utilizando los citados usuarios de eBay, ofertaron y adjudicaron las siguientes motocicletas, obteniendo de los compradores que a continuación se indican los siguientes importes de los que dispusieron en su propio beneficio: 1- En fecha 11 de septiembre de 2007, Severino tras haber obtenido en puja una Scooter KY250 ofertada por el usuario Santo , abonó el importe de 1310 ? que ingresó en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

2- En fecha 4 de septiembre de 2007, Paulino , tras haber obtenido en la puja una moto una kyoto modelo 125-T12 ofertada por el usuario Santo por el importe de 997,60 ?, efectuando el ingreso del importe de 500 euros, a cuenta del total, en la cuenta n° NUM010 de Banesto.

3- En fecha 10 de septiembre de 2007, David tras haber obtenido en la puja una Custom 250cc Tecnología Honda ofertada por el usuario Santo por el importe de 1.345,60 ?; efectuó e ingreso del importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

4- En fecha 28 de septiembre de 2007, Javier , tras haber obtenido en la puja una scooter 125 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 930 ?, abonó el importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

5- En fecha 17 de noviembre de 2007, Teodosio tras haber obtenido en la puja una modelo Ky250T ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.287,60 ? abonó el importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

6- En fecha 4 de septiembre de 2007, Adolfo tras haber obtenido en la puja una moto de 125 cc ofertada Ky250T ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.102 ? abonó el importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

7- En fecha 11 de septiembre de 2007, Efrain tras haber obtenido en la puja una moto Kyoto 125 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.055,60 ? abonó el citado importe más 3,69? por gastos en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

8- En fecha 16 de septiembre de 2007, Leandro tras haber obtenido en la puja de una moto Custom 125 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.195,96? abonó el importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

9- En fecha 26 de septiembre de 2007, Victorio , tras haber obtenido en la puja una moto Kioto scooter ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.392? abonó el citado importe más 4.87 ? por gastos en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

10- En fecha 25 de septiembre de 2007, Ana María tras haber obtenido en la puja una moto Honda Custom 250 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.345,60 ? abonó el importe en la cuenta NUM010 de Banesto.

11.- En fecha 17 de septiembre de 2007, Filomena , tras haber adquirido una moto Kyoto 125 ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.044 ? abonó el importe en la cuenta NUM010 de Banesto.

12- En fecha 20 de noviembre de 2007, Balbino tras adquirir en la puja una moto Maxi scooter 125 Honda ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.055,60? abonó el importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto mediante el sistema de pago paypal y mediante dos transferencias de 760 ? y 295,60 ? que efectué su madre Alejandra .

13- En fecha 18 de septiembre de 2007, Franco , tras adquirir en la puja una moto Kyoto custom ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.208,71? abonó el importe en la cuenta n° NUM010 de Banesto.

14- En fecha 14 de septiembre de 2007, Olegario tras adquirir en la puja una moto Kyoto 125 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 974,50? abonó el importe en la cuenta NUM010 de Banesto.

15- En fecha 11 de septiembre de 2007, Jesús Ángel tras adquirir en la puja una moto honda nocked 125 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.229,60? abonó el importe en la cuenta NUM010 de Banesto.

16- En fecha 5 de septiembre de 2007, Valentín , tras adquirir en la puja una moto Kyoto custom 250 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 990,80 ? abonó el importe mediante el sistema de pago paypal, pagando 600 ? como señal, que le fueron devueltas y no reclama.

17- En fecha 3 de octubre de 2007 Carmelo tras adquirir en puja una moto ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.241,20 ? aboné el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

18.- En fecha 7 de septiembre de 2007 Enriqueta tras adquirir en puja una moto custom ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.298 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

19.- En fecha 28 de octubre de 2007, Ignacio tras adquirir en puja una moto scooter 125 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 951,20 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

20.- En fecha 10 de noviembre de 2007 Samuel tras adquirir en puja una moto maxi scooter 250 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.044 ? abono el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

21- En fecha 8 de noviembre de 2007, Patricio tras adquirir en la puja una moto custom 125 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.125,20? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH 22- En el mes de Julio de 2007, Doroteo tras adquirir en puja, una moto scooter 125 cc anunciada por el usuario Flequi , por un precio adjudicado de 1.318? abonó en fecha 30 de Julio de 2007 el importe el importe en la cuenta NUM011 del BSH; y el citado día 30 de julio participó de nuevo en la puja siéndole adjudicado un quad 125 cc por el importe de 750 euros cantidad estas que entregó al acusado Adrian , siendo el importe total abonado por las dos motocicletas de 2.068 ?. Así mismo y a través del nik Jose Ramón utilizado igualmente por los acusados, en el mes de septiembre de 2007 pujo y obtuvo tres motocicletas por un precio de 2.789 ? sin que hiciese efectivo el importe de estas.

23- En fecha 17 de octubre de 2007, Teodora , tras adquirir en puja una moto custom 250 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.113,60 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

24- En fecha 10 de septiembre de 2007, Manuel tras adquirir en la puja una moto Kyoto scooter 250 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.461,60 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

25- En fecha 4 de octubre de 2007, Carlos Jesús tras adquirir en la subasta una moto scooter 125 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.171,60? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH 26- En fecha 21 de octubre de 2007, Benedicto tras adquirir en la subasta una moto ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.182 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

27- En fecha 9 de octubre de 2007, Gregorio tras adquirir en la subasta una moto custom 125 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.320 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

28- En fecha 27 de septiembre de 2007, Rodrigo tras adquirir en la subasta una moto maxi scooter 250 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.293,40 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

29- En fecha 23 de septiembre de 2007, Miguel Ángel , tras adquirir en la subasta una moto custom 125 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.055 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

30- En fecha 8 de noviembre de 2007, Dionisio tras adquirir en la subasta una moto scooter ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 910,60? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

31- En fecha 10 de noviembre de 2007, Justo , tras adquirir en la subasta una moto ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 870 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

32- En fecha 17 de septiembre de 2007, Jose Pedro , tras adquirir en la subasta una moto scooter maxi 250 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.067,20 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

33- En fecha 7 de septiembre de 2007, Augusto , tras adquirir en la subasta una moto Kyoto custom 250 cc ofertada por el usuario DIRECCION004 , por un precio adjudicado de 990,80 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

34- En fecha 14 de junio de 2007, Germán tras adquirir en la subasta una moto ofertada por Flequi por un precio adjudicado de 1.250? abonó el importe mediante transferencia a la cuenta NUM011 del BSCH.

35- En fecha 30 de julio de 2007 Rodolfo tras adquirir en la subasta una moto scooter maxi 250 cc por un precio adjudicado de 719,29 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

B.- A principios del año 2008, los acusados Adrian , Leovigildo , y Teodoro , guiados por el ánimo de lucro y mediante el sistema de subasta en el portal de Internet eBay, utilizando el usuario novedadmania insertaron la subasta de móviles Nokia aparentando que los aparatos serían enviados a los compradores, adquiriendo Sebastián un móvil Nokia que le fue adjudicado en 425 euros, ingresando el día 13-2-08 el importe en la cuenta NUM012 del Banco Popular de la que era titular la mercantil 'Isiger Promociones SL' y como socio y apoderado el acusado Teodoro . Los citados acusados dispusieron en su propio beneficio de la suma así obtenida. El acusado Teodoro , con carácter previo, ha consignado en el Juzgado el importe de 425 ? que se reclama.

Hechos probados que como tales se rechazan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los acusados, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 23 de octubre de 2013.

NUEVOS HECHOS PROBADOS A) En el año 2007, con el fin de ofertar la venta de motocicletas utilizando los servicios de subasta online que la mercantil EBAY INC ofrece en su sitio web www.eBay.com, el acusado Leovigildo , se registró en www.eBay.com el pseudónimo ' Santo ' con correo electrónico DIRECCION000 utilizando así mismo el usuario Topo el dominio almacaro.com y el correo DIRECCION001 , teniendo cuentas asociadas su esposa, la acusada Begoña , con el usurario Cabezon , con correo electrónico DIRECCION002 , siendo los citados acusados titulares de la cuenta NUM010 de Banesto aperturada en Zaragoza. Y el acusado Adrian , registró en eBay el usuario Jose Ramón asociado al correo electrónico DIRECCION003 , señalando como domicilio Denia (Alicante), siendo su esposa, la acusada Palmira , titular de la cuenta nº NUM011 de la entidad Banco Santander Central Hispano, y con firma autorizada el acusado Adrian .

Los acusados, desde mediados del año 2007 hasta los primeros meses de 2008, pusieron a la venta en eBay, mediante el sistema de subasta, un número considerable de motocicletas, insertando para ello los correspondientes anuncios de subasta y venta desde diferentes conexiones IP en el sitio www.eBay.com, anuncios en los que se hacía constar como vendedor alguno de los señalados usuarios y en los que se. ofrecía la venta de motocicletas maxi scooter 125 c.c., scooter 250 cc, custom 250 cc, nacked 125 cc indicando sus características técnicas e indicando a los posibles compradores que las motos así adquiridas serían enviadas a su destino.

Mediante el citado sistema de puja, concertado un precio en subasta los compradores ingresaban el importe en una de las citadas cuentas que a tal efecto les era indicada, o, en algún supuesto, hacían pago mediante sistema paypal o una entrega en efectivo, sin que transcurrido el plazo de semanas concertado por los acusados, recibiesen el producto adquirido.

Los acusados, mediante esta apariencia de venta utilizando los citados usuarios de eBay, ofertaron y adjudicaron las siguientes motocicletas, obteniendo de los compradores que a continuación se indican los siguientes importes: 1- En fecha 11 de septiembre de 2007, Severino tras haber obtenido en puja una Scooter KY250 ofertada por el usuario Santo , abonó el importe de 1310 ? que ingresó en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

2- En fecha 4 de septiembre de 2007, Paulino , tras haber obtenido en la puja una moto una kyoto modelo 125-T12 ofertada por el usuario Santo por el importe de 997,60 ?, efectuando el ingreso del importe de 500 euros, a cuenta del total, en la cuenta n° NUM010 de Banesto.

3- En fecha 10 de septiembre de 2007, David tras haber obtenido en la puja una Custom 250cc Tecnología Honda ofertada por el usuario Santo por el importe de 1.345,60 ?; efectuó e ingreso del importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

4- En fecha 28 de septiembre de 2007, Javier , tras haber obtenido en la puja una scooter 125 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 930 ?, abonó el importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

5- En fecha 17 de noviembre de 2007, Teodosio tras haber obtenido en la puja una modelo Ky250T ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.287,60 ? abonó el importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

6- En fecha 4 de septiembre de 2007, Adolfo tras haber obtenido en la puja una moto de 125 cc ofertada Ky250T ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.102 ? abonó el importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

7- En fecha 11 de septiembre de 2007, Efrain tras haber obtenido en la puja una moto Kyoto 125 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.055,60 ? abonó el citado importe más 3,69? por gastos en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

8- En fecha 16 de septiembre de 2007, Leandro tras haber obtenido en la puja de una moto Custom 125 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.195,96? abonó el importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

9- En fecha 26 de septiembre de 2007, Victorio , tras haber obtenido en la puja una moto Kioto scooter ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.392? abonó el citado importe más 4.87 ? por gastos en la cuenta nº NUM010 de Banesto.

10- En fecha 25 de septiembre de 2007, Ana María tras haber obtenido en la puja una moto Honda Custom 250 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.345,60 ? abonó el importe en la cuenta NUM010 de Banesto.

11.- En fecha 17 de septiembre de 2007, Filomena , tras haber adquirido una moto Kyoto 125 ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.044 ? abonó el importe en la cuenta NUM010 de Banesto.

12- En fecha 20 de noviembre de 2007, Balbino tras adquirir en la puja una moto Maxi scooter 125 Honda ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.055,60? abonó el importe en la cuenta nº NUM010 de Banesto mediante el sistema de pago paypal y mediante dos transferencias de 760 ? y 295,60 ? que efectué su madre Alejandra .

13- En fecha 18 de septiembre de 2007, Franco , tras adquirir en la puja una moto Kyoto custom ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.208,71? abonó el importe en la cuenta n° NUM010 de Banesto.

14- En fecha 14 de septiembre de 2007, Olegario tras adquirir en la puja una moto Kyoto 125 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 974,50? abonó el importe en la cuenta NUM010 de Banesto.

15- En fecha 11 de septiembre de 2007, Jesús Ángel tras adquirir en la puja una moto honda nocked 125 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 1.229,60? abonó el importe en la cuenta NUM010 de Banesto.

16- En fecha 5 de septiembre de 2007, Valentín , tras adquirir en la puja una moto Kyoto custom 250 cc ofertada por el usuario Santo por un precio adjudicado de 990,80 ? abonó el importe mediante el sistema de pago paypal, pagando 600 ? como señal, que le fueron devueltas y no reclama.

17- En fecha 3 de octubre de 2007 Carmelo tras adquirir en puja una moto ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.241,20 ? aboné el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

18.- En fecha 7 de septiembre de 2007 Enriqueta tras adquirir en puja una moto custom ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.298 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

19.- En fecha 28 de octubre de 2007, Ignacio tras adquirir en puja una moto scooter 125 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 951,20 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

20.- En fecha 10 de noviembre de 2007 Samuel tras adquirir en puja una moto maxi scooter 250 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.044 ? abono el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

21- En fecha 8 de noviembre de 2007, Patricio tras adquirir en la puja una moto custom 125 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.125,20? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH 22- En el mes de Julio de 2007, Doroteo tras adquirir en puja, una moto scooter 125 cc anunciada por el usuario Flequi , por un precio adjudicado de 1.318? abonó en fecha 30 de Julio de 2007 el importe el importe en la cuenta NUM011 del BSH; y el citado día 30 de julio participó de nuevo en la puja siéndole adjudicado un quad 125 cc por el importe de 750 euros cantidad estas que entregó al acusado Adrian , siendo el importe total abonado por las dos motocicletas de 2.068 ?. Así mismo y a través del nik Jose Ramón utilizado igualmente por los acusados, en el mes de septiembre de 2007 pujo y obtuvo tres motocicletas por un precio de 2.789 ? sin que hiciese efectivo el importe de estas.

23- En fecha 17 de octubre de 2007, Teodora , tras adquirir en puja una moto custom 250 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.113,60 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

24- En fecha 10 de septiembre de 2007, Manuel tras adquirir en la puja una moto Kyoto scooter 250 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.461,60 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSH.

25- En fecha 4 de octubre de 2007, Carlos Jesús tras adquirir en la subasta una moto scooter 125 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.171,60? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH 26- En fecha 21 de octubre de 2007, Benedicto tras adquirir en la subasta una moto ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.182 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

27- En fecha 9 de octubre de 2007, Gregorio tras adquirir en la subasta una moto custom 125 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.320 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

28- En fecha 27 de septiembre de 2007, Rodrigo tras adquirir en la subasta una moto maxi scooter 250 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.293,40 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

29- En fecha 23 de septiembre de 2007, Miguel Ángel , tras adquirir en la subasta una moto custom 125 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.055 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

30- En fecha 8 de noviembre de 2007, Dionisio tras adquirir en la subasta una moto scooter ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 910,60? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

31- En fecha 10 de noviembre de 2007, Justo , tras adquirir en la subasta una moto ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 870 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

32- En fecha 17 de septiembre de 2007, Jose Pedro , tras adquirir en la subasta una moto scooter maxi 250 cc ofertada por el usuario Jose Ramón por un precio adjudicado de 1.067,20 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

33- En fecha 7 de septiembre de 2007, Augusto , tras adquirir en la subasta una moto Kyoto custom 250 cc ofertada por el usuario DIRECCION004 , por un precio adjudicado de 990,80 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

34- En fecha 14 de junio de 2007, Germán tras adquirir en la subasta una moto ofertada por Flequi por un precio adjudicado de 1.250? abonó el importe mediante transferencia a la cuenta NUM011 del BSCH.

35- En fecha 30 de julio de 2007 Rodolfo tras adquirir en la subasta una moto scooter maxi 250 cc por un precio adjudicado de 719,29 ? abonó el importe en la cuenta NUM011 del BSCH.

Los acusados Adrian y Leovigildo han acreditado la compra de las motocicletas, las cuales llegaron al puerto de Valencia, el pago de las mismas, la contratación de persona adecuada para los trámites de importación, y por último se devolvió el dinero a otras personas que habían efectuado la compra y desistieron de la misma.

B) A principios del año 2008, mediante el sistema de subasta en el portal de Internet eBay, utilizando el usuario novedadmania se insertó la subasta de móviles Nokia que serían enviados a los compradores, adquiriendo Sebastián un móvil Nokia que le fue adjudicado en 425 euros, ingresando el día 13-2-08 el importe en la cuenta NUM012 del Banco Popular de la que era titular la mercantil Isiger Promociones SL de la que era socio y apoderado el acusado Teodoro , sin que se le enviara el teléfono. Teodoro ha consignado dicha cantidad en la cuenta del Juzgado.

El citado acusado fue detenido en Rumania en virtud de una orden europea de detención del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza dictada en Ejecutoria 286/07 el día 12-11-2008, manifestando no renunciar a los derechos proporcionados por la regla de especialidad.

Fundamentos

PRIMERO .- Los condenados Leovigildo y Adrian alegan que no se trata de un delito de estafa, sino de un incumplimiento contractual por voluntad ajena a ellos.

A propósito de los negocios jurídicos o contratos criminalizados y el delito de estafa la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación ha venido entendiendo que existe estafa en los casos en que su autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio. Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe.

En el caso de autos y con respecto a las motocicletas importadas de China, hay que destacar los siguientes extremos: f-5193 hay una transferencia de la esposa de Adrian a Kyoto (fabricante de las motos) de 6293,59 euros el 24 septiembre de 2007; f-5194 existe una autorización y representación para operaciones de importación el 31 de diciembre de 2007 a empresa que se dedica a ello, ratificado en juicio; f-5195 listado de devoluciones contrastado con extractos de cuentas a personas que habían comprado por internet las motos, a los que se les reintegró un total de 11110,98 euros por un lado y 5630 por otro; f-5196 factura de compra motos a Kyoto Motociclers Corp de octubre de 2007, un total de 41 mas 2 bultos, por importe total de 28756 dólares USA, que se encuentran intervenidos en un contenedor en el puerto de Valencia; f-5198 orden de pago de Leovigildo y Adrian de 22702 dólares a Kyoto Motociclers Corp el 13 de diciembre de 2007.

De tales datos no puede inferirse claramente que los condenados tuvieran intención de incumplir con el contrato, pues está acreditada la compra de las motocicletas, las cuales llegaron al puerto de Valencia; el pago de las mismas por los acusados, la contratación de persona adecuada para los trámites de importación, y por último se devolvió el dinero a otras personas que habían efectuado la compra y desistieron de la misma.

A ello no empece la falta de homologación de las motocicletas que eran nuevas, pues si el vehículo que no es nuevo, o sea que estuvo matriculado en su país de origen, éste ya contará con un Certificado de Homologación vigente en su país de origen, ya que sin él no pudo haber circulado. Sin embargo, si el vehículo es nuevo se verá en la obligación de solicitar al menos una Ficha Reducida de Homologaciones Parciales a su llegada a España para poder circular de manera adecuada.

Por todo lo cual entendemos que en el caso de las motocicletas nos encontramos ante un incumplimiento contractual de carácter civil, exento de punibilidad.



SEGUNDO .- En cuanto al delito del apartado B), venta de un teléfono móvil, los hechos probados lo único que recogen es que se emplea ebay con el nombre de ususario 'novedadmania' sin establecer hilazón alguna con Adrian y Leovigildo y en la argumentación solo se dice que existen unos correos entre ellos y el titular de la cuenta en que se ingresa el dinero, el otro condenado, Teodoro . No es ello ni prueba ni argumentos suficientes para establecer una relación dolosa entre los tres que conlleve a la condena de Adrian y Leovigildo .



TERCERO .- En cuanto al recurso de Teodoro , condenado por la venta de un teléfono móvil por Internet, que no ha sido entregado, deben despejarse primero las excepciones formales que alega el recurrente, y que le llevan a solicitar la nulidad de actuaciones: En primer lugar alega el letrado, mendazmente, que no se le ha tomado declaración como imputado. Verdaderamente costó lo suyo, pues no había forma de localizarlo, y también a este ponente que lo localizó entre los 12 tomos en los folios 1774 y 1775, donde a Teodoro se le toma declaración como imputado en el centro penitenciario Madrid VI el 26 de abril de 2010, en presencia de letrado y habla sobre motos y de móviles; en concreto dice: 'que tiene abiertas diferentes denuncias por venta fraudulenta de móviles pero porque en septiembre de 2007 los señores referidos se fueron y él les dio el número de cuenta para que hicieran el ingreso de lo adeudado, habiendo utilizado su cuenta'. Con ello queda cumplido con creces el trámite de imputación; si no nombró letrado es una cuestión no achacable al órgano judicial, y no puede generar nulidad de actuaciones.

Por lo tanto habiéndose quedado con el dinero y no entregado el móvil, -el comprador Sebastián manifestó que el nombre que le facilitó era Teodoro un teléfono nº NUM013 y algún correo electrónico- debemos concluir en que los hechos son constitutivos de un delito de estafa.

El alegato de que en la cuantía no debe incluirse IVA ni gastos de envío, con lo que no llegaría su importe a 400 euros y sería una falta, no puede prosperar.

Efectivamente, como dice la STS 27 abril 2001 , no debe tenerse en cuenta el valor de costo, sino el económico patrimonial, o valor en venta, para determinar la cuantía de lo sustraído, por lo que los hechos son constitutivos de delito, al ser su valor incluido IVA, superior a 400 euros, y ello en aplicación del artículo 365 Lecrim que establece que la valoración de los efectos sustraídos en locales comerciales se hará teniendo en cuenta el precio venta al publico.

En cuanto a la existencia de la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal , la sentencia solo dice que ha consignado 425 euros. Efectivamente al f-5164 se dice que 'se ha abonado la responsabilidad civil derivada de los hechos imputados relativos al teléfono móvil', y adjunta resguardo de ello, estando a día de hoy la cantidad de 425 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Ello no supone una reparación del daño pues no hay ofrecimiento al perjudicado, sino simplemente una consignación a efectos de responsabilidad civil.

Es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En el caso de autos no concurre tal requisito por cuanto simplemente se ha consignado y como dice la Sentencia Tribunal Supremo núm. 429/2009 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 6 abril 'ni antes de la condena hay entrega de nada al perjudicado en que se manifieste su atenuatorio propósito reparador, ni después de la condena lo que éste recibe como indemnización tiene ya otra causa que la propia condena impuesta, cuyo cumplimiento obviamente no atenúa la responsabilidad declarada.' Por lo tanto el acogimiento de la juez de instancia de dicha atenuante es erróneo, y solamente la prohibición de reformatio in peius impide la revocación en este extremo.



CUARTO .- Se alega que volvió a España en virtud de una orden europea de detención y no puede ser juzgado por delitos diferentes a dicha orden cometidos con anterioridad, esgrimiendo falta de motivación de la resolución recurrida e interesando la nulidad.

La doctrina constitucional, tiene declarado que la obligación de motivar que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia Constitución -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. Y ello no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide.

En el caso de autos es cierto que la juez sustituta nada dice sobre este extremo, limitándose a rechazar genéricamente in voce las excepciones que se formulan. Ello podría conllevar la nulidad solicitada, pero la nulidad de actuaciones no es el único cauce que la legislación española, pone a disposición del recurrente, pues, puesto por éste de manifiesto la existencia de una lesión de sus derechos fundamentales, en aras de la economía procesal, procederemos a repararlo en esta segunda instancia.

La Orden de Detención Europea se crea en la decisión Marco 2002/584/JAI, del Consejo de 13 de junio de 2002 con la finalidad de sustituir el lento y tedioso procedimiento de extradición por un sistema más ágil y rápido en el que intervienen directamente las autoridades judiciales. Se inspira en la realidad de un espacio común de libertad, seguridad y justicia, y en la aplicación de los principios de reconocimiento mutuo y de confianza recíproca. Este procedimiento se articula en torno a un modelo de resolución judicial unificada a escala de la Unión: la Orden Europea de Detención y Entrega. Por otra parte, la Decisión Marco, en el artículo 2, crea una lista de 32 delitos, entre los que se encuentra la estafa, susceptibles de dar lugar a la entrega inmediata, estableciendo categorías para superar las diferencias que puedan existir en las legislaciones internas de cada Estado miembro.

Alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Considera que se ha infringido el artículo 24 de la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la Orden Europea de Detención y Entrega , en la medida en que ha sido condenado por un delito distinto por el que se libró la orden, cuando consta que el recurrente no había renunciado a la aplicación del principio de especialidad.

El artículo 24 de la Ley 3/2003, de 14 de marzo , recoge el llamado principio de especialidad, estableciendo que el consentimiento o autorización para el enjuiciamiento por toda infracción cometida antes de la entrega de una persona y que sea distinta de la que motivó dicha entrega al Estado español, se presumirá que existe siempre que el Estado de la autoridad judicial de ejecución haya notificado a la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea su disposición favorable al respecto. Si se hubiese formulado tal declaración, la persona entregada a España no podrá ser procesada, condenada o privada de libertad por una infracción cometida antes de su entrega distinta de la que hubiere motivado ésta, salvo que el Estado de ejecución lo autorizase.

Si bien estas reglas no serán de aplicación cuando la persona hubiere renunciado expresamente ante la autoridad judicial de ejecución al principio de especialidad antes de la entrega.

Concretamente el apartado 2 del A-24 dispone: Si se hubiese formulado la declaración, la persona entregada a España no podrá ser procesada, condenada o privada de libertad por una infracción cometida antes de su entrega distinta de la que hubiere motivado ésta, salvo que el Estado de ejecución lo autorizase. A tal efecto, la autoridad judicial de emisión española presentará a la autoridad judicial de ejecución una solicitud de autorización, acompañada de la información mencionada en el apartado 1 del artículo 3.

Pues bien en el caso de autos como se pone de manifiesto en los nuevos hechos probados el acusado no renunció a los derechos proporcionados por la regla de especialidad y en consecuencia el juez de lo penal al no haber hecho uso de la facultad que le confiere el citado A-24, no puede condenarle por hechos cometidos con anterioridad a la fecha de la orden europea de detención, por lo que siendo los hechos enjuiciados aquí de fecha 13-2-2008 y la orden de fecha 12-11-2008, no se puede dictar sentencia condenatoria.



QUINTO .- Las costas del recurso proceden declararlas de oficio, así como las de la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Teodoro , Leovigildo y Adrian y revocamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 12 de diciembre de 2.012 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez sustituta de lo Penal número 8 de esta capital, absolviéndoles de los delitos que se les imputa,y en cuanto a las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.