Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 22/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00320/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2002 0501636

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001910 /2002

Acusación: Lorenzo , Rafaela , Matías , Sacramento

Procurador/a: JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, , ,

Letrado/a: JOSE RAMON RAMBLA PASTOR, , ,

Contra: Dionisio , Rogelio , Marí Luz , Sergio , Torcuato , Victorio , KASFIN S.L. , CONSTRUCTORES PARA LA AVENIDA DE LA JOTA , CONSTRUCCIONES JARANDIN S.L. , CONSTRUCCIONES RUSTICAS YURBANAS S.L. , VIGARDEN S.L.

Procurador/a: JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER, MARIA PILAR AMADOR GUALLAR , JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER , JOSE MARIA ANGULO SÁINZ DE VARANDA , ISAAC GIMENEZ NAVARRO , PEDRO AMADO CHARLEZ LANDIVAR , MARIA PILAR AMADOR GUALLAR , JOSE MARIA ANGULO SÁINZ DE VARANDA , , , JOSE MARIA ANGULO SÁINZ DE VARANDA

Letrado/a: MARIA CARMEN MAYOR TEJERO, JUAN CARLOS GOMEZ URUÑUELA , CARMINA MAYOR TEJERO , ANGEL ZAMORA DE LUQUE , JOSÉ PAJARES ECHEVARRÍA , CRISTOBAL RAMO FRONTIÑAN , . GOMEZ URUÑUELA , CLEMENTE PERIBAÑEZ NAVARRO , , , ANGEL ZAMORA DE LUQUE

SENTENCIA NÚM. 320/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DEL HIERRO

En Zaragoza, a veintidós de octubre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas 1910/2002, Rollo núm. 22/2012 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza por delito Continuado de Estafa y Subsidiariamente de Apropiación Indebida, contra los acusados:

- Dionisio , nacido en Calatayud el NUM000 -1958, con DNI nº NUM001 , hijo de Fabio y de Paula , de profesión comercial, de estado divorciado, con domicilio en C/ DIRECCION000 , casa NUM002 de Terrer (Zaragoza), de solvencia no acreditada, s

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella, ampliada posteriormente, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada a los delitos.



SEGUNDO .- Formulada acusación por el Ministerio Fiscal y por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Aznar Ubieto, en nombre y representación de D. Lorenzo , Doña Rafaela , D. Matías y Doña Sacramento -como acusación particular-, contra Dionisio , Rogelio , Marí Luz , Sergio , Torcuato y Victorio , y contra las responsables civiles subsidiarias Construcciones para la Avenida la Jota SL, Construcciones Jarandin SL y Construcciones Rústicas y Urbanas SA (Crusa).



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal y tras los trámites pertinentes se señaló la vista oral que tuvo lugar durante los días 14 y 15 de octubre de 2013, practicándose en los mismos las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida continuado del artículo 252 en relación con el 250-1-6 (especial gravedad atendiendo el valor de la defraudación) y 74 del código penal . Alternativamente de un delito de estafa continuado previsto y penado en el artículo 251-2 del código penal , y 74 del mismo texto legal ; de los que son autores materiales los acusados, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del código penal , y solicitando se les imponga por el delito de apropiación indebida la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de 10 ? y en el caso del delito de estafa de 2 años de prisión. Costas procesales.

Como responsabilidad civil los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán a Matías e Sacramento en la cantidad de 29.295,51 ? y a Lorenzo y a Rafaela en 53.715,14 ?, más los intereses legales del artículo 576 del enjuiciamiento civil, de dichas cantidades responderán las sociedades Kasfin S.L., Construcciones para la Avenida de la Jota S.L., Construcciones Jarandín S.L., Construcciones Rústicas y Urbanas S.A. (CRUSA) y Vigarden S.L., en concepto de responsables civiles subsidiarias.



QUINTO .- En igual trámite el Procurador D. Juan Antonio Aznar Ubieto, en nombre y representación de D. Lorenzo , Doña Rafaela , D. Matías y Doña Sacramento , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 251-2 del código penal y, subsidiariamente un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del código penal en relación con el artículo 250, 1 y 6 de dicho cuerpo legal ; de los que son autores materiales los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les imponga a éstos por el delito de estafa la pena de cuatro años de prisión, con las accesorias legalmente previstas así como los gastos del procedimiento y, subsidiariamente, por el delito de apropiación indebida, la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses a razón de seis euros de cuota diaria, todo ello con las accesorias legales previstas así como las costas.

Como responsabilidad civil los acusados, de forma conjunta y solidaria, deberán abonar a D. Matías y a Doña Sacramento la suma de 29.295,51 euros por mitades a cada uno de ellos, y a D. Lorenzo y su esposa Doña Rafaela la cantidad de 53.715,14 euros, y todo ello con los intereses legales desde el 26 de septiembre de 1997. Como responsabilidad civil subsidiaria responderán de las anteriores indemnizaciones las mercantiles Kasfin S.L., Constructores para la Avenida de la Jota S.L., y Construcciones Jarandín S.L. y Crusa.



SEXTO .- Por la representación procesal de los acusados Dionisio y Marí Luz , en sus conclusiones definitivas, negaron rotundamente los hechos de los que son acusados, mostrando su disconformidad con las correlativas, solicitando la libre absolución de ambos y asimismo la imposición de costas de la acusación particular.

SÉPTIMO .- Por la representación procesal del acusado Rogelio y de la mercantil Kasfin S.L., se mostró disconformidad con los correlativas de la acusación y del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de los mismos.

OCTAVO .- Por la representación procesal del acusado Sergio , se negó igualmente en conclusiones definitivas los hechos por los que acusa tanto el Ministerio Fiscal como de la acusación particular, solicitando su libre absolución y en el supuesto de condena se aplique la atenuante muy cualificada del artículo 21-6 del vigente Código Penal en el sentido de apreciar que el procedimiento se ha instruido durante más de 11 años, desde la perpetración del delito en 1994 hasta este enjuiciamiento han transcurrido 19 años; y en concreto desde el auto de continuación del juicio oral de 3 de octubre de 2010 hasta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal transcurrió hasta cuatro meses y sobre todo desde la apertura del juicio oral hasta la celebración del presente plenario han transcurrido más de tres años.

NO VENO .- Por lo representación procesal del acusado Victorio , en sus conclusiones igualmente definitivas, solicitó la libre absolución de éste y en todo caso y con independencia de lo anterior, debe hacerse especial referencia a la atenuante de dilación indebida de las actuaciones. Solicitó la imposición de costas correspondientes a esta defensa a los querellantes que han actuado como acusación particular.

DÉCIMO .- Por la representación procesal del acusado Torcuato , igualmente en sus conclusiones definitivas, se negó los hechos por los que es acusado, mostrando su disconformidad con las correlativas, y solicitando su libre absolución.

Asimismo por la representación procesal de las diferentes subsidiarias se solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El 17-3-1994, Matías y su entonces esposa Sacramento , firmaron un contrato de compraventa de la finca NUM019 (según los planos iniciales), para edificar en Zaragoza, CAMINO000 NUM020 del BARRIO000 número NUM021 , dentro del ámbito de la Unidad de Actuación en suelo urbano U-71-13, el nombre de 'Urbanización la Infanta', con la mercantil Vigarden S.L, representada por los acusados Dionisio y Rogelio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Suscribiéndose un anexo de mejoras el 11-7-1995 y continuación de contrato en fecha 21 de diciembre 1995. El precio final de la vivienda se acordó en 14.083.525 Ptas (84.643,69 ?), de los cuales abonaron anticipadamente 4.874.363 Ptas (29.295,51 ?). Previamente a la suscripción del contrato de compra-venta, los compradores habían suscrito contrato de la reserva de obra de la citada vivienda con la mercantil Kasfin S.L., representada por el acusado Rogelio .

En fecha 22-9-1994, Lorenzo y su esposa Rafaela , firmaron un contrato de compraventa de la finca NUM022 (según los planos iniciales), a edificar en Zaragoza, CAMINO000 NUM020 del BARRIO000 NUM021 dentro del ámbito de la Unidad de Actuación en suelo urbano U-71-13, bajo el nombre de ' URBANIZACIÓN000 ', con la mercantil Vigarden S.L., representada por los antes citados; posteriormente se suscribió anexo de mejoras con fecha 19-10-1995 y confirmación de contrato en fecha 16-12-1995. El precio final de la vivienda era de 16.794.865 Ptas (53.715,14euros). Previamente a la suscripción del contrato de compra-venta, los compradores había suscrito contrato de reserva de obras de la vivienda antedicha con la mercantil comercializadora Kasfin S.L., representada por el acusado Rogelio .

Dionisio y la también acusada Marí Luz , en aquel momento eran esposos, y asimismo propietarios de todas las participaciones sociales de la sociedad Vigarden S.L. hasta el 30-10-1996.

El 5-9-1996, los acusados Dionisio y Marí Luz , propietarios de todas las participaciones de la sociedad de Vigarden S.L. formalizaron un contrato de opción de compra de todos sus participaciones a favor de Construcciones para la Avenida de la Jota, representada por los acusados Sergio y Torcuato . Pero sin embargo el 30-10-1996, quien compra las participaciones de Vigarden es la mercantil Construcciones Rústicas y Urbanas S.A. (Crusa), socio mayoritario en un 76% y con un 24% Alexis (contra el que no se dirige la acusación, al habérsele considerado la prescripción respecto del mismo).

La verdadera compradora es la mercantil Construcciones para la Avenida de la Jota, siendo Crusa una sociedad interpuesta, dado que es Construcciones para la Avenida de la Jota la que se compromete a satisfacer la práctica totalidad o parte sustancial del precio real de la operación y con la única finalidad de hacer suyos los terrenos edificaciones objeto de compra.

En el contrato de compra de las participaciones sociales en sus cláusulas quinta y sexta, se exonera a los anteriores vendedores Sres. Dionisio , Marí Luz y Rogelio de cualquier responsabilidad, pues los compradores manifiestan conocer perfectamente la situación de las parcelas, y, por lo tanto, de su venta anticipada (documento 65).

Existe interconexión entre las sociedades Crusa y Construcciones para la Avenida de la Jota (AIE); firmando el acusado Sr. Sergio un contrato (documento 66) de reconocimiento de deuda a favor del vendedor Sr. Dionisio por valor de 21.000.000 de pesetas, el mismo día del contrato del párrafo anterior, conociendo perfectamente el gravamen de las parcelas a favor de los primeros compradores (de los querellantes).

Construcciones Rústicas y Urbanas S.A., actuando en su nombre su administrador Alexis (contra quien no se dirige la acusación), procede a vender una parte principal del citado activo a Construcciones para la Avenida de la Jota (AIE), y un resto segregado, en febrero de 1997 a la mercantil de residencial de Río Aranda S.L. En ambas entidades compradoras el administrador único es el acusado Sergio .

A partir de estas fechas empieza el citado acusado a vender a terceras personas las viviendas y parcelas entre otras las fincas números NUM019 y NUM022 , por las que los querellantes habían suscrito un contrato de reserva de las dos viviendas, ocultando los hechos a los terceros adquirentes. Figurando como vendedores Construcciones para la Avenida de la Jota, representada por los acusados señores Sergio y el también acusado Victorio .

En concreto, la vivienda NUM019 comprada en su día a Vigarden fue transmitida por Construcciones para la Avenida de la Jota (AIE) a la mercantil Construcciones Jarandín. En escritura de fecha 19-11-1997, por Sergio , que resultaba ser también administrador único; e igualmente en esas fechas se vendió como ya se ha indicado la vivienda NUM022 .

Ninguno de los querellantes ha conseguido la vivienda ni percibido cantidad alguna de las entregadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Las defensas de los acusados en trámite de cuestiones previas plantean la prescripción de los delitos por los que se les acusa.

El cómputo de los plazos de prescripción o de caducidad es una cuestión de legalidad ordinaria que compete en exclusiva a los órganos judiciales y sólo adquiere relevancia constitucional cuando la interpretación de la normativa aplicable al supuesto controvertido sea manifiestamente arbitraria, irrazonable o incurra en error patente, conculcándose entonces derechos fundamentales.

En este supuesto y respecto de los tres primeros acusados, Sres. Dionisio , Rogelio y Marí Luz , partiendo de que la querella se presenta en marzo de 2002 y considerando como el más favorable el Código Penal de 1973, solicitan la prescripción de tales delitos.

Sin embargo no tienen en cuenta que cuando nos encontramos ante un tipo o subtipo agravado la pena sobre la que debe de basarse para el cómputo del plazo de la prescripción no es naturalmente la que correspondería el tipo básico del delito en cuestión si no la establecida para el delito agravado que es el realmente cometido.

En concreto, lo que resulta claro es que a efectos de determinación de la pena para calcular el plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la exasperación penal derivada de la posible aplicación de los subtipos agravados o de la continuidad delictiva.

Los términos previstos en el artículo 113 del código de 1973 y 131 del actual se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción. En los casos de delito continuado y delito permanente, tales términos se computarán respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita.

En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 11-10-2002 , el plazo para computar el inicio del periodo de prescripción se cuenta a partir de la realización del último acto de los integrados en la continuidad delictiva; lo que hace inviable la prescripción de tales delitos.

Respecto de Sergio , teniendo en cuenta que la presentación de la querella es en marzo del 2002, y que la escritura de compra-venta de la finca NUM019 llevada acabó por éste es de fecha 19-11-1997, y en fecha próxima la de la finca NUM022 , y tratándose de delito continuado es evidente que el delito no ha prescrito.

A igual conclusión debe llegarse respecto de Torcuato y Victorio , por tratarse de delito continuado; máxime cuando ambos entran en el procedimiento como imputados en base a la ampliación de la anterior querella en febrero de 2003.

Y sin que sea de aplicación lo sucedido a Alexis , que resultó imputado sin haber sido oído, al no haberse practicado actuación alguna frente al mismo de la que tuviera conocimiento durante todo el curso de la causa y haber transcurrido 14 años, es evidente que respecto de éste si pudo y se declaró prescrito, pero no del resto.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 251-2 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal . La postura doctrinal actual considera estos delitos como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del artículo 248.

Se trata de una doble venta que reúne los requisitos exigidos en el artículo 251. Exigiéndose: 1). Que haya existido una primera enajenación, como lo fue en el caso aquella primera venta realizada por documento privado el 17-3-1994 respecto de la finca NUM019 , y el 22-9-1994 respecto de la finca NUM022 . Vende ambas la mercantil Vigarden a los querellantes.

2). Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación, antes de la transmisión al adquirente, es decir, antes de que el primer adquirente (los querellantes) se encuentren con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición a favor de otra persona. En el primer contrato-entre Vigarden y los querellantes se hizo en documento privado, que como tal no tuvo acceso al registro de la propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión 'definitiva' y por ello los tres primeros acusados estaban en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, a favor de otras personas, como en realidad hicieron.

Así que el 30-10-1996, Vigarden vende el 100% de sus participaciones sociales, que son compradas por construcciones rústicas y urbanas S.A. (Crusa) en un 76% y Alexis , en un 24%.

El acusado Sr. Sergio es socio mayoritario de Crusa y administrador de AIE.

3). Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quien sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada para lo que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1473 del código civil . En el caso presente adquirieron la propiedad de las dos viviendas en segundo lugar pero por escritura pública que tuvo acceso al registro de la propiedad resultando perjudicados los querellantes ( Matías y su entonces esposa Sacramento ) en la cantidad de 29.295,51 ? y ( Lorenzo y su esposa Rafaela ) en la cantidad de 53.715,14 euros, cantidades éstas que nadie discute, y que habían pagado como parte del precio.

A continuación el acusado Sergio como administrador de AIE vende las parcelas y las edificaciones iniciadas a terceras personas -sin haber incumplido los iniciales compradores ninguna cláusula de los contratos que pudiera haber provocado la pérdida de sus derechos-.

4). Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado señor Sergio en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de los tres requisitos objetivos antes expuestos la existencia de las enajenaciones antes citadas y el mencionado perjuicio a los querellantes.

En estas figuras de estafa impropia del artículo 251 del código penal el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en estos casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la actitud de falsedad con que el autor de la enajenación se muestra en la segunda operación al ocultar que antes se había realizado ya otra mediante la cual se había despojado de su titularidad, aunque, como aquí ocurrió esa titularidad constase formalmente en el registro de la propiedad al que no pudo tener acceso al documento privado en el que se realizó la primera compraventa.



TERCERO .- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Sergio por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

Su autoría viene acreditada por la prueba práctica en el plenario consistente en la declaración de los testigos, así como en la numerosa prueba documental. E igualmente por la propia declaración del indicado acusado que en el plenario reconoce que los querellantes efectivamente habían entregado el dinero, para la compra de las viviendas y que se habían vendido dos veces los pisos.

Pretendiendo justificarlo por la necesidad de conseguir dinero para poder seguir con la terminación del conjunto de viviendas, indicando que él no se apropió de dicho dinero, intentando con ello justificar tal venta; cuando el delito se perfecciona de acuerdo con el citado artículo si se lleva a cabo la doble venta y se causa un perjuicio; como evidentemente sucedió con los querellantes que ni recibieron los pisos ni pudieron recuperar el dinero entregado.



CUARTO .- Por lo que se refiere al resto de los acusados procede su libre absolución, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia de los mismos.

En cuanto a los tres primeros, Sres. Dionisio , Rogelio y Marí Luz , quedan fuera de cualquier responsabilidad a partir del 30-10-1996, en que Vigarden vende el 100% sus participaciones sociales que son compradas por Crusa en un 76% y por Alexis en el 24%.

En dicho contrato de compra de participaciones sociales, en sus cláusulas 5ª y 6ª, se exonera de cualquier responsabilidad a los vendedores, por los compradores que manifiestan conocer perfectamente la situación de las parcelas, y por tanto de su venta anticipada (documento 65).

Por el propio Sr. Sergio , se firmó un contrato (documento. 66), de reconocimiento de deuda a favor del Sr. Dionisio , por valor de 21 millones Ptas., conociendo perfectamente el gravamen de las parcelas a favor de los primeros compradores.

Asimismo se debe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias entre otras de 27-12-1990 y 24 4991, viene a significar que para la concurrencia delictiva de la coautoría del artículo 28 del código penal son necesarios los requisitos siguientes: a) la existencia de un pacto o acuerdo, más o menos duradero, más o menos cercano al momento de la consumación; b) la realización de actos concretos del tipo en la amplia perspectiva antes referida. No basta el pleno acuerdo entre los partícipes para que se dé la coautoría en cualquiera de sus formas, ya que a tal requisito anímico (requisito subjetivo) ha de unirse un elemento objetivo o material, es decir, que personalmente se aporte un algo a la ejecución, bien en cuanto a actos periféricos para la realización de aquel.

Pues bien respecto de los últimos acusados, es decir los Sres. Torcuato y Rubén , no se justifica la existencia del pleno acuerdo, ni tampoco la realización de actos periféricos, ya que ambos, aún cuando forman parte de la AIE, lo hacen como única forma de trabajar y poder cobrar las diferentes deudas con ellos contraídas, habida cuenta de que el Sr. Torcuato se había dedicado siempre a la carpintería y Rubén con su sociedad a Paviconza S.L. a los alicatados y embaldosados, desconociendo todo cuanto hace referencia a contratos, etc, siendo el Sr. Sergio quien les llamaba y decía cuándo y dónde debían de firmar. Circunstantes éstas, que el propio Sr. Sergio , en el plenario viene a reconocer, al manifestar que el gestionaba sin colaboración de ninguno de los dos. Lo que hace que proceda la libre absolución de ambos acusados.



QUINTO .- En la realización del delito de estafa, concurre a criterio de la Sala la circunstancia atenuante sexta del artículo 21 del código Penal .

El contenido del derecho un proceso sin dilaciones indebidas se refiere a una razonable dimensión temporal del procedimiento necesario para resolver la contienda sometida a decisión del Tribunal y para efectuar ésta. De ahí que la adecuada contestación jurisdiccional a las pretensiones deducidas ante los tribunales exija una equilibrada duración, conforme a las cuestiones del caso sometido a la consideración de aquellos. Por ello, el concepto de dilaciones indebidas que es, por su propia relatividad circunstancial, concepto indeterminado o abierto cuya concreción en cada supuesto exige un análisis de la complejidad del procedimiento, del comportamiento procesal de las partes y los órganos encargados de ejercer litigios semejantes.

En este sentido ya el TEDH en sentencia de 15 de julio de 1982 venía a indicar que la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial, y por lo tanto, el ámbito en el que debe tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es el del sobreseimiento de la causa, sino el de individualización de la pena.

Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado o coacusados han sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que lo reconocen los artículos 24-2 de la Constitución Española y 6-1 del convenio de Roma . Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena; hoy día regulada en el artículo 21-6 del código penal , como atenuante.

En el presente supuesto, dado el tiempo transcurrido desde que se inicia procedimiento en el año 2002, hasta que definitivamente llega a esta Sala en marzo de 2013, es evidente que supera el tiempo que la tramitación de un procedimiento de este tipo lleva consigo, y asimismo no es imputable a los acusados, o al menos no lo es en su totalidad, lo que hace que proceda aplicar la citada atenuante, que tendrá su refrendo en la parte dispositiva de esta resolución.



SEXTO .- En orden a la determinación de la pena, viene sancionado el delito de estafa del artículo 251-2 con la pena de uno a cuatro años de prisión.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido cuando se trata de infracciones patrimoniales que la pena se impondrá teniendo en cuenta el permiso total causado conforme dispone el artículo 74-2 del código penal .

Por tanto superando la citada defraudación llevada a cabo por el acusado los 50.000 ?, y tratándose de un delito continuado habrá de aplicarse el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal , pudiendo recorrer el tribunal la pena en toda su extensión; dado que la aplicación del artículo 74-1 vulneraría el principio 'no vis in idem'. Procediendo en consecuencia dada no sólo la cantidad defraudada, sino asimismo la intervención de éste y por aplicación de la atenuante citada, que obliga a imponer las penas en la mitad inferior que para la estafa del artículo 251-2 va de uno a dos años y seis meses. Considerando la Sala que al acusado por el dicho delito de estafa procederá imponerle la pena de dos años de prisión y la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO .- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables del delito. En este caso con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, sin necesidad de hacer pronunciamiento sobre la relevancia o irrelevancia de lo realizado por éstas, ya que la jurisprudencia destaca su naturaleza procesal cuyo fundamento no es punitivo sino de resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso.

Por otro lado se pretende por algunas acusaciones la imposición de las costas a los querellantes. El articulo 240-3 de la ley de enjuiciamiento criminal permite la condena en costas al querellante cuando se aprecie que ha incurrido en temeridad, o mala fe y aún cuando no existe una definición legal de la temeridad, o mala fe, se entiende generalmente que concurren cuando la pretensión acusatoria ejercitada carezca de toda consistencia, y sea conocida por quien la ejercitó y determinó la sumisión al proceso penal como acusado, y por tanto precisado de defenderse, como consecuencia de la exclusiva pretensión del denunciante o querellante.

Por otro lado, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a indicar que cuando un particular asume bajo su responsabilidad someter a un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal no ejerce la acusación por entender que los hechos no son constitutivos de delito, sea quien, a su vez, deba correr con el pago de las costas que originó al acusarlo dicho particular. Tal principio se deriva del hecho de que quien obliga soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación originó otro, salvo limitadas excepciones en las que se ha haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho. En los casos en que el Ministerio Fiscal no ejerce el derecho de acusación es claro que no existieron razones para suponerlo.

Sin embargo éste no es el caso, habida cuenta que el Ministerio Fiscal no sólo ha formulado acusación sino que la ha mantenido en todo momento; por lo que es evidente que no se acredita temeridad y mala fe en los querellantes y que no procede por ello hacerles imposición de las costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado Sergio , deberá indemnizar a los querellantes que las cantidades que se señalan en los hechos probados y que se reseñarán en la parte dispositiva de esta resolución, más los intereses legales de tales cantidades desde esta sentencia.

Declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones para la Avenida de la Jota S.L., Construcciones Jarandín S.L. y Construcciones Rústicas y Urbanas S.A. (Crusa). Sin que por otro lado proceda declarar la corresponsabilidad subsidiaria del resto de las acusadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

PRIMERO .- ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Dionisio , Rogelio , Marí Luz , Torcuato Y Victorio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de estafa por el que venían acusados con declaración de oficio de las cinco sextas parte de las costas procesales.



SEGUNDO .- CONDENAMOS al acusado Sergio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 21-6 del código penal, a la pena de dos años de prisión , así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil dicho acusado indemnizará a D. Matías y a Dña. Sacramento en la cantidad de 29.295,51 ?; y a D. Lorenzo y Dña. Rafaela en la cantidad de 53.715,14 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de tales cantidades desde esta sentencia.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria para el abono de estas cantidades de Construcciones para la Avenida de la Jota S.L., Construcciones Jarandin S.L. y Construcciones Rústicas y Urbanas SA Crusa).

Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia del acusado que ha sido condenado esta resolución.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se le impone, le abonamos todo el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.