Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 33/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00338/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2009 1102214

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001740 /2009

Acusación: Borja , Lina

Procurador/a: MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA, MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA

Letrado/a: LOURDES MOZOTA FATAS, LOURDES MOZOTA FATAS

Contra: Darío , Mónica , BARDAJI DELICIAS S.L. , EDIFICIO PUENTE SANCHO S.L.

Procurador/a: ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE , ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE , CELIA CEBRIAN ORGAZ

Letrado/a: JUAN J. ANTONIO NUÑEZ MAESTRO, JUAN J. ANTONIO NUÑEZ MAESTRO , JUAN J. ANTONIO NUÑEZ MAESTRO , ROSA LUZ JABONERO MORON

SENTENCIA NÚM. 338/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELIOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª. IVANA MARÍA LARROSA IBÁÑEZ

En Zaragoza, a cinco de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 1740/2009, Rollo número 33/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza por delito de Estafa y otros contra los acusados: Darío , con DNI núm. NUM000 , nacido en Zaragoza, el día NUM001 .1944, hijo de Héctor y Verónica , domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 (Zaragoza), de profesión agricultor, s

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número 11 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, Darío y Dª Mónica y tras presentar éstos los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 29 de octubre de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 y 250 nº 4 del Código Penal , un delito de ALZAMIENTO DE BIENES del artículo 257 nº 1 del CP , conforme la redacción anterior a la Ley 5/2010 por ser más beneficiosa; y subsidiariamente como constitutivo de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 y 250.1.6º del CP , conforme a la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos y estimando como responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y pidió se les impusiera a cada uno de ellos: por el delito de ESTAFA la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES a razón de diez euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; por el delito de ALZAMIENTO DE BIENES, la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES a razón de diez euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; y por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES a razón de diez euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y pago de costas. En cuanto a la responsabilidad civil deberán indemnizar los acusados, a Borja y Lina en la cantidad de 500.000 euros con abono de los intereses legales del artículo 576 de la LEC , de dichas cantidades responderán las mercantiles BARDAJI DELICIAS S.L. y EDIFICIO PUENTE SANCHO S.L., en concepto de responsables civiles subsidiarios.



QUINTO .- La Acusación Particular ejercida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Latorre Mozota, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 nº 6 y 7 del Código Penal anterior a la Ley 5/2010, un delito de ALZAMIENTO DE BIENES del artículo 257 nº 1 del CP , conforme la redacción anterior a la Ley 5/2010 por ser más beneficiosa; y subsidiariamente como constitutivo de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 y 250.1.6º del CP , conforme a la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos y estimando como responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y pidió se les impusiera a cada uno de ellos: por el delito de ESTAFA la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES a razón de diez euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; por el delito de ALZAMIENTO DE BIENES, la pena de un DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIECIOCHO MESES a razón de diez euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; y por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES a razón de diez euros día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y pago de costas. En cuanto a la responsabilidad civil deberán indemnizar los acusados, a Borja y Lina en la cantidad de 500.000 euros con abono de los intereses del 5% pactados, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC . De dichas cantidades responderán las mercantiles BARDAJI DELICIAS SL., y EDIFICIO PUENTE SANCHO S.L., en concepto de responsables civiles subsidiarios.



SEXTO .- La Defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución para sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador de hecho y de derecho de la mercantil BARDAJI DELICIAS S.L., dedicada a la adquisición de solares y construcción de viviendas. Que en fecha de 24 de agosto de 2007 firmó contrato simulado de compraventa con Borja y Lina , para la adquisición de tres viviendas con sus correspondientes garajes y trasteros, que se pretendían construir en un solar propiedad del acusado sito en las calles DIRECCION002 , DIRECCION003 y RONDA000 núm. NUM003 - NUM010 - NUM011 - NUM012 en Villanueva de Gállego. Entregándose a cuenta del precio total pactado, 500.000?, cantidad que fue prestada por los denunciantes al acusado Sr. Darío para hacer frente al pago de impuestos, tramitación de escrituras y proyectos de obra de las futuras viviendas.

Parte del solar sobre el que se pretendían construir las viviendas, fue adquirido por el acusado en Escritura Pública de 20 de julio de 2007, otorgada ante Notario de Zaragoza Francisco de Asís Sánchez Ventura Ferrer, de los denunciantes, por la cantidad que les fue entregada de 2.281.520?. En la misma fecha de 20 de julio de 2007 se otorgó ante el mismo notario, Escritura de constitución de préstamo a favor de la mercantil Bardají Delicias por importe de 3.400.000?, constituyéndose hipoteca sobre las fincas adquiridas.

En la cláusula quinta del contrato simulado se establecía que la compraventa podrá ser rescindida por cualquiera de las partes en un plazo mínimo de 3 meses a contar desde esa fecha, estando obligada la mercantil a la devolución de los 500.000? más un interés anual del 5%. Los 500.000? entregados a cuenta se destinaron por el acusado, Darío al pago de impuestos, aranceles notariales y registrales y proyectos de arquitectos entre otros.

El contrato fue redactado en los términos establecidos por Sr. Borja en su domicilio, delineante de profesión. La acusada Mónica , se limitó a transcribir el contrato junto con sus anexos en el ordenador del Sr. Borja , sin que tuviese ninguna participación en su redacción.

El contrato estaba garantizado con la propiedad de los locales del edificio sito en la C/ Ramón y Cajal esquina con C/ Gómez Acebo, de Villanueva de Gállego, propiedad de la mercantil Sociedad EDIFICIO PUENTE ANCHO, S.L., de la que la acusada Mónica era su apoderada. Esta se limitaba a firmar donde su padre le indicaba. Los negocios jurídicos los dirigía su padre Darío .

Las partes pactaron en documento anexo al contrato privado que el plazo de finalización de las obras de ejecución del edificio de viviendas era de 2 años y seis meses. El edificio de viviendas no se ha ejecutado. A los denunciantes se les ofreció las adquisición de los locales con los que estaban garantizados pero no los quisieron dado que estaban hipotecados y su valor era superior a los 500.000? que entregaron.

Los locales sobre los que se constituyó la garantía hipotecaria fueron vendidos por la mercantil EDIFICIO PUENTE SANCHO, S.L., a FE NO A XXI, SL., cuyo representante legal es el Sr. Juan Pedro , quien a su vez los vendió en el 2009 al Sr. Anselmo , quien en la actualidad es su propietario. El domicilio social en el año 2009 de FENOA no era el mismo que el de las mercantiles BARDAJI DELICIAS SL., y EDIFICIO PUENTE SANCHO S.L., FENOA. El Sr. Juan Pedro y Anselmo no tenían relación legal alguna con las mercantiles BARDAJI y EDIFICIO PUENTE SANCHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa de los acusados se planteó como cuestión previa, que en el Auto de acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado, los hechos imputados a los acusados lo eran por un delito de estafa, y nada se decía respecto al delito de alzamiento de bienes. Pues bien, de los hechos sobre los que se fundamenta la denuncia se deduce la imputación a los acusados de un delito de alzamiento de bienes, por lo que su defensa nada puede alegar sobre una posible indefensión habida cuenta del conocimiento de los hechos que les imputaban desde la interposición de la denuncia.

En segundo lugar alega igualmente la defensa de los acusados, que no consta el nombramiento del Procurador respecto del denunciante Sr. Borja en autos. Pues bien, consta en autos la designación de la Procuradora Sra. Llatorre Mozota, respecto de la otra denunciante Sra. Lina para poder personarse como acusación particular. Igualmente el Ministerio Público formula escrito de acusación contra los dos acusados.



SEGUNDO .- Se imputa a los acusados un delito de estafa del artículo 248.1 , y artículo 250.1.núm. 6 y 7 del CP , un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del CP , todos ellos conforme a la redacción vigente anterior a la Ley 5/2010 del CP y subsidiariamente un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP y 250.1.6 del CP . Delitos que a juicio de esta sala consideramos que ninguno de ellos fue cometido por los acusados.

En relación al delito de estafa el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia 6982/2009, de 16 de Octubre , que son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto haya acreditado 3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

En cuanto a la modalidad de negocio jurídico criminalizado es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 , 27 septiembre 1991 y 28 junio 1983 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Sin embargo, ha de entenderse que ese engaño , simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. Tengamos en cuenta que el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). Luego, el negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). Es decir, el engaño, como factor desencadenador del «itercriminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Así, lo fundamental es la actitud del sujeto activo, de tal manera que si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

En consecuencia, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 yde 12 de julio de 2.001 . ATS. de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2.001 se insiste en que 'en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación'.

Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el 'engaño bastante' requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado.



TERCERO .- Descendiendo al caso que nos ocupa y del análisis de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y consistente en las declaraciones de los denunciantes, testificales y prueba documental aportada, esta Sala considera que no ha quedado probada la concurrencia del elemento esencial para la existencia del delito de estafa consistente en el engaño previo o concurrente a la realización del contrato privado simulado de compraventa realizado el 24 de Agosto de 2007 celebrado por el acusado, Darío con los denunciantes, Borja y Lina , ni tampoco que éste no tuviese intención alguna de cumplir con lo estipulado en el mismo. Los denunciantes, eran conocedores en todo momento de la intención del Sr. Darío de proceder a ejecutar la edificación proyectada sobre el solar sito en sito en las calles DIRECCION002 , DIRECCION003 y RONDA000 núm. NUM003 - NUM010 - NUM011 - NUM012 en Villanueva de Gállego. Máxime cuando el acusado, Darío suscribe el contrato de compraventa privado, en un solar que previamente había sido adquirido, no hacía un mes, el 20 de julio de ese mismo año, a los hermanos Florian y a los propios denunciantes, Borja y Lina y por el que les pagó la cantidad de 2.281.520? (folios 471 a 478), y sobre el que pretendía edificar las viviendas proyectadas. Además y como prueba de esa intencionalidad se efectuaron las operaciones de acondicionamiento del solar: excavaciones, solicitud de las oportunas licencias al Ayuntamiento de Villanueva de Gállego, y los proyectos de edificación y de seguridad y salud necesarios para la ejecución de las viviendas. En ese sentido declara en el plenario, en calidad de testigo el arquitecto, Sr. Leovigildo , quien manifestó haber cobrado el primer proyecto de edificación que le encargó Bardaji Delicias sobre el citado solar. Se alega por la acusación, el desistimiento de la licencia de obras, pero este desistimiento se produce por la falta de pago. El acusado en el momento de la compra del solar, el mismo día de su venta el 20.07.2007 suscribió préstamo hipotecario con la Entidad Caja Rural de Aragón por importe de 3.400.000 ?, constituyendo hipoteca sobre las fincas adquiridas, para hacer frente al pago de parte de su importe, de ahí que cuando se les ofrece a los denunciantes la posibilidad de adquisición de alguno de los inmuebles de Darío , tras la imposibilidad de ejecutar las viviendas proyectadas, todos estaban hipotecadas. Pero es que además, no existe engaño ni antecedente ni concurrente que hubiese llevado a error a los denunciantes, ya que el contrato fue redactado por Borja , en su propio domicilio, en el que intervino Darío , y en el que la única participación de la acusada Mónica , hija de Darío , fue transcribir el contrato con las cláusulas y anexos que fueron redactados previamente por Darío y Borja , delineante de profesión y en consecuencia conocedor de todo lo relacionado con el tema de la construcción de viviendas.

Se alega igualmente que el contrato estaba garantizado, según consta en su cláusula cuarta, con la propiedad del local de 650 metros2 existente en el edificio de sito en la C/ Ramón y Cajal, esquina con C/ Gómez Acebo de Villanueva de Gállego propiedad de la mercantil Edificio Puente Ancho, y de la que era apoderada la acusada Mónica , y que en el momento en que se pretendió ejecutar el aval los locales fueron vendidos. Sin embargo a juicio de esta Sala, y tras la declaración de los acusados, y denunciantes, ha quedado acreditado que el local, junto con otros inmuebles propiedad del acusado Darío , fueron ofrecidos por éste a los denunciantes, cuando se supo que la edificación no era posible llevarla a cabo por falta de financiación, y que éstos rechazaron el ofrecimiento, -como ellos mismos manifestaron en el acto del juicio-, por cuanto se les ofrecía unos pisos y locales que estaban hipotecados, y por tanto por un valor superior al que ellos inicialmente pactaron. Y que posteriormente estos locales fueron vendidos a FENOA XXI, SL., cuyo representante legal es Don. Juan Pedro , quien a su vez los vendió en diciembre de 2009 al Sr. Anselmo . En definitiva No existió una apariencia de solvencia que les hubiese llevado a error a los acusados, por cuanto eran conocedores, tras la venta por ellos mismos de parte del solar, de la proyectada edificación de las viviendas que ellos compraron, ni existió engaño alguno en la redacción del contrato. La edificación de las viviendas estaba proyectada, tal como ha quedado acreditado, pero no fue ejecutada por falta de liquidez. Sin embargo este hecho no determina a juicio de esta Sala la existencia de engaño en la conducta del acusado ni que éste tuviera el firme propósito preconcebido de no proceder a ejecutar la obra a incumplir lo pactado en los contratos celebrados con los denunciantes, ni apropiarse de la cantidad entregada de los 500.000? a cuenta del precio total de las viviendas proyectadas.

En consecuencia el caso que nos ocupa no puede considerarse que concurran los elementos explicados propios del delito de estafa tanto en el acusado Darío , ni en su hija Mónica . Máxime respecto de ésta última y tal como ha quedado acreditado por las pruebas practicadas cuando ésta únicamente actuaba como apoderada de hecho de la mercantil PUENTE SANCHO, firmando únicamente lo que su padre el Sr. Darío le decía y en consecuencia esta Sala no tiene ningún margen de duda de su falta de intencionalidad y dolo en sus intervenciones. Consecuentemente procede la absolución del delito de estafa.



CUARTO .- En cuanto al delito de Alzamiento de bienes, del art. 257.1 del Código Penal por el que acusaba tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, se hace necesario recordar aquí la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que entre otras, viene a resumir la STS de 30-6-05 y según la cual, dicho tipo penal obedece a la finalidad de la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores ( art. 1911 C.c .).

Prescindiendo del concepto tradicional, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Ocultación o sustracción, en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real ( SSTS 15-4-02 y 18-10- 02).

La STS 5-7-02 , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de 'un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo' ( SSTS 31-1-03 , 5-7-02 ) 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 11-3-2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS 28-9 , 26-12 y 16-6-01 ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( STS 1-10-03 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS 31-1-03 ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrirle importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS 27-11-01 , 10-5-01 , 18-10-02 ).

En resumen la STS 8-10-96 , explica así los elementos de este delito: el tipo delictivo se compone de dos elementos esenciales, uno objetivo y otro subjetivo. El requisito objetivo que exige el tipo lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, de ahí que digamos 'exigibles en su día', pues entender la necesidad del vencimiento como requisitos comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio, ya que es precisamente el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ellos para así caer en insolvencia total o parcial e impedir a los acreedores o dificultarles el cobro de lo debido. El elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de 'alzarse' con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito, esto es, como dice la STS 18-3-03 , el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores. Esta intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de los bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS 28-2-02 ).

Aplicando la citada doctrina al presente supuesto tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular argumentan que se ha de estimar acreditado que los acusados efectuaron actos de disposición simulados, procediendo a la división del local con el que se avalaba la venta de los futuros inmuebles, vendiéndolos a terceras personas y sociedades que en realidad estaban vinculados con los acusados, quedándose de ese modo el dinero de la venta.

De las declaraciones practicadas en el acto del juicio por los acusados, denunciantes, y de los adquirientes del local dado en aval, Don. Juan Pedro , y Don. Anselmo ha quedado acreditado que tanto el Sr. Anselmo que actuó como legal representante de la sociedad Fenoa, como su actual propietario el Sr. Anselmo , nada tienen que ver con los acusados ni con las mercantiles Bardají Delicias y Edificio Puente Sancho en la venta del citado local. El domicilio social de las sociedades de las que el Sr. Anselmo y el Sr. Juan Pedro son sus representantes no son el mismo que el de las mercantiles Bardaji Delicias y Edificio Puente Sancho S.L, sito en la calle Sobrarbe.

En definitiva a juicio de esta Sala, la realidad es que el acusado el Sr. Darío necesitaba dinero ante la situación de falta de liquidez, procediendo a la división y venta del citado local garante de la compraventa. Máxime cuando se les ofreció al igual que otros inmuebles propiedad del Sr. Darío para su adquisición, a los denunciantes, y éstos lo rechazaron a la vista del precio de compra, muy superior al precio entregado por éstos. En consecuencia se procede a la absolución de los acusados por el mismo.



QUINTO .- Por último y respecto de la petición subsidiaria tanto del Ministerio Público como de la acusación particular de calificar los hechos como un delito de apropiación indebida, esta Sala la rechaza, ya que tampoco se dan los requisitos que exige la jurisprudencia para entender tipificado el ilícito del artículo 252 del Código Penal , y ello porque el acusado no recibió un bien ni derecho alguno con obligación de devolverlo o darle un destino pactado.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 30 de abril de 2013 , nos dice que según la jurisprudencia de esta Sala, 'en el tipo de la apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP y por los que le precedieron en textos anteriores en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito' ( SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio ).

En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6 ).

En la sentencia de la Sala 727/2009, de 29 de junio , se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 ). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

Y en la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo , cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación ( SSTS 914/2007, 16 de noviembre ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras). Y como ha quedado acreditado en el presente supuesto, según consta en la cláusula quinta del referenciado contrato, se estipuló que las partes podrían rescindirlo en un plazo mínimo de 3 meses a contar desde esa fecha, estando obligada la mercantil a la devolución de los 500.000? más un interés anual del 5%. Pues bien, ha quedado probado que las partes suscribieron un contrato privado de préstamo bajo la apariencia de un contrato simulado de compraventa, en el que los denunciantes prestaban al Sr. Darío la cantidad de 500.000? cantidad que fue destinada al pago de impuestos, aranceles notariales y registrales y proyectos de arquitectos entre otros (declaraciones de las partes, testificales y prueba documental obrante a los folios 519 y ss.). En consecuencia aplicada la citada doctrina jurisprudencial al presente supuesto, y acreditada la existencia de un contrato de préstamo entre las partes, con independencia del nombre que le hubiesen otorgado las partes, procede a juicio de este Tribunal desestimar la petición subsidiaria de la acusación de calificar los hechos como constitutitos de un delito de apropiación indebida y en consecuencia absolverse a los acusados.



SEXTO .- Las costas se declaran de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Darío y a Dª Mónica de los delitos de Estafa, Alzamiento de bienes, y Apropiación indebida por los que venían siendo acusados, y a las mercantiles BARDAJI DELICIAS S.L. y EDIFICIO PUENTE SANCHO S.L., como responsables civiles subsidiarios; con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos de los que venían siendo acusados. Las costas se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.