Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 37/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00100/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2011 0117889

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003334 /2011

Acusación: Vicenta , Dionisio , SOLER INSTALACIONES S.L. , José

Procurador/a: MARIA IVANA DEHESA IBARRA, PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA , PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA , MIGUEL ANGEL CUEVA RUESCA

Letrado/a: JAVIER OSES ZAPATA, ALBERTO DELGADO MOLINOS , RAFAEL LOPEZ GARBAYO , JOSE ENRIQUE CANCER CONESA

Contra: Valeriano , CALMAUTO S.L. , AUTOMOVILES CEBOLLA S.L.

Procurador/a: PILAR BAIGORRI CORNAGO, PILAR BAIGORRI CORNAGO , PILAR BAIGORRI CORNAGO

Letrado/a: OLGA OSEIRA ABRIL, OLGA OSEIRA ABRIL , OLGA OSEIRA ABRIL

SENTENCIA NÚM. 100/2.013

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. Julio Arenere bayo

MAGISTRADOS

D. Antonio Eloy López milán

D. Francisco Javier Cantero Aríztegui

En la ciudad de Zaragoza, a tres de Abril de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por los trámites de las D. P. nº 3334/2011, Rollo nº 37 del año 2.012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, por delito de estafa, contra el acusado Valeriano , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1.979, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Antonio y de Guadalupe, domiciliado en Zaragoza C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , de profesión mecánico, de estado soltero, con instrucción, s

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de atestado policial se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 1 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares contra Valeriano , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y tras presentar éste y los responsables civiles subsidiarios el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 1 de Abril de 2.013, en los que se practicaron las pruebas propuestas con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los art. 248 , 249 y 2501.6° en relación con el art. 74 del Código Penal . Subsidiariamente, con mantenimiento como delito de estafa del hecho A), los descritos en los apartados B), C) y D) serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 252 en relación con el 249 , 250.16 º y 74 del Código Penal , y estimando responsable en concepto de autor el acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera por cualquiera de ambos delitos, la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, a razón de doce euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago e insolvencia, y pago de costas. Como responsabilidad civil, deberá ser condenado a indemnizar a Vicenta en 6.200 euros, a Dionisio en la cantidad a que asciendan la totalidad de los gastos y perjuicios sufridos, que se cuantificará en su momento, cantidades todas ellas que devengarán el interés legal oportuno y a cuyo pago deberán ser condenadas las mercantiles Calmauto S.L. y Automóviles Cebolla S.L. como responsables civiles subsidiarios.



QUINTO .- La acusación particular ejercida por la Procuradora Sra. Sanz Foix, en representación de Vicenta , estimó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal en relación con el artículo 250, 6 ª y 7ª del Código Penal , y estimando como responsable al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión, e indemnización en la cantidad de 6.200 ?, más intereses legales; costas de la acusación particular, y se declarase la responsabilidad civil de las mercantiles CALMAUTO, S. L. y AUTOMOVILES CEBOLLA, S. L.



SEXTO .- La acusación particular ejercida por el Procurador Sr. Bañeres Trueba , en representación de Dionisio , estimó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal todo ello en relación con los artículos 249, 250.6 y 251.1 y 2, y estimando como responsable del delito el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le impusiera las siguientes penas: pena de tres años de prisión y la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros, y, en virtud del artículo 39 en relación con el artículo 45 del código penal se deberá imponer al imputado la pena privativa de derecho consistente en la pena de inhabilitación especial para ser Administrador de Sociedades Mercantiles y ejercicio de su profesión u oficio por todo el tiempo de la condena privativa de libertad.

Igualmente solicitó que el acusado además de ser condenado al pago de las costas judiciales, que indemnizara a D. Dionisio como consecuencias civiles ex delito o el daño resarcible por el delito en el importe de 19.872 Euros, que se desglosan en los siguientes conceptos: por el precio pagado por el vehículo, 232,7 por los gastos de Seguro, por el alquiler de la plaza de garaje por todo el periodo que tiene que pagar renta, por el Informe Pericial, por la factura de TALLERES ROYLAN S.C., por el desmontaje del vehículo, por la factura de alquiler de FARA S.L. por otro vehículo, por daños morales, por la privación del vehículo de su propiedad entregado a cuenta, por las molestias y desazón o sufrimiento psicológico, y por el importe de reparación pendiente. Igualmente, el acusado y los responsables civiles directos y subsidiarios deberán ser condenados a las costas.

SEPTIMO .- La defensa del acusado y de los responsables civiles subsidiarios, en igual trámite, relatando los hechos a su manera, solicito la absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Valeriano , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil Cebolla S.L. se dedicaba a la compra de vehículos usados para posteriormente revenderlos.

En tal situación vendió diversos vehículos, obteniendo el importe de los mismos por parte de los compradores, y no entregando el vehiculo cuya venta se había pactado, y, así: 1º) vendió el vehículo .... HWG a Vicenta , la que satisfizo por la compra 6.200 ?, en concreto los días 14, 16 y 20 de Junio de 2011, respectivamente, la cantidad de 1.000 ?, 1.200? y 4.000 ? euros, pese a recibir tal cantidad, Valeriano ni entregó el vehículo objeto de la compraventa ni reintegró su importe.

2º) El día 8 de Julio de 2011 vendió el vehículo Audi 4 R-....-RW , que le había sido entregado por otro cliente como precio del pago del que iba a adquirir, a José , que pagó 1.500 euros, sin que, pese a ello, entregara Valeriano el vehículo referido, ni devolviera el importe reseñado.

3º) En Agosto de 2011, Romualdo que actuaba en representación de la mercantil Soler Instalaciones S.L., concertó con Valeriano la compra de la furgoneta matrícula ....-VVJ , para lo que pagó el importe total de 4.200 euros, en concreto los días 11 y 16 de Agosto de 2011, respectivamente, la cantidad de 2.500 ?, y 1.700 ? euros, pese a recibir tal cantidad, Valeriano ni entregó el vehículo objeto de la compraventa ni reintegró su importe.



SEGUNDO .- Valeriano , aparte de dedicarse a la compraventa de vehículo, trabajaba como mecánico en talleres Calmauto S.L.

En fecha 9 de Junio de 2011, Dionisio , concretó con Valeriano la compra del vehículo Audi 6 VI-....-I , vehículo propiedad de Ciudad de Automoción S. A., entidad que se lo había cedido en depósito para su ulterior venta. El importe de la venta se pactó en 6.000 euros, pagándose 3700 euros en efectivo por parte del Sr. Dionisio , y el resto mediante la entrega del vehículo R-....-RW , propiedad del referido Sr. Dionisio , y que fue tasado en 2.300 euros; la entrega de los vehículos se llevó a cabo el día 23 de Junio de 2011, posteriormente el día 23 de Julio el vehículo VI-....-I sufrió diversas averías. Tanto el Sr. Valeriano como el Sr. Dionisio habían visto y probado los correspondientes vehículos.



TERCERO .- Con anterioridad al juicio oral Valeriano abonó al Sr. José y al Sr. Romualdo el importe de la compra efectuada por cada uno de ellos, lo que motivo su renuncia al ejercicio de las acciones civiles y penales, sin que nada reclamaren al entender satisfechos sus intereses.

Fundamentos

PRIMERO .- En relación al delito de estafa, es de tener en cuenta reiterada doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo conforme a la cual el elemento fundamental del mismo lo constituye el engaño, como maniobra o ardid empleado por los que tratan de apoderarse del patrimonio ajeno, como lo afirma la Sentencia de dicha Sala de 15 de junio de 1993 ; engaño que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos, según la Sentencia de 24 de junio de 1994 ; y respecto a la modalidad de estafa cometida a través de los negocios jurídicos criminalizados, la Sentencia de la citada Sala de 3 de noviembre de 1993 mantiene que consisten en la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido 'ab initio', doctrina que es reiterada en Sentencias 386/1995, de 16 de marzo , y 195/1996, de 4 de marzo .

El citado engaño, elemento configurador de la estafa, ha de ser bastante, conforme es exigido por el actual artículo 248 del Código aprobado por Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre; lo que significa que ha de tener la entidad suficiente para mover torticeramente la voluntad de otro, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso, entre ellas a las personales de quienes se dicen estafados.



SEGUNDO .- La especificación del delito continuado, decía la Sentencia de 4 de julio de 1991 , requiere la concurrencia de una serie de requisitos: a) Pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso.

b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre sin embargo con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del artículo 69 bis, referencia que, hoy en día lógicamente, debe entenderse hecha al artículo 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo' se ha dicho.

d) Homogeneidad en el 'modus operandi', lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Negativamente ha de tenerse presente: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos.

b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones.

c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto de caso concreto ( Sentencias de 9 de junio de 1986 y 14 de diciembre de 1990 , entre otras muchas). El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.

Conforme a esta doctrina, en el presente supuesto, nos encontramos ante un delito continuado de estafa, en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, pues el acusado Sr. Valeriano , que había constituido una S.L., Cebolla Automóviles S.L., se dedicaba a la compra de automóviles para posteriormente revenderlos, y en las fechas reseñadas en el relato fáctico, concertó la venta de diversos vehículos, uno a la Sra. Vicenta , de la que recibió en tres veces el importe pactado, sin que la entregara el vehículo, ni tampoco, pese a las reclamaciones, la devolviera el dinero; otra a José , al que vendió un vehículo que éste pagó sin que se lo entregase, es más, lo vendió a otra persona distinta, y tampoco le devolvió el dinero, y , una tercera, la realizada al Sr. Romualdo al que vendió una furgoneta, recibiendo el importe de 4.200 euros, sin entregársela no devolverle el dinero; en definitiva, pese a saber que no llevaría a cabo las entregas de los vehículos, pues ese era el inicial propósito, concertaron con los diversos compradores las compras, y pese a recibir los importes, las entregas fueron incumplidas totalmente; no cabe hablar de incumplimiento contractual, toda vez que es obvio que en ningún momento pensaba llevarlas cabo, no bastando para ello las alegaciones meramente defensivas sin base objetiva alguna En consecuencia, los hechos que, recogidos en el epígrafe primero de hechos probados, se reseñan en los apartados 1º, 2º y 3º del mismo, constituyen un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 , 249.1, en relación con el artículo 74 apartados 1 y 2 del Código Penal , viniendo determinada la autoría por las declaraciones de los perjudicados, y testigos -la hija de la denunciante y el compañero o amigo de ésta -, que ponen de relieve los diversos pagos parciales, la documental que acredita la extracción de la cantidad de cinco mi euros por parte de la Sra. Vicenta , extremo ilógico tal extracción dineraria, si no es que fuera para pagar el vehículo, que era comprado para la hija como regalo de cumpleaños, la documental que acredita la conexiones telefónicas entre los teléfonos de la hija de la perjudicada y el acusado; en cuanto al resto de la ventas al Sr. Romualdo y Al Sr. José la propia declaración de éstos, y el posterior abono, por parte del acusado de tales cantidades, lo que justifica su apartamiento de la causa.



TERCERO .- Pretenden tanto el Ministerio Fiscal como la acusación realizada por el Sr. Dionisio , que la venta del vehículo a él efectuada, se incluya en el iter comisivo, que justifique igualmente la continuidad delictiva, y, en base a unos vicios ocultos conocido por el Sr. Valeriano , y que ocultó.

Entiende la Sala que la apreciación de tal venta no puede ser tenida en cuenta para configurar una continuidad delictiva más allá de la razonada anteriormente, y ello por las siguientes razones: 1º) ambos -comprador y vendedor- documentalmente (folios 223 y 224) muestran su conformidad acerca del estado del vehículo; 2º) el vehiculo fue probado por el Sr. Dionisio sin que alegara causa alguna de disconformidad con el funcionamiento; 3º) no se puede olvidar que el vehículo fue cedido por la entidad propietaria -folio 231 del rollo- para su venta por el acusado, al igual que había ocurrido con otros vehículos anteriormente, y que tal proceder era usual, distinguiendo entre los que se cedían a profesionales de la compraventa -como el acusado- y los vehículos que vendía la entidad a terceros directamente, declaración testifical del legal representante de la entidad Ciudad de Automoción S. L., que igualmente pone de manifiesto que ha cobrado del acusado el precio total del referido vehículo -en metálico y en letras aceptadas folios del rollo 229 y 230-; 4º) el cambio del kit distribución efectuado en fecha 1 de Junio de 2006, -folio 227del rollo-; 5º) la pericia practicada pone de relieve que examinó la correa de distribución y no vio anomalía alguna, lo que es señal de que se había cambiado, y es lo cierto que el vehículo fue facilitado por la entidad referida tres años después en el 2009, sin que se haya acreditado en qué estado se encontraba cuando fue cedido para la venta, y si circuló dicho vehículo hasta que se entregó al Sr. Dionisio , y si ese estado defectuoso era conocido por el acusado y, por ello ocultado, pues ninguna prueba se ha realizado al efecto en tal sentido, solo la pericial del vehículo, y de la misma se parte, para sobre la existencia de unos vicios ocultos, que tiene su tratamiento específico en el orden civil, configurar el engaño.

Habiéndose hecho entrega del vehículo, el hecho de que todavía no esté a nombre del Sr. Dionisio , no supone comisión de delito alguno, pues simplemente afecta a la titularidad.



CUARTO .- No se aprecia la agravante específica del número 6 del artículo 250 del Código Penal postulada al no haberse probado la concurrencia de la misma más allá del engaño bastante urdido y que sirve para configurar el mecanismo defraudatorio propio para conformar el delito de estafa.

La circunstancia de haber satisfecho los importes referidos en el factum, entiende la Sala que configura la atenuación prevista en el artículo 21 circunstancia 5ª, en cuanto supone, siquiera sea, una reparación parcial, y lleva a imponer la pena en la extensión mínima, es decir, un año, nueve meses y un día de prisión, junto con las accesorias correspondientes.



QUINTO .- A los responsables criminalmente debe imponérseles las costas por ministerio de la ley, incluyéndose las correspondientes a la acusación particular ejercitada por Doña. Vicenta , necesaria para poder ejercer por su parte el derecho a acusar; debiendo señalarse, igualmente, como monto indemnizatorio el correspondiente al dinero por ella satisfecho, y consignado en el relato fáctico y establecerse la responsabilidad civil subsidiaria de Automóviles Cebolla S.L. al ser la beneficiaria inicial y la sociedad instrumental de la actuación delictiva.

Vistas las disposiciones legales citadas y los artículos pertinentes del Código Penal y de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS A Valeriano , cuyas demás circunstancias constan en el encabezamiento de esta resolución, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido , a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas, incluidas las de la acusación particular correspondientes a Vicenta .

Valeriano indemnizará a Vicenta en la cantidad de 6.200 euros, la cantidad referida deberá incrementarse con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el caso de impago por el condenado se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Automóviles Cebolla, S.L.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando sesión pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.