Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 80/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00263/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 43 2 2010 0200431

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000080 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000068 /2012

RECURRENTE: María Purificación , Leticia

Procurador/a: OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, CESAR AYLLON ROMERA

Letrado/a: INMACULADA BOLEA GIMENO, FERNANDO VIÑAS NAVARRO

RECURRIDO/A: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.S.A,

Procurador/a: SERAFIN ANDRES LABORDA

Letrado/a: SANTIAGO FIGUERAS DE DIEGO

SENTENCIA NÚM. 263/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a treinta y uno de Julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 68/12, procedentes del Juzgado de lo Penal número 9 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 80/13 , seguidas por delito de Estafa informática, contra María Purificación , con N.I.E. nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1988, hija de Mimoun y Mahhand, natural de Al Aaroui (Marruecos), de solvencia no acreditada, representada por el Procurador de los Tribunales D. Oscar David Bermúdez Melero y defendida por la Letrada Dª. Inmaculada Bolea Gimeno; y contra Leticia , con D.N.I. nº NUM002 , natural de Jérez de la Frontera (Cádiz), nacida el NUM003 de 1968, hija de José Luis y de María Nieves, de solvencia no acreditada, s

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 5 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a María Purificación , como autora criminalmente responsable de un delito de ESTAFA INFORMÁTICA, ya descrita y concurriendo circunstancia atenuante de dilación indebida, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, más la expresa imposición de la mitad de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

En vía de responsabilidad civil, la condenada deberá indemnizar al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la cantidad de CINCO MIL NO VECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (5.941,40 ?); cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC .

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leticia , como autora criminalmente responsable de un delito de ESTAFA INFORMÁTICA, ya descrita y concurriendo circunstancia atenuante de dilación indebida, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, más la expresa imposición de la mitad de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

En vía de responsabilidad civil, la condenada deberá indemnizar al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS EUROS (5.800 ?); cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC .'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que tanto la acusada, Leticia , así como también la acusada María Purificación , cuyos demás y respectivos datos constan en autos, aceptaron a través de correos electrónicos, de personas que no han podido ser identificadas, el encargo de recibir cantidades de dinero en una cuenta bancaria BBVA, que debían aperturar, reintegrarlas y remitirlas -inmediatamente- y a través de giros internacionales a determinados destinatarios fuera del entorno de la Unión Europea, detrayendo un porcentaje de las mismas. Con ello se posibilitaba el aprovechamiento dinerario por parte de estas anónimas personas de las transferencias fraudulentas que las mismas realizaban en cuentas de terceras personas con las que no les unía relación alguna, y de cuyos datos bancarios de disposición por banca electrónica, se habían apropiado previamente, de alguna de las formas técnicas conocidas como phising o similares.

De esta forma, desde una conexión a internet de la que es titular Juan Carlos en Zaragoza, el día 13 de enero de 2.010, a las 10,54 horas y también a las 11,42 horas, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se realizaron, por personas desconocidas, dos transferencias bancarias desde la cuenta del BBVA de la que es titular Pablo Jesús en Zaragoza. La primera fue remitida a una cuenta de la misma entidad, previamente aperturada por la acusada María Purificación por un importe de 2.988 ? y la segunda, también a una cuenta que había sido abierta por la también acusada, Leticia , esta vez por un importe de 2.912,94 ?.

Las mismas personas desconocidas, el 15 de enero de 2.010 y por el mismo procedimiento solicitaron un préstamo inconsentido a nombre de Benedicto , por importe de 10.000 ?, que fue abonado inmediatamente en su cuenta. Y, por el mismo procedimiento, ordenaron transferencia no autorizada por su titular, a la cuenta de la acusada Leticia , por importe de 2.988,16 ? y a la de la acusada, María Purificación -esta vez desde la conexión a internet de Galmeca, S.l. en Puebla de Alfinden en Zaragoza- por importe de 2.953,40 ?.

Ambas acusadas, como se ha dicho y siguiendo las instrucciones recibidas recepcionaron las transferencias, retuvieron la comisión pactada de un 7 %, reintegraron el dinero y lo enviaron a través de giros internacionales a favor de terceras personas, en concreto María Esther y Ernesto .

BBVA devolvió a Benedicto el total de las cantidades extraídas ilícitamente de su cuenta.' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los Procuradores de los Tribunales D. Oscar David Bermúdez Melero y D. César Ayllón Romera, en nombre y representación de María Purificación y Leticia , respectivamente, alegando como motivos del recurso los que señalan en sus escritos; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 29 de Julio de 2013.

Fundamentos

Recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Oscar David Bermúdez Melero, en nombre y representación de Dña María Purificación .


PRIMERO .- Se alega error en la apreciación de la prueba.

El citado motivo no puede prosperar, ya que lejos del error valorativo de prueba que alega la apelante, el órgano jurisdiccional 'a quo' ha ponderado y valorado, como dispone el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal -en conciencia-todas las pruebas practicadas en el juicio oral, y de su resultado, con silogismo coherente y riguroso ha llegado al fallo condenatorio que ahora se intenta impugnar con la interposición de este recurso, en un intento de sustituir el criterio imparcial y desinteresado del órgano judicial por el suyo necesariamente parcial e interesado.

En efecto la apelante reseña una serie de pasajes donde a su juicio son apreciables los hechos denunciados, para posteriormente y después de cada uno de tales relatos hacer una hipótesis práctica distinta, lo que lleva a cabo entresacando incluso del contexto de diversos testimonios aquellas acotaciones que asimismo consideradas parecen contradecir el relato fáctico de la sentencia de instancia. Sin embargo si se valoran conjuntamente las numerosas pruebas existentes, entre las cuales se encuentra la testifical, la documental, pericial etc., con intervención además del testigo perjudicado, se debe llegar al acuerdo con el minucioso y pormenorizado relato de la sentencia.

Por otro lado se constata cómo es reiterada la jurisprudencia que viene a indicar como los elementos objetivos del correspondiente tipo delictivo -en este supuesto estafa- han de concurrir en el comportamiento del autor propiamente tal, mientras que el partícipe -inductor, cooperador necesario o cómplice- sólo se exige su actuación relevante para resultado delictivo -elemento objetivo- mientras que el dolo propio del partícipe -elemento subjetivo- ha de abarcar el conocimiento de que existe una actuación delictiva de otro u otros con sus elementos objetivos y también el conocimiento de que con el propio comportamiento se está haciendo posible o favoreciendo esa actuación delictiva (doble dolo).

Por tanto, en el caso presente no cabe exigir algunos elementos tales como el engaño o bien el ánimo de lucro -aunque efectivamente se de- que se encuentran en la actuación de la acusada, que obró como cooperadora necesaria, no como autora propiamente dicha, aunque el código penal equipara ambos comportamientos en cuanto a la pena imponer: 'también serán considerados autores' dice el apartado segundo del artículo 28 del código penal .

En ésta concurren los elementos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia.

a). Realizó actos favorecedores del citado delito de estafa, así aperturó una cuenta en el BBVA para recibir diversas cantidades de dinero remitidas desde otra sucursal de la misma entidad bancaria, se descontó el 7% de esas cantidades y el resto lo remitió a través de giros internacionales a favor de terceras personas, en concreto María Esther y Ernesto .

b). Y también la subjetiva, está acusada al igual que la otra, no podían desconocer los hechos que realizaban, existiendo el dolo eventual en la realización de tales actuaciones. El motivo y por ende el recurso se rechazan íntegramente.

Recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. César Ayllón Romera, en nombre y representación Dña Leticia .



SEGUNDO .- Se alega error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación del principio in dubio pro reo.

Dadas las dos primeras alegaciones, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 16/2, 3/10 , 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1998 , que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

Pues bien, con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión a la parte y dando respuesta a las mismas, se debe señalar que además de que no existe error alguno tal como sucedía en el anterior recurso, para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia que se invoca, es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad de inculpatoria; y ello es lo que sucede en el caso.

En efecto el Juez 'a quo' contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron, la declaración de la propia acusada en el acto del juicio oral en el cual reconoció que personas desconocidas le ofrecieron a través de Internet ganar un dinero consistente en el 7% de las cantidades que pudiera recibir en una cuenta que previamente debería de abrir en una entidad bancaria determinada y después transferir las cantidades que allí se ingresaran a las personas que se indica y que en el presente caso constan reseñadas en los hechos probados.

Prueba practicada con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradición y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora.

Además obra en autos abundante prueba documental que acreditan los movimientos diarios de unas cuentas a otras quedando perfectamente reflejada la operación fraudulenta realizada.

Cabe añadir al respecto que el Juez 'a quo', tras una breve exposición resumida de la naturaleza y características esenciales de las figuras de la estafa y más concretamente de la estafa informática llevada cabo a través de la práctica denominada 'Phishing', se centra en un análisis detallado y minucioso de la conducta de la acusada para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para la ahora recurrente así como para la otra acusada a la que se hecho referencia en el anterior recurso, como merecedora del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura.

Para ello, analiza la conducta de la acusada, en este supuesto como en el anterior recurso en concepto de cooperadora necesaria en los fundamentos de la sentencia de instancia y enumera las pruebas a través de las cuales ha llegado a efectuar, con acierto la subsunción de su conducta en el tipo aplicado.

Cabe añadir por último que una vez más nos encontramos con un recurso contra una sentencia penal en el que se utiliza como único fundamento la discrepancia sobre la apreciación de las pruebas realizada por el Juez ante el que se practicaron las mismas -acto del juicio oral- con olvido de que en el caso de los delitos dispone el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal que el Juez valorará en conciencia tales pruebas, principio basado en la inmediación que permite captar todas las circunstancias que concurren en aquel momento determinado; de tal manera que sólo cuando se detecte un proceso mental absurdo, una ausencia de lógica, de razonabilidad o de coherencia en los argumentos expuestos en la sentencia, partiendo de las pruebas y de su resultado, en relación con el fallo o conclusión extraída, procede efectuar una nueva valoración de la prueba por el órgano de segunda instancia. Circunstancias éstas que lógicamente no se dan en este supuesto lo que hace que ambos motivos deben rechazarse.



TERCERO .- Por lo que se refiere al principio 'in dubio pro reo', además de que es propio de la primera instrucción, sólo entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. En este supuesto el Juez 'a quo' no ha tenido dudas a la hora de dictar sentencia condenatoria, por ello, tal infracción debe rechazarse ya que éste no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay al expresar el Juez la convicción sin duda razonable alguna. El motivo se rechaza

CUARTO .- Infracción de precepto constitucional.

Se aduce en el motivo que no se dan los elementos del tipo, careciendo según dice de la existencia del dolo eventual.

En este sentido, es clara la improcedencia también del citado motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta del acusado todos los elementos del tipo.

En efecto nos encontramos con un delito de estafa cometida a través de la informática en la que el papel de la acusada es de cooperadora necesaria la cual tenía sin duda conocimiento de que la actividad a la que prestaba su colaboración esencial era fraudulenta. El hecho de invocar por parte de la defensa de ésta la ignorancia de la ilicitud de la actividad en la que colaboraba puede entenderse desde el puro ánimo defensivo pero, como afirma el Juez 'a quo' es absolutamente inverosímil y carece de la mínima credibilidad.

Como ya se ha indicado anteriormente los razonamientos a través de los cuales el Juez llega la conclusión de culpabilidad respecto de esta acusada así como de la anterior en el sentido de que necesariamente era conocedora de la actividad ilícita que se estaba llevando a cabo haciendo una descripción completa del delito de estafa informática cometido siguiendo la práctica denominada 'Phishing' y en la que la acusada desempeña papel importante, son ajustados a la lógica de los criterios de la experiencia y esta Sala los hace ahora suyos siendo la conclusión a la que llega al juzgador la correcta.

Por otro lado se debe significar que si bien es cierto que en este hecho delictivo no existe un dolo directo o específico, ello no significa que para la configuración del citado delito no sea suficiente que el resultado este abarcado por el dolo eventual. Para la teoría del consentimiento o aceptación, predominante en la doctrina, hay dolo eventual cuando el agente se ha representado el resultado y lo acepta para el caso de que se produzca. No es el querer, sino el resultado que puede producirse o no, pero es aceptado tanto en uno con otro caso. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23-9-1992 , venía a indicar que el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá un resultado o porque éste no ha sido el deseado. En definitiva debe llegarse a la conclusión de que en este supuesto tal como señaló la sentencia de instancia se daba el citado dolo, procediendo en consecuencia el rechazo íntegro del recurso.



QUINTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por los Procuradores de los Tribunales D. Oscar David Bermúdez Melero y D. César Ayllón Romera, en nombre y representación de María Purificación y Leticia , respectivamente, confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 5 de febrero de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 68/12, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.