Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 115/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00122/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 43 2 2010 0118737

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000115 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000130 /2012

RECURRENTE: Vidal

Procurador/a: MARIA PILAR AMADOR GUALLAR

Letrado/a: JOSE IGNACIO CABREJAS HERNANDEZ

RECURRIDO/A: Adolfo , Paula , Adolfina

Procurador/a: PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA , PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA

Letrado/a: ALBERTO DELGADO MOLINOS, ALBERTO DELGADO MOLINOS , ALBERTO DELGADO MOLI NO S

SENTENCIA NUM. 122/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cinco de junio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 115/2013 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en la causa de Procedimiento Abreviado 130/2012, seguido por un delito de lesiones por imprudencia grave.

Han sido parte:

Apelante : Vidal , representado por el Procurador Sr./a. Amador Guallar y defendido por el Letrado Sr./a. Cabrejas Hernández.

Apelados : Adolfo , Paula y Adolfina , representado por el Procurador Sr./a. Bañeres Trueba y defendidos por el Letrado Sr./a. Delgado Molinos.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 11 de febrero de 2013 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Vidal como autor de un delito de imprudencia grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión (feriante) durante dos años y al pago de las costas, incluidas una tercera parte de las de la acusación particular.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Vidal como autor de dos delitos de lesiones psíquicas por imprudencia grave que le imputa la acusación particular'.



SEGUNDO .- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS : UNICO.- El acusado, Vidal , sin antecedentes penales, de 27 años de edad, en el mes de mayo de 2010 era propietario de una máquina denominada Tagada, consistente en una atracción de feria denominada 'El ovni loco'.

Con motivo de la Feria de Andalucía en el mes de mayo de 2010 el acusado instaló la citada atracción en el recinto ferial, sito en el Parque del Agua Luis Buñuel, con la autorización del Ayuntamiento de Zaragoza y después de pasar las oportunas inspecciones técnicas realizadas para verificar un correcto funcionamiento de la máquina.

El acusado tenía concertado para la citada atracción un seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros Axa Seguros y Reaseguros.

La atracción citada se compone de una plataforma metálica fija (de 8x8 metros) sobre la que está ubicada en su parte central una cabina en forma de cazuela circular giratoria, que tiene un diámetro de 6,5 mts y dispone en su cara interior de un asiento corrido a lo largo de su perímetro, donde se instalan los clientes. Tanto la plataforma como la cabina se encuentran inclinadas unos 8º-10º con respecto del suelo. El acceso de los usuarios de la atracción a la cabina se realiza a través de dos puertas colocadas en puntos opuestos de la cabina que disponen de un cierre manual para evitar su apertura durante el movimiento de la cabina. La atracción solo permite el acceso a mayores de ocho años.

La atracción cuenta con una cabina de mando situada cerca de la plataforma giratoria donde se posicionaba el acusado con total visibilidad y desde donde de forma manual realizaba los movimientos de la atracción que podían ser: A) de giro en ambos sentidos y B) de balanceo lateral y elevación mediante el movimiento de dos cilindros colocados a derecha e izquierda de la cabina en forma de cazuela.

Durante el tiempo que dura la atracción (de tres a cinco minutos) hay dos fases diferenciadas: una primera fase, en que la cabina donde se encuentran los clientes gira lentamente mientras se inclina y balancea de izquierda a derecha, dando pequeños botes, de forma que sus ocupantes botan y se sujetan a la barra perimetral o se caen al interior de la cazuela donde hay instalada una superficie acolchada y, una segunda fase, en la que los pistones hidráulicos deben quedar recogidos, de forma que la cazuela queda en posición de mínima inclinación y la cabina gira rápidamente. En esta segunda fase los clientes deben ir sentados y agarrados a la barandilla y el que maneja la atracción hace sonar el claxon para tal fin.

Sobre las 17,30 horas del día 9 de mayo de 2010 la menor Adolfina , nacida el NUM000 de 1994, acudió a la citada atracción con sus amigas y un amigo con motivo de la celebración del cumpleaños de una de ellas, y se subió tres veces consecutivas a la citada atracción. En el tercer viaje únicamente Adolfina y Porfirio subieron a la atracción, siendo Adolfina la única chica.

En este tercer viaje el acusado, omitiendo elementales normas de diligencia, manejó la atracción de forma inadecuada, de forma que en la segunda fase del viaje en el que la cabina únicamente debe girar de forma rápida, sin inclinación ni botes, y cuando ésta iba a elevada velocidad accionó los pistones laterales produciendo la mayor inclinación de la cabina y que se produjera un bote o varios botes, lo que causó que Adolfina saliera despedida de la atracción hacia el exterior, golpeándose violentamente la cabeza contra el cristal de la cabina de mando, cayendo finalmente al suelo a unos tres o cuatro metros de la máquina. El acusado mientras realizaba estas maniobras inadecuadas decía refiriéndose a Adolfina 'arriba esos perolos' y sus amigas veían que ésta realizaba verdaderos esfuerzos para permanecer agarrada a la barandilla.

Como consecuencia de los hechos, Adolfina resultó con lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico (TCE) con grave lesión neurológica, con cuerpos extraños y hemorragia intracraneal, traumatismo grave del ojo izquierdo, que precisó evisceración y colocación de prótesis y fractura de clavícula. Para la curación de las lesiones fue preciso tratamiento médico quirúrgico (craniectomía para evacuación de la contusión frontal, retirada de fragmentos de vidrio intracraneales, osteosíntesis y reconstrucción de la órbita, reconstrucción facial y parperal, evisceración del ojo izquierdo y colocación y adaptación de prótesis, rellenado de orbita con tejido graso autologo) y tratamiento farmacológico y psicológico. El tiempo total de curación de las lesiones sufridas por Adolfina ha sido de 560 días, durante los cuales estuvo 26 días hospitalizada, 200 días impedida de forma total para sus ocupaciones y 334 días incapacitada parcialmente.

Como consecuencia del accidente Adolfina sufre las siguientes secuelas: 1.- Ablación de un globo ocular (izquierdo) 2.- Pérdida de sustancia ósea, que requiere craneoplastia 3.- Síndromes neurológicos de origen central, síndromes no motores: epilepsia -tónico clónicas, bien controlada medicamente 4.- Luxación acromio-clavicular/esternoclavicular (inoperables) 5.- Trastornos neuróticos 6.- Cicatrices faciales, callo de fractura de clavícula hipertrófico y cicatrices postquirúrgicas abdominales tras extracción de grasa para rellenado autologo orbitario.

Los padres de Adolfina , sufrieron como consecuencia de las lesiones padecidas por su hija un cuadro depresivo, por el que han recibido tratamiento médico psiquiátrico. Así, Adolfo sufrió un cuadro depresivo reactivo que tardó en curar 182 días no impeditivos y Paula sufrió un trastorno adaptativo de tipo depresivo que tardó en curar 420 días impeditivos.

Los perjudicados han hecho reserva de acciones civiles'.



TERCERO. - Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Vidal .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 115/2013, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida que se dan por reproducidos.


PRIMERO .- Nos encontramos en el caso sometido a nuestra consideración con un accidente ocurrido el 8 de mayo de 2010 en la atracción ferial denominada 'El Ovni Loco' en el que resultó gravemente lesionada Adolfina -en cuyas lesiones no nos extenderemos dada la reserva de acciones civiles existente-.

Dicha atracción se componía de una plataforma fija y una cabina móvil en su parte central, encontrándose tanto la plataforma como la cabina inclinadas unos 8º-10º grados aproximadamente respecto del suelo. El control de movimientos de la atracción se realizaba desde una pequeña cabina en la que se colocaba la persona que la manejaba y la movía. El viaje de la actuación duraba cinco minutos, con dos movimientos que realizaba la persona que la dirigía. En la primera de ellas la cabina giraba lentamente mientras se inclinaba dando pequeños botes, en la segunda combinación de movimientos la cabina se encontraba en posición de mínima inclinación girando rápidamente la cabina. Es en esta última fase en la que ocurrió el desgraciado accidente.

La sentencia de instancia considera que el encargado de la atracción y acusado que la estaba manejando omitió elementales normas de diligencia al dirigir la atracción de forma inadecuada, pues en la segunda fase del viaje en la que la cabina debía girar de forma rápida sin inclinación ni botes, introdujo en el artefacto una gran inclinación y botes, razón por la que la niña Adolfina salió despedida hacia el exterior dándose con la cabeza en la cabina de mando quedando a unos 3 o 4 metros de la máquina. Por dicha actuación condena al acusado Vidal como autor responsable de un delito de imprudencia grave. Este recurre la sentencia, a través del presente recurso de apelación, solicitando su absolución basada en la única alegación impugnatoria de infracción de ley.



SEGUNDO.- Como cuestión inicial diremos que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECr ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

El art. 741 de la L.E.Cr . dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio pro reo'.

El fundamento de derecho tercero de la resolución explica las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada.

Así se remite a la prueba pericial practicada, a las propias manifestaciones del acusado y a la abundante prueba testifical de los testigos, Porfirio , Zaida , Catalina , Leocadia y Tatiana , concluyendo con que el acusado mezcló la gran velocidad de la máquina con los botes al activar los pistones lo que propició el que Adolfina saliera despedida.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2006 establece que: 'El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal superior a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria'.

En la causa a que se contraen estas actuaciones la Juez 'a quo' ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Se han tenido en cuenta, como hemos dicho, las declaraciones de los testigos, la prueba pericial y la declaración del acusado, pruebas auténticas de cargo, producidas en el juicio oral y con intervención de las partes, sin que en el recurso de apelación interpuesto encontremos elementos para desvirtuar las conclusiones a las que llegó la Juez de Instancia, pues lo que es innegable es que la menor subió por su propio pie a la atracción ferial -incluso varias veces- y salió despedida la última en la que el operario maquinista y acusado realizaba además desafortunados comentarios.



TERCERO .- Esencial, como no puede ser de otra forma, es en el presente supuesto la prueba pericial practicada a instancias del Juzgado de Instrucción.

Como es sabido, la prueba pericial, 'tiene por objeto el ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional, pero no tiene por objeto la prueba acerca de la existencia o no de hechos reales o materiales concretos.........' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994 ); y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2001 cuando dice que: 'La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimientos del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos ( artículos 456 LECr y 335 LECiv ), cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez (a diferencia de la testifical), que no es en ningún caso vinculante para aquél. El perito, frente al testigo, posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, anteriores e indiferentes al proceso, siendo por ello sustituible, y lo que justifica su intervención es precisamente la razón de su ciencia, ocupando una posición activa en relación con el examen de lo que constituye el objeto de la pericia. El testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos por el mismo sensorialmente, siendo por ello insustituible, teniendo una posición pasiva en cuanto es él mismo objeto de examen.

El perito judicial Sr. Eladio , Ingeniero Industrial plasma su informe técnico a los folios 322 a 338 de la causa, informe que fue ratificado en el acto del plenario por su autor en presencia de la Juez sentenciadora y de las partes. Dicho informe, tras la descripción de la atracción, la inspección de la misma y cálculos cinemáticos, concluye con que las razones por las que pudo producirse el accidente serían el que la menor se encontrara levantada o se levantare del asiento en el momento de iniciarse el movimiento de giro rápido de la cabina, o el que la persona que manejaba la atracción accionara alguno de los pistones laterales provocando durante el movimiento de giro nacido de la cabina la pérdida de contacto de la menor con el asiento, -se añade también que la máquina funcionara velocidad máxima e inclinación también máxima. En cuanto a la seguridad de la atracción se dice que el sistema de bloqueo de pistones de que disponía era insuficiente para garantizar la seguridad de sus ocupantes, existiendo riesgo para los usuarios de salir despedido -como aquí ocurrió- si alguno de los pistones hidráulicos se activara mientras gira la cabina a velocidad máxima; finalizando con que al carecer la atracción de un sistema de anclaje -para evitar que puedan levantarse los pasajeros- hace que la atracción no pueda considerarse segura.

Por otra parte, y en relación a la testifical se constata que la atracción -a juicio de los testigos- iba a máxima velocidad, máxima inclinación, que daba botes, que la lesionada ni se levantó ni se soltó voluntariamente, siendo consciente de toda situación el acusado Sr. Vidal de todo ello por los comentarios groseros que éste hizo durante esta fase de movimientos del artefacto ferial.



CUARTO. - La sentencia de primera instancia expone en su fundamento de derecho tercero cuáles son los elementos que jurisprudencialmente requiere la configuración de imprudencia y a ellos nos remitimos, pero desarrollando los conceptos contenidos en la referida resolución, añadiremos que tiene establecido la jurisprudencia que las conductas imprudentes penalmente punibles lo serán precisamente por la vulneración del deber objetivo de cuidado con el que siempre ha de actuarse en relación con los bienes jurídicamente protegidos, el cual tendrá como primera exigencia 'el deber de advertir el peligro' para el bien jurídico protegido, del que se seguirá 'el deber de evitarlo' mediante un comportamiento externo correcto, omitiendo las acciones peligrosas para el bien jurídico protegido, tanto por exigencias legales, como por las derivadas de la propia experiencia de la vida.

El resultado producido por la conducta deberá ser previsible en el momento de la misma y haber sido producido causalmente por ella. La previsión del resultado y de la cadena causal constituirá, junto a la exigencia de que aquél sea debido a la inobservancia del cuidado debido, el segundo momento de la conexión de lo injusto de la acción con lo injusto del resultado.

Por último, ha de indicarse que acerca del requisito de la 'previsibilidad' tiene establecido el Tribunal Supremo que sólo lo previsible puede ser exigido. El resultado habrá de aparecer como posible y previsible para un hombre normal. En palabras plasmadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1994 , 'lo relevante será que la acción, por su propia peligrosidad, pudiera producir el resultado y que ello fuera previsible para un ciudadano medio situado en las mismas circunstancias que el autor del hecho'.

A todas las consideraciones precedentes habrá de añadirse que no toda infracción de la norma de cuidado comportará automáticamente responsabilidad penal si de ella derivan los ulteriores requisitos del actuar negligente. El Derecho Penal integra un sector del ordenamiento jurídico presidido por el principio de intervención mínima en cuanto último reducto al que cabe acudir cuando las cuestiones o conflictos no pueden ser solventados en otros campos del Derecho, debiendo dejarse constancia al hilo de ello de que no toda actuación culposa de la que se derive un resultado dañoso determinará que el autor de la acción u omisión incurra en infracción penal, siendo paradigma de ello el que junto a la culpa pena coexista la civil, regulándose ésta, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o 'aquiliana', en los artículos 1902 y siguientes, viniendo a disponer el precepto citado que todo aquel que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, estará obligado a reparar el mal causado. Al hilo de ello, es doctrina y jurisprudencia pacífico, vertebrada alrededor del principio de última 'ratio' del sistema punitivo (de la que es exponente a nivel legislativo la reducción de las figuras penales imprudentes y de la propia configuración típica de la falta de imprudencia con resultado de lesiones) la que entiende que en la esfera penal se incardinan exclusivamente los supuestos de culpa lata (imprudencia grave constitutiva de delito) y de culpa leve (imprudencia leve constitutiva de falta) pero no la culpa levísima que quedará circunscrita a la esfera civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad.........'.

En el presente caso entendemos que la imprudencia tiene relevancia penal como dispone la resolución recurrida, pues la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado.

Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetiva del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la horma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condicione, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo. La sentencia del Tribunal Supremo 1050/2004 de 27 de septiembre , ha precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riesgo permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

En el relato de hechos probados de la sentencia de la Juez de lo Penal se recoge la conducta culposa de quien manejaba la actuación ferial sin ningún tipo de formación y cuidado, y siendo responsable de la misma omitió las medidas de prudencia adecuada, pues dice que: 'en la segunda fase del viaje en el que la cabina únicamente debe girar de forma rápida, sin inclinación ni botes, y cuando iba a gran velocidad el acusado accionó los pistones laterales produciendo la mayor inclinación de la cabina y el que se produjera uno o varios botes que causaron que Adolfina saliera despedida de la atracción hacia el exterior golpeándose la cabeza contra el cristal de la cabina de mando, cayendo a tres o cuatro metros de la máquina'.

A lo dicho añadiremos nosotros, de acuerdo con el informe pericial, que aunque un ocupante permaneciera sentado -no había indicaciones en tal sentido- podía salir despedido fuera de la cabina cuando ésta superara la velocidad de giro de 2'91 rad/seg (27'80 r.p.m.); Que ya se encontrara levantada o sentada la menor de ninguna forma debió haber sido expulsada de la cabina. Que la atracción no garantizaba la seguridad de sus ocupantes existiendo el riesgo para los mismos -como así ocurrió- de salir despedidos. Que la instalación ferial debía de haber tenido un sistema de anclaje que evitara que los usuarios pudieran levantarse de sus asientos, lo que hace que dicha instalación deba de considerarse insegura. A ello añadimos la constancia, a través de la prueba testifical, de que la lesionada no incumplió ninguna norma básica de comportamiento, que el acusado fue consciente de sus dificultades de sujeción y pese a ello lejos de aminorar el ritmo de la atracción y guardar la cautela necesaria combinó movimientos de todo tipo, saliendo Adolfina finalmente despedida.



QUINTO. - Apunta la parte recurrente en su motivo de recurso la existencia de una imprudencia que podía ser calificada de leve.

Como dice la sentencia 966/2003, de 4 de julio del Tribunal Supremo el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia la grave de la leve ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible.

La previsibilidad es un elemento inherente al mismo concepto de deber de cuidado. Sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado. Tal deber es inconcebible respecto de resultados no previsibles, en sentido potencial.

Señala dicha Sentencia 'que el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada 'culpa con previsión', cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse.

Aquí está en la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos.

En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto.

Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito. Aparte de las dificultades prácticas que, por lo general, se plantean para saber si una persona ha previsto o no un resultado que es consecuencia de su propio comportamiento, es lo cierto que tampoco este criterio sirve para distinguir la imprudencia grave de la leve, pues hay casos en lo que la no previsión revela una conducta de desidia o abandono de sus deberes por parte del sujeto que hace especialmente reprochable su conducta y obliga a calificarla como imprudencia grave'. De modo que hay que estar a las circunstancias del caso concreto: son las que sirven de guía para calificar una conducta imprudente como grave o como leve.

En efecto, 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave. En estos casos, la diferencia que caracteriza a la imprudencia grave respecto del dolo eventual residen en la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor' ( sentencia 2235/2001, de 30 de noviembre ).

Para la determinación de la entidad de la imprudencia hay que atenerse a: 1º) a la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión constituyente de la conducta delictiva; 2º) en la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado, y 3º) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado que según las normas socio culturales vigente de él se esperaba ( sentencia 18 de marzo de 1999 con cita de otras anteriores)...'.

A la vista de las anteriores consideraciones, estima la Sala en coincidencia también con el Ministerio Fiscal, que la calificación correcta de los hechos es la realizada por la sentencia de instancia, dado que consideramos que la negligencia y falta de deber de cuidado del acusado a la vista de lo expuesto fue grave, pues el movimiento o movimientos que infundó a la máquina eran temerarios a la vista de que una de las personas usuarias presentaba problemas de equilibrio, siendo previsible, en tales circunstancias, y a la vista de las inexistentes medidas de seguridad del aparato, que el daño se podía producir, como así fue, daño que es tremendamente relevante a la vista de los informes forenses que obran en la causa y que, sin duda, será examinados con profusión en la jurisdicción civil, por lo que no entramos al detalle de los mismos, y que deben de 'jugar' en perjuicio del acusado.



SEXTO. - En relación al principio acusatorio presuntamente vulnerado ya la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2001 , entendió que 'De acuerdo con la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la sentencia de 28 de junio de 1999 y las que en ella se citan, si se vulnera el principio acusatorio, el proceso se desenvuelve sin garantía alguna en contra de lo que sirve de fundamento al art. 24 de la Constitución Española y con causación de indefensión. El derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que repugna al sistema de derechos fundamentales y libertades públicas consagrado en el texto Constitucional. De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente al alcance y contenido de la acusación para poder articular su defensa, produciéndose indefensión si de modo sorpresivo es blanco el acusado de imputaciones novedosas aparecidas cuando han precluido sus posibilidades de defensa'.

Corolario de esta doctrina son las reglas básicas que rigen el principio acusatorio y que deben ser respetadas por los órganos jurisdiccionales para no quebrantarlo: a) El juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación.

b) menos aún puede castigar infracciones por las que no se ha acusado.

c) Ni por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación.

d) La prohibición alcanza asimismo a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Pero dos son las excepciones a tales principios: a) El uso de la facultad concedido en el art. 733 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , de planteamiento de la tesis y de su asunción por cualquiera de las acusaciones.

b) Que el delito calificado por la acusación y el recogido en la sentencia sean homogéneos, en el sentido que todos los elementos del segundo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, es decir que en la condena no exista un elemento nuevo del que el condenado no haya podido defenderse (véanse sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1994 , 22 de diciembre de 1995 , 15 de marzo y 3 de abril de 1997 y 7 de octubre de 1998 , entre muchas más)'.

La efectividad del principio acusatorio exige la identidad del hecho punible (entre acusación y condena), de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por las acusaciones y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia; y en este caso se acusó de un delito -imprudencia grave- y la condena lo es por tal infracción penal. La sentencia no condena por delito más grave o distinto de la acusación, toda vez que lo hace por delito de imprudencia grave según las calificaciones contenidas en las conclusiones definitivas. En cualquier caso no consta que la parte recurrente ante el supuesto cambio de calificación o tipificación se acogiera en las conclusiones definitivas al trámite previsto en el art. 788.4 de la L.E.Cr . y solicitara aplazamiento de la sesión para su defensa, por lo que ninguna indefensión puede alegarse.

SEPTIMO. - Por todo lo dicho, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vidal contra la Sentencia nº 29/13 de fecha 11 de febrero de 2013 dictada en el Procedimiento Abreviado 130/2012 por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza , y confirmar la misma en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.