Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 43/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00055/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 43/2012

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Ejea de los Caballeros

Proc. Origen: Diligencias Previas 99/05

SENTENCIA NUM. 55/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticinco de noviembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 99 del año 2005, rollo nº 43 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción Número Dos de Ejea de los Caballeros, por delito de ESTAFA , contra el acusado Dimas , nacido en Almería el día NUM000 de 1985, con D.N.I. NUM001 , hijo de Landelino y de Coro , con domicilio en C/. DIRECCION000 nº NUM002 , Roldán, Torre Pac

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella interpuesta por la mercantil 'Alfalfas de Tauste S.L' se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Dos de Ejea de los Caballeros la presente causa, en la que fue acusado Dimas contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 21 de noviembre de 2013.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 del Código Penal . De este delito, el acusado Dimas responde en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Procediendo la imposición al acusado por el delito la pena de dos años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. El acusado, Dimas , deberá indemnizar a 'Alfalfas de Tauste S.L', en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 6.772,58 euros, que será incrementada con los correspondientes intereses legales en conformidad con el art. 516 de la L.E.C .



TERCERO. - La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal en relación con el art. 250.1.6º del mismo texto legal , siendo responsable, en concepto de autor, el acusado Dimas ; sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Procediendo imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la mercantil 'Alfalfas de Tauste, S.L.' n la cantidad de 6.772,58 euros. Además los intereses legales de las cantidades expresadas y las costas del procedimiento.



CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS En agosto de 2004 el acusado Dimas , mayor de edad y sin antecedentes penales, u otra persona no concretada, en nombre y representación de la sociedad 'Legumbres y Cereales Fuertes S.L.' se puso en contacto telefónicamente con la Mercantil 'Alfalfas de Tauste S.L.', con el fin de adquirir la primera 800 toneladas de alfalfa, para lo cual se enviaron dos camiones que cargaron la alfalfa en las instalaciones de 'Alfalfas de Tauste S.L.', entregándose en contraprestación dos talones para el pago de la misma por importe de 3.382,92 euros y 3.389,66 euros firmados por Dimas que resultaron impagados.

Según datos del Registro Mercantil Central la denominación 'Legumbres y Cereales Fuertes S.L.', figura reservada mediante certificación número NUM003 , expedida con fecha 4 de marzo de 2004 a favor de D. Dimas a solicitud del mismo -folio 23-.

Fundamentos

PRIMERO .- Habiéndose planteado como cuestión previa por la defensa del acusado la cuestión relativa a la prescripción de los hechos, la Sala entiende que la misma no concurre, pues aún tomando como referencia el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que acusa por un delito de estafa básica de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal , -cuya pena máxima a imponer es la de 3 años de prisión-, el tiempo de prescripción sería el de cinco años de acuerdo con el Código Penal vigente y el de tres años de acuerdo con el vigente cuando se cometieron los hechos -L.O. 15/2003 de 25 de noviembre, por el que se modifica la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal- no apareciendo en la causa penalización del procedimiento durante dicho plazo. Así los hechos ocurrieron a finales de agosto de 2004, interponiéndose querella contra el acusado el 4 de febrero de 2005 - admitida a trámite el 21 de febrero de 2005-, y constando diversas providencias de contenido sustancial en abril de 2005 -folio 30-, septiembre de 2005 -folio 46-, diciembre de 2005 -folio 87-, marzo 2006 -folio 64-, agosto de 2008 -auto de sobreseimiento- enero de 2010 -libertad provisional del imputado- escrito de acusación del Ministerio Fiscal en mayo de 2011 -folios 164 y 165- y celebración del Juicio Oral ante el Juzgado de lo Penal en junio de 2012 -folio 222-. La prescripción apareció pues interrumpida por todas las resoluciones citadas no transcurriendo el plazo de tres años sin actividad a que se refiere la legislación procesal.



SEGUNDO. - Entrando en el fondo de los escritos de acusación que califican los hechos denunciados como constitutivos de un delito de estafa, no ha quedado probado, a juicio de este Tribunal, el elemento típico del engaño idóneo antecedente del desplazamiento provisional, que las acusaciones construyen sobre la apariencia de solvencia por la entrega de dos cheques - folios 12 y 13- que resultaron impagados.

Para la apreciación del delito de estafa es necesario que exista una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad actúa dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/97, de 17 de noviembre ; 503/2000 de 28 de marzo ; 8 de junio de 2009 ). Reclama por tanto la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro, que en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( sentencia 47/2005 de 28 de enero ).

El engaño es por tanto elemento esencial de la estafa, sobre el que gravitan las restantes exigencias del tipo, que son las siguientes: a) un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; b) la acción engañosa debe preceder al momento del acto en virtud del cual se produce la disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del error, provocado por el engaño; c) que a consecuencia de ello el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero; y d) que el tipo subjetivo supone la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

Por otra parte, como dice la STS 478/2011, de 27 de mayo , 'ya señaló esta Sala en Sentencia 1435/2001 de 18 de julio , que el engaño es bastante cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( sentencias de 13 de enero de 1992 , 3 de julio de 1995 , 3 de abril de 1996 ). De este modo el criterio de valoración, -dice la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 -, viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan estas dos consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico e increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( sentencia 29 de marzo de 1990 ); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( sentencia de 4 de diciembre de 2000 )'.

Al respecto reiteramos la doctrina del Tribunal Supremo ( SsTS de 31 de marzo de 2009 y 19 de mayo de 2009 , entre otras), que excluye la estafa cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 ha analizado en el tipo penal de estafa el alcance de las distintas exigencias de la imputación objetiva, referentes a la necesidad de creación de un riesgo típicamente relevante y socialmente no permitido, y a la determinación del alcance de la protección de la norma como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho Penal. Y desde este punto de vista ha declarado que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.

La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza que puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitida a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico económico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, en este caso, con la sencilla comprobación de la solvencia del acusado a quien no se conocía de nada -según las propias declaraciones del querellante-, y del que solo le constaba que necesitaba alfalfa por el fax que supuestamente le remitió -folio 10-, pero en el que constaba una firma distinta da la de los dos cheques impagados y apreciable fácilmente, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

En este caso el engaño supuestamente desplegado por el acusado sería inidóneo y no bastante para configurar el tipo de estafa, ante la absoluta falta de control por parte de la entidad denunciante, pues, a nuestro juicio, se relajó en orden a la protección de su patrimonio, no observando sus deberes de autotutela primaria.

Así, una entidad de Lorca -Murcia- se pone en contacto con una de Tauste -Zaragoza- a través del teléfono sin que existiera previo conocimiento o relación de ningún tipo entre ellas, ni siquiera a través de intermediario, manifestando el representante de la primera -según la querellante- que quería comprar Alfalfa a la segunda -según el acusado él no habló nunca con la entidad de Tauste-, y procede a envíar aquella un fax -folio 10-, en el que se dice que se pongan en contacto para cuestiones económicas con un tal Ismael , -del que nada sabemos-, y con el que la querellante no parece que estableciera relación alguna en base a lo que obra en autos.

Después llegan a Tauste, según el querellante, dos camiones con sus respectivos conductores que cargan la Alfalfa y entregan dos talones, suponemos que un talón cada camionero o los dos el mismo, -folios 12 y 13-, cuya firma no se asemeja en nada a la de 'Legumbres y Cereales Fuertes' que obra en el fax antes citado -folio 10-. Luego ningún requerimiento, exigencia de pago o reclamación consta realizado por 'Alfalfas de Tauste' a 'Legumbres y Cereales Fuertes S.L.'. Pero es que, hay más, consta al folio 11 de los autos comunicación de 'Alfalfas Tauste' en la que se le dice al futuro comprador -'Legumbres y Cereales Fuertes S.L.'-, que se facturaba el último día de cada mes y que deberán presentar -al iniciarse la relación que era el caso- un aval bancario con la cantidad aproximada de facturación de un mes -eso el 23 de agosto de 2004-. Desconocemos el porqué no se exigió el aval bancario que era la norma, en estos casos de iniciación comercial, por parte de 'Alfalfas de Tauste', pareciéndonos extraña la explicación del representante de dicha entidad que dijo en el plenario que no exigieron el aval porque llamaron a su banco y le dijeron que no había ningún problema con 'Legumbres y Cereales Fuertes S.L.', para el cobro. Si no había ningún problema, dónde está la apariencia de solvencia del acusado que se afirma, y si se le dio una información incorrecta, con ella no debe pechar el acusado, pues fue ajena a él.

En resolución, esta Sala primeramente tiene las serias dudas de si quien hizo el encargo de la Alfalfa fue el acusado que entonces tenía 18 años, o su suegro, -según dice en prisión-, de porqué la querellante no exigió el aval bancario que exigía a todos que iniciaban una relación comercial -folio 11-, y el porqué no existe una reclamación con constancia documental de la cantidad adeudada después de la retirada de la alfalfa, siendo la firma de los dos cheques insuficiente, a nuestro juicio, para acreditar el delito de estafa denunciado.

En definitiva, no estimamos concurrente el engaño idóneo, lo que excluye la tipicidad de la conducta y nos lleva a absolver al acusado del delito continuado de estafa por el que venía acusado.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Dimas como responsable del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-