Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 2/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 2/2013

SENTENCIA Nº 168/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintidós de Mayo del dos mil trece.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente Causa Diligencias Previas nº 995/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº cinco de Zaragoza, por delito de estafa. Tal Causa ha dado lugar al Rollo nº 2/2013 de la presente Sala, contra el acusado Romualdo , nacido en Ejea de los Caballeros (Zaragoza), el día NUM000 -1966, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Fernando y de Carmen, cuyo estado civil e instrucción no constan, empleado de Banca, s

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de Querella Criminal, interpuesta por el Procurador D. Fernando Gutierrez Andreu, en nombre y representación de Dª Estibaliz , se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, la presente Causa Diligencias Previas nº 995/2011, en las que el querellado Romualdo , fue acusado sólo por la acusadora particular, y no por el Ministerio Fiscal, como autor de un delito de estafa.

La Sociedad Mercantil 'Caixa del Penedes S.L.' fue acusada como responsable civil subsidiaria también solo por la acusadora particular Dª Estibaliz , aunque no por el Ministerio Fiscal.

El Sr. Juez de Instrucción nº 5 de Zaragoza decretó la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal que correspondiera 'por Reparto' y contra la responsable civil subsidiaria 'Banco Mare Nostrum S.A.' (anteriormente denominada 'Caixa D'Estalvis del Penedes S.L.') al haberse subrogado 'Banco Mare Nostrum S.A.' en la situación procesal que ostentaba 'La Caixa D'Estalvis del Penedes S.L.'.

Esa apertura del juicio oral la hizo el Sr. Juez de Instrucción nº 5 de Zaragoza, mediante su Auto de fecha 23 de Enero del 2012 .

En ese mismo Auto de fecha 23-1-2012 , el Sr. Juez de Instrucción nº 5 de Zaragoza, ordenó dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal por término de tres días, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 783-1º, párrafo segundo de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues el Ministerio Fiscal había pedido el Sobreseimiento Provisional de la causa pero no había renunciado a formular Escrito de Acusación.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 17-2-2012, manifestó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, y que por tanto procedía la libre Absolución del acusado penalmente Romualdo y, por tanto también de la responsable civil subsidiaria 'Banco Mare Nostrum S.A.'.

La Defensa conjunta del acusado Romualdo y de la Sociedad Mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.', acusada como responsable civil subsidiaria, presentó su Escrito de Conclusiones Provisionales, con fecha 22-3-2012, en el que se adhería a la petición del Ministerio fiscal, y solicitaba la libre absolución de su patrocinado Romualdo , acusado de un delito de estafa y también, lógicamente, pidió la absolución como responsable civil subsidiaria de la Sociedad Mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.' (anteriormente Caixa D'Estalvis del Penedes).



SEGUNDO .- Seguidamente y de forma inmediata, la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, dictó 'Diligencia de Ordenación' de fecha 22-3-2012, en la que acordó remitir la causa al Juzgado de lo Penal, al que le correspondiera 'por reparto' el conocimiento de esta causa.

Le correspondió por Reparto el Enjuiciamiento, conocimiento y Fallo de la presente Causa al Juzgado de lo Penal nº 8 de Zaragoza, al que le fue remitida la Causa Diligencias Previas nº 995/2011.

El Sr. Juez de lo Penal nº 8 de Zaragoza, elevó Exposición razonada en la que sostenía, a la vista del Escrito de Conclusiones de la Acusación particular, que la competencia para el Enjuiciamiento, Conocimiento y Fallo de la presente Causa, correspondía a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, en vez de a los Juzgados de lo Penal de Zaragoza.

Esa cuestión de competencia fue resuelta por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, mediante Auto de fecha 20-6-2012, en el que tal Sección 3 ª inadmitía la competencia para el Enjuiciamiento, Conocimiento y Fallo de la citada Causa (Diligencias Previas nº 995/2011) y en consecuencia ordenaba remitir tales Diligencias Previas al Juzgado de lo Penal nº ocho de Zaragoza, para el Enjuiciamiento, Conocimiento y Fallo de la citada Causa.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, interpuso Recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional contra ese Auto de fecha 20-6-2012, dictado por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza .

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, con fecha 20-12-2012, dictó Sentencia nº 1.051/2012 , en la que estimó el Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 20-6-2012, que había dictado la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Zaragoza , y declaraba expresamente que la competencia para el Enjuiciamiento, Conocimiento y Fallo de las Diligencias Previas 995/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza (luego Procedimiento Abreviado 120/2012 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Zaragoza) por delito de Estafa, correspondía a la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Ante esta Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, la Secretaria de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, libró oficio de fecha 10-1-2013, remitiendo tales Diligencias Previas 995/2011, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, a la Sección de Registro y Reparto de la Presidencia de esta Audiencia Provincial de Zaragoza.

En tal Sección de Registro y Reparto fue turnada el día 10 de Enero del 2013 la expresada Causa a esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza.



CUARTO.- Con fecha 14 de Enero del 2013, la Secretaria de esta Sección Sexta, dictó 'Diligencia de Ordenación' en la que acordó lo siguiente: 1º.- Tener por recibidas las Diligencias Previas 995/2011, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, el día 14-1-2013.

2º.- Incoar el Rollo de Sala nº 2/2013.

3º.- Designar Ponente, conforme al turno establecido al Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta Sección Sexta, al que le pasó la causa para el examen de las pruebas solicitadas por las partes.

Esta Sala dictó auto de fecha 11-2-2013 , en el que admitió todas las pruebas propuestas, tanto por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, como por la Defensa del acusado.

Con igual fecha, 11-2-2013, la Secretaria de esta Sección 6ª señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 9 de Abril del presente año 2013 a las 12 horas, el cual se celebró el día y la hora antecitada, sin incidencias.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, mantuvo que los hechos imputados al acusado Romualdo , no eran constitutivos de infracción penal alguna y por ello procedía la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y por tanto también procedía la absolución de la mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.' de la acusación de responsabilidad civil subsidiaria.

La Acusación particular de Dª Estibaliz , en sus Conclusiones Definitivas, mantuvo sus Conclusiones Provisionales, elevándolas a Definitivas, esto es, que el acusado Romualdo , era autor responsable de un delito de estafa agravada, tipificada en los artículos 248 y 250-2 º, 4 º, 5 º y 6º, del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y pidió para el mismo que fuera condenado a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de doce meses (360 días-multa) a razón de 12 euros por cada día-multa.

También pidió la Acusación particular que el acusado Romualdo fuera condenado al pago de las costas del juicio, por expreso mandato legal, incluyendo las costas de la Acusación particular.

Finalmente pidió la Acusación particular que el acusado Romualdo , fuera condenado a indemnizar a Dª Estibaliz , con la cantidad de 145.326'08 euros, mas los intereses legales correspondientes.

Esa cantidad total de 145.645'08 euros salía del siguiente desglose: a) Tesorería de la Seguridad Social: 111.645'98 euros, minorando 20.000 euros = 91.645'91.

b) Préstamo personal de 36.000 euros, descontando deuda de 16.079'83 euros = 19.920'27 euros.

c) I.V.A. = 33.760 euros.

De esa cantidad total de 145.645'08 euros e intereses legales, pidió expresamente la Acusación particular que fuera condenada a pagarlos, como responsable civil subsidiaria la Sociedad Mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.' (antes Caixa D'Estalvis del Penedes S.L.') y la mercantil Rentespaís Penedes S.L.

La Defensa conjunta del acusado Romualdo y de la Sociedad Mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.' (antes 'Caixa D'Estalvis del Penedes S.L.'), en el Acto del juicio oral, elevó sus Conclusiones Provisionales a Definitivas y por tanto sostuvo que los hechos atribuidos a su patrocinado Romualdo , no eran constitutivos de delito alguno, por lo que procedía absolver 'tanto' a su patrocinado Romualdo de la acusación por delito de estafa que le imputaba la Acusación particular, 'como' a su también patrocinada Sociedad Mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.' de la responsabilidad civil subsidiaria que le exigía la Acusación particular.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Dª Estibaliz era en el año 2007 la administradora única de la Sociedad Mercantil 'Araprotecciones S.L.'.

En esa condición de administradora única de 'Araprotecciones S.L.', Dª Estibaliz suscribió un contrato de préstamo el día 31-1-2007, con garantía hipotecaria ante el Notario de Zaragoza D. Jose-María Navarro Viñuales.

En tal contrato era prestamista la 'CAIXA D'Estalvis del Penedes', a partir del día 22-12-2010 denominada 'Banco Mare Nostrum S.A.'.

En nombre de la entonces 'Caixa D'Estalvis del Penedés, actuaba como apoderado y representante D. Romualdo , director de la Sucursal de La Caixa en la Avda. Navarra.

Dª Estibaliz era avalista del préstamo en su propio nombre y derecho, y en nombre y representación de la prestataria Sociedad Mercantil 'Araprotecciones S.L.', de la que era administradora única.

La cantidad prestada por la CAIXA D'Estalvis del Penedes a la Sociedad Mercantil 'Araprotecciones S.L.' fue de 200.000 euros, mediante ingreso de esos 200.000 euros en cuenta disponible en la propia entidad.

Tanto 'Araprotecciones S.L.' como Dª Estibaliz se comprometían con carácter solidario a reintegrar el capital del préstamo en el plazo de 20 años, mediante el pago de 240 cuotas mensuales constantes de 1.330,98 euros cada una de ellas, comprensivas del capital e intereses, y venciendo la 1ª cuota mensual el último día de Febrero del 2007, y las siguientes en el último día de cada mes hasta la última cuota (la 240), que se liquidaría el día 31 de Enero del año 2.027.

Las cuotas serían abonadas por la prestataria mediante los correspondientes adeudos en la cuenta de depósito aperturada a tal fin en la CAIXA D'Estalvis del Penedes, de la que sea titular la prestataria y que al efecto sea designada por la misma.

En el caso de que a la fecha del vencimiento de cualquiera de dichas cuotas no existiera en la cuenta designada saldo suficiente para efectuar el adeudo correspondiente, 'la CAIXA del Penedes' podrá adeudar el importe de la cuota mensual vencida, en cualquier otra cuenta de la que fuera titular la prestataria, a solas ó con terceros, de forma conjunta o indistinta.

Como garantía de la devolución del citado préstamo con garantía hipotecaria, en la Escritura pública hecha el día 31-1- 2007, ante el Notario de Zaragoza D. José-María Navarro Viñuales, se constituía en la misma hipoteca a favor de la CAIXA del Penedes sobre un local comercial de 246 metros cuadrados, sito en la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, local comercial que era propiedad de la sociedad mercantil 'Araprotecciones S.L.'.

Ese local comercial estaba libre de arrendatarios y había sido valorado por la Sociedad de Tasación 'TINSA' con arreglo a la normativa del Mercado hipotecario, en la cantidad de 290.690 euros, cantidad de tasación expresamente aceptada por los otorgantes de la Escritura pública de 31-1-2007, esto es CAIXA PENEDES S.L. y Dª Estibaliz , en su propio nombre y derecho y en representación de la Sociedad Mercantil 'Araprotecciones S.L.

De forma simultánea y con la misma fecha, 31-1-2007 Araprotecciones S.L. obtuvo de la CAIXA del Penedes S.L., un préstamo por valor de 30.000 euros, siendo fiadora Dª Estibaliz , representante y administradora única de 'Araprotecciones S.L.'.

Este préstamo resultó totalmente impagado por Araprotecciones S.L.



SEGUNDO.- Ante la imposibilidad de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo hipotecario por parte de la sociedad mercantil 'Araprotecciones S.L.' a causa de una derivación de responsabilidades a que fue sometida esta sociedad mercantil por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social (T.G.S.S.), la administradora única de 'Araprotecciones S.L.', esto es Dª Estibaliz , entabló negociaciones con 'La CAIXA del Penedes', para lograr una solución satisfactoria para ambas partes, pues la T.G.S.S. había efectuado dos anotaciones de embargos sobre el local comercial de la calle Biarritz por un valor de 111.645,98 euros, y existía otro embargo por valor de 16.000 euros a favor de la sociedad mercantil COTESAK S.L., además de la hipoteca a favor de la propia CAIXA PENEDES para garantizar la devolución del préstamo de 200.000 euros de fecha 31-1-2007.

La solución pactada se plasmó en una nueva Escritura pública de fecha 26-6-2009, en la que la sociedad mercantil 'Araprotecciones S.L.' vendía y transmitía el pleno dominio del local comercial sito en la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, con una superficie construida de 246 metros cuadrados y una superficie útil de 173 metros cuadrados (local comercial numero cuatro-A, cinco-A).

El precio de la venta era la cantidad de 211.000 euros, cantidad que la compradora 'Rentes País Penedes S.L.', como sociedad instrumental de la 'CAIXA Penedes S.L.', retenía en su poder para atender en el plazo mas breve posible al pago del capital pendiente del préstamo hipotecario de 200.000 euros pactado el día 31-1-2007 por CAIXA Penedes S.L. a favor de 'Araprotecciones S.L.'.

El importe de IVA de esta operación de venta ascendió a la cantidad de 33.760 euros, que fue abonado por La CAIXA del Penedés S.L., el día 31-7-2009, e ingresado en la cuenta corriente de la Sociedad Mercantil 'Araprotecciones S.L.', cuenta corriente que estaba también en la Sucursal de La CAIXA del Penedés en el nº 61 de la Avenida de Navarra de esta ciudad de Zaragoza.

En la Escritura Pública de venta y adjudicación de pago de fecha 26-6-2009, obra una 'Diligencia de Rectificación' de igual fecha, en la que la parte vendedora ('Araprotecciones S.L., representada por Dª Estibaliz '), manifestó que renunciaba expresamente a la exención en el Impuesto del Valor Añadido, I.V.A., por ser la parte compradora un sujeto pasivo del I.V.A., que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial, y tener derecho a la deducción del impuesto soportado.

En consecuencia la parte vendedora (Araprotecciones S.L.) hace constar que ha recibido de la compradora, para hacer efectivo en su día el ingreso de dicho impuesto, el 16% del precio total de la venta (33.760 euros).

En la Estipulación cuarta de la Escritura Pública de venta y adjudicación en pago, de fecha 26-6-2009, la parte compradora asumía el pago de todos los gastos notariales, registrales, fiscales y de cualquier otra naturaleza que de esa escritura se llegaran a derivar en la totalidad de sus conceptos. (sic).

También retenía esos 211.000 euros 'Rentes País Penedes S.L.' para atender las cuotas impagadas del préstamo de 200.000 euros, y los intereses de demora de las cuotas impagadas de ese préstamo hipotecario de 200.000 euros de fecha 31- 1-2007.

En la Escritura pública de venta de fecha 26-6-2009, Dª Estibaliz , como administradora única de la sociedad mercantil 'Araprotecciones S.L.' vendía el local comercial, sito en la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, a 'Rentespais Penedes S.L.' por la cantidad total de 211.000 euros, libre de arrendamientos, aunque con una hipoteca y unos gravámenes, que especificaba uno por uno, y sabiéndolos la mercantil compradora 'Rentespaís S.L.' compraba y adquiría el expresado local comercial.

Esas cargas eran las siguientes tal y como se expresan en dicha Escritura pública.

1ª.- Hipoteca a favor de la propia entidad 'Caixa D'Estalvis del Penedes', en garantía de un préstamo de 200.000 euros.

2ª Anotación de embargo A por reclamación de 53.589,53 euros de principal, a favor de la Tesorería de la Seguridad Social + 10.717,92 euros de recargo + 7.477,56 euros de intereses + 2.153,33 euros de costas.

Tal anotación de embargo a favor de la Tesorería de la Seguridad Social se realizó el día 16-4-2008.

3ª.- Anotación de Embargo B, por reclamación de 12.393,72 euros de principal + 3.358,99 euros de recargo + + 605,05 euros de intereses + 1.575 euros en concepto de costas e intereses.

Esta Anotación de embargo B, era también a favor de la Tesorería de la Seguridad Social y se realizó el día 17-2-2009.

4ª.- Pendiente de despacho un Mandamiento de Embargo de fecha 10-6-2009, librado por la Tesorería General de la Seguridad Social (URE- nº 1) por importe de 14.095,83 euros de principal + 2.819,17 euros de recargo + 917,75 euros de intereses, por lo que el Registrador de la Propiedad ordenó la ampliación del Embargo B, que grava el local comercial nº 11/28.062 de la calle Biarritz nº 3 por un total de 17.932,76 euros, por lo que la Anotación de Embargo B es por la cantidad total de 37.646,30 euros.

También existía otro Mandamiento de Embargo de fecha 16-6-2009, del Juzgado de 1ª instancia nº 11 de Zaragoza en Ejecución de Títulos Judiciales nº 545/2009, seguido a instancia de Cotesack S.L., contra Araprotecciones S.L. en reclamación de 16.014,29 euros de principal + 1.204, 15 euros de intereses + 3.000 euros para costas.

En tal Mandamiento el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 11 de Zaragoza ordenaba la Anotación de Embargo sobre el local comercial sito en la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, propiedad de 'Araprotecciones S.L.'

TERCERO.- Quedaba pues la sociedad instrumental 'Rentespaís Penedes S.L.' dueña absoluta de local comercial de la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, con la hipoteca y los embargos que sobre tal local pesaban: La mercantil 'CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L.' al retener el total del precio de la venta (211.000 euros) se comprometía a atender, en el plazo mas breve posible el préstamo por ella misma otorgado el día 31 de Enero del 2007, a la mercantil 'Araprotecciones S.L.', representada por Dª Estibaliz y a la propia Dª Estibaliz .

En tal contrato de fecha 21-6-2009, la Caixa D'Estalvis del Penedes S.L., nada manifestaba de asumir 'a su costa'el pago y levantamiento de las Anotaciones de Embargo A y B a favor de la Tesorería de la Seguridad Social, sino que únicamente asumía la satisfacción del débito hipotecario de 200.000 euros que la propia CAIXA Penedés había otorgado el día 31-1-2007 en Escritura Pública a Dª Estibaliz y a 'Araprotecciones S.L.'.

La Anotación de Embargo A, era por un principal de 53.584,53 euros + 10.717,92 de recargo + 7.477,56 euros de intereses + 2.155,33 euros de costas.

La Anotación de Embargo B, a favor de la Tesorería de la Seguridad Social era por un total de 37.646,30 euros.

Con fecha 31-7-2009 'La CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L.' otorgó a Dª Estibaliz un préstamo personal por importe de 36.000 euros, para que ésta señora pudiera afrontar el pago de los 30.000 euros del primer préstamo impagado de 31-1-2007 y los tres embargos existentes sobre el local comercial de la calle Biarritz, dos a favor de la Tesorería de la Seguridad Social y el 3º a favor de Cotesack S.L., que constaban en la Escritura Pública de Venta de fecha 26-6-2009 (Esos embargos iban a ser renegociados por el acusado).

Ese préstamo personal por valor de 36.000 euros, tenía su primer plazo de pago el día 31-8-2009 y su último plazo de pago el día 31-8-2012.

Todos los plazos eran por un importe de 570,11 euros mensuales.

En ese contrato de préstamo personal de fecha 31-7-2009 actuó el acusado Romualdo , Director de la Sucursal bancaria nº 614 de la Caixa del Penedés, sita en esta ciudad de Zaragoza, en el nº 61 de la Avenida de Navarra, como apoderado de La 'CAIXA D'Estalvis del Penedés S.L.', que era la prestamista.

La prestataria era Dª Estibaliz como persona individual.



CUARTO.- En esa misma fecha, 31-7-2009, le fue abonada esa cantidad de 36.000 euros a Dª Estibaliz , ingresándole LA CAIXA D' Estalvis del Penedes esos 36.000 euros en su cuenta personal de la CAIXA.

Esa cantidad de 36.000 euros había quedado reducida a 35.100 euros, al descontarle La CAIXA 540 euros por comisión de apertura y otros 360 euros por 'comisión de estudio'.

Con permiso expreso y acuerdo expreso por escrito de Dª Estibaliz , se transfirió esa cantidad de 35.100 euros a la cuenta corriente de la mercantil 'Araprotecciones S.L.' que también estaba en la misma sucursal de 'LA CAIXA D'Estalvis del Penedes', detrayendo finalmente esa cantidad LA CAIXA con permiso de Dª Estibaliz para afrontar el pago de los dos Embargos de la Tesorería de la Seguridad Social, que inicialmente ascendían a la cantidad de 111.582 euros y que convenientemente negociados por el acusado Romualdo con el Departamento de Recuperaciones de dicha Tesorería de la Seguridad Social, tal deuda de 111.582 euros quedó reducida a 20.000 euros solamente.

El acusado también 'renegoció' el préstamo hipotecario por importe de 16.000 euros, con la acreedora COTESAK S.L., dejando reducida esa deuda a solo 6.000 euros, que también pagó el acusado Romualdo con ese préstamo personal de Dª Estibaliz .

El acusado Romualdo , asimismo, empleó los 33.760 euros correspondientes al I.V.A. de la Escritura Pública de fecha 26-6-2009, abonados por LA CAIXA del Penedés S.L., en la cuenta corriente de 'Araprotecciones S.L.', en la La CAIXA, para su ingreso en la Hacienda Pública, tal y como había acordado con Dª Estibaliz en la Estipulación Cuarta de la Escritura Pública de Venta y adjudicación en pago de fecha 26-6-2009.

La cantidad total ingresada en la cuenta corriente de 'Araprotecciones S.L.', fue la suma de los 35.100 euros del 2º préstamo personal otorgado a Dª Estibaliz , el día 31-7-2009 + 33.760 euros del I.V.A., de la venta y adjudicación en pago abonado por La CAIXA.

Con esa suma total de 68.860 euros, el acusado pagó 20.000 euros a la Tesorería de la Seguridad Social, consiguiendo el levantamiento de las dos anotaciones de Embargo.

También pagó 6.000 euros la Sociedad Mercantil Cotesack, motivando la cancelación de la Anotación de embargo.

Pagó igualmente 33.760 euros a la Hacienda Pública (sin perjuicio de su posterior devolución).

El resto existente (9.100.- euros) lo aplicó el acusado a pagar 11.452,04 euros de cuotas pendientes del préstamo otorgado a la mercantil Araprotecciones S.L., representada por Dª Estibaliz el día 31-1-2007, préstamo de 30.000 euros del que debía Dª Estibaliz 11.452,04 euros por cuotas pendientes + 16.079 euros del principal, quedando aún sin abonar 24.628,98 euros a LA CAIXA del Penedés.

Ante el impago del prestamo de 200.000 euros, con garantía hipotecaria obrante en la Escritura pública de fecha 31- 2007, la Asesoría Jurídica de 'Caixa Penedes S.L.', inició la Ejecución de dicha Hipoteca dando lugar al Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1.103/2009, del Juzgado de 1ª Instancia 3 de Zaragoza, mientras se entablaban las negociaciones personales entre Romualdo y Dª Estibaliz , que terminaron en el acuerdo que se plasmó en la Escritura Pública de fecha 26-6-2009, constituyendo una auténtica dación en pago del local comercial de la calle Biarritz.

Personada en forma Dª Estibaliz , en ese Procedimiento de Ejecución nº 1.103/2009, alegó la excepción de pago y aportó copia de la Escritura de fecha 26-6-2009, por lo que CAIXA Penedes S.L. desistió del Procedimiento de Ejecución hipotecaria entablado por la Asesoría Jurídica de CAIXA Penedes, que al presentar tal Demanda de Ejecución desconocía la marcha de las negociaciones entre Dª Estibaliz y D. Romualdo , y que estaban a punto de fructificar en el acuerdo obrante en la Escritura Pública de fecha 26-6-2009.



QUINTO.- Ante el impago por Dª Estibaliz del préstamo personal que había contratado con LA CAIXA D'Estalvis del Penedes, el día 31-7-2009, la CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L. le remitió un Burofax a Dª Estibaliz , el día 28-10-2010, reclamándole anticipadamente el pago del préstamo y los intereses devengados que ascendian a la suma total de 39.645,31 euros (36.000 de capital + 3.645,31 euros de intereses).

Finalmente, al no atender Dª Estibaliz a este requerimiento personal, la Sociedad mercantil LA CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L., interpuso el día 29-10-2010, Demanda de Ejecución contra Dª Estibaliz , por impago de la póliza del préstamo personal de 36.000 euros, contratada por esta señora con la CAIXA del Penedes el 31-7-2009, dando lugar al Procedimiento de Ejecución nº 1.347/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza.

La Sra. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza, dictó Auto con fecha 24-11-2010 , despachando ejecución contra Dª Estibaliz , por 39.645,31 euros de principal + 11.893 euros para intereses y costas.

Fue planteada oposición por la representación procesal de Dª Estibaliz , a la ejecución despachada por dicho Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza 'a instancia' de La 'CAIXA Del Penedes S.L., alegando Dª Estibaliz la falta de legitimación activa de la Caixa por no haberle hecho efectiva nunca la entrega de la cantidad de 36.000 euros, correspondientes a la Póliza de préstamo que se ejecutaba, de fecha 31-7-2009.

La Sra. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza, respondió con un Auto de fecha 22-2-2011 , en el que desestimaba la oposición planteada por la representación procesal de Dª Estibaliz , contra La CAIXA D'Estalvis del Penedés S.L., y declaraba procedente que la ejecución siguiera adelante por la cantidad que se había despachado y simultáneamente alzaba la Suspensión acordada en su día e imponía las costas a la ejecutada Estibaliz .



SEXTO.- El acusado Romualdo , trabajaba en la fecha de todos los hechos descritos, como Director de la Agencia Urbana nº 614 de la CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L., sita en la Avenida de Navarra nº 61 de esta ciudad de Zaragoza, habiendo intervenido como tal Director y apoderado de La CAIXA D'Estalvis del Penedes en todas las tramitaciones y en todos los contratos que con esta entidad realizó Dª Estibaliz , desde la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 31-1-2007, y el préstamo de 30.000 euros para Araprotecciones S.L. de 31-1-07, pasando por el préstamo personal de 36.000 euros firmado por Dª Estibaliz el día 31-7-2009, hasta transferir esos 36.000 euros a la cuenta corriente de Araprotecciones S.L. en La CAIXA Penedes, con el permiso y el acuerdo de Dª Estibaliz .

El préstamo de 200.000 euros, de fecha 31-1-2007 quedó totalmente zanjado y cancelado con la Escritura pública de venta con retención del precio de 211.000 euros, de fecha 26-6-2009, y así consta en el Expositivo tercero de esta Escritura Pública.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se dan como probados no son constitutivos de delito alguno, atribuibles al acusado Romualdo , y por tanto menos aún son constitutivos del delito de estafa agravada, por el que viene acusado por la Acusación particular de Dª Estibaliz , en sus Conclusiones Definitivas, emitidas en el Acto del juicio oral.

Nada hay que decir del Ministerio Fiscal, pues en el Acto del juicio oral solicitó la Libre Absolución del acusado, coherentemente con sus Conclusiones Provisionales.

En cuanto a la 1ª Escritura pública de Préstamo de 200.000 euros, con garantía hipotecaria, de fecha 31-1-2007, nada hay que decir, ya que ese préstamo impagado a los pocos meses por Dª Estibaliz , quedó compensado y totalmente cancelado mediante la Escritura pública de fecha 26-6-2009, en la que 'la parte compradora' (Caixa del Penedes S.L.') retenía totalmente el precio de venta (211.000 euros), para aplicarlo a satisfacer el préstamo, de 200.000 euros, cuotas impagadas e intereses de demora, con garantía hipotecaria otorgada a la mercantil Araprotecciones S.L., representada por Dª Estibaliz , préstamo que quedaba así cancelado (Expositivo tercero de la Escritura Pública de 26-6-2009).

En esta Escritura Pública de venta y adjudicación en pago a LA CAIXA del Penedés, de fecha 26-6-2009, consta expresamente que esta entidad crediticia asumía solo el coste y cancelación del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31- 1-2007, pero de ninguna manera afrontaba cancelar a su costa las dos Anotaciones de embargo de la Tesorería de la Seguridad Social y el embargo de la mercantil 'Cotesack S.L.'.

No se entiende pues donde está aquí el engaño, nuclear en el delito de Estafa, y que se pida una responsabilidad civil 'ex delito' de 91.645,91 euros.

Se imputa también delito de estafa por la Acusación particular de Dª Estibaliz al acusado por la transferencia de los 35.100 euros del préstamo personal, otorgado a Dª Estibaliz , por la CAIXA D'Estalvis del Penedes, en póliza de fecha 31-7-2009.

Esa transferencia desde la cuenta corriente personal que Dª Estibaliz tenía en la sucursal nº 614 de La CAIXA D'Estalvis del Penedes a la cuenta corriente en la misma sucursal de la sociedad mercantil 'Araprotecciones S.L.', de la que era administradora única la citada Dª Estibaliz , fue autorizada expresamente y por escrito por Dª Estibaliz , pues así obra en el documento nº 1 de los aportados por la CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L.', con fecha 26-4-2011, en cumplimiento de lo ordenado por el Sr. Juez de Instrucción nº 5 de Zaragoza, en su Providencia de fecha 16-3-2011.

La firma de Dª Estibaliz obra clara y patente en ese documento nº 1 que constituye el folio 249 de la causa.

La documentación aportada por la CAIXA D'Estalvis del Penedes acredita que ese traspaso entre cuentas fue autorizado expresamente por Dª Estibaliz , y también acredita como usó el acusado esos 35.100 euros para liquidar dos deudas de 'Araprotecciones S.L.' con la Tesorería de la Seguridad Social, que habían motivado dos anotaciones de embargo de dicha Tesorería sobre el local comercial de la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, local que era entonces propiedad de 'Araprotecciones S.L.'.

También se emplearon esos 35.100 euros en cancelar otro embargo por importe de 16.000 euros, a favor de la mercantil Cotesack S.L. y también para liquidar parte del primer préstamo no hipotecario de 30.000 euros, también impagado, obtenido por Araprotecciones S.L. de la CAIXA Penedes S.L., con fecha 31-1-2007, préstamo de 30.000 euros, del que era fiadora Dª Estibaliz y simultáneo al préstamo hipotecario concedido a la mercantil 'Araprotecciones S.L.', administrada por Dª Estibaliz , con igual fecha, 31-1-2007.

Ese primer préstamo por valor de 30.000 euros, otorgado el 31-1-2007 por La CAIXA del Penedés S.L., a favor de 'Araprotecciones S.L.', representada por Dª Estibaliz , aparece probado por la documentación aportada por el acusado en fase sumarial, desde el folio 267 hasta el folio 402.

En concreto ese primer préstamo de 30.000 euros está documentado de forma indiscutible en los folios 327 a 335, inclusive con la Póliza de ese préstamo intervenido por el Notario de Zaragoza D. Jose-María Navarro Viñuales.

Este primer préstamo fue impagado por 'Araprotecciones S.L.' y por la fiadora Dª Estibaliz y por eso, como salida para ambas, fue sustituido tal préstamo y refinanciado con el 2º préstamo personal para Dª Estibaliz , el día 31-7-2009, de 36.000 euros.



SEGUNDO.- Esos acuerdos suscritos por Dª Estibaliz quedan evidentes y al descubierto con su firma personal obrante en el documento de autorización de traspaso entre cuentas, que constituye el folio 249 de la causa.

Ese acuerdo pactado entre Dª Estibaliz y el acusado Romualdo , es lo único que explica que 'La Caixa D'Estalvis del Penedes S.L.' aceptara como pago, del impagado préstamo hipotecario de 200.000 euros concedido el día 31-1-2007 a 'Araprotecciones S.L.', la adjudicación en venta sin entrega del precio de 211.000 euros de un local de negocio que aun siendo valioso estaba gravado con una hipoteca que garantizaba el primer préstamo de 200.000 euros y con dos Anotaciones de embargo a favor de la Tesorería de la Seguridad Social, por una deuda total de 111.645 euros.

En consecuencia, es lógico que de ese préstamo personal de 36.000 euros, de fecha 31-7-2009, a favor de Dª Estibaliz , esta señora no llegara a tener en su poder ni un solo euro, pero es porque ella misma autorizó que se aplicara ese dinero a las deudas de la Sociedad 'Araprotecciones S.L.', de la que ella era 'Administradora única'.

En consecuencia, la interposición por 'La CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L.' de una Demanda de Ejecución, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza, supone el legítimo ejercicio de una acción procesal en defensa de un derecho patrimonial de LA CAIXA D'Estalvis del Penedes.

Ese Procedimiento de Ejecución nº 1.347/2010, sería una Demanda de Juicio Ejecutivo, en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, y hoy en día, con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye tal Demanda la ejecución de un título extrajudicial que lleva aparejada Ejecución ( artículo 517-5º de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No hay engaño alguno a la señora Juez de 1ª Instancia nº 4, en perjuicio de Dª Estibaliz .

Tampoco supuso delito de estafa procesal la Demanda de Ejecución Hipotecaria nº 1.103/2009, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zaragoza, que formuló CAIXA Penedes S.L. contra 'Araprotecciones S.L.', pues se trató de una mera desconexión entre la Asesoría Jurídica de CAIXA Penedes S.L. y el acusado Romualdo en el tramo final de las negociaciones entre ésta y Dª Estibaliz Por todo lo expuesto, procede la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

También procede la absolución de la entidad acusada como Responsable Civil subsidiaria. ('La Caixa D'Estalvis del Penedés S.L.', ahora Banco 'Mare Nostrum S.A.' y 'Rentespaís Penedes S.L.').

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, y en virtud de los poderes conferidos a este Tribunal por los artículos 24-2 º, 117 , 118 y 120 de la vigente Constitución española de 1.978, así como por los artículos 142 , 741 y 742 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , emitimos el siguiente,

Fallo

Ante esta Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, la Secretaria de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, libró oficio de fecha 10-1-2013, remitiendo tales Diligencias Previas 995/2011, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, a la Sección de Registro y Reparto de la Presidencia de esta Audiencia Provincial de Zaragoza.

En tal Sección de Registro y Reparto fue turnada el día 10 de Enero del 2013 la expresada Causa a esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza.



CUARTO.- Con fecha 14 de Enero del 2013, la Secretaria de esta Sección Sexta, dictó 'Diligencia de Ordenación' en la que acordó lo siguiente: 1º.- Tener por recibidas las Diligencias Previas 995/2011, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, el día 14-1-2013.

2º.- Incoar el Rollo de Sala nº 2/2013.

3º.- Designar Ponente, conforme al turno establecido al Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI, Magistrado de esta Sección Sexta, al que le pasó la causa para el examen de las pruebas solicitadas por las partes.

Esta Sala dictó auto de fecha 11-2-2013 , en el que admitió todas las pruebas propuestas, tanto por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, como por la Defensa del acusado.

Con igual fecha, 11-2-2013, la Secretaria de esta Sección 6ª señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 9 de Abril del presente año 2013 a las 12 horas, el cual se celebró el día y la hora antecitada, sin incidencias.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, mantuvo que los hechos imputados al acusado Romualdo , no eran constitutivos de infracción penal alguna y por ello procedía la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y por tanto también procedía la absolución de la mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.' de la acusación de responsabilidad civil subsidiaria.

La Acusación particular de Dª Estibaliz , en sus Conclusiones Definitivas, mantuvo sus Conclusiones Provisionales, elevándolas a Definitivas, esto es, que el acusado Romualdo , era autor responsable de un delito de estafa agravada, tipificada en los artículos 248 y 250-2 º, 4 º, 5 º y 6º, del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y pidió para el mismo que fuera condenado a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de doce meses (360 días-multa) a razón de 12 euros por cada día-multa.

También pidió la Acusación particular que el acusado Romualdo fuera condenado al pago de las costas del juicio, por expreso mandato legal, incluyendo las costas de la Acusación particular.

Finalmente pidió la Acusación particular que el acusado Romualdo , fuera condenado a indemnizar a Dª Estibaliz , con la cantidad de 145.326'08 euros, mas los intereses legales correspondientes.

Esa cantidad total de 145.645'08 euros salía del siguiente desglose: a) Tesorería de la Seguridad Social: 111.645'98 euros, minorando 20.000 euros = 91.645'91.

b) Préstamo personal de 36.000 euros, descontando deuda de 16.079'83 euros = 19.920'27 euros.

c) I.V.A. = 33.760 euros.

De esa cantidad total de 145.645'08 euros e intereses legales, pidió expresamente la Acusación particular que fuera condenada a pagarlos, como responsable civil subsidiaria la Sociedad Mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.' (antes Caixa D'Estalvis del Penedes S.L.') y la mercantil Rentespaís Penedes S.L.

La Defensa conjunta del acusado Romualdo y de la Sociedad Mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.' (antes 'Caixa D'Estalvis del Penedes S.L.'), en el Acto del juicio oral, elevó sus Conclusiones Provisionales a Definitivas y por tanto sostuvo que los hechos atribuidos a su patrocinado Romualdo , no eran constitutivos de delito alguno, por lo que procedía absolver 'tanto' a su patrocinado Romualdo de la acusación por delito de estafa que le imputaba la Acusación particular, 'como' a su también patrocinada Sociedad Mercantil 'Banco Mare Nostrum S.A.' de la responsabilidad civil subsidiaria que le exigía la Acusación particular.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Dª Estibaliz era en el año 2007 la administradora única de la Sociedad Mercantil 'Araprotecciones S.L.'.

En esa condición de administradora única de 'Araprotecciones S.L.', Dª Estibaliz suscribió un contrato de préstamo el día 31-1-2007, con garantía hipotecaria ante el Notario de Zaragoza D. Jose-María Navarro Viñuales.

En tal contrato era prestamista la 'CAIXA D'Estalvis del Penedes', a partir del día 22-12-2010 denominada 'Banco Mare Nostrum S.A.'.

En nombre de la entonces 'Caixa D'Estalvis del Penedés, actuaba como apoderado y representante D. Romualdo , director de la Sucursal de La Caixa en la Avda. Navarra.

Dª Estibaliz era avalista del préstamo en su propio nombre y derecho, y en nombre y representación de la prestataria Sociedad Mercantil 'Araprotecciones S.L.', de la que era administradora única.

La cantidad prestada por la CAIXA D'Estalvis del Penedes a la Sociedad Mercantil 'Araprotecciones S.L.' fue de 200.000 euros, mediante ingreso de esos 200.000 euros en cuenta disponible en la propia entidad.

Tanto 'Araprotecciones S.L.' como Dª Estibaliz se comprometían con carácter solidario a reintegrar el capital del préstamo en el plazo de 20 años, mediante el pago de 240 cuotas mensuales constantes de 1.330,98 euros cada una de ellas, comprensivas del capital e intereses, y venciendo la 1ª cuota mensual el último día de Febrero del 2007, y las siguientes en el último día de cada mes hasta la última cuota (la 240), que se liquidaría el día 31 de Enero del año 2.027.

Las cuotas serían abonadas por la prestataria mediante los correspondientes adeudos en la cuenta de depósito aperturada a tal fin en la CAIXA D'Estalvis del Penedes, de la que sea titular la prestataria y que al efecto sea designada por la misma.

En el caso de que a la fecha del vencimiento de cualquiera de dichas cuotas no existiera en la cuenta designada saldo suficiente para efectuar el adeudo correspondiente, 'la CAIXA del Penedes' podrá adeudar el importe de la cuota mensual vencida, en cualquier otra cuenta de la que fuera titular la prestataria, a solas ó con terceros, de forma conjunta o indistinta.

Como garantía de la devolución del citado préstamo con garantía hipotecaria, en la Escritura pública hecha el día 31-1- 2007, ante el Notario de Zaragoza D. José-María Navarro Viñuales, se constituía en la misma hipoteca a favor de la CAIXA del Penedes sobre un local comercial de 246 metros cuadrados, sito en la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, local comercial que era propiedad de la sociedad mercantil 'Araprotecciones S.L.'.

Ese local comercial estaba libre de arrendatarios y había sido valorado por la Sociedad de Tasación 'TINSA' con arreglo a la normativa del Mercado hipotecario, en la cantidad de 290.690 euros, cantidad de tasación expresamente aceptada por los otorgantes de la Escritura pública de 31-1-2007, esto es CAIXA PENEDES S.L. y Dª Estibaliz , en su propio nombre y derecho y en representación de la Sociedad Mercantil 'Araprotecciones S.L.

De forma simultánea y con la misma fecha, 31-1-2007 Araprotecciones S.L. obtuvo de la CAIXA del Penedes S.L., un préstamo por valor de 30.000 euros, siendo fiadora Dª Estibaliz , representante y administradora única de 'Araprotecciones S.L.'.

Este préstamo resultó totalmente impagado por Araprotecciones S.L.



SEGUNDO.- Ante la imposibilidad de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo hipotecario por parte de la sociedad mercantil 'Araprotecciones S.L.' a causa de una derivación de responsabilidades a que fue sometida esta sociedad mercantil por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social (T.G.S.S.), la administradora única de 'Araprotecciones S.L.', esto es Dª Estibaliz , entabló negociaciones con 'La CAIXA del Penedes', para lograr una solución satisfactoria para ambas partes, pues la T.G.S.S. había efectuado dos anotaciones de embargos sobre el local comercial de la calle Biarritz por un valor de 111.645,98 euros, y existía otro embargo por valor de 16.000 euros a favor de la sociedad mercantil COTESAK S.L., además de la hipoteca a favor de la propia CAIXA PENEDES para garantizar la devolución del préstamo de 200.000 euros de fecha 31-1-2007.

La solución pactada se plasmó en una nueva Escritura pública de fecha 26-6-2009, en la que la sociedad mercantil 'Araprotecciones S.L.' vendía y transmitía el pleno dominio del local comercial sito en la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, con una superficie construida de 246 metros cuadrados y una superficie útil de 173 metros cuadrados (local comercial numero cuatro-A, cinco-A).

El precio de la venta era la cantidad de 211.000 euros, cantidad que la compradora 'Rentes País Penedes S.L.', como sociedad instrumental de la 'CAIXA Penedes S.L.', retenía en su poder para atender en el plazo mas breve posible al pago del capital pendiente del préstamo hipotecario de 200.000 euros pactado el día 31-1-2007 por CAIXA Penedes S.L. a favor de 'Araprotecciones S.L.'.

El importe de IVA de esta operación de venta ascendió a la cantidad de 33.760 euros, que fue abonado por La CAIXA del Penedés S.L., el día 31-7-2009, e ingresado en la cuenta corriente de la Sociedad Mercantil 'Araprotecciones S.L.', cuenta corriente que estaba también en la Sucursal de La CAIXA del Penedés en el nº 61 de la Avenida de Navarra de esta ciudad de Zaragoza.

En la Escritura Pública de venta y adjudicación de pago de fecha 26-6-2009, obra una 'Diligencia de Rectificación' de igual fecha, en la que la parte vendedora ('Araprotecciones S.L., representada por Dª Estibaliz '), manifestó que renunciaba expresamente a la exención en el Impuesto del Valor Añadido, I.V.A., por ser la parte compradora un sujeto pasivo del I.V.A., que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial, y tener derecho a la deducción del impuesto soportado.

En consecuencia la parte vendedora (Araprotecciones S.L.) hace constar que ha recibido de la compradora, para hacer efectivo en su día el ingreso de dicho impuesto, el 16% del precio total de la venta (33.760 euros).

En la Estipulación cuarta de la Escritura Pública de venta y adjudicación en pago, de fecha 26-6-2009, la parte compradora asumía el pago de todos los gastos notariales, registrales, fiscales y de cualquier otra naturaleza que de esa escritura se llegaran a derivar en la totalidad de sus conceptos. (sic).

También retenía esos 211.000 euros 'Rentes País Penedes S.L.' para atender las cuotas impagadas del préstamo de 200.000 euros, y los intereses de demora de las cuotas impagadas de ese préstamo hipotecario de 200.000 euros de fecha 31- 1-2007.

En la Escritura pública de venta de fecha 26-6-2009, Dª Estibaliz , como administradora única de la sociedad mercantil 'Araprotecciones S.L.' vendía el local comercial, sito en la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, a 'Rentespais Penedes S.L.' por la cantidad total de 211.000 euros, libre de arrendamientos, aunque con una hipoteca y unos gravámenes, que especificaba uno por uno, y sabiéndolos la mercantil compradora 'Rentespaís S.L.' compraba y adquiría el expresado local comercial.

Esas cargas eran las siguientes tal y como se expresan en dicha Escritura pública.

1ª.- Hipoteca a favor de la propia entidad 'Caixa D'Estalvis del Penedes', en garantía de un préstamo de 200.000 euros.

2ª Anotación de embargo A por reclamación de 53.589,53 euros de principal, a favor de la Tesorería de la Seguridad Social + 10.717,92 euros de recargo + 7.477,56 euros de intereses + 2.153,33 euros de costas.

Tal anotación de embargo a favor de la Tesorería de la Seguridad Social se realizó el día 16-4-2008.

3ª.- Anotación de Embargo B, por reclamación de 12.393,72 euros de principal + 3.358,99 euros de recargo + + 605,05 euros de intereses + 1.575 euros en concepto de costas e intereses.

Esta Anotación de embargo B, era también a favor de la Tesorería de la Seguridad Social y se realizó el día 17-2-2009.

4ª.- Pendiente de despacho un Mandamiento de Embargo de fecha 10-6-2009, librado por la Tesorería General de la Seguridad Social (URE- nº 1) por importe de 14.095,83 euros de principal + 2.819,17 euros de recargo + 917,75 euros de intereses, por lo que el Registrador de la Propiedad ordenó la ampliación del Embargo B, que grava el local comercial nº 11/28.062 de la calle Biarritz nº 3 por un total de 17.932,76 euros, por lo que la Anotación de Embargo B es por la cantidad total de 37.646,30 euros.

También existía otro Mandamiento de Embargo de fecha 16-6-2009, del Juzgado de 1ª instancia nº 11 de Zaragoza en Ejecución de Títulos Judiciales nº 545/2009, seguido a instancia de Cotesack S.L., contra Araprotecciones S.L. en reclamación de 16.014,29 euros de principal + 1.204, 15 euros de intereses + 3.000 euros para costas.

En tal Mandamiento el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 11 de Zaragoza ordenaba la Anotación de Embargo sobre el local comercial sito en la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, propiedad de 'Araprotecciones S.L.'

TERCERO.- Quedaba pues la sociedad instrumental 'Rentespaís Penedes S.L.' dueña absoluta de local comercial de la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, con la hipoteca y los embargos que sobre tal local pesaban: La mercantil 'CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L.' al retener el total del precio de la venta (211.000 euros) se comprometía a atender, en el plazo mas breve posible el préstamo por ella misma otorgado el día 31 de Enero del 2007, a la mercantil 'Araprotecciones S.L.', representada por Dª Estibaliz y a la propia Dª Estibaliz .

En tal contrato de fecha 21-6-2009, la Caixa D'Estalvis del Penedes S.L., nada manifestaba de asumir 'a su costa'el pago y levantamiento de las Anotaciones de Embargo A y B a favor de la Tesorería de la Seguridad Social, sino que únicamente asumía la satisfacción del débito hipotecario de 200.000 euros que la propia CAIXA Penedés había otorgado el día 31-1-2007 en Escritura Pública a Dª Estibaliz y a 'Araprotecciones S.L.'.

La Anotación de Embargo A, era por un principal de 53.584,53 euros + 10.717,92 de recargo + 7.477,56 euros de intereses + 2.155,33 euros de costas.

La Anotación de Embargo B, a favor de la Tesorería de la Seguridad Social era por un total de 37.646,30 euros.

Con fecha 31-7-2009 'La CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L.' otorgó a Dª Estibaliz un préstamo personal por importe de 36.000 euros, para que ésta señora pudiera afrontar el pago de los 30.000 euros del primer préstamo impagado de 31-1-2007 y los tres embargos existentes sobre el local comercial de la calle Biarritz, dos a favor de la Tesorería de la Seguridad Social y el 3º a favor de Cotesack S.L., que constaban en la Escritura Pública de Venta de fecha 26-6-2009 (Esos embargos iban a ser renegociados por el acusado).

Ese préstamo personal por valor de 36.000 euros, tenía su primer plazo de pago el día 31-8-2009 y su último plazo de pago el día 31-8-2012.

Todos los plazos eran por un importe de 570,11 euros mensuales.

En ese contrato de préstamo personal de fecha 31-7-2009 actuó el acusado Romualdo , Director de la Sucursal bancaria nº 614 de la Caixa del Penedés, sita en esta ciudad de Zaragoza, en el nº 61 de la Avenida de Navarra, como apoderado de La 'CAIXA D'Estalvis del Penedés S.L.', que era la prestamista.

La prestataria era Dª Estibaliz como persona individual.



CUARTO.- En esa misma fecha, 31-7-2009, le fue abonada esa cantidad de 36.000 euros a Dª Estibaliz , ingresándole LA CAIXA D' Estalvis del Penedes esos 36.000 euros en su cuenta personal de la CAIXA.

Esa cantidad de 36.000 euros había quedado reducida a 35.100 euros, al descontarle La CAIXA 540 euros por comisión de apertura y otros 360 euros por 'comisión de estudio'.

Con permiso expreso y acuerdo expreso por escrito de Dª Estibaliz , se transfirió esa cantidad de 35.100 euros a la cuenta corriente de la mercantil 'Araprotecciones S.L.' que también estaba en la misma sucursal de 'LA CAIXA D'Estalvis del Penedes', detrayendo finalmente esa cantidad LA CAIXA con permiso de Dª Estibaliz para afrontar el pago de los dos Embargos de la Tesorería de la Seguridad Social, que inicialmente ascendían a la cantidad de 111.582 euros y que convenientemente negociados por el acusado Romualdo con el Departamento de Recuperaciones de dicha Tesorería de la Seguridad Social, tal deuda de 111.582 euros quedó reducida a 20.000 euros solamente.

El acusado también 'renegoció' el préstamo hipotecario por importe de 16.000 euros, con la acreedora COTESAK S.L., dejando reducida esa deuda a solo 6.000 euros, que también pagó el acusado Romualdo con ese préstamo personal de Dª Estibaliz .

El acusado Romualdo , asimismo, empleó los 33.760 euros correspondientes al I.V.A. de la Escritura Pública de fecha 26-6-2009, abonados por LA CAIXA del Penedés S.L., en la cuenta corriente de 'Araprotecciones S.L.', en la La CAIXA, para su ingreso en la Hacienda Pública, tal y como había acordado con Dª Estibaliz en la Estipulación Cuarta de la Escritura Pública de Venta y adjudicación en pago de fecha 26-6-2009.

La cantidad total ingresada en la cuenta corriente de 'Araprotecciones S.L.', fue la suma de los 35.100 euros del 2º préstamo personal otorgado a Dª Estibaliz , el día 31-7-2009 + 33.760 euros del I.V.A., de la venta y adjudicación en pago abonado por La CAIXA.

Con esa suma total de 68.860 euros, el acusado pagó 20.000 euros a la Tesorería de la Seguridad Social, consiguiendo el levantamiento de las dos anotaciones de Embargo.

También pagó 6.000 euros la Sociedad Mercantil Cotesack, motivando la cancelación de la Anotación de embargo.

Pagó igualmente 33.760 euros a la Hacienda Pública (sin perjuicio de su posterior devolución).

El resto existente (9.100.- euros) lo aplicó el acusado a pagar 11.452,04 euros de cuotas pendientes del préstamo otorgado a la mercantil Araprotecciones S.L., representada por Dª Estibaliz el día 31-1-2007, préstamo de 30.000 euros del que debía Dª Estibaliz 11.452,04 euros por cuotas pendientes + 16.079 euros del principal, quedando aún sin abonar 24.628,98 euros a LA CAIXA del Penedés.

Ante el impago del prestamo de 200.000 euros, con garantía hipotecaria obrante en la Escritura pública de fecha 31- 2007, la Asesoría Jurídica de 'Caixa Penedes S.L.', inició la Ejecución de dicha Hipoteca dando lugar al Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1.103/2009, del Juzgado de 1ª Instancia 3 de Zaragoza, mientras se entablaban las negociaciones personales entre Romualdo y Dª Estibaliz , que terminaron en el acuerdo que se plasmó en la Escritura Pública de fecha 26-6-2009, constituyendo una auténtica dación en pago del local comercial de la calle Biarritz.

Personada en forma Dª Estibaliz , en ese Procedimiento de Ejecución nº 1.103/2009, alegó la excepción de pago y aportó copia de la Escritura de fecha 26-6-2009, por lo que CAIXA Penedes S.L. desistió del Procedimiento de Ejecución hipotecaria entablado por la Asesoría Jurídica de CAIXA Penedes, que al presentar tal Demanda de Ejecución desconocía la marcha de las negociaciones entre Dª Estibaliz y D. Romualdo , y que estaban a punto de fructificar en el acuerdo obrante en la Escritura Pública de fecha 26-6-2009.



QUINTO.- Ante el impago por Dª Estibaliz del préstamo personal que había contratado con LA CAIXA D'Estalvis del Penedes, el día 31-7-2009, la CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L. le remitió un Burofax a Dª Estibaliz , el día 28-10-2010, reclamándole anticipadamente el pago del préstamo y los intereses devengados que ascendian a la suma total de 39.645,31 euros (36.000 de capital + 3.645,31 euros de intereses).

Finalmente, al no atender Dª Estibaliz a este requerimiento personal, la Sociedad mercantil LA CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L., interpuso el día 29-10-2010, Demanda de Ejecución contra Dª Estibaliz , por impago de la póliza del préstamo personal de 36.000 euros, contratada por esta señora con la CAIXA del Penedes el 31-7-2009, dando lugar al Procedimiento de Ejecución nº 1.347/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza.

La Sra. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza, dictó Auto con fecha 24-11-2010 , despachando ejecución contra Dª Estibaliz , por 39.645,31 euros de principal + 11.893 euros para intereses y costas.

Fue planteada oposición por la representación procesal de Dª Estibaliz , a la ejecución despachada por dicho Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza 'a instancia' de La 'CAIXA Del Penedes S.L., alegando Dª Estibaliz la falta de legitimación activa de la Caixa por no haberle hecho efectiva nunca la entrega de la cantidad de 36.000 euros, correspondientes a la Póliza de préstamo que se ejecutaba, de fecha 31-7-2009.

La Sra. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza, respondió con un Auto de fecha 22-2-2011 , en el que desestimaba la oposición planteada por la representación procesal de Dª Estibaliz , contra La CAIXA D'Estalvis del Penedés S.L., y declaraba procedente que la ejecución siguiera adelante por la cantidad que se había despachado y simultáneamente alzaba la Suspensión acordada en su día e imponía las costas a la ejecutada Estibaliz .



SEXTO.- El acusado Romualdo , trabajaba en la fecha de todos los hechos descritos, como Director de la Agencia Urbana nº 614 de la CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L., sita en la Avenida de Navarra nº 61 de esta ciudad de Zaragoza, habiendo intervenido como tal Director y apoderado de La CAIXA D'Estalvis del Penedes en todas las tramitaciones y en todos los contratos que con esta entidad realizó Dª Estibaliz , desde la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 31-1-2007, y el préstamo de 30.000 euros para Araprotecciones S.L. de 31-1-07, pasando por el préstamo personal de 36.000 euros firmado por Dª Estibaliz el día 31-7-2009, hasta transferir esos 36.000 euros a la cuenta corriente de Araprotecciones S.L. en La CAIXA Penedes, con el permiso y el acuerdo de Dª Estibaliz .

El préstamo de 200.000 euros, de fecha 31-1-2007 quedó totalmente zanjado y cancelado con la Escritura pública de venta con retención del precio de 211.000 euros, de fecha 26-6-2009, y así consta en el Expositivo tercero de esta Escritura Pública.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos que se dan como probados no son constitutivos de delito alguno, atribuibles al acusado Romualdo , y por tanto menos aún son constitutivos del delito de estafa agravada, por el que viene acusado por la Acusación particular de Dª Estibaliz , en sus Conclusiones Definitivas, emitidas en el Acto del juicio oral.

Nada hay que decir del Ministerio Fiscal, pues en el Acto del juicio oral solicitó la Libre Absolución del acusado, coherentemente con sus Conclusiones Provisionales.

En cuanto a la 1ª Escritura pública de Préstamo de 200.000 euros, con garantía hipotecaria, de fecha 31-1-2007, nada hay que decir, ya que ese préstamo impagado a los pocos meses por Dª Estibaliz , quedó compensado y totalmente cancelado mediante la Escritura pública de fecha 26-6-2009, en la que 'la parte compradora' (Caixa del Penedes S.L.') retenía totalmente el precio de venta (211.000 euros), para aplicarlo a satisfacer el préstamo, de 200.000 euros, cuotas impagadas e intereses de demora, con garantía hipotecaria otorgada a la mercantil Araprotecciones S.L., representada por Dª Estibaliz , préstamo que quedaba así cancelado (Expositivo tercero de la Escritura Pública de 26-6-2009).

En esta Escritura Pública de venta y adjudicación en pago a LA CAIXA del Penedés, de fecha 26-6-2009, consta expresamente que esta entidad crediticia asumía solo el coste y cancelación del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31- 1-2007, pero de ninguna manera afrontaba cancelar a su costa las dos Anotaciones de embargo de la Tesorería de la Seguridad Social y el embargo de la mercantil 'Cotesack S.L.'.

No se entiende pues donde está aquí el engaño, nuclear en el delito de Estafa, y que se pida una responsabilidad civil 'ex delito' de 91.645,91 euros.

Se imputa también delito de estafa por la Acusación particular de Dª Estibaliz al acusado por la transferencia de los 35.100 euros del préstamo personal, otorgado a Dª Estibaliz , por la CAIXA D'Estalvis del Penedes, en póliza de fecha 31-7-2009.

Esa transferencia desde la cuenta corriente personal que Dª Estibaliz tenía en la sucursal nº 614 de La CAIXA D'Estalvis del Penedes a la cuenta corriente en la misma sucursal de la sociedad mercantil 'Araprotecciones S.L.', de la que era administradora única la citada Dª Estibaliz , fue autorizada expresamente y por escrito por Dª Estibaliz , pues así obra en el documento nº 1 de los aportados por la CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L.', con fecha 26-4-2011, en cumplimiento de lo ordenado por el Sr. Juez de Instrucción nº 5 de Zaragoza, en su Providencia de fecha 16-3-2011.

La firma de Dª Estibaliz obra clara y patente en ese documento nº 1 que constituye el folio 249 de la causa.

La documentación aportada por la CAIXA D'Estalvis del Penedes acredita que ese traspaso entre cuentas fue autorizado expresamente por Dª Estibaliz , y también acredita como usó el acusado esos 35.100 euros para liquidar dos deudas de 'Araprotecciones S.L.' con la Tesorería de la Seguridad Social, que habían motivado dos anotaciones de embargo de dicha Tesorería sobre el local comercial de la calle Biarritz nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, local que era entonces propiedad de 'Araprotecciones S.L.'.

También se emplearon esos 35.100 euros en cancelar otro embargo por importe de 16.000 euros, a favor de la mercantil Cotesack S.L. y también para liquidar parte del primer préstamo no hipotecario de 30.000 euros, también impagado, obtenido por Araprotecciones S.L. de la CAIXA Penedes S.L., con fecha 31-1-2007, préstamo de 30.000 euros, del que era fiadora Dª Estibaliz y simultáneo al préstamo hipotecario concedido a la mercantil 'Araprotecciones S.L.', administrada por Dª Estibaliz , con igual fecha, 31-1-2007.

Ese primer préstamo por valor de 30.000 euros, otorgado el 31-1-2007 por La CAIXA del Penedés S.L., a favor de 'Araprotecciones S.L.', representada por Dª Estibaliz , aparece probado por la documentación aportada por el acusado en fase sumarial, desde el folio 267 hasta el folio 402.

En concreto ese primer préstamo de 30.000 euros está documentado de forma indiscutible en los folios 327 a 335, inclusive con la Póliza de ese préstamo intervenido por el Notario de Zaragoza D. Jose-María Navarro Viñuales.

Este primer préstamo fue impagado por 'Araprotecciones S.L.' y por la fiadora Dª Estibaliz y por eso, como salida para ambas, fue sustituido tal préstamo y refinanciado con el 2º préstamo personal para Dª Estibaliz , el día 31-7-2009, de 36.000 euros.



SEGUNDO.- Esos acuerdos suscritos por Dª Estibaliz quedan evidentes y al descubierto con su firma personal obrante en el documento de autorización de traspaso entre cuentas, que constituye el folio 249 de la causa.

Ese acuerdo pactado entre Dª Estibaliz y el acusado Romualdo , es lo único que explica que 'La Caixa D'Estalvis del Penedes S.L.' aceptara como pago, del impagado préstamo hipotecario de 200.000 euros concedido el día 31-1-2007 a 'Araprotecciones S.L.', la adjudicación en venta sin entrega del precio de 211.000 euros de un local de negocio que aun siendo valioso estaba gravado con una hipoteca que garantizaba el primer préstamo de 200.000 euros y con dos Anotaciones de embargo a favor de la Tesorería de la Seguridad Social, por una deuda total de 111.645 euros.

En consecuencia, es lógico que de ese préstamo personal de 36.000 euros, de fecha 31-7-2009, a favor de Dª Estibaliz , esta señora no llegara a tener en su poder ni un solo euro, pero es porque ella misma autorizó que se aplicara ese dinero a las deudas de la Sociedad 'Araprotecciones S.L.', de la que ella era 'Administradora única'.

En consecuencia, la interposición por 'La CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L.' de una Demanda de Ejecución, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza, supone el legítimo ejercicio de una acción procesal en defensa de un derecho patrimonial de LA CAIXA D'Estalvis del Penedes.

Ese Procedimiento de Ejecución nº 1.347/2010, sería una Demanda de Juicio Ejecutivo, en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, y hoy en día, con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye tal Demanda la ejecución de un título extrajudicial que lleva aparejada Ejecución ( artículo 517-5º de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No hay engaño alguno a la señora Juez de 1ª Instancia nº 4, en perjuicio de Dª Estibaliz .

Tampoco supuso delito de estafa procesal la Demanda de Ejecución Hipotecaria nº 1.103/2009, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zaragoza, que formuló CAIXA Penedes S.L. contra 'Araprotecciones S.L.', pues se trató de una mera desconexión entre la Asesoría Jurídica de CAIXA Penedes S.L. y el acusado Romualdo en el tramo final de las negociaciones entre ésta y Dª Estibaliz Por todo lo expuesto, procede la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

También procede la absolución de la entidad acusada como Responsable Civil subsidiaria. ('La Caixa D'Estalvis del Penedés S.L.', ahora Banco 'Mare Nostrum S.A.' y 'Rentespaís Penedes S.L.').

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, y en virtud de los poderes conferidos a este Tribunal por los artículos 24-2 º, 117 , 118 y 120 de la vigente Constitución española de 1.978, así como por los artículos 142 , 741 y 742 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , emitimos el siguiente, FALLO Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Romualdo de la Acusación por delito de Estafa agravada, tipificado en los artículos 248 y 250-2 º, 4 º, 5 º y 6º de Código Penal vigente, que contra él mismo mantuvo en sus Conclusiones definitivas en el Acto del Juicio oral la Acusación particular de Dª Estibaliz .

En consecuencia también debemos de absolver y absolvemos, 'tanto a' la Sociedad Mercantil 'CAIXA D'Estalvis del Penedes S.L.' (hoy día denominada 'Banco Mare Nostrum S.A.'), 'como a' la Sociedad Mercantil 'Rentespaís Penedes S.L.', de la responsabilidad civil subsidiaria y solidaria entre sí que contra ambas Sociedades Mercantiles solicitó la Acusación particular de Dª Estibaliz en sus Conclusiones Definitivas en el Acto del juicio oral.

Declaramos de oficio las costas del juicio.

Notifíquese esta Sentencia a todas las partes personadas, con remisión de copias.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y únase un testimonio de la misma al presente Rollo.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, tanto por infracción de Ley o de doctrina legal, como por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, presentando previamente dentro del plazo de cinco días siguientes a la última notificación de esta Sentencia, ante este Tribunal, un escrito autorizado por Abogado y Procurador, manifestando la clase o clases de Recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.