Sentencia Penal Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 34/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00315/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 34/2013

SENTENCIA NÚM. 315/2013

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.34/2013, Rollo de Sala núm. 34/2013, procedente de Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza por delito de estafa, contra el acusado Raúl , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1951, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Luis Pedro y de Maribel , domiciliado en Casetas, con instrucción, c

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Raúl , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 5 de noviembre de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusieran las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de diez euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado 7.840 euros, más intereses legales.



QUINTO .- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 22.6 de obrar con abuso de confianza; y pidió se le impusieran las penas de cuatro años y medio año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en su límite inferior; pago de costas incluidas las de la acusación particular; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado 10.540,48 euros, comprensiva de 7840 euros, más 268,06 euros de intereses impuestos en la sentencia civil y 1.471,82 euros por costas procesales, más intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El acusado, Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, es primo hermano de Casiano , y como tenía la intención de pedirle dinero prestado, para ganar su confianza, en octubre de 2009 el encartado se puso en contacto Casiano , llamándole por teléfono diciéndole que hacía muchos años que no se veían y quería enseñarle su ganadería, petición a la que accedió Casiano que acompañado del encartado un día se trasladó hasta la explotación ganadera donde le dijo Raúl que tenía unas 400 reses.

Días más tarde, el acusado solicitó de Casiano ese préstamo por importe de 14.750 euros diciéndole que en ese momento tenía problemas de liquidez que pronto se le solventarían, y le indicó que ese préstamo quedaría garantizado con un pagaré que se le había extendido a nombre del encartado por dicho importe con fecha de libramiento 30 de septiembre de 2009 y vencimiento el 30 de noviembre de 2009. El Pagaré se le había librado en pago de la venta de diversos productos cárnicos propios de su negocio de ganadería.

Con intención de convencer a Casiano de su solvencia, el acusado se hizo acompañar de aquel a una oficina de la entidad Cajalón, en la localidad de Casetas, quedándose Casiano en el exterior de la oficina desde donde pudo comprobar como el acusado hablaba con un apoderado de la entidad de crédito. Al salir le comentó el encartado que se habían quedado con una fotocopia del documento para poder gestionar si era posible o no su cobro, indicando a Casiano que ese cobro parecía dudoso. El acusado hizo entrega a Casiano del original del pagaré.

Convencido ya Casiano de la solvencia del acusado dada la explotación ganadera que calculaba tendría un valor de unos 20 millones de pesetas, con fecha 19 de enero de 2010 el acusado y Casiano firmaron un contrato de préstamo en documento privado por el cual el acusado se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de nueve meses que finaba el 18 de octubre de 2010, compromiso que adquirió para obtener el dinero aunque no tenía la intención de hacer frente a su devolución en ningún momento. El importe prestado fue de un importe total de 7.840 euros distribuido en tres cheques que se cobraron por el imputado los días 19 de enero, 26 de enero y 12 de febrero de 2010 en la oficina Principal del Banco de Santander en Zaragoza.

Llegado el vencimiento del contrato de préstamo y como el acusado no devolvía el dinero, Casiano instó un procedimiento ordinario que fue turnado al Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Zaragoza, Autos 1895/2010, dictándose sentencia con fecha 9 de mayo de 2011 condenando al acusado a satisfacer a Casiano la suma de 7.840 euros más los intereses de 268,06 euros. Posteriormente se presentó demanda de ejecución de títulos judiciales, recayendo auto de fecha 8 de Julio de 2011 dictando orden general de ejecución contra el acusado, resultando fallida.

El acusado, en mayo de 1992, constituyó con su esposa e hija la entidad mercantil LA REBOMBA S.L. dedicada a la crianza y exhibición de reses de lidia. La ganadería del acusado era explotada y administrada por su hija mayor, lo que ocultó a Casiano para crear la apariencia de que era él el titular. La mercantil citada no ha presentado en el Registro Mercantil sus cuentas anuales de los años 2009 a 2011, ambos inclusive. En abril de 2008 consta la baja en el régimen de autónomos del acusado, que además desde antes de la concesión del préstamo carecía de bienes suficientes para devolver el dinero prestado, si bien en 2010 percibió unos ingresos de 36.512,60 euros, que no utilizó para saldar la deuda.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal . Acreditado y no discutido el desplazamiento patrimonial, la discusión se centra sobre el elemento del engaño bastante que las acusaciones fundan en dos hechos; uno, la entrega del pagaré y, otro, la apariencia de solvencia empresarial mediante la exhibición de la explotación ganadera. En relación con el pagaré, debe ser acogida íntegramente la versión de la defensa y ello porque el citado documento no ofrecía en sí mismo garantía alguna de pago, lo que ha sido admitido por el propio querellante en el juicio oral. El perjudicado tuvo noticia ya de antemano de que el pagaré podía ser de dudoso cobro, siendo extraordinariamente relevante que habiendo vencido dicho título el 30 noviembre 2009 sin que se hubiera cobrado el mismo, con fecha 19 enero del año 2010 se firmara el documento de préstamo y a lo largo de tres semanas desde esa fecha se hiciera la entrega de su importe en los pagos que hoy se reclaman. Es decir, no existe ninguna duda de que cuando se entregó el dinero la garantía que podía ofrecer el pagaré prácticamente no existía, lo que era bien conocido por el querellante cuya actividad laboral la había desarrollado como empleado de banca, a lo que se une, lo que es todavía más significativo, que en las citadas fechas en las que se produjo el desplazamiento patrimonial el original del pagaré estaba en el poder del querellante, lo que evidenciaba que no se había cobrado, ni se iba a cobrar ya que el original no le fue reclamado por el acusado.

Ahora bien, como hace constar el Ministerio Fiscal, el pagaré sí tenía y tuvo una finalidad que fue la de dar apariencia de que la explotación ganadera funcionaba y de que en ella el acusado, cuando menos, tenía un cierto poder de disposición y administración ya que se libraban pagarés a su nombre por quienes habían tenido relaciones comerciales con dicha explotación. El repetido documento generaba la apariencia de una solvencia en cuanto que venía a acreditar la existencia de una actividad empresarial con la que podía responder el acusado, cuestión en la que el perjudicado ha insistido de manera reiterada en el juicio oral cuando manifestó en varias ocasiones que si el encartado tenía 400 reses y las vendía a 50.000 pesetas cada una, eran 20 millones de pesetas.



SEGUNDO .- Dicho esto, no puede desconocerse, al hilo de lo anterior, que el acusado sí que pretendió generar una apariencia de solvencia frente al perjudicado. Cuando hacía años que no tenían contacto, como admite el propio Casiano , el encartado le llama y le invita a conocer su ganadería, materializándose a los pocos días una visita a la explotación que, como se ha dicho, logra convencer al perjudicado sobre la solvencia del encartado, que le ocultó el hecho de que él no era el verdadero titular de la ganadería. Dice el encartado que Casiano ya sabía que era ganadero desde tiempo atrás y que lo había sido su padre; pero, siendo así, también lo es que para Raúl eso no era suficiente, pues de lo contrario no hubiera hecho la invitación para visitar la explotación ganadera con carácter previo a la petición del préstamo, invitación que llevó a cabo con la finalidad de engañar a su pariente, consiguiéndolo. Como insiste el perjudicado, el encartado le dice ' quiero enseñarte mi ganadería ' lo cual, junto a la visita que se realizó después a la misma, avala la tesis de la acusación y enerva la del acusado, pues si era cierto que Casiano ya sabía que el acusado era el titular de la explotación y las dimensiones de la misma, carecería de sentido la visita con carácter previo a la petición del préstamo. El perjudicado refiere que sí había estado en la explotación pero muchos años atrás.

Frente a esa apariencia de ser titular de la explotación, el acusado estaba dado de baja en el régimen de trabajadores autónomos desde abril de 2008 como consta al folio 56, y afirma en el juicio que desde hace años la titular de la explotación es una hija de suya, careciendo de bienes Raúl . Conforme consta al folio 52 en el documento emitido por la Agencia Tributaria, el acusado percibió en 2010 unos ingresos de 36.512,60 euros, que no utilizó para pagar su deuda. El acusado invoca en su defensa que tenía su piso embargado y carecía de bienes para satisfacer el préstamo, lo que avala la tesis de la sentencia.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal considera de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.6ª del Código Penal , antes 250.1.7ª, y ello en base a que acusado y perjudicado eran primos hermanos y los dos nacidos y residentes en Casetas. La sentencia del Tribunal Supremo de uno de marzo de 2013 nos dice que un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): ' Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ). Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio , aunque refiriéndose a la agravante genérica: ' Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de 'especial relación de confianza') cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, 'la estampita', hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P . Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de 'abuso de relaciones personales'.

Y la sentencia de 17 de abril de 2013 nos dice que en consecuencia ese abuso de esas relaciones personales, que permitieron que el acusado fuera consciente de que la víctima padecía un trastorno de la personalidad que le hacía dependiente y le impedía negarse a los falsos y apremiantes requerimientos de dinero que le hacía el acusado, han permitido apreciar la concurrencia de cuantos elementos caracterizan el tipo básico de estafa, especialmente el engaño bastante que le caracteriza. No puede considerarse de nuevo esas especiales relaciones a las que se incorpora las alteraciones que padece la víctima para apreciar, además, el subtipo agravado, de abuso de relaciones personales, ya que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 383/2004, de 24 de marzo , que la mencionada agravante supone un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (en el mismo sentido las Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).



CUARTO .- Pues bien, de lo actuado se desprende que el perjudicado y el acusado eran primos hermanos, pero de las manifestaciones de Casiano se evidencia con claridad que a pesar de ello no tenían relación personal desde hacía muchos años, llegando a decir Casiano en el plenario que no había tenido trato con él. Hay pues una mera relación parental que no se traduce en un trato personal especial similar al que pueda tenerse, como nos dice la primera sentencia citada, con un amigo, o con otra persona con la que se tenga un vínculo de confianza generado por una relación personal más fuerte y vinculante. La condición parental entre los implicado no hizo más que generar la confianza propia de la estafa, que se consumó esencialmente por la apariencia de una solvencia económica basada en la explotación ganadera, solvencia inexistente. Por lo tanto, procede la calificación del hecho como estafa genérica.



QUINTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues el abuso de confianza que alega la acusación particular no es apreciable en el delito de estafa, que lleva implícito ya ese abuso como base del engaño.



SEXTO .- Concerniente a la pena, el artículo 249 señala la que oscila entre seis meses y tres años, y en el presente se considera adecuada imponer la pena mínima. No se acierta a comprender como obtiene la Acusación Particular la petición de cuatro años y seis meses de prisión solo con base en los artículos 248 y 249 del Código Penal con la invocación de la agravante de abuso de confianza. Conforme a dichos preceptos, la pena máxima a imponer sería la de tres años de prisión. La petición de cuatro años y seis meses solo puede sustentarse en un subtipo agravado del artículo 250 del Código Penal , que sí lleva aparejada también la pena de multa, pero ese subtipo no se ha hecho valer por la Acusación Particular.

SÉPTIMO .- En relación con la petición indemnizatoria, hade decirse que el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de abril de 2010 dice que 'todo lo cual evidencia que la perjudicada, con anterioridad al ejercicio de la acción penal, ya había ejercitado la civil haciendo uso de la facultad de opción que establece el art. 109.2º CP , en armonía con lo que previene el art. 111 LECr ., obteniendo una resolución condenatoria de acuerdo con sus pretensiones -aunque no hubiera conseguido su exitosa ejecución- y, por consiguiente, no era admisible duplicar dicha pretensión en el proceso penal en reclamación por los mismos daños patrimoniales pues ello supondría -como resalta, por ejemplo, la STS 1052/05, de 20 de septiembre -, efectivamente, la incongruencia de que se ejecutaran las dos sentencias -penal y civil- sobre los bienes del acusado para satisfacer una misma indemnización, lo que, de otra parte, supondría una flagrante vulneración del principio 'non bis in idem', debiendo de desaparecer toda mención a las responsabilidades civiles 'ex delicto'.

Esta doctrina es aplicable al presente caso en el que el perjudicado ya ejercitó previamente en vía declarativa y de ejecución la acción civil derivada del hecho ahora enjuiciado, lo que supone una renuncia expresa y anticipada al ejercicio de la acción civil en la vía penal que impide que la misma sea sometida a nuevo enjuiciamiento. Por lo tanto, no ha lugar a una declaración indemnizatoria.

OCTAVO .- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito. No se imponen las costas de la Acusación Particular ya que su actuación no ha tenido transcendencia alguna por todo lo expuesto con anterioridad, obedeciendo la querella a un intento estéril de obtener un resarcimiento económico.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Raúl , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales sin inclusión de las de la acusación particular. No ha lugar a las responsabilidades civiles que se solicitan por las acusaciones.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.