Sentencia Penal Nº 773/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 44/2007 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0004588

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000044/2007- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000163/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000773/2007

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

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En Alicante, a Tres de diciembre de 2007.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000163/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE y seguida por delito de Estafa, contra Julián , vecino de SAN JUAN, nacido en MUCHAMIEL, el 22/05/46, hijo de BARTOLOME y de JOSEFA y Marcelina , vecina de SAN JUAN , nacida en ALICANTE, el 18/12/74, hijo de PEDRO y de LUISA representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ALEJANDRO MEROLLA ONCEJA y ALEJANDRO MEROLLA ONCEJA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. FRANCISCO FERNANDO BAENA ANGULO y FRANCISCO FERNANDO BAENA ANGULO; respectivamente, por ésta causa de la que ha estado privado, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. RICARDO HERNÁNDEZ y como acusación particular, INMOBILIARIA AZURQUE S.L.

Rubén

Alicia , representado/s por el/la Procurador/a Mª TERESA BELTRAN REIG y asistido/s por el/la letrado/a D. ALEJANDRO BAS CARRATALÁ, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO .

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 29/11/07 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000163/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la defensa en sus conclusiones definitivas declaran que los hechos relatados no son constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de los acusados.

TERCERO.- La acusación particular considero los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los Arts. 248 y 250. 1 -6º C.P (de especial gravedad por la cuantía, del que eran autores los acusados Julián y Marcelina, solicitando para cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión, accesorias, pago de costas y que indemnicen , con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil" , "Campamento Familiar El Molino, S.L", representado por la acusada , a sus mandantes en 84.142 Euros mas I.V.A., importe al que asciende la valoración de los perjuicios causados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en virtud de la valoración de la prueba documental (escrituras publicas y procedimientos judiciales) y testifical practicada en el acto del juicio, así como declaración de uno de los acusados (la acusada prefirió no declarar), son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248. 1 y 250. 1 .6º del Código Penal, por concurrir todos los requisitos que integran dicha figura delictiva y que conforme a reiterada jurisprudencia son los siguientes:

1) Una acción engañosa , precedente y concurrente , que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, éste , que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción, estableciéndose que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito referido; 2) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; 3) que, en virtud de este error, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a sí mismo o a un tercero ; 4) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjudicio típico ocasionado , eliminándose , pues, la incriminación a título de imprudencia; y 5) la relación de causalidad entre el engaño , de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra.

De estos elementos , el esencial y característico de la estafa ésta representado por el engaño, elemento psicológico, intelectivo y doloso que está integrado por una maquinación insidiosa, a través de la cual el agente se vale para inducir a otros a realizar el traspaso patrimonial. Engaño que ha de ser precedente o concurrente al acto de disposición y "bastante", es decir de suficiente entidad para que actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

Como recuerda la S.TS Sala 2ª de 6-3-07, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens (art. 1102C .c) en cuanto dolo sobrevenido carece de relevancia penal en cuanto al tipo de estafa.

De acuerdo con dicha diferenciación el M.F., solicita en este caso la absolución de los querellados porque según su calificación", entiende que no constan datos o indicios de dolo a la celebración del negocio o contrato , formalizado el 27 de Junio de 2004 entre los querellantes y la querellada que actuaba en representación de Campamento Familiar... ni de simulación en ese momento de un propósito de contratar y cumplir lo convenido para en realidad aprovecharse del cumplimiento de los querellantes y de su propio incumplimiento , en definitiva de lo que la doctrina y la jurisprudencia vienen denominado contrato o negocio civil criminalizado".

Por el contrario la Sala estima con la acusación particular que en el supuesto enjuiciado no aparecen signos desde el principio de que los querellados tuviesen un propósito serio de cumplir la pactado en el acuerdo de 27-6-04 y de 17-12-04 de Resolución del arrendamiento, de renuncia al Derecho de retracto y de entrega de llaves y posesión de las fincas donde se encontraba el camping explotado por los querellados, incurriendo en el delito de estafa y no en un mero incumplimiento contractual, presidiendo su actuación la intención de lucrarse con la suma recibida de 84.142 Euros, más IVA, disimulando su verdadero propósito de no cumplir las prestaciones a que se obligaban, en el momento de celebración de los contratos , consistiendo el dolo penal en el propósito de no cumplir, lo que se desprende de forma inequívoca de su conducta posterior, pues lejos de cerrar el negocio y abandonar las fincas centraron su animo y esfuerzo en todo lo contrario, continuando sin titulo con la explotación del negocio y ocupación de las fincas. La defensa en su escrito de conclusiones efectúa alegaciones meramente exculpatorias, introducidas a efectos de originar confusión sobre las causas de lo acaecido, cuando los hechos, huérfanos de tales disquisiciones, hablan por si solos, cuestionando la concurrencia del elemento subjetivo o intencionalidad de engañar , presentando los hechos como un incumplimiento por parte de los querellantes, relatando en su escrito "Don Julián fue encargado por la propiedad del camping del mantenimiento del negocio, en tanto la propiedad decidía el destino de la propiedad y del negocio, recién adquirido, entendiendo el mismo que se le había renovado el contrato de arrendamiento por una conversación mantenida con Don Rubén, uno de los copropietarios y manteniendo el mismo y la Inmobiliaria Azurque S.L , tanto a los campistas que allí estaban como a los familiares del Sr. Julián en la posesión de sus viviendas en dicho camping y el status quo del mismo".

Lo que es rotundamente desmentido por los querellantes, ni se comprende entonces para que se les indemniza con la cantidad referida a cambio del abandono de la posesión de las fincas, que afirmaron haber realizado falsamente. Según Acta notarial de 17-12-04 la querellada Marcelina en nombre y representación de Campamento Familiar El Molino S.L, como administrador única, manifiesta que ha entregado las llaves de la explotación del camping y hace entrega a los propietarios - querellantes de la posesión de las fincas (nº NUM000, NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº Cinco de Alicante) , de acuerdo con el otro acusado , su padre, lo que era incierto, ni tenían intención de cumplir, defraudando la buena fe de los querellantes que movidos por dicho engaño les hicieron entrega de la cantidad pendiente de pago como indemnización (48.142 + 13462 ,72 Euros de I.V.A. además de los 36.000 Euros ya recibidos con anterioridad).

Como concluye la acusación particular y comparte esta Sala a pesar de la resolución contractual y de haber cobrado el dinero de la indemnización a que se ha hecho referencia (84.142 Euros), los acusados siguieron ocupando las fincas. D. Julián y Dª. Marcelina son padre e hija , y ellos, y otros familiares han actuado indistintamente como administradores u órganos de representación, tanto de la mercantil CAMPAMENTO FAMILIAR EL MOLINO, S.L, como de la Cooperativa Valenciana "CAMPAMENTO DE OCIO FAMILIAR EL MOLINO", S.L. (cuando se trata de percibir el dinero) y, otras, como la Cooperativa Valenciana "CAMPAMENTO DE OCIIO FAMILIAR EL MOLINO" (cuando recibe órdenes del ayuntamiento o requerimientos de los querellantes para que desalojen el camping) e, incluso , a veces se presentan como meras personas físicas, arguyendo que el camping constituye su domicilio personal.

No comparte al efecto la Sala el argumento sostenido por el Ministerio Fiscal alegación Tercera, F. 895, " sostienen los querellantes que los querellados les ocultaron que disponían de un doble personalidad que vienen utilizando, a través de la Cooperativa Valenciana Campamento Ocio Familiar El Molino para retener la posesión de las fincas y dar cobertura jurídica a su ilegítima ocupación de fincas y de Campamento Familiar El Molino S.L , para cobrar el dinero de los querellantes, pero de la escritura de compraventa tan citada de 26-7-04 y del acta notarial del mismo día, 26-7-04, de acuerdo de Resolución del contrato de arrendamiento con efectos desde el día 26-7-04, y de renuncia expresa al derecho de retracto sobre las tres fincas descritas adquiridas por los querellantes por Campamento Familiar El Molino SL (...) resulta que los querellantes conocían que Cooperativa Valenciana Campamento Ocio Familiar El Molino era Campamento Familiar El Molino S.L, domiciliada en Avda de Elda de San Juan (donde se ubicaba el negocio de camping) constituida en escritura de 26-6-95 otorgada en la Notaria de Dª. Isabel María Mayordomo Fuentes en San Juan, representada en ese acto por la querellada como administradora única.".

Pues lo que se desprende examinando la estipulación tercera y cuarta de dicho contrato, F. 23 , es que a la fecha del contrato no coexistían ambas mercantiles Cooperativa Valenciana y Campamento Familiar sino que la denominada cooperativa había pasado a ser en dicha fecha a los efectos contratados la mercantil Campamento Familiar El Molino S. L.".

Siendo ambos coautores del delito pues, en ausencia, y como declaro D. Rubén, cuyo testimonio nos merece plena credibilidad, por la persistencia, coherencia y detalle en la exposición, los tratos se realizaron con el padre, la firma del contrato, rescisión del arrendamiento , renuncia del Derecho de retracto y entrega de llaves se realizó por la hija, estando presentes en la Notaria los dos y con su actuación conjunta posterior combinada se han negado sistemáticamente a dejar libre y expeditas las fincas, consumando el contrato criminalizado plasmado en las actas notariales de fechas 26 de julio y 17 de diciembre de 2.004, resolutorias del arrendamiento.

Hasta el extremo de forzar a los querellantes, para conseguir la posesión de las referidas fincas, a instar el correspondiente procedimiento judicial de desahucio por precario tramitado ante el juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad, bajo el nº de autos 1564/2005, obteniendo la correspondiente sentencia estimatoria de fecha 31-3-06 y consiguiente lanzamiento en fase de ejecución provisional, confirmada íntegramente en apelación por la Sentencia de fecha 14-2-07 dictada por la sección Quinta de la audiencia Provincial de esta ciudad (Docto 4 apartado en el plenario por la acusación particular y unido al acta de juicio oral).

Se aprecia la concurrencia de la circunstancia nº 6 del artículo 250.1 del Código Penal , de especial gravedad por la cuantía de la defraudación, pues la misma opera, según criterio jurisprudencial, a partir de la cifra de 6.000.000 ptas - 36.060,73 Euros , cifra rebasada en el supuesto enjuiciado. (ST.S. Sala 2ª de 19-1-07 y de 6-3-07 ).

SEGUNDO.- Del definido delito de estafa y por las consideraciones anteriormente expuestas son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Julián y Marcelina por su participación voluntaria, material y directa en su ejecución , conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P .

Como indica la acusación particular y comparte la Sala" toda la conducta engañosa la realizaron las mismas personas, D. Julián y Dª. Marcelina , que son las que se quedaron con el dinero, si bien han llevado la estrategia de retener la posesión utilizando dos personas jurídicas: la mercantil CAMPAMENTO FAMILIAR EL MOLINO, S.L. (la que cobra el dinero) y la Cooperativa Valenciana "CAMPAMENTO DE OCIO FAMILIAR EL MOLINO" (la que retiene la posesión de las fincas). Huelga decir que el legal representante de la mercantil CAMPAMENTO FAMILIAR EL MOLINO, S.L., es la acusada Dª. Marcelina, hija del otro acusado que , a su vez, es el legal representante de la Cooperativa Valenciana "CAMPAMENTO DE OCIO FAMILIAR EL MOLINO" o, por lo menos quien habla en su nombre, cuando no lo hace su esposa.".

TERCERO.- No concurren en los acusados Julián y Marcelina circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que se les impone, a cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión, pena que se corresponde a la mitad inferior de la pena de prisión señalada al delito en el art. 250 del Código Penal, que es de uno a seis años , y en la extensión más cercana al mínimo de un año.

Por el contrario el principio acusatorio impide imponer a cada uno de ellos la pena de multa prevista conjuntamente con la de prisión en el art. 250 del C. Penal al no haberla solicitado la acusación particular, única parte acusadora en el procedimiento. La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional para la unificación de criterios, el día 20 de diciembre de 2006, adoptó por respaldo mayoritario un acuerdo del siguiente tenor literal: "El Tribunal Sentenciador no puede imponer pena superior a las más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa". Doctrina recogida en la S.T.S. 1319/2006, de 12 de Enero de 2007 . La cuestión que aquí se suscita, aunque relacionada con la anterior, no es exactamente la misma, si la acusación erróneamente en sus conclusiones definitivas no postula una pena prevista por el Código Penal para el delito en cuestión , si en tal caso puede el Tribunal o no imponerla de oficio , subsanando o suplantando a las acusaciones salvando la omisión y adecuando la pena a los postulados de la Ley. El tribunal considera que no puede de oficio completar el fallo con una pena no solicitada por acusación alguna, remediando el error u olvido de la acusación , de la misma forma que no pueda condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación (salvo que guarde absoluta homogeneidad con aquel), sin haber planteado la tesis (art. 733 L.E.Crim ) en respeto al principio acusatorio y sus derivaciones de congruencia y defensa.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el art. 116 del C. Penal, los acusados condenados deberán indemnizar a los querellantes al perjuicio causado por el delito, que asciende a 84.142 Euros mas 13.462,72 Euros de IVA (s.e.u.o) declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil "Campamento Familiar El Molino, S.L", solicitada por la acusación particular , en cuyo nombre se celebró el contrato defraudatorio lucrándose del beneficio del delito ( art. 120.4 C.P ).

Procede igualmente imponer las costas procésales de este procedimiento a los acusados condenados, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 C.P, con expresa inclusión de las correspondientes a la acusación particular cuya sola actividad ha permitido llegar a esta Sentencia condenatoria.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 , 27 a 34 , 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Julián y a Marcelina, como autores de un delito de estafa de especial gravedad por la cuantía, a la pena, para cada uno, de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a ambos al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnicen , con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Campamento Familiar El Molino S.L, a la mercantil Inmobiliaria Azurque S.L, D.ñ Rubén y Dña. Alicia en 84.142 Euros y 13.462,72 Euros de I.V.A., con el interés previsto en el artículo 576 L.E.C .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia , de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.