Sentencia Penal Nº 466/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 105/2006 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 13 de Barcelona. D.P. nº 4376/05

Rollo de Sala nº 105/06-C

SENTENCIA Nº 466

Ilmo Sr Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres. Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a veintisiete de mayo de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público

la causa registrada como D. Previas nº 4376/05 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, Rollo de Sala nº

105/06, sobre delito de estafa o apropiación indebida, contra el acusado Ángel , nacido en Jimani (República

Dominicana) el 1 de julio de 1966, hijo de Bartolo y Eugenia, vecino de Hospitalet de Llobregat, Pasaje DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 ,

sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª

Asunción Vila Ripoll y defendido por el Letrado D. Alex Guimerá i Galiana, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de

la presente resolución el Ilmo Sr. D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 4376/05 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguido contra D. Ángel, circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 13 de diciembre de 2006, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 y 250.1.7º del C. Penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida tipificado en los artículos 252 y 250.1.7º del mismo cuerpo legal, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado Ángel, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando para el mismo la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, pena que debería ser sustituida, conforme al art 89 del C. Penal , por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo por tiempo de cinco años, y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberán indemnizar al perjudicado en la cantidad de 3.393'79 euros, más los intereses legales.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art 248.2 del C. Penal , precepto donde se considera autor del mismo a quien con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Se cometió tal delito ya que el sujeto activo del mismo, valiéndose de la clave informática de usuario que le había sido facilitada para que llevase a cabo una de las tareas que tenía encomendadas en la empresa "Marlin Music S.L." para la que trabajaba, consistente en recaudar el dinero que ciudadanos de la República Dominicana querían enviar a su país, realizando el consiguiente apunte informático para que quedase constancia de los ingresos, adquiriendo conocimiento de ellos "Quisqueyana Ibéria S.A.", mercantil ésta que era quien finalmente se encargaba de materializar los giros del numerario a su lugar de destino, tras lo cual al día siguiente o en fechas muy próximas quien había recibido el dinero del cliente debía realizar su efectivo ingreso en cuenta corriente de Quisqueyana Iberia S.A., accedió a dicho sistema informático y con ánimo de lucro simuló haber realizado tres transferencias a Santo Domingo en favor de un familiar, concretamente de su esposa, en fechas 1 de octubre, 4 de octubre y 3 de diciembre de 2004 por importes respectivos de 836'90 euros, 1.560'14 euros y 1.943'41 euros cuando en realidad no desembolsó suma alguna, logrando así que la mercantil Quisqueyana materializara el envio de tales sumas a su destinataria, descubriendo tan sólo ulteriormente, al realizar las preceptivas comprobaciones, que se habían anotado tales giros sin que realmente se hubiese ingresado el dinero en la cuenta.

Entiende el tribunal que en tal dinámica comisiva concurrieron los elementos configuradores del delito de estafa previsto y penado en el art 248.2 del C. Penal por cuanto mediante la manipulación informática descrita se consiguió obtener un beneficio patrimonial ilícito en perjuicio de tercero que realizó el desplazamiento consistente en el envio a la esposa del autor, con residencia en Santo Domingo, de la suma total de dinero a que ascendieron los tres giros detallados al estar en la creencia errónea de que quien lo ordenaba lo había desembolsado para su ulterior ingreso en la cuenta corriente de la mercantil Quisqueyana Iberia S.A. en cuanto sociedad encargada de materializar los giros del numerario a su lugar de destino, ardid constitutivo del engaño bastante que integra el elemento nuclear de la estafa pues no en vano coincidió en el sujeto activo la doble condición de persona que ordenaba la realización de las transferencias y persona que, como trabajador de Marlin Music S.L que era donde se presentaban quienes deseaban enviara el dinero a su país, tenía encomendada la tarea de recoger el metálico, efectuar el consiguiente apunte informático utilizando la clave de usuario que le fue facilitada para que quien finalmente habría de enviar el dinero a su lugar de destino (Quisqueyana Iberia S.A.) conociese que tenía que hacerlo, ingresando finalmente al día siguiente o en fechas muy próximas tal dinero en la cuenta de esta última sociedad, cosa que no se hizo en los supuestos reseñados en el relato histórico.

SEGUNDO.- Consideró el Ministerio Fiscal que dichos hechos aran constitutivos de la estafa agravada prevista en el art 250.1.7º del C. Penal , "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Entendió el M. Público que medió abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, planteamiento que no puede ser compartido por el Tribunal. Dejando de lado que quien resultó víctima fue Quisqueya Iberia S.A por cuanto ésta fue quine tuvo que realizar las transferencias a la esposa del sujeto activo, por más que el perjuicio lo sufriera finalmente Marlin Music S.L. que era la mercantil para la que trabajaba el autor y que reintegró el dinero a Quisqueyana Iberia, lo cierto es que lo que medió fue una mera relación laboral, que no personal, entre sujeto activo y Marlin Music, relación que además era conflictiva como quedó plenamente probado en el juicio.

TERCERO.- De dicho delito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Ángel, conforme al art 28.1 del C. Penal , ya que fue la persona que realizó los actos típicos descritos en el "factum".

A tal convicción se llega con base en la declaración de D. Víctor, administrador de Marlin Music S.L., quien indicó que el acusado Ángel, persona que trabajaba en dicha sociedad encargándose de recaudar el dinero que los clientes querían enviar a la República Dominicana, realizando el consiguiente apunte informático para que quedase constancia de los ingresos, adquiriendo conocimiento de los mismos "Quisqueyana Ibéria S.A.", se autoenvió tres giros que luego no abonó, habiendo sido descubierto ello por el contable de Quisqueyana en Madrid que le avisó a él, constatando tras ello la realidad de la defraudación al examinar la contabilidad, extremo éste que vino a ser confirmado por la testigo Dª Eugenia, administrativa de Marlin Music S.L. la cual manifestó que al hacer cuentas detectaron que faltaba una cantidad. Dichos testimonios han de ser complementados con el de D. Felipe, legal representante de Quisqueyana Iberia S.A, quien si bien indicó que no ostentaba dicho cargo en la fecha de los hechos, sí expuso que conocía la existencia de una carta que envió dicha mercantil a Marlin Music advirtiéndole de que había un desfase por la falta de depósito de una serie de cantidades.

Si a todo ello se une que el acusado firmó un documento de reconocimiento de deuda, incorporado a los autos (folio 14) al ser acompañado a la querella, donde admitió que adeudaba a Marlin Music S.L. la suma de 3.393'79 euros por unos envios que hizo a su país a su familia a través de la empresa Quisqueyana Iberia, no habiendo ingresado el dinero a dicha empresa y habiendo tenido Marlin Music que reponer el faltante de los envios, forzoso resultará concluir, al no albergar el tribunal la menor duda sobre ello, la autoría por el acusado de los hechos declarados probados, sin que desde luego sea creible que el mismo firmase el aludido sin leer en la convicción de que era el finiquito ya que el administrador de Marlin Music le había despedido.

CUARTO.- En la actuación del descrito delito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima procedente imponerla en su mínima extensión, es decir, en seis meses de prisión al no apreciarse razones que justifiquen una mayor sanción dada la escasa cuantía de la defraudación, que el acusado hubiese resarcido parte de ella mediante compensaciones y, finalmente, que ante el administrador de Marlin Music reconociese realmente los hechos firmando el documento ya aludido.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

El acusado deberá indemnizar a Marlin Music S.L. en la suma de 3.393'79 euros a que ascendió finalmente el perjuicio ya que si bien el montante de las transferencias indebidamente hechas en favor de su esposa ascendieron a 4.340'45 euros, ulteriores compensaciones redujeron la deuda a la suma indicada, insistiéndose en que el perjuicio lo sufrió marlin Music S.L. ya que esta sociedad reintegró a Quisqueyana Iberia S.L, el dinero de las transferencias que ésta hizo, suma por la que reclamó en juicio el administrador de la perjudicada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ángel en concepto de autor responsable de un delito de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Marlin Music S.L. en 3.393'79 eurso, suma que se incrementará con el interés del art 576 de la L.E.Civil

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.