Sentencia Penal Nº 254/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 238/2007 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0004968

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000238/2007- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000129/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Instructor 1 de Novelda

SENTENCIA Nº 000254/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a veintiocho de abril de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 57/07, de fecha 7/2/07, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 129/06, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 62/04 del Juzgado de Instrucción de Novelda núm. 1, por delito ROBO CON INTIMIDACION; Habiendo actuado como parte apelante Benedicto, representado por la Procuradora D.ª M. TERESA RIPOLL MONCHO y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO LOPEZ VALERO y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: " Queda probado y así se declara, que aproximadamente sobre las 13:45 horas del día 3 de junio de 2004 y actuando con ánimo de lucro, el acusado Benedicto (mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia dictada en fecha de 31-5-1994 y firme 5-4-1995, por el juzgado de lo Penal número Tres de Alicante por un delito de robo con violencia o intimidación y a la pena de cinco años de prisión, su ejecutoria nº 260/05 y por la que obtuvo la libertad en fecha de 13-4-2002 ) penetró en una farmacia sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de La Romana y propiedad de Luis María para , mientras esgrimía o exhibía , primero a la dependiente y luego al propio propietario (manifestando a este último que si se movía le disparaba), una pistola que portaba en su mano derecha y cuyos concretos caracteres no constan, meterse detrás del mostrador tras decirle a la dependienta que se callase que si no iba a ser peor, abrir la caja registradora y apoderarse de 500 euros (no recuperados y por los que el propietario reclama indemnización) , tras lo que se dio a la fuga, huyendo como acompañante a bordo del vehículo provisto de matrícula I-....-ZL y propiedad del igualmente acusado Inocencio (mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia dictada en fecha de 31-5-1994 y firme 5-4-1995, por el Juzgado de lo Penal número Tres de Alicante por un delito de robo con violencia o intimidación y a la pena de cinco años de prisión , su ejecutoria nº 260/05 y por la que obtuvo la libertad en fecha de 8-5-2002 ); vehículo el anterior que iba conducido por otra persona que le estaba esperando para facilitar su huída, pero que no ha quedado suficientemente acreditado que se tratase de este último acusado citado.

El acusado Benedicto ha sido consumidor habitual y de larga evolución de diversas substancias estupefacientes, si bien dicho consumo cesó en el año 2000, acudiendo desde al menos el año 2002 a la UCA donde se somete a tratamiento con Metadona. Padece además la enfermedad del SIDA y que le fue diagnosticada en el año 1990 (VIH B3 y hepatitis crónica tipo C) , siendo esta enfermedad irreversible e incurable".

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice:"Debo condeno a Benedicto como autor penalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación prevenido en los artículos 237, 242.1 y 242.2 del Código Penal, y con la concurrencia tanto de la circunstancia atenuantes analógica prevenida en el artículo 21.6ª del Código Penal como de la circunstancia agravante de reincidencia prevenida en el artículo 22.8ª del referido cuerpo legal, a la pena de tres años y seis meses de prisión mas la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo de tiempo. Condenándole igualmente al abono de las costas devengadas así como a que, en sede de responsabilidad civil, indemnice a Luis María en 500 euros por el tiempo que le sustrajo, mas los intereses legales ex artículo 576 de la L.E.C. .

Que debo absolver y absuelvo a Inocencio del delito de robo con intimidación prevenido en los artículos 237, 242.1 y 242.2 del Código Penal y por el que se dirigía acusación frente al mismo en la presente causa, declarando en este caso de oficio las costas causadas ,

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Benedicto , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba e infracción de preceptos legales.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 21/4/07 .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ , magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Entiende la recurrente que "por el Juzgador no se ha hecho una ponderación acertada de las pruebas aportadas en autos", aduciendo que las testificales en base a las cuales se considera que el apelante es autor de los hechos que se le imputan han creado incertidumbre, por incurrir los testigos en contradicciones.

Sin embargo, si atendemos a lo declarado por tales testigos, no puede llegarse a la conclusión expuesta en el escrito de interposición del recurso, sino a la tesis que se sostiene en la Sentencia impugnada.

Con independencia de discrepar en la descripción de algún elemento en la indumentaria del autor de los hechos, lo cierto es que las víctimas le reconocen en la forma que se describe en la Sentencia impugnada, así como en el propio acto del juicio, como la persona que realizó los hechos que han quedado descritos , por lo que las discrepancias sobre algunos aspectos accesorios carecen de la relevancia que les otorga el apelante.

Por tanto , no se observa el error valorativo denunciado, sino que más bien parece pretender el apelante sustituir el criterio objetivo y aséptico del magistrado "a quo" por el suyo propio, cuando las pruebas practicadas revelan a las claras que Benedicto realizó los hechos que se describen en el resultando de hechos probados de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretensión de que la circunstancia de que el apelante padece hepatitis y SIDA en fase terminal "sea atendida con mas cuidado" por el Juzgador, realmente no se advierte con claridad cual es la pretensión en tal sentido del recurrente. Lo que si es cierto es que tal situación de enfermedad grave, que por sí sola no determina como parece indicarse en el recurso, una minoración de la responsabilidad penal , sí puede ser considerada en el momento del cumplimiento de la pena , por lo que deberá ser en dicho trámite probada y valorada a los efectos oportunos.

En la sentencia recurrida se expresa con claridad que no constan Queda sin embargo, un último aspecto a valorar por la Sala, pese a que no ha sido alegado en el recurso , y es la aplicación de la circunstancia agravatoria de uso de arma o instrumento peligroso en base a la cual se ha impuesto la pena de tres años y seis meses al recurrente. los concretos caracteres de la pistola que portaba el acusado, pese a lo cual se aprecia el subtipo agravado del párrafo segundo del art. 242 del C.P .

La Sentencia de Instancia justifica la aplicación de la citada agravación por la intimidación que genera en las víctimas y no por su real capacidad de incrementar el riesgo del hecho, conclusión a cuyo paso debemos salir para aclarar, conforme a ya consolidada jurisprudencia, que la aplicación de la agravación por uso de armas u otros instrumentos peligrosos no se basa en la mayor intimidación que tal circunstancia supone, desde una perspectiva meramente subjetiva por parte de la víctima, sino en su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado , menguando o disminuyendo su capacidad de oposición o defensa (S.T.S. 1294/98 de 22-10 y 1401/99 de 8-2-2000 ) 1466/98 de 25-11 y 95/2000 de 4-2, entre otras)

En relación a las armas de fuego dice el TS que debe constar su idoneidad para ser disparadas aunque pueden constituir medios peligrosos integrados en el subtipo cuando, aun siendo pistolas simuladas, se hallen integradas por materiales compactos y duros que permitan su utilización como medio agresivo por su naturaleza contundente (ST.S. 1294/98 citada). Coherentemente, exige dicho tribunal que estas características tienen que estar perfectamente descritas en el hecho de tal modo que su naturaleza y composición son presupuestos esenciales para considerar si efectivamente tienen la dureza necesaria para poder ser empleadas como elementos contundentes, (STS 319/02 de 20-2 y S 95/2000, antes citada ).

Sentado que no puede concluirse, con la prueba aportada , que la pistola utilizada en el robo por el que se condena a Benedicto sea un arma de fuego que pueda ser disparada, y no constando tampoco sus materiales y en definitiva , la contundencia de la misma, debemos suprimir la aplicación del párrafo segundo del art. 242 del CP, debiendo imponerse la pena de dos años de prisión.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto, contra la Sentencia de fecha 7/2/07 dictada en Juicio Oral núm. 129/06 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 62/04 del juzgado de Instrucción núm. 1 de Novelda, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, imponiendo a D. Benedicto la pena de dos años de prisión con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción , condenándole igualmente al abono de las costas causadas así como a que indemnice a D. Luis María en la cantidad de 500 euros con los intereses del art. 576 de la L.E.C., manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación) , devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente , en el mismo día de su fecha y estando celebrando audiencia pública este Tribunal; certifico.-