Sentencia Penal 583/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 288/2019 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO. -Los hechos declarados probados se han declarado como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proveer a la sentencia de cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de un tamiz de cuanto por el juicio ha discurrido, en un relato de hechos histórico en el que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado al momento de la valoración de la prueba, es decir, en el tiempo de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, y siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por causas de legitimidad; es en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues solo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación en el mismo del acusado ( S. T. C. 229/1984, de 1 de diciembre).

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia el 13/81, de 28 de julio, sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio libre de valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, por otro, que la valoración se sustenta en una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo o de descargo y que haya sido practicada con las debidas garantías procesales.

La presunción de inocencia se sitúa, pues en el marco de los hechos respecto de los cuales puede producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismos, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos, probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de enero y auto de 30 de octubre de 1989).

Así las cosas el Tribunal no solo se debe declarar los hechos que estime probados, sino que debe razonar también porque ha llegado esa conclusión, especialmente cuando de la prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. Debiendo ser una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

En el caso enjuiciado este Tribunal efectúa una prudente y cuidada valoración de las declaraciones de las presuntas víctimas, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, y al mismo tiempo la confronta con la declaración del acusado a fin de obtener, bien mediante la comprobación de lo que ambas partes dicen, bien de las contradicciones y omisiones en que incurran, con la valoración de las declaraciones de los testigos, realizando un juicio de verosimilitud y credibilidad, formulando conclusiones razonadas y razonables de culpabilidad o de inocencia de la persona del acusado.

En orden a esa labor valorativa, se examinan y consideran los siguientes hechos derivados de la prueba obtenida en el acto del juicio:

Se ha de partir de que el acusado negó los hechos objeto de acusación, en relación con los cuales fue preguntado detalladamente por el Ministerio Fiscal y las representaciones legales de las acusaciones particulares. Reconociendo que el mismo mantuvo durante un año una relación sentimental con Virtudes, quien el procesado creía que tenía 15 años y con la que de forma consentida por ambos, tuvieron relaciones sexuales plenas.

Practicada toda la prueba en las sesiones del Juicio Oral celebrados los días 20,22, y 26 de septiembre pasado, se contó con las declaraciones de las tres menores, Lourdes, Gregoria., de Marí Juana y la del menor Luis.

Respecto de las declaraciones de los cuatro menores, cada uno de los menores pone de manifiesto la actuación que el acusado llevó a cabo sobre ellos.

Así la primera en deponer, Lourdes, depuso que los hechos sucedieron cuando tenía 7 años en el 2016, que el acusado Faustino, quien era primo de la misma, en varias ocasiones le recogía del colegio, y una vez en el domicilio de la menor, aquel comenzaba a realizar tocamientos por pechos y sus nalgas por debajo de sus ropas, tras bajarse la bragueta de los pantalones que el acusado vestía, y le rozaba con su pene por detrás, notando ella dicha acción y la puntita de su órgano viril , lo que le desagradaba e intentaba evitar.

Respecto a la segunda menor en deponer en la vista oral, Gregoria, puso de manifiesto que los hechos que llevaba a cabo el acusado, primo también de la misma, sucedían en la casa de su abuela, lugar en el que se reunían por Navidad o en celebración de algún cumpleaños. Que cuando sucedieron los hechos tendría ella unos 8 años, y que Faustino le bajaba las bragas comenzando a tocarle sus partes genitales, tocándole el culo, y rozándole también con su pene por detrás, notando ella la puntita del mismo.

En cuanto al tercer menor en deponer en el Juicio Oral Luis, manifestó que el acusado, también primo del mismo cuando tenía unos 10 años, le fue a recoger al colegio y fueron a la vivienda de aquel, lugar en el que el acusado aprovechando que el menor estaba agachado en el sofá de su casa, comenzó a tocarle las nalgas, desabrochándose la bragueta con intención de rozarle con su pene, oponiéndose a ello el menor. Manifestando que también cuando se encontraba junto a sus primas jugando, el procesado aprovechaba y a todos les tocaba el culo, por debajo de sus ropas.

Respecto a la cuarta menor oída en declaración en la vista oral Marí Juana, la misma expreso que en una ocasión cuando se encontraba en el domicilio familiar de DIRECCION002, el acusado se acostó sobre un sofá, y ella se fue a la habitación, momento en el que el mismo se acostó junto a ella, haciendo la posición de "la cucharita" comenzando a tocarle los órganos genitales por detrás, notando ella el pene erecto del mismo que le rozaba. Y que en otras ocasiones aprovechando que decían que jugaban " a las tinieblas" el acusado se acercaba a la menor con el pene erecto tocándole con el mismo por el culo.

En cuanto a la menor Virtudes quien también declaró en la sesión de juicio oral del día 22 de septiembre pasado siendo ya mayor de edad, y manifestó que mantuvo una relación sentimental con el acusado la cual comenzó en un campamento de verano en DIRECCION003, donde conoció al acusado, comenzando una relación de amistad que terminó en una relación sentimental. Afirmando que desde el primer momento no oculto su edad, de 15 años, y era consciente de lo que hacía, y que en esa relación de "novios" es cuando mantuvieron las relaciones sexuales plenas. Deponiendo que al estimar que la relación entre ellos, era seria, por lo que presento a sus padres al acusado, siendo aceptada por ellos.

Así mismo los padres de la misma, manifestaron en el plenario, que eran conocedores de la relación sentimental de su hija con el acusado, que sabían de la diferencia de edad, que suponían que tenían relaciones sexuales como pareja, pero que lo consintieron, porque entendían que lo que había entre ellos era una relación de noviazgo.

Así las cosas, debe decirse que en este tipo de delitos, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es frecuente contar con otras pruebas personales distintas a la declaración de la víctima para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

En definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional, expresada entre otras en las SS. 201/89, 173/90, 229/91, y 1505/2003 de , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

Dicho esto, y valorando las manifestaciones de los menores, debe decirse que es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).En el caso enjuiciado, nos encontramos con una única prueba directa de los hechos denunciados, es decir los testimonios de los menores.

La prueba de testigos es un medio de prueba en virtud del cual el testigo o testigos declaran ante el Juez o Tribunal sobre su percepción (lo que vio/vieron y/o escuchó/escucharon, generalmente) y conocimiento (lo que sabe/n) acerca de unos hechos y circunstancias pasadas relacionadas con lo que es objeto de juicio. Se trata, pues, de un medio de prueba de carácter personal en el que la fuente de la prueba viene constituida por el testigo, quien, por definición, ha de ser un tercero o persona ajena a los sujetos del proceso, y el conocimiento subjetivo que posee sobre los hechos que se enjuician. Mientras que el testigo es la persona que tiene noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio, bien por haberlos presenciado directamente (testigo directo), bien por conocer la versión de los mismos suministrada por otra persona (testigo de referencia), el perito es traído al proceso por poseer unos conocimientos especializados sobre los hechos considerados en abstracto, de ahí que su misión sea la de auxiliar o asesorar al juez para la decisión que éste ha de adoptar sobre el asunto sometido a su enjuiciamiento.

Los tribunales deberán valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Las reglas de la sana crítica son un concepto jurídico de contenido indeterminado que la jurisprudencia ha hecho sinónimo de las reglas de la razón, la lógica y de las máximas de experiencia. Es misión fundamental del juez el ponderar en su valoración de la prueba las declaraciones que las partes o testigos realicen en el juicio oral. Así, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han declarado que cuando existen dos versiones contradictorias, el juzgador puede conferir mayor credibilidad a uno u otro de los testimonios, porque ello forma parte de la valoración judicial de la prueba, lo que realiza con total libertad y con el solo límite que señala el art. 741 LECR. Por otra parte, el testimonio de la víctima conforme a una consolidada doctrina de esta Sala, es prueba apta para enervar la presunción de inocencia.

Puede ocurrir, y generalmente es así, que la declaración de la víctima es contradictoria con la del acusado. Este supuesto se suele dar en muchos casos en el proceso penal, sobre todo en supuestos de violencia de género o en abusos sexuales de los que no se desprendan evidencias físicas que puedan actuar como pruebas médicas acerca de la realidad del delito cometido. Se trata en estos casos de llegar a una misión de confrontar la declaración del acusado con la de la víctima, pero para ello el Tribunal Supremo fija unos criterios consolidados que han de ser tenidos en cuenta por el tribunal sentenciador, así como son reiteradamente alegados en los recursos de apelación o casación contra las sentencias que se interponen por jueces de lo penal o secciones penales delas Audiencias Provinciales. Sin embargo, hay que fijar unos criterios previos en orden a valorar la declaración de la víctima como prueba atendiendo a los criterios de valoración que marca el Tribunal Supremo, a saber:

1. La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa, y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo ( Sentencias TS 706/2000, 313/2002), como por la doctrina del Tribunal Constitucional.

2. La existencia de la declaración de la víctima no siempre se convierte por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

3. El Tribunal Supremo parte de la consideración de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional, respetando con buen criterio el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, pero no significa, desde luego, que con dicha declaración queda automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

4. Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrirla presencia de otros testigos (STS30 de enero de 1999 y 28 de enero y 15diciembre de 1995).

5. Cuando la declaración de la víctima es la potencial única prueba de cargo se exige -como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo 29 de abril de1997 "...una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa..."

6. La situación límite de riesgo para el derecho el acusado u otros testigos que puede plantear la defensa, se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 de diciembre de 1997) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos, se centra en comprobar si le ha llegado a su convicción que la declaración es veraz, teniendo en consideración, ya se ha dicho, que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas. Así de forma reiterada en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 16 Febrero 1.998, 8 Junio 1.998 y 20 Octubre 1.999-. El testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia ( Sentencias de 5 de marzo y 14 de mayo de1994 y 22 de marzo de 1995).

Al respecto nos encontramos con el testimonio absolutamente contundente y sin contradicción alguna de todos los menores en todos los momentos que han depuesto, tanto en su primera declaración realizada en las dependencias policiales, cuanto en las recibidas por medio de prueba preconstituida ante el juzgado, como en el acto del plenario. Debiendo de ser destacada la confluencia de los testimonios de los menores, sobre la actitud del acusado mantenidas contra ellas y contra el menor.

No cabe duda de que las declaraciones de los menores perjudicados llevadas a cabo en la fase de instrucción del procedimiento y en el acto del Juicio Oral cumplen con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como el requisito de la persistencia en la incriminación.

Respecto de la persistencia en la incriminación, el TS ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

Siendo lo anterior la esencia dela prueba practicada, se contó, igualmente, con las siguientes periciales sobre la credibilidad del testimonio de los menores, valorándose respecto de los menores a que se refieren como probablemente creíbles:

- Informe sobre la menor Lourdes de fecha 20.0.17, firmado por la Doctora del Centro de Salud, Dña. Sofía (folios 563 A 603)

- Informe pericial de las menores Gregoria, Luis y de Lourdes., emitidos por las psicólogas de Equipo Psicosocial nº 1 y 3 de los Juzgados de Alcalá de Henares con nº NUM010 y NUM011 (folios 563 a 603 ) en los que se concluye que el relato principal de los tres menores como probablemente creíble.

- Informe de la menor Marí Juana , emitidos por las psicólogas de Equipo Psicosocial nº 1 y 3 de los Juzgados de Alcalá de Henares con nº NUM010 y NUM011 sobre (folios 716 y 726) en donde se determina que no se constataran indicios de daños psicológicos en la misma.

- Informe pericial de Lourdes emitido por Dª Carmela y D Cristobal. Médicos especialistas en psiquiatría (folios 1128 a 1142)

Informes todos ellos, que reflejan que las menores objeto de la pericia, sufrieron trastornos psicológicos por estrés postraumático (TEPT), con sentimientos acordes con los hechos narrados.

En cuanto a las pruebas periciales practicadas, no debe perderse de vista que fueron ratificadas, ampliadas y aclaradas en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues todos los aspectos incluidos en las periciales quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11). Las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. La prueba pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la prueba documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca al Tribunal por los peritos en particular ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como en este caso, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal.

De todo ello cabe extraer que las declaraciones en el plenario de las menores y el menor de edad, vienen corroboradas por la pericial sobre la credibilidad de los menores. La credibilidad se refuerza por la descripción unitaria o muy aproximada de los comportamientos similares mantenidos por el acusado con cada uno de los perjudicados. Por ello constituyen prueba de cargo de signo inequívocamente incriminatorio y que desvirtúan el principio de presunción de inocencia, al aparecer acreditada la autoría del acusado de los delitos que es objeto de acusación y que precisamos a continuación.

De los hechos consistentes, como ya hemos reseñado, en que el acusado aprovechando su relación familiar, siendo primo hermano de cuatro de las víctimas menores de edad, y del buen trato que tenía con los mismos, practicó a cada uno de los menores tocamientos, todos ellos identificadas en los hechos probados, de lo que se desprende su inequívoco carácter sexual afectante a la libertad e indemnidad sexual de los menores.

SEGUNDO. -Por tanto, los hechos anteriormente narrados son constitutivos:

De tres (3) delitos continuados de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 y del art. 181.4 e) del Código Penal tras la reforma operada por LO 10/2022 de fecha 6 de septiembre, en vigor desde el pasado 2 de octubre (antiguo 183.1 del Código Penal)en relación y 74.1 y 3 del Código Penal.

De un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 y 181.4 d) del Código Penal tras la reforma operada por LO 10/2022 de fecha 6 de septiembre, en vigor desde el pasado 2 de octubre (antiguo 183.1 del Código Penal).

En relación con el bien jurídico protegido por el delito del art. 183 ( ahora 181), señala la sentencia 547/16 de 22 de junio que la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad.

Se añade que la doctrina de la Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción (en tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º CP que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

Los abusos sexuales son actos contra la libertad e indemnidad sexual, tal y como se establece en el Título VIII del Código Penal. Se castigan en este título conductas sexuales en las que la participación de la víctima no es libre ni voluntaria, siendo la libertad sexual el bien jurídico a defender y tutelar.

El tipo básico se regula en el art. 183.1 CP , modificado por la LO 1/2015, que establecía;

"El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de dos a seis años".

Estableciéndose una figura agravada en el art 183.2 del C.P penal modificado por la LO 1/2015. Mantenida dicha agravación en el actual art 181 del mismo texto legal y reformada en cuanto la extensión de la pena prevista por la L.O 10/2022, de 6 de septiembre.

El Tribunal Supremo, en la STS 490/2015, de 25 de mayo, incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183.1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.

El tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico.

Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia.

Respecto a la actuación del procesado con Virtudes, y ante la relación sentimental mantenida, de la que ambos dijeron que se trataba de una relación de noviazgo, ambos depusieron en el plenario que mantuvieron dichas relaciones sexuales completas durante más de un año. Teniendo la citada Virtudes la edad de 15 años, hecho del que tuvo pleno conocimiento el propio acusado. De tal modo y vistas dichas circunstancias, debemos examinar si ante la edad de la menor y del procesado en aquel momento (20 años), es de aplicación la excepción absolutoria del artículo 183 bis (antes 183quater) del C. Penal. Éste articulo refiere "El consentimiento libre del menor de 16 años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Así la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quáter del Código Penal afirma que obedece a la necesidad de fijar un criterio interpretativo acorde con la nueva regulación, conforme a la cual el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad por posibles delitos de abusos y agresión sexual cometidos sobre los menores de esta edad, y cuando tal consentimiento tendrá la relevancia suficiente para excluir una posible responsabilidad penal.

"Se considera que el fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quáter CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso. Así, se estima que el Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez)..."

"El art. 183 quáter no define franjas concretas de edad, aunque es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes). Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente, podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Se recalca, en cualquier caso, que estos criterios deben considerarse orientadores.

La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez."

Estimando esta Sala, tras la declaración de Virtudes (mayor de edad en el plenario), y cuando el procesado tendría la edad de 19 años, y de forma consentida, los dos comenzaron una relación de amistad en un camping de verano, que acabo en la relación sentimental de pareja, por más de un año, relación consentida por ella y la familia de la misma, teniendo Imanol, (mostrando en el momento de su declaración madurez ante los acontecimientos), plena capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de tales hechos, por lo que dicha situación, estima esta Sala que excluye la noción de abuso. Todo ello sobre el fundamento del hecho de que la menor había mantenido una relación previa en régimen de noviazgo unos meses antes de suceder los hechos y la madurez psíquica y física entre ambos no era muy distante; de lo que se puede deducir que había un equilibrio de la pareja atendiendo a la edad y mentalidad de ambos. Debiendo de ser destacado, que Imanol, cuando declaró en el plenario ya era mayor de edad, y que no reclamó, afirmando que el acusado no le causo ningún daño, siendo sus relaciones sexuales propias de la relación de pareja que mantenían. Madurez que el Tribunal pudo observar en la misma, tanto en su declaración como también en cuanto a sus características físicas. Por estas razones estimamos de aplicación la excepción absolutoria del art 183bis (antes 183 quáter) del Código Penal

Una vez habiendo sido calificados los hechos, corresponde ahora examinar si se extiende a la aplicación del subtipo agravado por haberse prevalido el culpable de una relación de superioridad o parentesco con las víctimas; si este pasaje debe interpretarse en el sentido de que el tribunal a quo entiende que la circunstancia de ser el acusado primo hermano de alguna de las víctimas, basta para integrar el subtipo agravado en su modalidad de prevalimiento de la relación de parentesco, o su comportamiento y parentesco no integra el subtipo agravado. El artículo 183.4 d) del Código Penal solo menciona a los ascendientes y hermanos (por naturaleza, adopción o afinidad) y la relación entre tío y sobrina (parentesco colateral en tercer grado, sea por consanguinidad o por afinidad) no está comprendida en ese elenco, excluyendo con ello grados más remotos en esa línea. Abundan, por ello, las sentencias del Tribunal Supremo que declaran que la relación tío-sobrinos no está comprendida en la norma y no puede fundamentar la agravación; así, en un rápido repaso de los repertorios, las 140/2002, de 7 de febrero, 203/2013, de 7 de marzo,; 69/2014, de 3 de febrero, 48/2017, de 2 de febrero, FJ. 2.º; 291/2018, de 18 de junio. Claro está que la posición de primo de la víctima, no puede fundar por ese solo vínculo de parentesco la aplicación del subtipo agravado.

La sucesión de actos en el tiempo, no puede menos que calificarse como delito continuado del artículo 74 del Código Penal, respecto a las menores Gregoria., Lourdes y Marí Juana.

La doctrina jurisprudencial vigente en materia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad o indemnidad sexual, doctrina a cuyos parámetros se ajusta perfectamente el supuesto ahora enjuiciado. Doctrina, expresada en sentencias como la 210/2014, de 14 de marzo, la 560/2014, de 9 de julio o la 305/2017, de 27 de abril), debe admitirse en este ámbito la existencia de un delito continuado en los casos de actos reiterados cometidos contra un mismo sujeto pasivo por un único autor en el marco de una relación de carácter sexual de cierta duración, siempre que obedezcan a un dolo unitario o unidad de propósito, o bien al aprovechamiento de similares ocasiones, especialmente cuando las circunstancias de lugar y mecánica comisiva son semejantes; condiciones todas ellas que cumple el supuesto ahora enjuiciado, como lo admite el propio recurrente. En este último sentido, la sentencia 210/2014 señala que "...cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de sus progenitores [y lo mismo vale para otros convivientes en el hogar], resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos. Precisamente por ello se recurre en estos supuestos [...] a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada".

De esta forma, cuando las fechas, el número de los actos o ambas cosas permanecen en un halo de incertidumbre, pero existe la seguridad de la pluralidad de hechos, el delito continuado recobra en parte su función tradicional de soslayar la imposibilidad probatoria de concretar las ocasiones en que sucedieron los singulares actos delictivos (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 626/2005, de 13 de mayo, con referencia a las agresiones sexuales, la ya citada 305/2017, para las relaciones continuadas de abuso, la 351/2018, de 11 de julio, para unas y otras)

Confirmándose la apreciación como continuado de los tres delitos de agresiones sexuales a menores de 16 años sin penetración del artículo 181.1 del Código Penal, con la consiguiente aplicación a efectos penológicos de los artículos 74.1 y 3 del mismo Código.

TERCERO.- De los anteriores delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el procesado Faustino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

CUARTO.- Examinaremos a continuación la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que confluyen en la actuación del procesado, pedidas por su defensa.

Comenzando por el examen de la atenuante de dilaciones indebidas alegada por la representación procesal del acusado, ( art. 21.6 C. Penal) esta Sala estima que una vez examinada la causa, desde que ocurrieron los hechos y la interposición de la denuncia, fecha 20 de septiembre de 2017, hasta la celebración del juicio oral han transcurrido períodos de paralización significativa. Así en 27 de junio de 2018 fue dictado Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado, siendo en 6 de septiembre de 2018 cuando de transformo la causa en Sumario Ordinario, dictándose el 10 de enero de 2019 el auto de procesamiento y concluyendo la instrucción de la totalidad del Sumario en febrero de 2019, pero encontrándose pendiente a esa fecha la práctica de un informe pericial solicitado por las representaciones procesales de las acusaciones, y fue en fecha 3 de septiembre de 2019 cuando se dio por concluso el procedimiento. Surgiendo un incidente respecto a las acusaciones particulares personadas, por lo que se devolvió al Juzgado de Instrucción a los efectos de completar todas las personaciones, existiendo también un retraso considerable en el señalamiento del Juicio Oral por la Audiencia Provincial. Paralizaciones procesales, todas ellas ajenas a la voluntad del acusado y a su representación procesal.

Jurisprudencialmente se establece que la atenuante de dilaciones indebidas, exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento se exige, además de la acreditación de esa paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que dicho retraso sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). Estimando que de lo expuesto anteriormente se produce en autos la circunstancia atenuante pretendida. Así, la STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de penar en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado. De todo ello se ha hecho eco el TEDH en distintas sentencias, que a modo de ejemplo se pueden citar las sentencias de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; y de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España.

A la vista de las dilaciones que se han hecho constar solo concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas recogida en el art 21. 6ª del C. Penal, y no la muy cualificada que estima de aplicación la defensa del procesado.

No concurre la circunstancia atenuante pretendida por la representación procesal del procesado, de alteración o anomalía psíquica, con base al informe obrante en las actuaciones por parte del equipo Psicosocial del Juzgado de Alcalá de Henares, en donde se concluye que Faustino, no sufre ningún tipo de alteración psíquica, que altere su voluntad o su capacidad cognoscitiva.

QUINTO .- Individualización de las Penas.

Estima el Tribunal que concurre en el caso de autos una pluralidad de circunstancias concurrentes en el hecho que incrementan su gravedad relativa, aun dentro del ámbito del delito básico, a saber: a) la edad especialmente corta de las víctimas muy por debajo del límite del artículo 181 del Código Penal; b) el desprecio por el acusado del vínculo familiar que le unía con cuatro de las víctimas; y c) el aprovechamiento por el autor de las circunstancias de familiaridad de trato que facilitó la comisión delos delitos.

En atención a la modificación de las penas previstas para las conductas delictivas en el art 183 del C.P de 2015, en el art 181 por la LO 10/2022, de 6 de septiembre con efectos desde el 7 de octubre de 2022, en donde se recogen una escala de penas inferiores a la regulación que por el tiempo en que sucedieron los hechos sería de aplicación, y con base a la retroactividad de la ley más favorable al reo procede;

Dentro de los límites arriba establecidos, la pena que estimamos adecuada para abarcar la gravedad relativa del injusto y la culpabilidad por el hecho de su autor, conforme a la regla primera del artículo 66 del Código Penal, al concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad del culpable, estimamos adecuado fijar la pena a imponer al acusado del siguiente modo:

-Respecto a cada delito continuado de abuso sexual sin penetración a las menores de dieciséis años, el tipo penal básico definido en el art 181.1,(antiguo 183.1) comprende las penas de cuatro a seis años de prisión, en los supuestos del art 181 4 e).

Así mismo, debido a la reiteración de la conducta del acusado con cada menor, al ser los mismos calificados como delitos continuados, tendremos que llevar a cabo la aplicación de lo establecido en el art 74.1 y 3 del Código Penal.

Por todo, ello y ante la naturaleza de los hechos, y en atención a la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6ª del C. Penal

Procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco (5) años por cada uno de los tres delitos continuados de agresión sexual sin penetración a los menores Lourdes, Gregoria, y Marí Juana con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con los mismos por tiempo de siete (7) años, consistente en comunicarse por cualquier medio con las tres menores, así como acercarse a ellas, a su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 500 metros. Igualmente, y con base al principio acusatorio y en atención a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y las representaciones de las acusaciones particulares, a tenor de lo establecido en el art 192.1 del Penal procede imponer por cada uno de los delitos de agresión sexual a menores de dieciséis años la medida de seguridad de libertad vigilada durante cinco (5) años con el contenido del art. 106.1 e), f) y g), consistente en prohibición de comunicarse por cualquier medio con ellos, acercarse a sus personas, su domicilio o lugar de estudio o trabajo a menos de 500 metros. Asimismo, conforme al art 192.3 se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cinco (5) años

Respecto al delito de agresión sexual sin penetración del art 181.1 y 4 d) del C.P ( antiguo 183.1) cometido respecto al menor Gregoria., el tipo penal básico definido en el art 181.1, (antiguo 183.1) concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas procede imponer la pena de prisión de 4 años con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con los mismos por tiempo de seis (6) años, consistente en comunicarse por cualquier medio con el menor , así como acercarse a ellos, a su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 500 metros

También en este caso, y teniendo en cuenta el principio acusatorio, a tenor de lo establecido en el art 192.1 del Penal procede imponer por este delito la medida de seguridad de libertad vigilada durante cinco años con el contenido del art. 106.1 e), f) y g), consistente en prohibición de comunicarse por cualquier medio con él, acercarse a su persona, su domicilio o lugar de estudio o trabajo a menos de 500 metros. Asimismo se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cuatro (4) años.

Respecto a la acusación de delito continuado de abuso sexual con penetración respecto a la menor de 16 años Virtudes tipificado en el art 181.1 y 3 (antiguo art 183. 1 y 3)del C Penal, procede la aplicación de la excepción absolutoria del art 183 bis del C. Penal.

SEXTO.- Responsabilidad civil

Toda persona responsable criminalmente del delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículo 109 y 116 del Código Penal. La indemnización por daños morales viene impuesta, en este caso, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP.

Así de los informes periciales sobre los daños psicológicos practicados a las víctimas, obrantes en las actuaciones, referenciados anteriormente en la valoración de la prueba, y de la prueba testifical y pericial practicada en el acto del plenario, se deduce la existencia de un daño moral. Conforme reiterada doctrina del TS recogida entre otras en la sentencia núm. 396/2019, de 4 de julio, , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, ilegitima o vejación, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente( SSTS. 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero).

En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998,16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).".

En el presente caso la responsabilidad civil está referida a los daños morales que no pueden ser calculados con criterios objetivos, y si fijados, en atención a un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, y atemperado las demandas de los interesados a la realidad socioeconómica en cada momento, ( STS 945/2010 de 28 de octubre). Así y sopesando la edad de las víctimas, todos ellos menores de edad a la fecha de los hechos y que en el abuso realizado sobre ellos, se ejercía por el acusado siendo el primo mayor, se considera ajustada una indemnización de 8.000 € a favor de cada uno de los perjudicados.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo 733/16 de 5 de octubre, el tema de su cuantificación es muy espinoso. Así, se dice en dicha sentencia, "...No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición; frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa, aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de la retórica o de fórmulas huecas pues no van a conducir a cifras exactas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ) que dedica su fundamento jurídico séptimo, tan elaborado como el resto de la sentencia, a esta cuestión. (...) No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es notorio que mantener contactos sexuales de esa forma con adolescentes ocasiona un negativo impacto psíquico. Verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo."

Resultan, por tanto, las siguientes indemnizaciones:

- En la cantidad de 8.000 euros en favor dela menor Lourdes

- En la cantidad de 8.000 euros en favor de la menor Gregoria

- En la cantidad de 8.000 euros a favor del menor Zaira

- En la cantidad de 8.000 euros en favor de la menor Luis

SÉPTIMO. -Costas

Las costas vienen impuestas por la ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal. Dentro de dicha condena deben incluirse las correspondientes a las acusaciones particulares, tanto por el principio de procedencia intrínseca, S.T.S. (443/2008, de 1 de julio), como por su relevancia para la acción.

Vistos, además de los citados los preceptos legales pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal