Sentencia Penal 641/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 30, Rec. 90/2021 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO. -Debemos dar respuesta en primer lugar a la defensa del procesado Jose Ramón, a tenor de lo establecido en el art 786.2 de la L.E.Cr. al plantear en el acto del juicio dos cuestiones previas, que el Tribunal examinó en sala, y tras oír a las partes personadas sobre las cuestiones, acordó continuar el acto del juicio y resolver en sentencia, siendo estas cuestiones las siguientes;

1.- Impugnación del informe pericial emitido por Dña. Araceli, por estimar que el mismo solo fue emitido por la citada perito, cuando la ley exige que en el procedimiento de Sumario Ordinario, al menos sean dos peritos los autores del informe pericial.

La Sala estima que dicha cuestión previa ha sido presentada extemporáneamente, pues durante el tiempo de la instrucción el informe al que alude la defensa estuvo incorporado a los autos, sin que la circunstancia que ahora se alega hubiera sido objeto de impugnación. En el presente procedimiento de Sumario Ordinario, en línea de lo establecido jurisprudencialmente sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, se determina, que pese al tenor literal del art 459 de la L.E.Cr. que estima que el informe "se hará por dos peritos", ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial, acordándose así en el Pleno de TS de 23 de febrero de 2001. Por lo tanto y en definitiva, la validez de la prueba pericial y su virtualidad para desplazar el principio de presunción de inocencia, se acerca más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción, y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal. Por lo que dicha cuestión previa ha de ser desestimada, sin perjuicio de la valoración de la misma, que lleve a cabo el Tribunal en cuanto a la culpabilidad del procesado citado, en relación con el contenido del informe pericial presentado.

2.- Prueba testifical ex novo en el procedimiento, siendo el testigo propuesto D. Isidoro, cuestión previa que no resultó tal, pues fue aceptada tal testifical en ese momento por la Sala, deponiendo en el plenario el día 19 de octubre, esto es, en la segunda sesión del juicio oral.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proveer a la sentencia de cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el jugador ha discurrido, en un relato de hechos histórico en el que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, es decir, el tiempo de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, y siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por causas de legitimidad, es en ese punto en donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S. T. C. 229/1984, de 1 de diciembre).

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia el 13/81, de 28 de julio, sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio libre de valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, por otro, que es esta apreciación sobre la base de una actividad probatoria que puede estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales puede producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismos, no alcanzando el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de enero y auto de 30 de octubre de 1989).

Así las cosas el Tribunal no solo se debe declarar los hechos que estime probados, sino que debe razonar también porque ha llegado esa conclusión, especialmente cuando de la prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables, debiendo constituir una construcción armónica, lógica y coherente con las reglas de la experiencia ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

En el caso enjuiciado este Tribunal efectúa una prudente y cuidada valoración de las declaraciones de la presunta víctima, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, y al mismo tiempo la confronta con la declaración del acusado a fin de obtener, bien mediante la comprobación de lo que ambas partes dicen, bien de las contradicciones y omisiones en las que incurran, con la valoración de las declaraciones de los testigos, realizando un juicio de verosimilitud y credibilidad, formulando conclusiones razonadas y razonables de culpabilidad o inocencia de la persona del acusado.

En orden a esa labor valorativa, se pondera lo siguiente:

Los hechos declarados probados se fundamentan en la prueba practicada en el acto del juicio, pues se ha de partir de que el procesado nególos hechos objeto de acusación, en relación con los cuales fue preguntado detalladamente por el Ministerio Fiscal y la representación legal de la acusación particular y por su defensa. Reconoció el acusado que mantuvo el día de los hechos, una relación sexual con Julieta, con penetración vaginal, pero según aquel, dicha relación sexual fue consentida por ambos en el interior del automóvil Audi A 6, matrícula ....-VJP, y concretamente en el exterior de la discoteca en la que ambos habían acudido.

Practicada toda la prueba en las sesiones del Juicio Oral celebrados los días 18 y 19 de octubre pasado, se contó en primer lugar con la declaración de Julieta, la cual puso de manifiesto en la Sala la actuación que el acusado llevo a cabo sobre ella.

Así depuso que en la noche de ese día y sobre sus 00.00 horas se encontró en un establecimiento de 24 horas a Jose Ramón, al que ya conocía de su trabajo en el Pub La Suegra, y desde sus proximidades se disponía a coger un autobús hacia su casa, entablándose una conversación en la que se intercambiaron los teléfonos, y él la invito a tomar algo, aceptando ella y de ese modo se fueron en el coche del acusado hasta el pub o discoteca citada. Estuvieron bailando y bebiendo, salieron sobre las 04.00 horas, ella se encontraba mal, pues había bebido mucho y vomitó. Se puso a hacer pis, y una vez terminó y salieron por fin del pub, volvieron al coche de Jose Ramón quien le ofreció a llevarla hasta su domicilio en Pinto. Ella se colocó en la parte de atrás del vehículo, y entonces ella puso su dirección en el teléfono móvil de él, a fin de guiarlo por la aplicación informática. Hubo un momento en el que ella se dio cuenta de que no iban por el camino hacia su casa. Identificó el lugar como el polígono industrial de Getafe. Jose Ramón paró el coche, y de repente lo vio en la parte de atrás del mismo, tumbándola sobre los asientos y empezando a besarla. Ella se negaba a ello, porque no le gustaba. Le quito las zapatillas, le bajó el pantalón y le quitó las bragas comenzando a tener relaciones con ella, sin su consentimiento. Le abrió las piernas se las sujetó con las suyas y a veces también le sujetó los brazos. Ella no pudo hacer nada, y él la penetró vaginalmente. Cuando acabó el acto inconsentido, él volvió al lugar del piloto, retomando la marcha hasta Pinto. Estuvo con Jose Ramón desde las 00.00 horas hasta las 06.30 horas del día 09 de septiembre. Cuando llego a un lugar próximo a su casa, ella se bajó del coche como pudo, muy nerviosa, descalzada, con las zapatillas en las manos. En ese momento, es decir cuando salió del coche, vio a un testigo, el cual la llama después para interesarse, ante el estado que vio en ella al bajarse del vehículo, refiriéndole que había sido agredida. Se vistió como pudo, cuando llegó a su casa, estaba en ella su madre y su hermana. Le abrió su madre y fue quien llamo a la policía, tras una breve conversación con ella. Contándole todo lo sucedido a continuación a su hermana y a su ex novio. Este es en resumen la declaración judicial en el acto de la vista de la perjudicada.

Debe decirse que en los delitos contra la indemnidad y libertad sexual, debido al fuerte componente personalista que presentan y a los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es frecuente contar con otras pruebas personales distintas a la declaración de la víctima para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

En definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho, debiendo tener en cuenta que los datos objetivos de corroboración pueden ser de muy distintas clases.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional, expresada entre otras en las SS. 201/89, 173/90, 229/91, y 150/2003, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

En relación con la presunción de inocencia del acusado, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas). La única prueba directa de lo ocurrido en la madrugada del día 9 al 10 de Septiembre de 2019 es la declaración inculpatoria de Julieta.

Generalmente la declaración de la víctima es contradictoria con la del acusado. Este supuesto se suele dar en muchos casos en el proceso penal, sobre todo en supuestos de violencia de género o en agresiones sexuales de los que no se desprendan evidencias físicas que puedan actuar como pruebas médicas acerca de la realidad del delito cometido. Se trata en estos casos de llegar a una misión de confrontar la declaración del acusado con la de la víctima, pero para ello el Tribunal Supremo fija unos criterios consolidados que son tenidos en cuenta por los tribunales, así como son reiteradamente alegados en los recursos de apelación o casación contra las sentencias que se interponen por jueces de lo penal o por las secciones penales de las Audiencias Provinciales. Hay que fijar unos criterios previos en orden a valorar la declaración de la víctima como prueba atendiendo a los criterios de valoración que marca el Tribunal Supremo, a saber:

1. La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa, y ha sido admitida como prueba de cargo por la doctrina del Tribunal Supremo ( Sentencias TS 706/2000, 313/2002).

2. La existencia de la declaración de la víctima no siempre se convierte por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

3. El Tribunal Supremo parte de la consideración de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional, respetando el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

4. Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrirla presencia de otros testigos ( Sentencias del Tribunal Supremo 30 de enero de 1999 y 28 de enero y 15diciembre de 1995).

5. Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo 29 de abril de1997- una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

6. La situación límite de riesgo para el derecho para el acusado se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 de diciembre de 1997) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación.

Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos, se centra en comprobar si le ha llegado a su convicción que la declaración es veraz, teniendo en consideración que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, ya se ha dicho, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen este tipo de delitos. Así de forma reiterada en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 16 Febrero 1.998, 8 Junio 1.998 y 20 Octubre 1.999.

Al respecto nos encontramos con el testimonio absolutamente contundente y sin contradicción alguna de Julieta en los momentos que ha depuesto, tanto en su primera declaración realizada en las dependencias policiales, cuanto en el mismo acto del plenario, cumpliendo con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación. De ese modo el TS ha declarado que " (...) la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (...)" ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

Siendo lo anteriormente relatado la esencia de la prueba practicada, se contó, igualmente, con las siguientes pruebas testificales:

La de Marcelina, hermana de la perjudicada, quien en el plenario depuso que cuando llego Julieta a su domicilio, recordó que gritaba que habían abusado de ella, marchándose las dos hacia la habitación de aquella, pudiendo observar como Julieta llevaba el pantalón que vestía abierto, que no iba calzada y que no tenía las bragas, comenzando a decirle lo que le había pasado. La encontró muy nerviosa y le conto que en el asiento de atrás de un coche fue violada. Que le dijo que ocurrió en un polígono industrial de Getafe. Que su hermana, desde entonces, cambio mucho en cuanto a su psiquis.

La de Luis Carlos, quien manifestó ser testigo presencial de unos hechos ocurridos aproximadamente sobre las 06.00 horas, en donde vio llegar un coche negro, saliendo de la parte trasera una chica desaliñada, a la que conocía de vista, corriendo hacia su casa, que la misma iba descalza, que la misma llevaba cara de susto. Por eso le mando un wasap después, por si algo le había sucedido. Que vio al chico después marcharse con el coche. Declaración de éste testigo que se ve corroborada por la prueba documental obrante en la causa, en donde consta la transcripción de los mensajes de wasap enviados entre el declarante y la víctima, constando el primer mensaje de Luis Carlos hacia Julieta el 09.09.19 a las 06.41, en donde le dice " Hola no sé porque tengo tu número, perdona la imprudencia solo quería saber si estás bien, te vi hace un rato muy asustada corriendo y quería saber si has llegado bien a casa.... Perdona el atrevimiento". Respondiendo Julieta a las 19.50 del mismo día " me paso una cosa muy fuerte" Continuando una conversación por la mensajería entre ellos. Testimonio de especial relevancia, por la casualidad del encuentro, por el estado en que el testigo vió a la perjudicada, poco compatible con una relación sexual consentida, y por la hora en la que encontró a la perjudicada, sobre las 06.30 o 0700 horas, hora aproximada en la cual el testigo iba a trabajar.

La declaración de Doroteo, ex pareja de Julieta, deponiendo en el plenario que cuando despertó aquella mañana vio una llamada perdida de Julieta, devolviéndosela y contándole ella que la habían violado. Que como la sintió muy nerviosa, fue a su casa, donde ya le conto en extenso lo sucedido. Él llamó a Jose Ramón, quien le negó los hechos y le amenazó.

La de Elena, madre de la perjudicada, quien declaró que el día de los hechos, su hija llego a casa llorando, desaliñada y descalza. Le dijo a ella y a su abuela que la habían violado. Manifestando que ella fue la que llamo a la policía, y que su hija desde lo ocurrido cambió mucho.

La declaración de Erica, quien manifestó ser compañera de trabajo del procesado Jose Ramón, deponiendo que el 9 de septiembre Julieta llegó tarde al trabajo, que siempre la vio con algún moratón en los brazos, cuando le preguntaban sobre ese extremo se reía y decía que era Doroteo. Que esa noche bebieron una botella de tequila, que le hicieron fotos y las subieron a internet. Que luego Jose Ramón le contó que había tenido relaciones sexuales normales con Julieta.

La de Landelino, quien dijo ser el encargado de la discoteca, que las compañeras le dijeron que vieron a Julieta con moratones en los brazos. Solo sabe que Jose Ramón la llevo a su casa. Entre ambos se llevaba bien.

La declaración de Maximino, quien declaró, que conoce a Jose Ramón de pasear al perro, que vio entrar a la pareja en la discoteca agarrados los dos de la mano. Que sobre las 05.00 del día 09 de septiembre salieron de la discoteca, estando la chica borracha. Ella fue hacer un pis, el procesado la tapaba con su cuerpo. La chica vomitó. Luego ambos se fueron en el coche.

La de Rafael quien manifestó ser solo conocido de Jose Ramón, afirmando que los vio entrar a los dos en la discoteca Emporio de "buenas", y luego los vio salir, que la chica salió mal, se puso hacer pis, el la tapaba, luego ella vomitó. Vio que se fueron en el coche de Jose Ramón.

En cuanto a las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Civil, que también el día 18 depusieron en el plenario, corroboran el sentido que arrojan las testificales anteriores, Así el TIP nº NUM003 (instructor del atestado) ratificó el contenido del atestado, destacando que se llevó a cabo un estudio del posicionamiento de los teléfonos móviles del procesado y el de la victima. Pudiendo deducir que los dos terminales comenzaron su trayecto en Madrid en dos puntos distintos, y que entre las 05,30 horas y las 06.00 horas del día de los hechos, ambos terminales se encontraban cercanos en un polígono industrial de Getafe, y que en dicho lugar permanecieron por más de 30 minutos. Por lo tanto, la hora en la que se determina la estancia de acusado y de víctima en el polígono industrial de Getafe y la subsiguiente hora en la cual el testigo Luis Carlos vio salir del coche a la perjudicada. Los demás agentes de la Guardia Civil, comparecientes como testigos, depusieron en el plenario acerca de la mecánica de confección del atestado y adverando sobre el respeto de la cadena de custodia de las muestras analizadas.

El testigo Isidoro, propuesto por la letrada de la defensa, como cuestión previa antes del inicio del juicio oral compareció el día 19 de octubre (segunda sesión) y declaró ser compañero de trabajo del procesado, que el día de los hechos estaban en la discoteca en una mesa y con botellas, llego Julieta y se fue.

En la sesión del día 19 de octubre se practicaron las siguientes pruebas periciales:

Médicos forenses Dña. Caridad y Dña. Celestina, quienes ratificaron los informes realizados el día 10/09/19, el de 10/01/2020 y el del 10/03 /2020 obrantes en los folios 47 a 50 y 542 de la causa, en los que relataron que apreciaron la existencia de hematomas en los brazos y en las piernas recientes en la victima, los cuales eran compatibles con la sujeción que aquella afirma haber sido sujetada por el acusado.

En el mismo acto del plenario compareció posteriormente la perito psicóloga del Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Género de Pinto, Dª. Delfina autora del informe obrante en el folio 402 y ss de las actuaciones, en donde se hace constar que Julieta presenta una sintomatología concordante con la situación de violencia sexual sufrida. Se ratificó en el informe mencionado y manifestó que el informe lo emitió tras entrevistarse con la perjudicada, y se practicó de forma conjunta con la pericial psicológica por Dª Araceli, autora del informe psicológico forense aportado por la representación procesal de la acusación particular, obrante a los folios 132 a 168, perito que se ratificó en su contenido, concluyendo que Julieta padece un trastorno de estrés postraumático como consecuencia de haber sufrido violencia sexual, y aclaró que el informe lo hizo tras entrevistarse con Julieta.

La pericial de D Cosme y de Dña. Hortensia, autores del informe obrante en los folios 218 al 232 quienes depusieron que para realizar el informe no contactaron con la víctima, no ratificando el informe por la perito Hortensia, y no siendo objeto de valoración por este Tribunal dicho informe pericial, ante las manifestaciones expresadas por ambos peritos en el plenario, aportados por la letrada de la defensa, al mostrar ambos una carencia de capacidad para realizar el peritaje encomendado.

Guardias Civiles y Policías nº NUM004- NUM005- NUM006- NUM007- NUM008- NUM009- NUM010- y NUM011, quienes ratificaron los informes obrantes en las actuaciones y depusieron sobre su intervención en la recogida, custodia y análisis de las muestras biológicas recibidas.

Por último, el perito D Gerardo autor del informe obrante en los folios 199 a 215 sobre la localización de los teléfonos móviles del procesado y de la víctima.

En cuanto a la prueba pericial practicada, no debe perderse de vista que la misma fue ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11). Las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. Ahora bien, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. En la prueba pericial, dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto ofrezca al Tribunal de instancia ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal.

Por lo que la declaración en el plenario de la víctima, viene corroborada, por la prueba testifical, la pericial y por el contenido de la prueba documental. Tanto por la prueba directa e incriminatoria del acusado constituida por la declaración de la víctima, que afirma, en resumidas cuentas que fue agredida sexualmente por el acusado, aprovechando su estado de embriaguez, prueba corroborada por las testificales, tanto de la madre como de la hermana de la víctima, pero sobre todo por la testifical del sr. Luis Carlos, el cual estableció tanto la hora de llegada a Pinto de la agredida, cuanto el estado físico y psíquico en el que llegaba, y las pruebas concomitantes del guardia civil TIP num. NUM003, que ratificó el informe en donde se hace constar la posición de los teléfonos móviles tanto del acusado como de la víctima, coincidentes ambos en las horas en las que se consumó la agresión, produce como conclusión que constituyen prueba de cargo de signo inequívocamente incriminatorio y que desvirtúan el principio de presunción de inocencia, al aparecer acreditada la autoría del acusado de los delitos que es objeto de acusación.

SEGUNDO.-Los hechos anteriormente narrados y probados son legalmente constitutivos de un delito de violación de los artículos 178 y 179 del C.P. Recordar someramente que el bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.

Como requisitos del delito objeto de examen, se señalan la concurrencia de "... a).- Un elemento de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un "acceso carnal", agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo ; b).- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél; c).- Un elemento subjetivo o tendencia, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual, generalmente tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica y finalmente es preciso que el sujeto haya obrado con violencia o intimidación. Sobre este último elemento el Tribunal Supremo en sentencia 898/2016 de 30 de noviembre que cita la sentencia núm. 480/2016, de 2 de junio indica: " la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo..." Continua diciendo el TS en la Sentencia 584/2007 de 27 Junio de 2007, que según la doctrina de la Sala, "...por violencia debe entenderse el acometimiento, coacción o imposición material, que implica una agresión real más o menos violenta sobre la víctima (véase STS de 17 de julio de 2.000, entre otras) dirigida a vencer y doblegar por el ejercicio de la fuerza física la oposición y resistencia de la víctima. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es diáfana, reiterada y pacífica, al declarar que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima.( STS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998 , de 7 de octubre)". En resumen, es preciso, que expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso.

La catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseñó en el Código Penal de 1995, produjo cierta confusión que ha sido recogida en varias sentencias de la Sala segunda del T.S., y en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo , debe ponerse de manifiesto en que "...el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexualno consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación".

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. También se diseñan los correspondientes subtipos agravados. En el delito de agresión sexual, el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto el T.S. siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa, como ya se ha dicho. También resulta necesario a los efectos de fijar el concepto de intimidación hacer referencia a que la Unión Europea en el año 2012 adopta la Directiva 2012/29/UE, según la cual, en su párrafo 17 "...La violencia dirigida contra una persona a causa de su sexo, identidad o expresión de género, o que afecte a personas de un sexo en particular de modo desproporcionado se entiende como violencia por motivos de género. Puede causar a las víctimas lesiones corporales o sexuales, daños emocionales o psicológicos, o perjuicios económicos. La violencia por motivos de género se entiende como una forma de discriminación y una violación de las libertades fundamentales de la víctima y comprende, sin limitarse a ellas, la violencia en las relaciones personales, la violencia sexual (incluida la violación, la agresión sexual y el acoso sexual), la trata de personas, la esclavitud y diferentes formas de prácticas nocivas, como los matrimonios forzosos, la mutilación genital femenina y los denominados "delitos relacionados con el honor".

Por otro lado, el Convenio del Consejo de Europa, sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, denominado Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, como un instrumento necesario para poder definir el delito de agresión sexual, recuerda, en su aplicación, las normas internacionales y regionales de derechos humanos, así como el Estatuto Jurídico de la Corte Penal Internacional. Y en base a ello, su ámbito de aplicación es frente a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada. Y para ello aporta definiciones. Así, la violencia contra las mujeres es una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física , sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada. Y en particular, en su art. 36 se regula la violencia sexual, incluida la violación.

En el caso que nos ocupa, concurre la utilización de violencia física, al sujetar el acusado a la víctima estando tumbado sobre ella, ocasionándole además las lesiones que constan acreditadas, como medio para facilitar que el acusado realizara los concretos actos detallados anteriormente, acceso carnal por vía vaginal, con ánimo libidinoso.

TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el procesado Jose Ramón por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, como se ha justificado en el anterior razonamiento jurídico.

CUARTO. -En la realización de dichos delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, como se justificará a continuación;

Respecto a las pretendidas por la acusación particular;

a) Alevosía

La definición de la alevosía en nuestro Código Penal perdura desde el Código de 1870, siendo constante como su primer requisito el normativo de que se trate de "cualquiera de los delitos contra las personas", lo que debe llevarnos a fijar el alcance de esta exigencia legal. El Código Penal de 1995 en los Títulos I a IV del Libro II cambia la clasificación e individualiza sucesivamente los delitos contra las personas que se agrupaban en el Título VIII del Texto de 1973 ( artículos 138 a 158), permaneciendo invariable la definición de la alevosía y la presencia del elemento normativo del artículo 22.1 CP , que sigue refiriéndose a los "delitos contra las personas", por lo que su alcance normativo no ha variado, excluyéndose desde siempre los tipos imprudentes por razones de culpabilidad. Por lo tanto su aplicación resulta extraña a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales que evidentemente protegen a la persona como titular de los valores y derechos aludidos pero no específicamente a la vida o integridad física de la misma.

Pero además en el presente caso y ya determinado en los hechos probados, se construye el elemento objetivo de la alevosía que forma parte de la violencia que caracteriza el delito de violación, por lo que en todo caso el supuesto incurriría en la prohibición del principio "non bis in idem".

b) Abuso de confianza

La agravante de abuso de confianza a la que se refiere el ordinal 6º del artículo 22 del Código Penal se fundamenta - como dicen las SSTS 556/2017, de 13 de julio o 3/2017, de 18 de enero-, en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito; o en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza - STS 844/2015, de 23 de diciembre- y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva. Y requiere para su apreciación de la concurrencia de dos requisitos, uno subjetivo integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, y caracterizada por razones de convivencia social, laboral o profesional, por amistad o por lazos de parentesco, de los que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados; y otro objetivo, consistente en la apreciación de cierta facilidad para cometer el delito precisamente por la situación que generan esos deberes recíprocos existentes entre el agente y el sujeto pasivo, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito ( STS 13 de febrero de 1997 ).

De forma reiterada el T S sostiene que resulta determinante para la apreciación de la agravante que las relaciones existentes entre el sujeto activo y pasivo del delito -que han de consistir en una corriente mutua de afecto entre autor y víctima- hayan provocado una facilidad en el actuar del primero, de suerte que lo que determina la intensificación de la respuesta punitiva debido a ese plus de culpabilidad es, no la supuesta traición a dichos vínculos personales y afectivos, sino el hecho de haberse prevalido de una situación sólo explicable por una relación de proximidad. El abuso de confianza sirve para intensificar la respuesta punitiva por provocar una relajación de las precauciones defensivas en la víctima del delito, no podemos decir que aquí esas precauciones se hubieran relajado, ni que se hubiera quebrado vínculo alguno de confianza entre ambos porque no ha quedado probada dicha confianza entre ambos, pese a ser conocidos y ocasionalmente compañeros de trabajo. Por tanto, ni existía una relación subjetiva o anímica especial entre los protagonistas de la acción delictiva que se está enjuiciando, ni ha quedado probada una relación de confianza o lealtad inhibidora de toda sospecha, por emplear la dicción que es de ver en la STS 86/2021, de 3 de febrero, ni el agresor se aprovechó de la misma para facilitar su acción delictiva, por lo que no cabe, a nuestro entender, apreciar la discutida agravante.

QUINTO .- La individualización de las penas resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. Por lo que debemos estar a las reglas establecidas en el art 66 del C.P, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estaremos a lo dispuesto en el art 66.6 ª de dicho texto legal, que dice;

"Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran la pena establecida por ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hechos"

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente tienen su radicación en aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

Puesto en este trance, estima el Tribunal que la pena prevista para el delito que juzgamos, tipificado en los arts. 178 y 179 del Código Penal es la de prisión de 6 a 12 años. Pero debe de tenerse en cuenta que la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que entro en vigor el 6 de septiembre de 2022 y que define de nuevo la agresión sexual, y fija la pena de cuatro a doce años de prisión, por lo que es evidente que ahora es mas beneficioso para el acusado ser castigado por la nueva redacción del artículo 178 y 179 del C. Penal. Teniendo en cuenta, en primer lugar, el lugar y la hora de los hechos, un polígono industrial y una hora muy temprana de la mañana, que redujo considerablemente la defensa que pudo hacer la víctima contra la agresión, al no poder pedir auxilio al no haber a quien pedirlo y en segundo lugar la embriaguez de la víctima, que el acusado aprovechó y que minimizó igualmente la defensa que aquella pudo realizar, es por lo que estimamos, que no debe impuesta la pena mínima de la actual regulación (cuatro años), si no que procede la imposición de la pena de seis años de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57 y 48 del Código Penal se impone al procesado la prohibición de aproximarse al domicilio, lugar de trabajo, estudio o lugar que frecuente Julieta, así como comunicar con la misma a través de cualquier medio por un periodo de seis años por encima de la pena de prisión. Pena que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 192 CP se impone al procesado la medida de libertad vigilada durante un periodo de seis años, que cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad, momento en el que debe comenzar la ejecución de la libertad vigilada y ha de realizarse una valoración inicial y un seguimiento posterior para fijar las condiciones y contenido concretos ( arts. 106.2 y 3 y 97 CP).

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente del delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículo 109 y 116 del Código Penal. La indemnización por daños morales viene impuesta, en este caso, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP.

Así de los informes periciales sobre los daños psicológicos practicados a la víctima, obrantes en las actuaciones, referenciados anteriormente en la valoración de la prueba, y de la prueba testifical y pericial practicada en el acto del plenario, se deduce la existencia de un daño moral en la víctima.

Conforme reiterada doctrina del TS recogida entre otras en la sentencia núm. 396/2019, de 4 de julio, se dice que "...en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, (...) o vejación, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, (...) el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente..." ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero).

En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que respecto de los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial y la relevancia y repulsa social del hecho, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998,16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

En el presente caso, la responsabilidad civil está referida a los daños morales que, se repite, no pueden ser calculados con criterios objetivos, y si fijados, en atención a un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, y atemperado las demandas de los interesados a la realidad socioeconómica en cada momento, ( STS 945/2010 de 28 de octubre).

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo 733/16 de 5 de octubre, el tema de su cuantificación es muy espinoso. Así, se dice en dicha sentencia, "... No puede hacerse (el cálculo de la indemnización por daños morales) con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición; frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa, aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas ( SSTC 42/2006 o 20/2003). " Pas de motivation sans texte" se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento, pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de la retórica o de fórmulas huecas pues no van a conducir a cifras exactas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ) que dedica su fundamento jurídico séptimo, tan elaborado como el resto de la sentencia, a esta cuestión. (...) No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es notorio que mantener contactos sexuales de esa forma ocasiona un negativo impacto psíquico a la víctima. Verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. Así y sopesando las circunstancias concurrentes, se considera ajustada una indemnización de 12.000 € a favor de la perjudicada, que situaría en el grado medio entre la pedida por el Ministerio Fiscal y la pedida por la acusación particular.

Resultan, por tanto, las siguientes indemnizaciones a favor de la perjudicada Julieta:

- En la cantidad de 12.000 euros en concepto de daños morales causados y en la cantidad de 300 euros por el perjuicio de las lesiones causadas. Cantidades que devengaran los intereses previstos en el art 576 de la LELC en cada uno de los casos.

SÉPTIMO. -Las costas vienen impuestas por la ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal. Dentro de dicha condena deben incluirse las correspondientes a las acusaciones particulares, tanto por el principio de procedencia intrínseca, S.T.S. (443/2008, de 1 de julio), como por su relevancia para la acción.

Vistos, además de los citados los preceptos legales pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal;