Sentencia Penal Nº 337/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 18/2008 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 18/08 - R

Diligencias previas nº 4922/2007

Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de LLobregat

Procedimiento Abreviado nº 18/08

SENTENCIA Nº

Iltmos. Srs.:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo del año dos mil ocho.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba

referenciada, seguida por delito electoral, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Germán , hijo de José y de Victoria, nacido el día 10 de mayo de 1949 en Hospitalet de

LLobregat, con DNI nº NUM000 , con último domicilio conocido en carrer DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , de Hospitalet de LLobregat,

representado por Procurador Sr. Pérez Calvo y asistido de la Letrada Sra. Milá Gonzalo.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito electoral tipificado en el art. 143 y 137 de la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General en relación con la Disposición Transitoria 11ª del C. Penal , del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 30 días de prisión, multa de 8 meses a razón de 10 euros de cuota diaria (disposición transitoria 8ª CP), con la responsabilidad personal subsidiaria que para caso de impago establece el art. 53 del mismo texto, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante 4 años (art. 137 LO 5/1985 y art. 40 CP ) así como que se sustituyera la pena de prisión por multa de 60 días a razón de 10 euros de cuota diaria.

Cuarto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito electoral, conforme a los arts. 143 y 137 de la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General en relación con la Disposición Transitoria 11ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor el acusado Germán, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral se desprende perfectamente que el acusado, teniendo conocimiento de su nombramiento para un cargo electoral en una Mesa y en el día de las Elecciones Municipales, no se presentó para cumplir con sus obligaciones sin que tuviera ningún tipo de impedimento que se lo impidiera. Ello se desprende de las propias palabras del acusado y de la documental adjunta al procedimiento. Sostiene el acusado que no se presentó porque en su Ayuntamiento le informaron, en una reunión previa a las elecciones, de que no tenía que comparecer para desempeñar el cargo. Pero dichas palabras exoneratorias no vienen acompañadas de ningún principio de prueba que acredite mínimamente que el acusado pudo haber sido inducido al error por algún funcionario municipal. Lo que consta es que fue debidamente notificado de su nombramiento - así lo reconoce el mismo - y que no se presentó a cumplir con sus obligaciones electorales. De haber existido un verdadero motivo de justificación, debió ser el propio acusado el que aportase la prueba necesaria para el ejercicio de este importante deber ciudadano. La prueba de los hechos de cargo corresponde a la Acusación, pero la prueba que exonera de responsabilidad, o la atenúa, corresponde a la Defensa.

Como recuerda la STS. de 14 de diciembre de 1994, núm. 2212/1994, rec. 601/94 , "a tenor de la LO 5/85 de 19 junio sobre Régimen Electoral General, "los cargos de, Presidente y Vocal de las Mesas Electorales son obligatorios" (art. 27 ). En consecuencia incurren en delito electoral tales Presidentes y Vocales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir a desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley (arts. 143 y 137 ), Para la adecuada vigilancia del proceso electoral la ley ha construido un sistema en el que, con independencia del control a nivel de Juntas Electorales y de los Tribunales de Justicia, se configuran unas Mesas Electorales con un Presidente y dos Vocales (y sus respectivos suplentes), en quienes recae la muy importante función de velar por la pureza del sistema mismo. Como dice la sentencia de 18 octubre 1994 , para que una sociedad democrática funcione es absolutamente imprescindible que las personas que la formen coadyuven a su propio desenvolvimiento y desarrollo y, para evitar su parálisis, es la propia sociedad la que, con toda legitimidad, establece un sistema de sanciones para los incumplidores, que pueden, incluso, en los supuestos más graves, alcanzar las categorias de penas, como corresponde a la infracción penal cometida. La incorporación a una Mesa Electoral no solamente no atenta contra la neutralidad política (...) sino que, en cierto modo, coadyuva a la evitación de interferencias partidistas en el desarrollo de los comicios. Como meta o pretensión de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General se señala la de lograr un marco estable para que las decisiones políticas en las que se refleja el derecho de sufragio se realicen en plena libertad. Sólo logra un Estado afirmarse en democracia cuando el pueblo puede libremente constituir la decisión mayoritaria de los asuntos de Gobierno. Así se expresa la referida norma, siendo obvio que todo ciudadano, integrado en el conglomerado humano llamado a gobernarse dentro de semejante sistema, no puede, sin causa legal, sustraerse a su demandada presencia en las estructuras a cuyo través la voluntad del país se patentiza....

El atendimiento de la designación para integrar una Mesa Electoral representa un deber cívico, de carácter general y exigible, determinado por la propia naturaleza del "Estado social y democrático de Derecho" en que se constituye España (art. 1,1 CE ), y dado que "la soberanía reside en el pueblo espanol, del que emanan los poderes del Estado" (art. 1,2 ). Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política (art. 6 ). Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal (art. 23,1 ), representando las Cortes - formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado - al pueblo español (art. 66,1 ). Tales consideraciones - como afirma Ia sentencia de 23 diciembre 1992 - meramente esbozadas, ponen de relieve la trascendente importancia del correcto funcionamiento electoral, al punto que el legislador ha convertido en delictivo el injustificado incumplimiento de tal obligación...".

O como decía, en parecidos términos, la STS. de 29 de septiembre de 1993, núm. 2174/1993, rec. 759/1993 , "es incuestionable que, residiendo la Soberanía nacional en el Pueblo español, del que emanan todos los Poderes del Estado, conforme al art. 1.2 de la Constitución Española, es absolutamente imprescindible, para que tan esencial principio tenga efectividad, que se lleve a cabo un proceso electoral en el que sea el mismo Pueblo quien constate la voluntad popular, es decir, su propia voluntad, mediante la oportuna comprobación de los votos, lo que, a su vez, origina las correspondientes designaciones para representarle de acuerdo con la Constitución. De tal manera que, sin régimen electoral, no puede existir representación popular y sin ésta es inviable el establecimiento del Estado de Derecho Democrático.

Por ello, sin duda, el legislador español, en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ha constituido un capítulo completo, el VIII del título I, en el que se contienen los delitos e infracciones en materia electoral, de tal manera que el Pueblo, a través de las leyes -que son obra suya-establece ilícitos penales para salvaguardar la pureza del sistema y su efectiva realización.

Las Cortes Generales, a nivel de Estado, representan al Pueblo español (art.66.1 de la Constitución) y los Parlamentarios de las Comunidades Autónomas representan al Pueblo de la Comunidad con arreglo a sus Estatutos (art.152.1 de la Constitución).

Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal (art. 23.1 de la Constitución).

En resumen, la Democracia no puede funcionar sin un régimen electoral y éste no puede actuarse sin la cooperación directa de los ciudadanos a quienes corresponde actuar en las Mesas.

De tal manera que, una vez más, tratándose de deberes trascendentales, el legislador ha utilizado el sistema penal y en el art. 143 castiga al Presidente y Vocales de las Mesas Electorales, así como a sus respectivos suplentes que dejan de concurrir a desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan, sin causa justificada, las obligaciones de excusa o aviso previos que les impone esta Ley...".

Consiguientemente, procede su condena penal.

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CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: No concurren ni nadie las invoca en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas.

QUINTO.- A la persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia.

En este sentido es de tener en cuenta que la pena a imponer, conforme a la redacción originaria de la LO de Régimen Electoral General, del art. 143 , ya no existe. En efecto, ni se puede imponer la de arresto mayor, pena desaparecida con la entrada en vigor del CP de 1995, ni tampoco, en segundo lugar y por la misma razón, la pena de multa de 30.000 a 300.000 pesetas. Sí cabe, en cambio, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 137 de dicha LO. Electoral.

A su vez, como quiera que la pena que sustituiría legalmente a la de arresto mayor, o sea, la de arresto de siete a quince fines de semana conforme a la Disposición Transitoria Undécima del CP de 1995, apartado 1 , letra e), también ha desaparecido posteriormente, conforme a la reforma de la LO. 14/1999, de 9 de junio, es evidente que tenemos que seguir aplicando dicha Disposición Transitoria Undécima, ahora la regla del apartado 1, letra l), inciso primero , o sea, "cualquier otra pena de las suprimidas en este Código, por la pena o medida de seguridad que el Juez o Tribunal estime más análoga y de igual o menor gravedad". En este sentido, traemos a colación el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª, de 29 de noviembre de 2005 , que señala que para imponer la pena correspondiente al delito electoral, teniendo en cuenta la supresión de la pena de arresto de fin de semana, hay que tener en cuenta el régimen de las Disposiciones Transitorias del CP, concretamente la número 11 , dado que dicho régimen se aplica incluso a las leyes penales especiales, como es el caso.

Y esta pena de menor gravedad que la sala considera que debe imponer en este caso en sustitución de la de arresto de fines de semana es la de multa, menos gravosa dado que no supone una directa privación de libertad, sin perjuicio de tener cierta analogía para el supuesto de que no se pague la misma, pues entonces entra en juego la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente. Y entre las posibles penas de multa a que se refiere la Disposición Transitoria Undécima , escogemos la de multa de dos a tres meses del apartado 1, letra g), por ser menos gravosa que la pena de multa del apartado 1, letra f), que va de tres a diez meses, dejando por supuesto al margen la multa proporcional pues en el caso concreto no estamos ante delito que produzca lucro o perjuicio económico alguno.

Así, traemos a colación, por ejemplo, la STS de 20 de febrero de 2006, con cita de la STS. 1626/05 , posterior al Acuerdo del Pleno de 29 de noviembre de 2005, que señalan que " será de aplicación el apartado l) de la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal , según la cual "Cuando se hayan de aplicar leyes penales especiales .... se entenderán sustituidas ... cualquier otra pena de las suprimidas en este Código (en este caso, la pena de arresto de fin de semana), por la pena o medida de seguridad que el Juez o Tribunal estime más análoga y de igual o menor gravedad. De no existir o de ser todas más graves, dejará de imponerse". La nota de la equivalencia se encuentra en la Disposición Transitoria Octava , que establece que cada arresto de fin de semana se corresponde con dos días de privación de libertad, de suerte que la pena de arresto de 7 a 15 fines de semana equivale a privación de libertad de 14 a 30 días. Y a continuación entran en juego las normas de sustitución del artículo 88 C.P . según la regulación establecida en dicho precepto, siendo la pena de multa más favorable al acusado ".

Por tanto, nos quedamos, por lo que hace a la primera parte de la pena a imponer, con la de dos meses multa.

Pero la pena correspondiente al delito electoral tenía una segunda parte o pena compleja, o sea, aquella multa de 30.000 a 300.000 pesetas (hoy el equivalente en euros), también desaparecida. Otra vez, aplicando esa Disposición Transitoria Undécima, tenemos que sustituirla, ahora más claramente, por la del apartado 1 , letra g) de dicha Disposición Transitoria, o sea, la de multa de dos a tres meses. En este segundo caso, nos quedamos también con la de dos meses.

Y fijamos la cuota diaria de forma reducida, 3 euros día, dado que no se ha practicado ningún tipo de prueba sobre el nivel de ingresos o patrimonio, o cargas personales o familiares, del acusado.

Finalmente, respecto a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que en este delito aparece como pena principal y no como accesoria, teniendo en cuenta el margen amplio previsto por la ley - de tres meses a veinte años, art. 40.1, segundo inciso, CP - la fijamos prudencialmente en un año. Tenemos en cuenta para ello que el delito electoral, regulado en una ley especial, parece llamado, a nuestro juicio, a una reforma clara y definitiva que deje a un lado los problemas interpretativos punitivos que se están planteando continuamente con los preceptos de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General que castigan este tipo de delitos, mucho más cuando hay que acudir a Disposiciones Transitorias que no estaban pensadas en origen para varias modificaciones sustanciales posteriores del Código Penal.

SEXTO En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Germán, como autor responsable de un delito electoral, previsto y penado en los arts. 137 y 143 de la LO 5/1985 de Régimen Electoral General en relación a la Disposición Transitoria 11ª del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a) Una pena de DOS MESES MULTA, con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total 180 euros (ciento ochenta). b) Otra pena de DOS MESES MULTA con igual cuota diaria, lo que da otros 180 euros (ciento ochenta). Por tanto, total de las multas impuestas, 360 euros. Y caso de impago de las mismas, previa excusión de bienes, a un arresto sustitutorio equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas. Y se le condena a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas de esta instancia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal,. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.