Sentencia Penal Nº 429/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 251/2007 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM. 251/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 540/06

JUZGADO PENAL NÚM. 1 DE MANRESA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª BEATRIZ GRANDE PESQUERO

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

En la Ciudad de Barcelona, a quince de mayo de 2008.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de apropiación indebida, contra D. Octavio; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Yolanda Prats Bres en nombre y representación de D. Octavio contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 20 de abril de 2007. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Julián y Dª Elisa.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que condeno a Octavio como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP , sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de 1 año de prisión; así como la inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. Octavio indemnizara a Julián y Elisa de 5.409,11 euros para cada uno de ellos, más intereses legales del art. 576 LEC , siendo responsable civil subsidiaria Banco Vitalicio de España".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que plantea la representación del acusado Don Octavio interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva a Don Octavio del delito de apropiación indebida del art. 252 del CP por el que ha sido acusado y condenado, con expresa imposición de costas a la acusación particular.

SEGUNDO.- El recurso se basa en los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba y falta de intencionalidad de la apropiación.

Alega que la sentencia no ha tomado en consideración la abundante documentación aportada en el inicio del acto del juicio oral mediante las cuales se acreditan las compensaciones de las liquidaciones necesarias con la entidad aseguradora Banco Vitalicio en la que trabajaba el acusado. Señala que ha quedado probado: a) que el acusado tenia suscrito contrato de contrato afecto con Banco Vitalicio España desde el 17 de abril de 1990, con nº de código asignado 40148, con un volumen de primas emitidas a fecha 14 de noviembre de 2001 que ascendía a 63 millones de pesetas, b) que la cartera de clientes propiedad del acusado estaba y ésta actualmente administrada por Seguros Vitalicio con todos los efectos legales desde 1 de abril de 1996 según se verifica de la escritura pública de fecha 1 de abril de 1996, escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca inmobiliaria. c) que en consecuencia, hasta la finalización de su relación contractual como agente de seguros con el Banco Vitalicio (febrero de 2001 y a tenor del derecho de crédito, D. Octavio es acreedor frente a Banco Vitalicio por las comisiones d e la administración por las comisiones de la cartera de sus clientes pendiente de su liquidación, como se corrobora de la citada escritura pública y d e los requerimientos mediante burofax (el último el 27 de septiembre de 2006) aportados por la parte acusada en el acto del juicio oral. d) el acusado recibe el cheque, lo ingresa en la cuenta el 13 de octubre de 2000, pendiente de liquidar las compensaciones existentes frente a Banco Vitalicio, e) que incluso a fecha actual, queda pendiente de concretar las liquidaciones pendientes, pese a haber sido requerido en múltiples ocasiones Banco Vitalicio, como se verifica documentalmente del burofax citado de 27 de septiembre de 2006.

TERCERO.- El recurso se desestima.

S. TS. 13.2.2007

2. Realmente, el tipo subjetivo o elemento subjetivo del delito, debe extraerse de los hechos externos que se contienen en el relato factual de la sentencia recurrida. En palabras de la STS 22-2-1990 : "los elementos subjetivos no se exteriorizan de la misma forma que los objetivos, ya que, por su propia naturaleza interna, anímica, han de deducirse de los externos u objetivos".

Dicho de otra manera: "el dolo (es el) requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos (STS de 25-2-1991 ).

3. Hemos declarado (Cfr. STS de 18-2-2005, núm. 1364/2005 ) que "la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida".

Y esta Sala ha señalado también (SSTS núm. 356/2005, de 21 de marzo; núm. 33/2005 , de 13 de enero, y núm. 1387/2004 de 27 de diciembre), que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.

Empero -tal como indica la sentencia de esta Sala de 8-2-2003, 2003/4284 -, "el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo".

El cheque al portador por valor de 1.800.000 pesetas, lo recibe el acusado con el mandato de los querellantes de entregarlo a la aseguradora Vitalicio para contratar con dicha entidad un seguro de vida de jubilación, por el que deberían aportar mensualmente 78,13 euros, y realizando cada uno una aportación inicial de 5.409,11 euros o 900.000 pesetas, y con la obligación de entregar el cheque a la aseguradora Vitalicio de la que era agente afecto.

Y el acusado ingresa en su cuenta particular, el referido cheque, el 13 de octubre de 2000, el día que lo recibe.

Y no hay ningún dato que aporte la prueba practicada que constate la intención del acusado de entregar el cheque o el valor de la aportación inicial de 1.800.000 pesetas a la aseguradora Vitalicio.

La documental aportada con la querella, documentos nº 3 y 4 (estudios orientativos de seguro de vida para la jubilación de fechas 18/10/2000 y 20/10/2000 que contemplan la aportación extraordinaria de 900.000 pesetas efectuadas por cada uno de los querellantes, documento nº 1 (fotocopia del cheque al portador firmado por la querellante por el importe de 1.800.000 pesetas), documento nº 2 y documentos obrantes a los folios 67 y 72, prueban que este cheque fue ingresado en la cuenta bancaria del acusado en la Caixa en la misma fecha de la firma del cheque de 13-10-2000, ello demuestra la realidad de las aportaciones extraordinarias de 1.800.000 pesetas por los querellantes y que las entregaron para el seguro de vida para la jubilación que mandaron concertar los querellantes con la Cia. Vitalicio, a su agente afecto, cheque que el agente de seguros cobró, hecho que no comunicó a la aseguradora, a la fecha de su cobro de 13 de octubre de 2000, había ingresado en su cuenta bancaria ni tampoco a la fecha de un mes que le obligaba el contrato de agente afecto que le vinculaba con la Cia. Vitalicio cláusula 7, según es de ver de la documental obrante a los folios 98 y ss. remitida por la aseguradora a los querellantes.

La pendencia de compensaciones a realizar con la aseguradora que se alega por el acusado y su defensa e intenta justificar con unas anotaciones manuscritas al parecer por el acusado no adveradas por la aseguradora carecen de trascendencia en el presente enjuiciamiento en el que el acusado cesó su relación de agente con la aseguradora Vitalicio que le rescindió el contrato de agencia el día 21 de febrero año 2001, pues la aportación dineraria por los querellantes se realiza el 13 de octubre de 2000, es decir cuatro meses antes a que se resolviese al acusado por la aseguradora el contrato de agencia y la liquidación de las operaciones en que mediaron los cobros a los querellantes debieron efectuarse en el plazo de 1 mes, lo que no efectuó el acusado, según resulta de la cartas y manifestaciones testificales de los querellantes y legal representante aseguradora en el juicio de las que resulta tuvieron conocimiento de las referidas aportaciones de los querellantes en el mes de junio año 2003 (doc nº9).

En consecuencia, hay que concluir que el acusado hizo suyas intencionalmente la aportaciones dinerarias extraordinarias de los querellantes que debiera haber entregado a la aseguradora, con intención de incorporarlas a su patrimonio otro animo no puede deducirse del ingreso de las cantidades en su cuenta bancaria particular, de la entrega posterior a los querellantes de los estudios orientativos del seguro de vida de jubilación que contemplan la aportación inicial extraordinaria en lugar de la póliza de seguro de vida jubilación y de la falta de declaración a la aseguradora del cobro de estas cantidades.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por Don Octavio y confirmamos íntegramente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 540/06 seguido en el Juzgado Penal nº1 de Manresa .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.