Sentencia Penal Nº 77/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 11 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 77/2004

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADO: D. José Teófilo Jiménez Morago

En la ciudad de Elche, a once de Febrero de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 494 de fecha quince de Octubre de 2003, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Orihuela, en Procedimiento Abreviado por delito Apropiación indebida, habiendo actuado como parte apelante D. Francisco , representado por el Procurador D.Ezequiel Pérez Campos, y con la dirección de la Letrado Dª Irene Gas Escudero, y como parte apelada D. Eloy , representado por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y dirigido por el Letrado Sr. Ferrer Gálvez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Ha resultado probado y así se declara que, con fecha 18 de octubre de 1996, el acusado Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como intermediario para la gestión de ventas de la promotora Godisa recibió el encargo por parte de Eloy de adquisición de un piso en la calle Rafal esquina a calle Jacarilla de Torrevieja, que construía la mercantil Herdesa , perteneciente a dicho grupo, recibiendo el mismo día y en concepto de señal la cantidad de 100.000 pesetas por dicha vivienda, cuyo precio de adquisición era de 5.090.000 pesetas y, posteriormente , a la firma del contrato de compraventa de fecha 16-10-1996 la cantidad de 900.000 pesetas que el comprador ingresó mediante transferencia bancaria en una cuenta titularidad del acusado.

La compraventa no llegó a buen fin y el acusado se quedó para sí la cantidad entregada, sin que entregara a la promotora ni la cantidad entregada, resultando probado que ni la promotora ni constructora tenían conocimiento de la existencia del contrato, no siendo firmado por la única persona con poder de firma que era el administrador único de Herdesa.".

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Francisco como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, sin lal concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, y como responsable civil a que indemnice a Eloy en la cantidad de 1.000.0000 pesetas , cantidad que devengará desde la fecha de esta Sentencia y hasta que el pago se realice el interés previsto en el art. 576,1 de la L.E.C. ."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del acusado el presente recurso que sustancialmente fundó en que la Juzgadora de instancia había incurrido en error al valorar la prueba practicada, e infracción del artículo 252 del CP y Doctrina Jurisprudencial que lo interpreta, postulando una Sentencia absolutoria.

CUARTO: Del escrito de formalización de los recursos se dió traslado a las demás partes, solicitando la acusación particular y el Ministerio Fiscal, la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación , y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 11 de Febrero de 2004 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sra. Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia que condena al Sr Francisco como autor del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, se alza su representación legal, alegando en definitiva, lo que se viene en llamar error en la apreciación de la prueba por parte del órgano de instancia, ya que según aduce en su escrito de interposición, de la prueba practicada no se desprende la comisión por parte del acusado del delito previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal .

La parte recurrente, en sus alegaciones tras realizar una valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral llega a una conclusión distinta de la que alcanzó la Juzgadora de instancia sobre la prueba rendida en el plenario, la cual entendemos fue correctamente valorada por aquélla. Es conocido que la existencia de este delito supone la presencia de los siguientes elementos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo , del dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia , que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio -comisión o administración.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor.

d) El elemento subjetivo, denonimado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado (SS entre otras del T. Supremo , de 18-X-96; 20-VI-97; 1-VII-97; 19-I-98 ) Son dos los momentos que han de distinguirse en este delito de apropiación indebida: uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes; otro, subsiguiente que consisten en la indebida apropiación de los mismos con perjuicio de tercero... ST.S. 24-I-98 .

En este delito no es necesario que el dolo preexista ni el engaño previo (S.TS 16-IV-93; 20-VI-97; 24-I-98 ).

Requisitos estos a los que más o menos expresamente se viene refiriendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues como nos recuerda la S 25/6/92 en el delito de apropiación indebida hay dos fases distintas en la mecánica de la comisión delictiva: en la primera, el inculpado se desenvuelve dentro de la legalidad suponiendo una situación inicial cierta, ordinariamente de origen contractual; en la segunda fase se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha desde que la persona , con distracción en aplicación diferente de la prevista, hace suyas las cantidades recibidas mediante su disposición a favor de otros deseos, de otros fines, de otras metas, de otras necesidades, y aunque la infracción se consuma incluso hubiese intención de una posterior reposición , resulta indispensable no la simple detentación posesoria sino que el agente exteriorice tal intención , bien con un acto de disposición o dominio de los reservados por la ley al propietario o también de aquellos otros en los que el poseedor se enfrente al propietario abiertamente, desconociendo sus Derechos o impidiéndole ejercitarlos, recordándola S 3/10/90 que se cumple uso ilícito no dispositivo sólo puede llevarnos a una mera ilicitud civil, ya que los supuestos normalmente incriminables en el tipo penal exigen una disposición definitiva o el uso dominical de la cosa.

De igual modo la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas , ha abandonado el viejo criterio según el cual una liquidación de cuentas pendiente eliminaría la apropiación indebida, sosteniendo en la actualidad que la liquidación pendiente no es obstáculo para la condena, si bien matizando la cuestión cuando las relaciones jurídicas entre las partes son sumamente complejas, ha establecido que no hay apropiación indebida si no es posible practicar liquidación o ha existido la previa liquidación de cuentas, sosteniendo la Sentencia del Tribunal Supremo 27/3/81, con carácter general, que "no es posible llegar a la conclusión de si hubo o no apropiación indebida hasta tanto se practique la referida liquidación, a menos, como ha declarado este tribunal de modo incesante , que la audiencia tenga a su disposición datos suficientes , así como la convicción necesaria , para poder determinar con exactitud la suma defraudada", y añadiendo , en la misma línea, la sentencia del Tribunal S upremo 10/10/81, que "si la complejidad de las relaciones nacidas imposibilita de todo punto concretar si hubo o no apropiación de lo ajeno y, en el caso, la cuantía de la misma, la previa liquidación será presupuesto indispensable de una condena, pero si el tribunal "a quo" ha dispuesto de datos suficientes para fijar con toda exactitud el valor o cifra de lo apropiado

SEGUNDO.- Descendiendo al caso enjuiciado, se dan todos los requisitos expuestos, exigidos por la doctrina jurisprudencial , ya que según el relato de hechos probados, la actividad que el acusado desarrollaba, en su condición de mediador, era la de adquirir una vivienda para el denunciante Sr Eloy, en la Ciudad de Torrevieja, siéndole entregada por el referido denunciante la suma de 100.000 pesetas en concepto de señal por la vivienda adquirida, propiedad de la Empresa Godisa y construida por la Empresa Herdesa, SL., y sobre el precio total de venta de 5.090.000 pesetas , entregándole con posterioridad a la firma del contrato la suma de 900.000 pesetas, ingresadas en la cuenta del acusado mediante transferencia bancaria; sin embargo el acusado, pretextando el cobro de una supuesta comisión por su labor de mediador, dispuso en su propio beneficio de la citada cantidad de 1.000.000. de pesetas, según se razona suficientemente en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia, no procediendo a su entrega a la vendedora, la que por otra parte desconocía todo lo relacionado con este contrato , negando incluso la colaboración o intermediación que el acusado afirma existía entre ambos, aunque no se encontrara debidamente formalizado. Además se ha de significar como en el documento obrante al folio 10 de la causa, ni en ningún otro documento, no se pactó en ningún momento un precio cierto, comisión, o descuento de la cantidad entregada, por la actividad que el acusado debía realizar como mediador. Muy al contrario, la cantidad entregada por el denunciante , lo fue en concepto de parte del precio de la vivienda a adquirir, y por tanto, una vez adquirida esa vivienda en Octubre de 1996, a la mercantil Herdesa, S.L. , y propiedad de Godisa, el acusado debió ingresar la cantidad recibida en la cuenta de ésta, y no sólo no lo hizo, conforme al destino pactado en el documento de referencia , sino que, y una vez anulada la operación de venta por la parte compradora, tampoco devolvió el 1.000.000 pesetas a su legítimo dueño , incorporándola a su patrimonio, so pretexto y justificación de una retención por los servicios prEstados. En este sentido lo reconoce el acusado, si bien pretendiendo reconducir la posible figura delictiva de apropiación indebida a una cuestión civil convirtiéndola en una simple liquidación de cuentas, intentando generar un activo a su favor frente a la perjudicada que compense aquel débito, pero sin aportación de una relación de esos supuestos gastos.

En consecuencia, el recurso de apelación en su doble vertiene planteado no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de apropiación del dinero , que le fue entregado al acusado en su condición de intermediario inmobiliario, por lo que los hechos enjuiciados están debidamente incardinados en el tipo del art. 252 del CP .

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Francisco, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado , por la Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Orihuela, en fecha 15 de Octubre de 2003, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.