Sentencia Penal Nº 32/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 109/2005 de 21 de Junio de 2006

Encabezamiento

JUZGADO :UNO DE ELCHE.

ROLLO: 109/05

AÑO : 2005

DELITO : AGRESIÓN SEXUAL

S E N T E N C I A N º 32/2006

Iltmos. Sres.

D. JOSE DE MADARIA RUVIRA..

Dª.GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN.

D JOSÉ TEÓFILO JIMENEZ MORAGO.

D

En la Ciudad de Elche a veintiuno de Junio de dos mil seis.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Séptima de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Elche (Alicante), seguida por delito Agresión Sexual, contra el procesado D. Silvio , hijo de Ramón y Asunción, nacido el 27 de Abril de 1984, natural y vecino de Elche (Alicante), de estado soltero, de profesión empleado, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión preventiva por esta causa, desde el día 10 de Marzo de 2005 hasta la fecha, en cuya situación permanece, representado por el Procurador Sr. Moreno Garzón y defendido por el Letrado Sr. Ballester Córdoba, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltm Sr. D. Alberto Fernández Alvarez, y como acusación particular Dª Eugenia , representada por el procurador Sr. Pérez Campos y bajo la dirección del Letrado Sr. Garijo Castelló, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por atestado de la Comisaría de Policía Nacional de Elche (Alicante), Diligencias núm 3.629, de fecha 8 de Marzo de 2005.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetracion vaginal y anal, previsto y penado en los artículos 179 del Código Penal , de cuyo delito y falta consideró autor al procesado Silvio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera al mismo la pena de 9 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas del procedimiento , y de conformidad con el artículo 57 del Código Penal, se le impusiera al procesado la prohibición de aproximarse a Eugenia a su domicilio o a cualquier lugar en el que se encuentre durante diez años. Asimismo se le deberá prohibir comunicarse con ella de forma verbal, escrita, telefónica u otra semejante durante el mismo periodo de tiempo, y que por via de responsabilidad civil, el procesado indemnizara a Eugenia en la suma de 12.000 euros por los daños psicológicos sufridos, cantidad que devengará el interés legal que corresponda conforme al artículo 576 de la L.E.C. .

Por su parte, la acusación particular , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de un delito de agresión sexual, con penetración anal y vaginal, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal y otro delito de agresión sexual del citado precepto en grado de tentativa, de cuyo delito consideró responsable en concepto de autor al procesado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal previstas en el número 1 y 2 del artículo 22 del Código Penal, y para el que solicitó se le impusiera la pena de doce años de prisión, y accesorias y por aplicación del artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse a Eugenia en un tiempo superior a diez años a la pena impuesta , y como indemnización postulaba la suma de 90.000 euros por los daños psicológicos sufridos , cantidad que devengará el interés legal que corresponda conforme al artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- La defensa del procesado , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado, o en su caso le fuera apreciada las circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal previstas en el número 1, 2, y 4 del artículo 21 del Código Penal, incluso como eximentes 1ª y 2ª del artícuo 20 del citado Texto Legal.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: "Probado y así se declara que el procesado Silvio, mayor de edad , sin antecedentes penales , sobre las 6'00 horas de la mañana del día 22 de Mayo de 2004, con ánimo de satisfacer sus deseso libidinosos, abordó a Eugenia, tapándole la boca, cuando ésta se disponía a abrir la puerta del portal de su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 núm NUM000 de Elche, y tras obligarla a entrar en su interior, empujándola , la tiró al suelo, le subió la camiseta y le bajó los pantalones, comenzando a besarle los pechos, respondiendo Eugenia que por favor la dejara. Acto seguido la intentó penetrar vaginalmente pero no pudo, dándole la vuelta para penetrarla analmente con introducción de dos dedos para facilitar el acto, sin conseguirlo , procediendo a darle la vuelta de nuevo, hasta que consiguió penetrarla vaginalmente, con eyaculación en su interior. Eugenia no opuso resistencia ante el temor de que la matara.A continuación el procesado se vistió y marchó del lugar.

La perjudicada no sufrió lesión física alguna.

QUINTO.- En la presente causa se han cumplido las formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, por atención preferente de otras causas de esta propia índole penal y habida cuenta el número de Vistas y ponencias, tanto penales como civiles, que pesan sobre esta sección Séptima.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito agresíon sexual, previsto en los artículos 179 del vigente Código Penal . No cabe, por el contrario, apreciar otro delito de agresión sexual con penetración vaginal y anal, en grado de tentativa en concurso con el anterior, que postula la acusación particular , dada la forma de acontecer los hechos y la jurisprudencia establecida en estos casos, en dónde existe una unidad de acción, y en corto espacio de tiempo se está intentando la acción hasta que se logra, que es lo aquí acontecido a la vista del relato de hechos probados, en que existe el acto de intentar, que se malogra por la torpeza del acusado ( o la resistencia u oposición de las víctimas en supuestos) hasta la satisfacción plena del ánimo lascivo.

Como decíamos, existe una consolidada doctrina jurisprudencial sobre el particular entre la que cabe citar como reciente la SSTS de 20 de Septiembre de 2005-que recuerda la STS 3-12-2004, en torno a la figura del delito continuado , estima como requisitos que lo vertebran los siguientes:

a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso.

b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones "plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión" del artículo 69 bis del anterior Código Penal, expresiones que se mantienen en el actual artículo 74 del Código Penal vigente

c) Unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado.

d) Homogeneidad en el "modus operandi".

e) Identidad en el sujeto infractor.

El vigente Código penal, en su artículo 74 al igual que el artículo 69 bis del CP derogado, excluían la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado a aquellos casos en los que la conducta delictiva constituye una ofensa a bienes jurídicos eminentemente personales, por considerarlos la ley tan importantes que cualquier atentado contra los mismos ha de considerarse una sola infracción independiente , sin que quepa la acumulación de varios de tales atentados para ser penados como un solo delito de carácter continuado, pese a que todos ellos infrinjan el mismo o semejantes preceptos penales.

Y en relación con los delitos de agresión sexual, conviene señalar que, aunque es cierto que con carácter general, esta sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo , hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla. Pero, no lo es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la sentencia de 2-2-1998 -así como, la Sª de 22-10-1992 que cita las de 17-7-1990 y 18-12-1991 en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles.

Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Ahora bien, como recoge la STS de 26-3-2003 , núm. 462/2003, en la misma línea que la de 24-9-2002 , núm. 1560/2002 la doctrina de esta sala ha considerado un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal , sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras , correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. En este sentido, la STS de 15 de febrero de 1997subraya que el número de violaciones no se debe identificar con el número de penetraciones, de la misma manera que la cantidad de delitos de lesiones no depende del número de puñetazos (véanse , también, SSTS de 26 de octubre de 1996, de 13 y 20 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1996, 15 de febrero de 1997, 24 de octubre y 4 de diciembre de 2000 y 6 de febrero de 2001 ).

En nuestro caso, podemos decir también que en aplicación de la doctrina antes expuesta, y partiendo de los hechos declarados probados, resulta evidente que la entera actuación del acusado , con sus iniciales intentos de penetración anl y vaginal y con la agresión sexual que finalmente cometió por penetración vaginal, se han desarrollado en un mismo episodio y en un mismo escenario de lugar , tiempo, ambiente, ocasión y circunstancias, fruto todas ellas del mismo dolo unitario y no renovado que pudiera dotar a alguna o algunas de las agresiones sexuales de autonomía o independencia jurídico penal en relación a las demás. Por ello, esta sala no puede asumir la diferenciación que hace la acusación particular penando por lado un delito de agresión sexual consumado y otro mismo delito en grado de tentativa, para atribuir individualidad penal a las diversas acciones típicas ejecutadas en cada una de dichas fases.,pues partiendo de la intención del sujeto activo de yacer con la víctima ya que el mismo se movía por el propósito de llevar a cabo un acceso carnal por vía vaginal y , al no conseguirlo, trató de penetrarla por el ano, hasta que finalmente consiguió su propósito de penetración vaginal con eyaculación, no cabe duda de que los primeros actos sexuales realizados aparecen inequívocamente dirigidos en natural progresión a la realización de la relación sexual indicada finalmente lograda al realizar totalmente su propósito de completar un coito con la víctima del artículo 179 CP . La propia víctima refrenda en el acto de la Vista Oral esta iteración inmediata de actos con reiteradas frases tales como " fue muy rápido, ahí estaban claras sus intenciones..... Pasó todo muy rápido..". Por tanto en el supuesto que examinamos y a tenor del relato fáctico estamos ante un único impulso erótico, de modo que el sujeto insatisfecho que ve malogrados sus primeros intentos de acceso carnal, movido por el mismo dolo continúa la agresión sexual con actos enseguida repetidos hasta lograr el ansiado coito.

SEGUNDO.- La linea argumental de la defensa se ha basado en la inexistencia de prueba de cargo demostrativa de la existencia del delito objeto de acusación, ya que según aduce el procesado contó en todo momento con el consentimiento de la víctima que no le opuso resistencia. Sin embargo, al anterior relato de hechos declarados probados esta Sala ha llegado en base al conjunto de la prueba formalizada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad , inmediación, publicidad y contradicción, y partiendo de que el Derecho a la tutela judicial efectiva impone al órgano jurisdiccional, como no podía ser de otro modo , la obligación de explicitar o justificar la existencia de prueba y su valoración, así como la suficiencia de la misma en aras a la construcción del relato histórico Sentencial. Constituye un presupuesto irrenunciable para la vigencia del Derecho a un proceso con todas las garantías.

En toda Sentencia ha de existir un triple juicio de motivación, la fáctica sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, la del derecho aplicable y la de las sanciones a imponer. Con la motivación fáctica se da a conocer el acervo probatorio válidamente utilizado por el Tribunal y su eficacia suasoria , es decir se analiza la prueba y su valoración, liberando la decisión judicial de cualquier secretismo frente a la sociedad y evitando cualquier atisbo de arbitrariedad. Asimismo suministra al Justiciable las razones o causas que han conducido a la decisión última, facilitando de ese modo la impugnación o rebatimiento de los argumentos, razones, explicaciones y convicciones asumidos por el órgano jurisdiccional, mediante el ejercicio de los recursos.

La motivación no exige el análisis de todos los detalles y matices de las pruebas habidas en la causa, bastando con reseñar o resaltar los elementos incriminatorios que justifican la Sentencia condenatoria. Por otra parte el principio de presunción de inocencia consagrado constitucionalmente , según tiene reiteradamente establecido nuestro Tribunal Supremo, es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad , inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la Sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr .)".

El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo , es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado , debiendo expresar en la Sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el Derecho fundamental a la presunción de inocencia, circunstancia que sí ha ocurrido en el presente procedimiento.

Pues bien partiendo de tales premisas, lo cierto es , que este Tribunal ha dispuesto de prueba suficiente de cargo, a pesar de ser uno de aquellos delitos en los que raramente se cuenta con más prueba directa que el testimonio de la víctima, la cual, aun siendo perjudicada por el delito y podido constituirse en parte en la causa, se halla sometida a la obligación de decir verdad bajo penas de falso testimonio.

Ello no obstante , y como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo esta Sala ha venido haciendo advertencias sobre la necesidad de analizar con cautela el testimonio de la víctima, estableciendo unos filtros o pautas que actúen a modo de garantía, para escrutar metódicamente la fundamental declaración de cargo. Es reiterada la jurisprudencia de nuestro más Alto tribunal en el sentido de entender como suficiente a los fines de enervar el principio de presunción de inocencia, en ilícitos como los objeto de enjuiciamiento, la declaración de la propia víctima siempre que de la misma pueda predicarse determinados requisitos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene recogiendo en una reiterada y abundante doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así , entre otras muchas , en las Sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque en principio , la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una Sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva , derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento , u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal ); 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo , plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de esta Sala, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, etc.).

En nuestro caso, en efecto contamos con la declaración de la víctima Laura, y tras oir su testimonio en la Vista Oral , hemos llegado al convencimiento de su plena credibilidad, reforzado por la directa contemplación de los pormenores del desarrollo de la prueba. En definitiva, no existe causa, motivo o razón que pueda justificar en una persona normal la formulación de una denuncia falaz , sin objetivo alguno, y provocando la imposición a un inocente de una pena que puede llegar a superar los diez años de prisión. El elenco probatorio practicado no suscita dudas a la Sala en torno a la veracidad de la declaración de la víctima por la concurrencia del segundo presupuesto exigido para otorgar validez a la declaración, es decir, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, además de la rotundidad y persistencia en la declaración de la víctima, sin que exista motivo alguno de enemistad para que haya declarado como lo hizo. Además, no solo existe la declaración de la víctima,sin que las alegaciones de contradicciones de la defensa tengan la consistencia por esta pretendida para que pueda la Sala dudar de esta declaración al confrontarla con la del acusado.

Además, hay que señalar que la denuncia de los hechos se produce de forma inmediata , a la hora de producirse- 7 horas se inicia el AtEstado- y a que en el folio núm. 10 de las actuaciones se verifica que la declaración policial se verifica a las 8'42 h del día 22 de Mayo de 2004, cuando los hechos habían ocurrido a las 6'00 del mismo día, lo que coadyuva a la credibilidad de la declaración de la víctima por parte del Tribunal.

En lo que respecta a dicha declaración, no consta conocimiento personal previo, ninguna alusión en tal sentido se hace por las partes, lo que excluye razonablemente cualquier móvil que no corresponda a la debida probidad en términos de aquietamiento a lo efectivamente acontecido. Es de destacar cómo el relato de hechos ofertado en todo momento por Eugenia , persona que con gran serenidad explicó lo sucedido el día de autos, admitiendo asimismo( lo que refuerza su credibilidad) que se ofreció al procesado para hacerle una felación, por el temor que sentía de él, oferta que el propio procesado entendió como voluntariedad por parte de Eugenia, como así lo expresó en el acto del Juicio, desde sus primeras manifestaciones en fase judicial de instrucción y en la Vista Oral guardan absoluta sintonía y unidad argumental. En efecto la defensa insistió, tanto en su interrogatorio como en su informe en esa falta de oposición o resistencia por parte de la víctima, y al respecto cabría decir conforme tiene declarado nuestro TS en Sentencia de fecha 18 de Julio de 2005 que

"Como esta Sala en reiteradas ocasiones ha tenido ocasión de pronunciarse -y recuerda la STS 15-12-2004 , rec. 604/2004, "no es necesario que la mujer despliegue una resistencia numantina ante la agresión sexual. Como dice la Sentencia de 18 de octubre de 1999, ...en cuanto a la resistencia del sujeto pasivo, ya se ha abandonado la antigua doctrina que exigía que ésta fuera trascendente, casi heroica, para estimarse más adelante que la resistencia debía ser seria, más tarde definida como razonable.

En efecto, lo que no debe ser ignorado es que cada persona que sufre una violación, reacciona de distinta manera y con distinta intensidad ante una agresión sexual de este tipo (véase STS de 7 de octubre de 1998 ) , de acuerdo con la específica personalidad de cada uno. De ahí que la víctima no tiene porqué ofrecer una resistencia propia del héroe; quizás ni siquiera tendría que ser seria, bastando con que sea razonable ante la situación creada por el agresor. La víctima puede ser consciente de que una resistencia a ultranza sólo puede resultar infructuosa o llevar, incluso, a peores consecuencias.

Lo que califica la agresión sexual del artículo 179 del Código Penal no es la mayor o menor resistencia, sino la falta de consentimiento para el contacto sexual mediante penetración anal, bucal o vaginal, que se obtiene mediante la violencia o el miedo. Como dice la Sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2002 : El tipo básico de las agresiones sexuales , artículo 178 citado, vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir , el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual (S.T.S. de 05/04/00 ).

También la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse el conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual , ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (SS.TS de 22/9/00, 09/11/00 o más recientemente de 25/01/02 )". En el caso de autos , la conclusión que cabe extraer de las palabras de Eugenia en el Juicio oral es que se resignó a su destino en evitación de males mayores , pues no otra cosa puede significar la frase " que me haga lo que quiera pero que no me mate"ante el bloqueo mental que dice sufrió, o "dejame por favor no me mates " o la proposición de felación que le hizo al procesado, pero lo que si ha tenido claro desde el día de autos, y con rotundidad así lo manifestó a preguntas de la defensa, es que la penetró vaginalmente, pese a la inexistencia de lesiones, que después comentaremos.

Junto a tan fundamental y concluyente prueba que, como ya hemos señalado ut supra , se reitera en el tiempo, sin modificaciones sustanciales, a su veracidad y objetividad , en parámetros de interpretar correctamente lo acontecido cabe añadir las propias declaraciones del procesado Silvio que reconoce los hechos en fase de intrucción, admitiendo ante la Policía (folios 256 y 257) así como ante el juzgado Intructor- (folio 289 y 290) que los hechos ocurren en la forma ahora relatada en el factum de esta Sentencia, pues ante la Magistrada Instructora, y tras ratificar su declaración policial, dijo recordar los hechos del día 22 de Mayo de 2004 (de hecho postula, como seguidamente veremos , la aplicación de la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades) y en acto de la Vista, en que como bien señaló el Ministerio Fiscal por vía de informe , se produce un reconocimiento difuso de los hechos por parte de Silvio, "ahora no se acuerda muy bien, pero entonces sí lo recordaba, pues el mismo le relata los hechos a la Policía, ratifica sus declaraciones anteriores, y después de dar lectura la Sra Secretaría del Tribunal oportuna lectura, dijo que los hechos pudieran haber ocurrido así.

Por otra parte , encontramos en la causa corroboraciones periféricas de carácter objetivo, entre las que destaca el testimonio Fernando, novio de Eugenia en aquellas fechas y en la actualidad, que en definitiva viene a manifestar en el acto del Juicio, que " que recibió un llamada de su novia a su teléfono móvil, en la que escuchó como Eugenia le decía alguien que la dejara en paz, que se tranquilizara, que no se pusiera nervioso, , que continuaba escuchando para ver que pasaba, oyendo decir muchas veces a Eugenia esas expresiones de dejame en paz.., así como al acusado decir que el exigía lo que él quería"

Tampoco cabe olvidar las declaraciones de los Agentes de Policía intervinientes tras la comisión de los hechos. Así el Agente de Policía Nacional núm NUM001, tras ratificar el AtEstado , declaró que el motivo de la intervención en este caso fue porque el procesado había sido reconocido por otras víctimas de abusos y agresiones sexuales, ocurridas supuestamente meses antes a los hechos enjuiciados, y que al mostrar la fotografía del procesado fué reconocido, y fue determinante para su detención , dando todos los detalles principales, pese a que la Policía aportó unicamente los datos mínimos. El Agente núm NUM002, fue el que recibió la llamada de Eugenia, diciendo que la habían violado, trasladándose al domicilio dónde la encontró sola y muy nerviosa; y el Agente de Policía NUM003, declaró que iba de servicio en vehículo camuflado, y asimismo se personó en el domicilio de la víctima dónde le pidieron la ropa que llevaba puesta , y sin ducharse la acompañaron al Hospital, haciendo entrega de la ropa a la Policía científica.

Finalmente, abordaremos los documentos obrantes a los folios 21-22 de de la causa (informe de la Sra Médico Forense de fecha 25 de Mayo de 2004, sobre recogida de muestras) en relación con parte de Urgencias del Hospital de Elche de igual fecha -folio 13- y el informe pericial sobre análisis de restos biológicos insistiendo la defensa que la víctima, como recogen los partes facultativos, no presentaba señal alguna de violencia, basándose en la ausencia de estigmas o lesiones externas y de lesiones genitales reveladoras de la violencia ejercida sobre la mujer. Sin embargo dicha ausencia de lesiones traumáticas es plenamente compatible con un delito de agresión sexual, máxime si concurre en la comisión delictiva suficiente módulo de intimidación, como se ha declarado probado , pues no olvidemos que Eugenia en su bloqueo mental se abondonó a su suerte, sin oponer resistencia, de ahí tal ausencia de lesiones externas objetivables, por ello del relato de hechos no se deduce la necesidad de tales vestigios, bastando los que se constataron , y teniendo en cuenta el clima de intimidación establecido.

En segundo lugar, la Policía Científica (véanse los folios 302 y siguientes) concluyó a la vista del hisopo de saliva del procesado con la muestra de la braga de Eugenia (espermatozoides presentes en dicha prenda) que "el perfil genético de Silvio coincide con el perfil genético obtenido de varón de la segunda lisis de la muestra analizada d ela braga analizada ene l informe de nuestra referencia 1181-A1-A2-04.

En definitiva, todas las pruebas analizadas son pruebas relevantes y concluyentes para la decisión que se toma y suficientes para justificar el relato de hechos probados, y para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues como expresa la SS TS. 16.4.2003, se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. Y en el caso enjuiciado todo ello , sin duda alguna se ha visto cumplido. Por todo lo expuesto con anterioridad hay que señalar que tras la práctica de la prueba y con la ponderación y valoración que requiere el art. 741 Lecr. el tribunal ha procedido a analizar tres circunstancias, a saber:

La prueba existente

La prueba válida

La prueba suficiente.

En definitiva, bajo estas tres premisas debe moverse la actuación del Tribunal para:

Comprobar si existió prueba de carácter incriminatorio en el proceso (prueba existente).

Si dicha prueba fue lícitamente obtenida , es decir, con el debido respeto a los Derechos fundamentales, y practicada en el plenario, bajo los principios que lo rigen de publicidad, oralidad , inmediación, contradicción e igualdad de partes (prueba válida).

Si la prueba que accedió a proceso por vía regular se estimó prudencialmente bastante para fundar y justificar la decisión que ahora adopta este Tribunal (prueba suficiente)

Por ello, el control que ahora hace esta Sala debe alcanzar a la estructura lógica de los razonamientos y justificaciones ofrecidas que deberán en todo caso ajustarse a las leyes de la lógica, a lo que la experiencia diaria nos enseña y a los criterios científicos.

Bajo estas consideraciones debe valorarse si existe prueba suficiente y válida que permita enervar la presunción de inocencia y a juicio de esta Sala esta prueba concurre en el presente caso como hemos venido analizando

El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir , con capacidad para alcanzar , a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo , al acusado, debiendo expresar en la Sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el Derecho fundamental a la presunción de inocencia, circunstancia que sí ha ocurrido en el presente procedimiento.

TERCERO.- Los hechos declarados probados resultan constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en su modalidad más grave, la del artículo 179 , llamado de nuevo violación por LO 11/99 .

Como refiere la reciente S.TS 7 de julio de 2000 . ponente Sr. Jiménez Villarejo, "el tipo de agresión sexual descrito en el art. 179 no puede ser correctamente interpretado sin tener en cuenta la tipicidad de la que históricamente procede que es - apenas hace falta recordarlo- la de la violación. Hasta la reforma operada por la LO 3/1989, de 21 de junio, en el art. 429 CP , el delito de violación se cometía, siempre que concurriesen las circunstancias excluyentes del consentimiento del sujeto pasivo que en el precepto se expresaban, "yaciendo con mujer", habiéndose entendido siempre por yacer , en la jurisprudencia y la doctrina científica, el acceso carnal, esto es, la cópula o conjunción carnal en un sentido amplio puesto que, como se ha dicho siempre, basta para la consumación del delito la "coniunctio membrorum".

La necesidad de proteger penalmente también la libertad sexual del varón y la de ampliar en todo caso la tutela frente a ataques que para el sujeto pasivo pueden ser tan graves como la cópula carnal llevaron al legislador, en la citada reforma de 1989, a incluir en el concepto de acceso carnal la penetración en el ano o en la boca , dando al art. 429 esta redacción: "Comete violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal", etc. Naturalmente, el hecho de que la acción nuclear del tipo fuese el acceso carnal, en una de las tres mencionadas modalidades, excluía que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetración del miembro viril.

En la primera formulación que tuvo el CP vigente , tras la descripción en el art. 178 de un tipo básico de agresión sexual que comete "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación", apareció un tipo agravado, no designado con el nombre tradicional de violación, en que la agresión sexual se cometía por "acceso carnal , introducción de objetos o penetración bucal o anal".

El legislador de 1995 distinguió, pues, entre el acceso carnal -al que pareció dar su originario sentido de cópula de los órganos genitales del varón y la mujer- la penetración bucal o anal y la introducción de objetos, aunque unificando las tres conductas con la misma conminación penal. Finalmente, la LO 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del CP, ha matizado en tres sentidos la regulación que de estos delitos se hizo en el más reciente Texto: de una parte, se ha recuperado el "nomen" clásico de violación para el acceso carnal en que media violencia o intimidación; de otra , se ha vuelto a ampliar el concepto de acceso carnal, de acuerdo con el precedente de la reforma de 1989, incluyendo en el mismo la penetración en el ano y en la boca -acceso carnal, se dice de nuevo, "por vía vaginal, anal y bucal"- y , por último, se ha eliminado del delito de violación la introducción de objetos por vía bucal.

Si esta tercera matización era pura exigencia del buen sentido, las dos primeras vienen a confirmar la tesis de que el tipo descrito en el art. 179 -que no comprende en realidad un solo tipo sino al menos dos - debe ser interpretado, en lo posible, con las categorías elaboradas en torno a lo que ha sido, históricamente, el delito de violación. De acuerdo con dichas categorías, el acceso carnal que integra el tipo cuando se consigue con violencia o intimidación es , en primer término, la cópula en que se unen los órganos genitales del varón y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina y, en segundo lugar, la penetración anal o bucal del miembro viril, en cuyos supuestos el sujeto pasivo, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, puede ser indistintamente una mujer o un varón.

Las agresiones sexuales exigen la concurrencia de dos elementos uno, objetivo, consistente en tocamientos o contactos corporales realizados en alguna de las formas o circunstancias que establece el art. 179 del Código Penal : usando de violencia o intimidación. Otro , subjetivo, existencia de un ánimo lúbrico o libidinoso (Sentencias de 12 de marzo de 1992, 5 de febrero y 5 de abril de 1994 ). El elemento subjetivo no requiere especialmente que el agente esté animado del propósito de despertar la sexualidad ajena o satisfacer los deseos sexuales propios, sino que consiste en el conocimiento por el agente del carácter sexual de la acción que se realiza sobre el cuerpo de otro y de los elementos objetivos del tipo delictivo consistente en la ausencia o irrelevancia de consentimiento del sujeto pasivo del hecho (Sentencia de 25 de enero de 1994 ).

El atentado contra la libertad sexual sólo es típico cuando se realiza con violencia o intimidación. La Sala Segunda del TS tiene reiteradamente declarado, a partir sobre todo de las ya añejas Sentencias de 17 de marzo y 24 de junio de 1987, que la fuerza física que integra el delito de agresión sexual no tiene que ser de una irresistible violencia sino sólo la suficiente y eficaz, teniendo en cuenta las circunstancias de toda índole que concurran , para vencer la resistencia de la víctima. Igualmente ha dicho que la fuerza moral o intimidación que debe ser considerada necesaria al mismo efecto no es aquélla que genera en quien la soporta una práctica inhibición psíquica ni la que exigiría, para hacerle frente, una entereza heroica y fuera de la común, sino la que razonablemente puede considerarse bastante para infundir el temor de sufrir un mal grave si no se accede a las pretensiones del agente.

Pero esta interpretación ponderada y flexible de los medios comisivos que son propios de la agresión sexual, con que se ha buscado la más eficaz protección punitiva de la libertad sexual, no puede llevar a vaciar de contenido los conceptos de violencia e intimidación que figuran en la definición legal del tipo. Para que pueda hablarse de intimidación como elemento objetivo del tipo de agresión sexual, no basta que el sujeto pasivo se sienta intimidado sino que es preciso que la intimidación sea deliberadamente provocada por el sujeto activo.

Partiendo del anterior estudio sobre la agresión sexual debemos concluir cómo los actos descritos en el relato de lo probado son de inequívoca significación sexual y fueron realizados por el acusado utilizando la violencia e intimidación necesarias para el logro de su propósito libidinoso y lúdico; concurren los requisitos de delito de violación , por cuanto procesado hizo uso de violencia (abordó a la víctima, le tapó la boca , la obligó a entrar en el portal de su domicilio empujándola, y la tiró al suelo , con sucesión de los distintos actos narrados y además intimidación , (pues de su explícita declaración en Juicio, contando con todo lujo de detalles lo ocurrido, se deduce claramente el miedo y temor que le profesaba Silvio hasta el punto de llegar a prescindir por completo de las características de un actitud defensiva que, sin otra eficacia jurídica, sólo podía hacer peligrar incluso la propia vida, precisamente es lo que se repetía Eugenia que no me mate, que haga lo que quiera) y finalmente su voluntad contraria fue perceptible - ATS 28 de Junio de 2005 -.

CUARTO.- Del delito de agresión sexual, arriba definido , es responsable en concepto de autor el procesado Silvio, por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran (arts. 27 y 28 C.P .).

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Analicemos primeramente la aplicación al caso de las circunstancias agravantes previstas en los núm 1 y 2 del artículo 22 del CP, que postula la acusación particular.

Respecto de la primera de las citadas - alevosía- no es posible su apreciación , pues de los hechos que resultan probados no se deduce su concurrencia en el sentido alegado por la defensa de que el procesado Silvio hizo un plan premeditado para llevar a cabo la agresión en la persona de Eugenia . Aparte de que esta agravante está expresamente prevista para los delitos contra las personas y en este caso se tratan de delitos contra la libertad sexual y de que esta circunstancia podría considerarse inherente a los delitos de agresión sexual y no aplicarse conforme al artículo 67 del Código Penal, no ha quedado probado que empleara medio para cometer los hechos que no excedan de los precisos para que el procesado lograse sus fines. Por tanto, no estima este tribunal que la alevosía sea apreciable.

2. Aprovechamiento de lugar y circunstancias- artívulo 22.2 del CP. Igualmente no es posible su aplicación

El fundamento de esta agravante radica en el aprovechamiento de "las circunstancias del lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente", y es lo cierto que en este caso el procesado no buscó deliberadamente un lugar donde consumar sus propósitos en la más absoluta indefensión y desamparo de la víctima, únicamente aprovechó la circunstancia de encontrarse a esa horas con ella procediendo entrar a su domicilio

Como dice la Sentencia de 21-7-2003 (que cita las de 19-2- 2001 y 25-7-2000 ), "una cosa es que para ejecutar delitos como los de esta causa se busque la ausencia de posibles espectadores y otra bien distinta que , por sistema, se lleven a cabo en lugares que puedan denotarse como "despoblados". Se da la circunstancia de que lo primero puede conseguirse , como de hecho ocurre con la mayor frecuencia, incluso en medios urbanos, con sólo elegir determinadas horas, lo que elimina el riesgo de presencia de personas en ámbitos poblados que, en un momento distinto, podrían resultar concurridos: un ejemplo bien característico es el de los parques públicos. De donde se sigue la perfecta compatibilidad entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante que se examina". Añade esta Sentencia que lo que la agravante analizada "reclama ... es la elección deliberada o el aprovechamiento, como escenario del hecho criminal , de un espacio que, por su localización, por su alejamiento de núcleos de población, se sabe solitario o virtualmente desierto. A conciencia de que de ese modo se consigue el doble efecto previsto por el legislador, esto es, reducir de manera eficaz toda posibilidad de ayuda a la víctima y obstaculizar en la mayor medida la posterior identificación del autor mediante testigos".

En este sentido la S.S.T.S. de 25 de Enero de 2005 viene a decir tras afirmar la compatibilidad de esta agrvante con los delitos de agresión sexual que "Ha de reconocerse -dice la sTS. 10.12. 2002 - que es cierto que se ha cuestionado, incluso jurisprudencialmente, la posibilidad de apreciar la referida agravante en caso de violación o agresión sexual ya que "el delito de violación es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos" (ss. 17.5.94, 28.10.96 , 6.6.2002).Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del art. 22.2 ni se tienen en cuenta por la Ley al descubrir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellas no podrían cometerse, por lo que el art. 67 no resulta de aplicación en estos casos (ss. 19.2., 11.12.2000 , 25.7.2000, 24.5.99, 16.2.98, 22.7.98 , entre otras).

Ha de reconocerse, en primer lugar, que el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones fuera de la presencia de testigos no es exclusivo de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos y ello no impide la apreciación de la agravante.

Y en segundo lugar, que puede perfectamente cometerse un delito de agresión sexual en lugar habitado y en horas diurnas , por lo que las circunstancias de despoblado o nocturnidad no le son necesariamente inherentes.

Lo relevante es, en la nueva definición de la agravante, que se busque o aprovecha una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilita la impunidad del delincuente.

Como señala la s. 19.2.2001es una obviedad que los delitos de esta naturaleza precisan como condición de posibilidad de su ejecución la ausencia de terceras personas pero no, en cambio, la realización en espacios habitualmente desiertos.

Prueba de ello es que la jurisprudencia registra infinidad de supuestos de agresiones sexuales producidas en ambientes urbanos más o menos concurridos......

Sin embargo, como señala la sTS 16.2.99, esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en delitos como el de violación precisamente, porque se trata de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación , si bien con carácter más restrictivo de lo natural dadas las características propias de estos tipos delictivos.

Analizando, en consecuencia, el motivo en cuanto cuestiona la concurrencia de los elementos de la circunstancias agravante del art. 22.2 CP, la misma agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como común denominador y factor característico, el medio de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad.

Como ha puesto de relieve la doctrina , en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenían un espacio autónomo en el CP. derogado, como el disfraz, el abuso de Superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla.

Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar y tiempo, que es la aquí aplicada , para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito, un lugar o una hora, en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: uno , objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir , gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones; y dos, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia (ssTS. 10.5.91 , 19.4.95 , 25.7.2000 ).

En definitiva "buscar premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incremente la situación de indefensión de la víctima" (SST.S.. 11.12.2000y 19.2.2001 ).

En el supuesto actual aun cuando las concretas circunstancias ambientales, en el momento de la comisión del hecho: víctima sola que se dispone a entrar en su domicilio, siendo las 6'00 horas, con poca gente por la calle, como indicó el Agente NUM002 , lo que en pricipio supone un aislamiento de la misma en el momento en que se la agrede sexualmente, pero tampoco cabe desconocer que se trataba del portal de un bloque de viviendas, en el que si bien por la hora no era normal que entrara o saliera gente, sin embargo no cabe descartar toda posibilidad de presencia de personas que pudieran acudir a dicho edificio o bien pudieran oír cualquier tipo de grito o petición de ayuda por parte de la víctima.

La defensa por su parte interesó la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y la prevista en el núm 4 del citado precepto de confesión infracción a autoridades. Ambas deben ser rechazadas, y con mayor razón como eximentes.

En lo tocante a la drogadicción , es doctrina jurisprudencial conteste la que sostiene que los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.993, 7 de abril de 1.994 y 25 de octubre de 1.995, entre otras muchas). La cuestión estriba en determinar qué consecuencias tiene la descrita drogodependencia en su imputabilidad. Al respecto , el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de septiembre de 2.003 recordando la 1.149/02, de 20 de junio, señala que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas , dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º . Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal pueden sintetizarse , siguiendo la citada Sentencia, del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad , pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

B) Requisito psicológico, o sea , que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. La Sentencia 616/96, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto".

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Y

D) Requisito normativo , o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto , como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1.999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

D1) Como eximente. La jurisprudencia de Tribunal Supremo ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1.999 -. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

D2) Como eximente incompleta. Para que opere como tal se precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga , en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª ).

D3) Como atenuante. Se describe hoy en el art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia , y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998 -

D4) Como atenuante analógica del art. 21.6ª del Código penal. Se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción. No obstante , sigue siendo imprescindible la influencia de la adicción en la motivación delictiva.

Proyectando lo hasta ahora razonado al inculpado de autos, resulta evidente que no es factible aplicar la atenuante solicitada por la defensa.Al respecto , la pericial médico forense concluyó que al procesado, en la exploración realizada , no le observaron su facultades mentales alteradas , ni consta en su historial clínico ingreso alguno en centro de desintoxicación, y aún en el supuesto de que hubiera consumido la cantidad que refiere de 0'5 gr en fin de semana, lo único que produce es una desinhibición de los impulsos, sin anulación de sus facultades, que es lo mismo que ocurre con el consumo de alcohol a dosis bajas, que es estimulador del sistema nervioso central, siendo solamente a alta dosis cuando se origina una situación de psicosis o agitación, que no es el caso , pues ambos doctores concluyen que existe conservación de facultades, y además el procesado no tiene ningún síntoma objetivable de consumo de alcohol y drogas. En consecuencia su imputabilidad es plena; pero aun cuando diéramos por probado el consumo de cocaína que refiere al igual conclusión jurídica se llegaría, pues el propio procesado admite en sus distintas declaraciones , incluida la prestada en Juicio Oral, "que la cocaína le incita a cometer un delito y sabiendo eso la tomaba"-folio 4 del Acta levantada por la Sra Secretaria-. Pero a mayor abundamiento, no es posible aplicar la atenuante al delito de violación porque no concurre esa relación causa-efecto, necesaria tanto en la atenuante del artículo 21.2ª como la analógica del 21.6ª . En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de diciembre de 2.001 (E.D.J. 2001/56148 ) , sentó que "la atenuante alegada, prevenida en el art. 21 2º del CP 95 , se refiere a supuestos en los que el delito esté relacionado causalmente con la drogadicción, como sucede en delitos patrimoniales cometidos por quienes se encuentran física y síquicamente acuciados por el imperativo de apoderarse de los medios económicos con los que adquirir la droga, pero no a delitos contra la libertad sexual, como los aquí enjuiciados, causalmente disociados de la drogadicción", tanto más cuanto no presenta el procesado ninguna enfermedad mental ni orgánica que le afecte a sus esferas intelectivas y volitivas que, asociada a la drogadicción , pudiera haber influido de algún modo en la comisión de la agresión sexual. Obviamente, si no es aplicable la circunstancia del artículo 21.2ª, que comprende lo más, al drogodependiente, porque falta esa conexión causal, mucho menos lo será la del 20.6ª, que atiende a lo menos, al simple consumidor de abuso, y que exige esa misma conexión.

Finalmente veamos si concurre la atenuante del artículo 20-4ª del CP .

Dice el Auto de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2004 "La atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal ("haber procedido el culpable , antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"), es de naturaleza objetiva y responde a razones utilitarias de política criminal, premiándose con ella los actos de cooperación a los fines propios de ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia exige para su apreciación:

a) que la confesión sea veraz;

b) que sea hecha antes las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial);

c) normalmente debe ser hecha personalmente;

d) ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él (STS 27-5-02 )."

Por lo que se refiere a la confesión del procesado ha de destacarse que no se niega la autoría del delito pero tampoco se reconoce expresa y abiertamente , por unas u otras razones, lo que casa mal con la pretensión de esta atenuate como arriba se razonó. De los requisitos expuestos no concurre el del apartado d), esto es, confesar los hechos antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él , y en el caso enjuiciado, hemos de partir de la base de que es reconocido fotográficamente por otras víctimas, como expuso el Agente NUM001, aunque no por Eugenia porque estaba en el extranjero; la policía le interrogó por unos hechos y él los reconoció, lo que quiere decir que no se trata de esa confesión anterior y espontánea merecedora de esta atenuación.

SEXTO.- Determinación de la pena.

En orden a la graduación de la pena, en el caso del delito de agresión sexual, se ha de proceder sobre la base del artículo 179 (de 6 a 12 años de prisión) , y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puede el Tribunal, conforme al artículo 66.1ª,recorrer toda la extensión de la pena, individualizándola según las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso, estima el Tribunal que la pena de 9 años es ajustada y ponderada a tales variables, habida cuenta el cudro escénico relatado, y teniendo en cuenta además que representa un peligro social, pues no se trata de un delito aislado contra la libertad sexual, sino de múltiples agresiones denunciadas por otras v?ctimas , como resulta de la causa, vía testimonio.

Asimismo y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 56, 48 y 57 del C.P ., se impone la pena de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Eugenia, a su domicilio , o lugar en que se encuentre, y de comunicarse con ella de forma verbal, escrita telefónica u otra semejante, durante el plazo de cinco años, máximo que prevé el artículo 57 del CP, en su redacción anterior a LO 15/2003, aplicable al caso de autos, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la LO 10/95 de 23 de Noviembre del Código Penal , ( actualizada por LO 15/2003 de 25 de Noviembre y LO 20/2003 de 23 de Diciembre). Por ello no puede ser atendida la peticiónd e las partes acusadoras de que imponga al procesado tal prohibición por el periodo de diez años, previsible tan sólo a partir de la citada reforma LO 15/2003, en el apartado segundo del núm 1 del artículo 57 del CP , no aplicable al supuesto de autos, al ocurrir los hechos con anterioridad a su entrada en vigor en fecha 1 de Octubre de 2004- 22 de Mayo de 2004- y no ser más favorable al reo sus disposiciones.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código penal, el condenado ha de responder también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados, encomendando su cuantificación el artículo 115 al razonado arbitrio judicial. En caso de autos no se han producido daños materiales, sino sólo morales , respecto de los cuales carecemos de parámetros concretos, constando, porque así lo manifiesta la víctima, que ha sufrido daños emocionales que han requerido tratamiento psicológico.

Al respecto, la jurisprudencia ha sentado que el montante indemnizatorio sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido con la ofensa a la víctima , por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho , no siendo necesario que ese daño moral deba materializarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas, que en este caso, además, se han producido, aunque no concretado.

Sobre estas bases , se estima ajustado el importe indemnizatorio de 18.000 euros, que excede de lo interesado por el Ministerio Fiscal y no alcanza la totalidad de la petición de la Acusación Particular, atendiendo fundamentalmente a la gravedad intrínseca del ataque a la indemnidad sexual de la víctima, al patente menoscabo de su dignidad personal y al daño emocional ocasionado. Cantidad que devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la L.E.C., siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las v?ctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual

OCTAVO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito (artículo 123 del Código Penal ) , debiendo extenderse en este caso la condena a las de la acusación particular (artículos 239 y 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal), que ha ejercido una labor particularmente útil tanto en la instrucción de la causa como en el plenario, coincidiendo en lo esencial su calificación con el Ministerio Fiscal y con la acogida por el Tribunal.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 794.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Silvio como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Eugenia, a su domicilio, o a cualquier lugar en que se encuentre , y de comunicarse con ella de forma verbal, escrita telefónica u otra semejante, durante el plazo de cinco años, lo que será de aplicación desde el momento en que el condenado goce de permisos carcelarios de salida.; y al pago de las costas procesales que se hayan causado, incluidas las de a acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar a Eugenia, en la suma de 18.000 euros por daño moral, más el interés legal que devenguen dichas sumas conforme al artículo 576 de la L.E.C. .

Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.