Sentencia Penal Nº 295/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 319/2004 de 22 de Abril de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 295/2005

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D.Jose de Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcon.

MAGISTRADO:D.Jose Teófilo Jiménez Morago

En la ciudad de Elche, a veintidós de Abril de dos mil cinco.

La Sección Septima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 12 de dso mil cuatro, de fecha 21 de Enero, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Dos de Elche, en Procedimiento Abreviado por delitocontra los derechos de los trabajadores y falta de Imprudencia con resultado de muerte, habiendo actuado como parte apelante D. Clemente y Asemas, representados por el Procurador Sr Castaño García y dirigidos por el Letrado Sr Zaragoza Zaragoza,; D Ildefonso , representado por el Procurador Sr Castaño López y con la dirección del Letrado Sr Mira- Figueroa Martinez- Abarca, con adhesión a ambos recursos de la Empresa Jivalán, S.L representada por la Procuradora Sra Tormo Moratallla y con la dirección letrada de D Miguel Sánchez Tomás; Dª María Inmaculada , Dª Angelina , D Silvio y D Jose Ángel , representados por la Procuradora Sra Navarro Pascual y bajo la dirección del Letrado Sr Ruiz Jiménez; y como parte apelada, Caser S.A., representada por el Procurador . D Juan Bautista, dirigida pro el Letrado Sr Beneyto María; D Juan Alberto representado por el Procurador Sr Pérez Rayón y dirigidao por el Letrado Sr García Juan,; Estructuras Cyco S.L., representado por el procutrador Sr Alacid Baño bajo la asistencia letrada de Dª Vicenta Albarranch Segarra y D Agustín representado por el Procurador Sr Moreno Saura y con la dirección del Letrado Sr Pelegrín Olivares; y como parte también apelada el Ministerio Fiscal..

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Se admite y se da por reproducido el antecedente de hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Clemente , Ildefonso y Agustín como autores de un delito contra los Derechos de los trabajadores a la pena, para cada uno de ellos de seis meses de prisión , inhabilitación especial para el Derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago a cada uno de ellos.

Que debo condenar y coneno a Ildefonso y Agustín como autores de una falta de imprudencia con resultado de muerte a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de diez euros con igual responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debo absolver y absuelvo a Clemente del delito de homicidio imprudente por el que venía siendo acusado.

Los acusados satisfarán proporcionalmente las costas procesales causadas incluídas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Juan Alberto de la totalidad de los cargos formulados contra el mismo , declarándose de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

Los acusados Ildefonso y Agustín indemnizarán a la esposa de D. Jose Pedro en la cantidad de noventa y seis mil euros (96.000 euros), a cada uno de los hijos menores de veinticinco años en el momento del accidente en trece mil euros (13.000 euros), y al hijo mayor de veinticinco años en la fecha de los hechos en siete mil quinientos euros (7.500 euros), siendo de aplicación los correspondientes intereses legales. Del abono de las referidas cantidades responderán direta y solidariamente las entidades aseguradas Mussat , Grupo Asegurador Compñaía de Seguros y Reasegruos, S.A.-Caser y Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija Asemas hasta los límites cubiertos por las pólizas de seguros que tienen convenida y responderán con carácter subsidiario del pago de las sumas reseñadas las empresas Estructoras Cyco S.L. y Estructoras Jivalán, S.L. ".

Mediante Auto de fecha 19 de Febrero de 2004, se procedió a la aclaración de la citada Sentencia en los siguientes términos: " Debo aclarar la Sentencia de fecha 21 de enero de dos mil cuatro en el siguiente sentido: En el fallo de la referida Sentencia donde dice "Los acusados Ildefonso y Agustín indemnizarán a la esposa de D. Jose Pedro en la cantidad de noventa y seis mil euros (96.000 euros), a cada uno de los hijos menores de veinticinco años en el momento del accidente en trece mil euros (13.000 euros) y al hijo mayor de veinticinco años en la fecha de los hechos en siete mil quinientos euros (7.500 euros), siendo de aplicación los correspondientes intereses legales. Del abono de las referidas cantidades responderán directa y solidariamente las entidades aseguradoras Mussat, Grupo Asegurador Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.-Caser y Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija Asemás hasta los límites cubiertos por las pólizas de seguros que tienen convenida y responderán con carácter subsidiario del pago de las sumas reseñadas las empresas Estructuras Cyco S.L. y Estructuras Jivalán S.L." debe decir: "los acusados Ildefonso y Agustín indemnizarán a la esposa de D. Jose Pedro en la cantidad de noventa y seis mil euros (96.000 euros), a cda uno de los hijos menores de veinticinco años en el momento del accidente en trece mil euros (13.000 euros) y al hijo mayor de veinticinco años en la fecha de los hechos en siete mil quinientos euros (7.500 euros), siendo de aplicación los correspondientes intereses legales , establecidos en la L.E.C. computándose éstos desde el día de la producción de los hechos", manteniéndose el resto de la Sentencia no habiendo lugar a efectuar ningún otro tipo de aclaración de la misma."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por las referidas representaciones legales, los recursos de apelación que sustancialmente fundaron en error de hecho por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba , solicitando se dictara en esta alzada sentencia en los términos contenidos en los respectivos escritos de alegaciones.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes , solicitando las apeladas y el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite , fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, dónde quedó formado el rollo 319/04, pasando, una vez examinados, a deliberación y Votación por la Sala..

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes, salvo el plazo para dictar Sentencia , habida cuenta el número de Vistas y ponencias penales y civiles que pesan sobre la Sala, y la complejidad por su volumen de la presente ponencia que consta de 1.411 folios.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcon, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación contra las Sentencias dictadas en primera instancia , cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio , respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta el presente. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, y 197/2002, 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002 , de 9 de diciembre, que "... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso , en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SS.T.C. 172/1997, de 14 de octubre, F.J. 4; 120/1999, de 28 de junio, FF JJ 3 y 5; AT.C. 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ).".

Claro que el propio Tribunal Constitucional , a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, advierte que"... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 , al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita... para dar entrada en él a las exigencias del Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías...", con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente , la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos , e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho , para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifEstado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El Juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que del juicio de faltas es tan unipersonal como aquél) sólo conoce , del resultado de la el órgano competente para resolver el recurso de apelación (que , además, en el caso prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente; y, aun en este caso, tratándose de modificar un fallo absolutorio, con observancia de las garantías establecidas en la doctrina constitucional contenida en las Sentencias antes invocadas del Tribunal Constitucional.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia dictada por la Magistrada de lo Penal, condena, entre otros , a D Clemente, y a D Ildefonso, como responsables en concepto de autores de un delito contra los Derechos de los trabajadores, y a éste último además como autor de una falta de imprudencia con resultado de muerte, por haber quedado probada su participación en los hechos enjuiciados. Frente a tal decisión, interponen recurso de apelación ambos acusados, como asimismo lo formula la representación legal de la acusación particular, en el sentido de peticionar la condena de D Ildefonso y de D Agustín , como autores de un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del CP, cuya inaplicación en la Sentencia denuncia en esta alzada.

Antes de adentrarnos en cada uno de los recursos, se hace preciso un estudio sobre esta figura delictiva y el sistema de responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, donde lamentablemente tuvo lugar el fallecimiento del trabajador Sr Jose Pedro, por la adopción de las medidas de prevención de riesgos laborales y por las consecuencias perjudiciales de su omisión.

No se puede desconocer el cambio que significó la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , el apartado d) de cuya Disposición Derogatoria dejó, por cierto, sin efecto, lo dispuesto en los Títulos I y III de la Orden del Ministerio de Trabajo, de 9 de marzo de 1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

La importancia del alcance de esta derogación es grande, ya que , en el Título I se incluían las normas relativas a las obligaciones del empresario (artículo 7 ) y del personal directivo, técnico y de los mandos intermedios (artículo 10 ).

Las nuevas normas establecen una distribución de competencias y consiguientes responsabilidades entre los diferentes intervinientes en la construcción. Sin duda es susceptible de una ulterior modificación legislativa o de un desarrollo reglamentario que la dote de mayor claridad. En cualquier caso, a partir de la entrada en vigor de la Ley 31/1995, se hace difícil seguir manteniendo la construcción jurisprudencial de la radical corresponsabilidad de todos ellos.

Si existen normas que delimitan las competencias , deberes y responsabilidades de profesionales y empresas que intervienen en una actividad, en orden a prevenir los resultados dañosos derivados de los riesgos de aquélla, la depuración de la regularidad de una conducta, para valorar si ha observado el deber de cuidado exigible y su consiguiente relevancia jurídico penal, habrá que acudir a las normas específicas de aquella concreta actividad. No sería correcto practicar lo que se ha denominado expresivamente política de corralito legislativo, que pretenda desvincular esa valoración de la existencia del telón de fondo normativo especial que ha de integrarla.

La corresponsabilidad se convierte, ahora, en la excepción. Entrará en juego cuando la imponga la aplicación de los principios generales derivados de la división horizontal y vertical del trabajo.

Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo no comparte este planteamiento. La entrada en vigor de la Ley especial sobre Prevención de Riesgos no ha significado un cambio de la doctrina jurisprudencial anterior. Sirva de ejemplo la comparación entre dos Sentencias , una anterior y otra posterior a aquella Ley.

A comienzos del año 1995, la Sentencia 12/1995, de 18 de enero, fijaba el siguiente criterio:

"... Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia, de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados e inspirados de la legislación vigente en esta materia , en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el incumpliendo de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico.

"La conciencia social y el disfrute de las comodidades inherentes al desarrollo de los pueblos exige el hayan de tolerarse actividades que inevitablemente conllevan determinados riesgos; pero, como contrapeso ineludible de tal tolerancia, en cada una de esas actividades hay una serie de normas, escritas o no, que garantizar el que puedan desarrollarse dentro de unos límites tolerables. El riesgo socialmente permitido ha de estar controlado por la adopción de una serie de medidas que lo enmarcan para que no exceda de lo imprescindible. Un mayor desarrollo económico se corresponde con un mayor número de actividades peligrosas y con una más exigente legislación protectora frente a éstas.

"Una de tales actividades peligrosas es la relativa a la construcción, que alcanza su máximo nivel de riesgo cuando se refiere a edificios de cierta altura..".

"Si en una obra de tales características hay alguien debidamente titulado que la dirige técnicamente no ocurre con el arquitecto director de su ejecución, es de toda evidencia que a él incumbe , como máximo responsable , velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación (Decreto 265/1971 ) que específicamente encomiende esta función al aparejador o arquitecto técnico. Tal obligación específica del aparejador no excusa la genérica del arquitecto Superior, quien, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección , como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores. Así hemos de entender lo dispuesto en el antes citado art. 10 de la Ordenanza General de 9 de mayo de 1971 . Y así lo viene entendiendo reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 5-7-55, 16-11-60, 22-10 y 11-11-65 , 2-2-67, 28-3-67, 13-6-67, 15-10-69 , 2-11-72, 21-5-73, 23-10-73 29-11-74, 15-10-76, 27-3-79, 7-7-80, 22-12-84, 30-12-85, 15-5-89 , 7-12-89. 21-12- 89, 9-4-90, 7-11-91, 3-2-92, 16-6-92, 15-7-92 y 26-10-93)....".

Seis años después, aunque desde otra perspectiva (la de la integración del artículo 315 del Código Penal ) , la Sentencia 1654/2001, de 26 de septiembre, seguía considerando que la remisión legal a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales "... se interpreta inadecuadamente como excluyendo de obligación legal a quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pié de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque , aunque no empresario, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario...", asignando así , sin fundamento legal alguno, al Arquitecto Técnico unas competencias y responsabilidades en la materia que, a partir de la división del trabajo establecida por la Ley 31/1995, no le incumben, dejando al margen la opinión que, desde el punto de vista de política legislativa y aun de sentido común, pueda merecer esta distribución competencial en compartimentos prácticamente estancos.

La Sentencia 1063/2001, de 1º de junio, fundamenta la extensión de responsabilidades en la construcción de un sistema específico penal de distribución de roles entre los distintos intervinientes en la actividad constructora. En ella se interpreta que las disposiciones de las Ordenanzas Generales de Seguridad e Higiene en el Trabajo y de la Prevención de Riesgos Laborales , "... no tienen virtualidad para desviar las normas y principios específicos del Derecho penal, que son los que rigen la determinación de la existencia de una responsabilidad criminal de carácter culposo que pueda ser exigida en función de la tipificación específica de la conducta en el Código Penal. Por un elemental principio de seguridad jurídica, no se puede obligar a los perjudicados a una especie de selección previa de los responsables cuando es evidente que el suceso se desarrolla en el marco de la edificación de una vivienda promovida y construida por la empresa a la que pertenece el recurrente....".

Precisamente por exigencia del principio de seguridad jurídica, no se puede medir con un mismo rasero supuestamente autónomo del Derecho Penal a todos cuantos participan en la elaboración y ejecución de un proyecto común.

El Derecho Penal se rige por el principio de la culpabilidad personal , por lo que cada uno de esos partícipes ha de ser Juzgado por lo que hizo o por lo que consintió hacer a otro o le ayudó a hacer en connivencia con él. Si existen reglas específicas que establecen el nivel de cuidado que ha de observarse al realizar una tarea, esa tarea será juzgada de acuerdo con la regla respectiva.

El deseo de facilitar a los perjudicados la tutela de sus Derechos e intereses (como es su Derecho , de acuerdo con el artículo 24 de la vigente Constitución Española) no puede satisfacerse a costa del sacrificio de uno de los principios esenciales del Derecho Penal democrático; sobre todo, si el fracaso de la acusación penal deja vivo el Derecho a reclamar la indemnización del daño sufrido (con arreglo a criterios muy diversos de los penales) en la vía jurisdiccional correspondiente.

El principio de división del trabajo se ha generalizado en la sociedad actual por sus reconocidas ventajas, y la construcción no constituye, por supuesto, una excepción. Sin embargo, también se revela fuente de peligros. En la bibliografía especializada se identifican los siguientes:

(a) Peligros derivados de la deficiente cualificación técnica de algunos intervinientes o colaboradores: el jefe del equipo ha de tomar, para conjurarlos , medidas de vigilancia , instrucción y control.

(b) Peligros derivados de una deficiente comunicación entre los intervinientes y entre el jefe del equipo y sus colaboradores.

Aquí se revela, en el ámbito específico de la construcción, la importancia de la llevanza del Libro de Ordenes y Asistencias en obras de edificación, exigido por el artículo 4 del Decreto 462/1971, de 11 de marzo, de normas sobre redacción de proyectos y dirección de obras de edificación (modificado por el Real decreto 129/1985, de 23 de enero ), y regulado en detalle por la Orden de 9 de junio de 1971 , del Ministerio de la Vivienda.

(c) Peligros derivados de una coordinación defectuosa.

(d) Peligros derivados de fallos de organización.

(e) Peligros derivados de una deficiente valoración de la capacitación o conocimientos de los intervinientes en la actividad concreta.

Y se diferencia

(1) Una división "horizontal" del trabajo (entre profesionales que se encuentran en relación de igualdad, realizando cada cual funciones entre sí complementarias) y

(2) Una división "vertical" del trabajo (entre profesionales ligados por una relación de jerarquía).

Las relaciones entre los diferentes miembros del equipo se rige, como regla general, por el principio de confianza en la presumible y esperable corrección de la actuación de los colegas y del personal auxiliar, a menos que existan circunstancias que inclinen a cuestionar la solidez de esa expectativa.

La división horizontal del trabajo.

Muy gráficamente se describe la división horizontal del trabajo "como un mosaico en el que, en un mismo plano, aparecen las piedras estrechamente agrupadas, armonizando recíprocamente , sin conflictos de asentamiento, donde la piedra más pequeña tiene su posición firme y sólida, y todas integran un cuadro cerrado sobre sí".

Todos los intervinientes se encuentran, en este caso, en relación de igualdad. Cada uno de ellos ha de cumplir cuidadosamente las funciones que le son propias, y que condicionan la eficacia de los restantes (Sentencia 1708/1993, de 7 de julio ).

Porque todos están en relación de igualdad, rige el principio de confianza en la corrección de su actuación, salvo que , excepcionalmente (por fallo grave del colega o dudas sobre su cualificación o fiabilidad), exista un riesgo de frustración de esa expectativa optimista, lo que genera para quien mantiene su capacitación, competencia y cuidado, un deber (secundario) de vigilancia y control sobre su colaborador (así, en el caso resuelto por la Sentencia de 10 de octubre de 1979 ).

La división vertical del trabajo.

Por lo que toca a la división vertical del trabajo, cabe explicar este modelo de distribución de funciones y de responsabilidades con arreglo a la siguiente estructura:

(a) Existe un orden básico jerárquico de distribución de funciones.

(b) El jefe del equipo lo dirige y coordina, asumiendo una posición que muy expresivamente se ha comparado -en la bibliografía especializada- a la de un director de orquesta o del capitán de un barco.

(c) Como superior jerárquico, mantiene el control y la vigilancia de sus integrantes , a los que imparte las instrucciones pertinentes. Están estrechamente unidos el poder de vigilar y de impartir órdenes y su responsabilidad como garante de la actuación de sus subordinados.

(d) Los auxiliares del equipo, como subordinados, se encuentra en relación de dependencia respecto del jefe del equipo, y deben seguir sus instrucciones.

(e) Dentro de este marco de distribución de competencias , cada miembro del equipo está obligado a observar la diligencia debida en el cumplimiento de su específica función, y está sujeto a responsabilidad igualmente personal en caso de negligencia (principio de la propia responsabilidad de toda persona por sus propios actos).

(f) La observancia de las órdenes e instrucciones del jefe del equipo libera al auxiliar de responsabilidad (por concurrir en él una causa de exención por obediencia debida) a menos que aquéllas sean manifiestamente imprudentes, en cuyo caso, podrá requerir del Superior justificación de su orden, y , en caso de encontrarla patentemente temeraria, abstenerse de seguirla.

(g) El jefe del equipo puede -cumpliendo ciertas condiciones- delegar sus funciones en el personal auxiliar , lo que supone un desplazamiento de competencias y también de responsabilidad.

No sólo la posibilidad , sino también la necesidad de la delegación es reconocida jurisprudencialmente.

La Sentencia 653/1994, de 26 de marzo, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, reconoce que "... no es humanamente posible que quienes deben ejercer su posición de garante , que requiere, por su naturaleza, una distribución de funciones, puedan realizar personalmente todas las operaciones necesarias para el cumplimiento del deber. Por ello, el ordenamiento jurídico reconoce el valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante, cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar...".

En la bibliografía especializada se admite generalmente que no se podrán delegar los deberes altamente personales , y que la delegación libera de responsabilidad por los actos del delegado sólo en parte. Diríase más bien que la transforma: mantiene su deber de elegir un sustituto idóneo , y coloca al delegante en una posición de garante mediato, sobre el que sigue pesando un deber de vigilancia y control del cumplimiento del sustituto.

El deber secundario de control se acentúa cuando surge alguna fuente de peligro:

(a) Por falta de cualificación en el personal auxiliar. Hay resoluciones judiciales (Sentencias de 16 de enero de 1961 y de 26 de octubre de 1983 ) que comprenden que no se puede imputar a un jefe de equipo responsabilidad por deficiente preparación de personal subalterno de centros oficiales que aquél no ha seleccionado, pero ello no le releva de su deber de vigilancia y control, y de dar las instrucciones pertinentes.

(b) Por fallos en la comunicación, cuando las instrucciones se imparten de manera poco comprensible para quien las recibe, de modo que resulten, para él, equívocas o confusas.

(c) Por deficiencias en la coordinación.

Con gran frecuencia surgen los conflictos como consecuencia de la división vertical del trabajo. A ella parecen aludir (sin demasiada fortuna expresiva) las Sentencias de 7 de noviembre de 1991 y de 3 de febrero de 1992, cuando se refiere a "... la realidad de una escala de valores jerárquicamente establecida que toda empresa organizada ofrece...". Esta doctrina , aunque establecida para un ámbito diferente, es igualmente aplicable, por supuesto, al de la construcción.

La Sentencia 12/1995, de 18 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, formula, en términos muy enérgicos , el principio general de corresponsabilidad de todos los que intervienen en la construcción, con funciones de mando:

"... Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados, e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico...." , sin dudar, si fuere necesario, en paralizar la obra hasta que quede debidamente garantizada la seguridad de cuantos en ella trabajan. En el mismo riguroso sentido se pronuncian las Sentencias de 21 de marzo y 7 de julio de 1980, y 7 de noviembre de 1991 .

Conviene recordar que el propio Tribunal Supremo se ha encargado de señalar que en el mundo laboral todos los que ostentan mando o dirección técnicos o de ejecución y tanto se trate de mandos Superiores como subalternos, están inexcusablemente obligados a cumplir cuantas prevenciones establece la legislación de trabajo para evitar accidentes laborales y para preservar y tutelar la vida, la seguridad y la integridad de los trabajadores (STS de 10/05/80 .), tanto si ejercen estas funciones reglamentariamente como si las actúan de hecho (STS de 30/03/90 .) , incurriendo en responsabilidad criminal si en el cumplimiento de tales deberes se muestran remisos o indolentes y con dicha conducta causan o contribuyen a la causación de un resultado dañoso o a una situación de grave peligro (S.T.S. de 12/05/81 ), doctrina ésta extrapolable al actual artículo 316 por mor de lo establecido en el . artículo 318, ambos del Código Penal . Veamos pues la naturaleza de este delito contra los Derechos de los trabajadores

A hacer frente a estas conductas peligrosas que pueden originar, y tantas veces originan , un resultado lesivo, se encamina su tipificación como infracción penal, como delito o como falta. Se trata de modalidades delictivas que desempeñan una función preventiva de la causación de daños, y de ahí su denominación:"delitos barrera" o "delitos obstáculo". Se trata de una modalidad delictiva que ha desatado una polémica acerca de su progresiva generalización, denunciada críticamente por la denominada "Escuela de Frankfurt", y aun fuera de ella por cuantos ponen de relieve la utilización de tipos de mero peligro al servicio de la tutela jurídicopenal de bienes colectivos puramente aparentes.

Uno de esos preceptos es el artículo 316 del vigente Código Penal .

A su tenor, "... (los) que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en su vida , salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses....".

Su condición de "delito barrera" o "delito obstáculo" aparece reconocida en la Sentencia 1036/2002, de 4 de junio . En ella se considera que el actual artículo 316, como su precedente 348 bis a) del Código Penal de 1973, procedente de la reforma de 1983, "... responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva...", añadiendo que "... tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave , que lo configura autónomamente de los delitos de resultado...".

Se trata de uno de esos denominados delitos de peligro, porque la falta de medios ha de ocasionar un peligro para la vida, la salud o integridad física de los trabajadores; y no un peligro cualquiera, sino un peligro grave, que ha de medirse de acuerdo con una doble pauta: la gravedad del peligro (elevada probabilidad de producción del daño) y la gravedad del resultado probable (Sentencias 1232/2002, de 29 de julio; 1036/2002, de 4 de junio; 1355/2000, de 26 de julio; y 1360/1998 , de 12 de noviembre ) , partiendo de un pronóstico formulado sobre la base de las circunstancias conocidas inmediatamente antes de tener lugar la conducta omisiva, o lo que es igual, la privación de los medios necesarios para que los trabajadores pueden desempeñar su actividad con la deseable seguridad.

La Sentencia 1355/2000, de 26 de julio, establece una distinción que no siempre está clara en las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El artículo 316 juega con dos elementos estructurales típicos: una omisión infracción de las normas de prevención de riesgos laborales , y su consecuencia, el peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

El peligro ha de ser grave; en cambio -y a diferencia de lo previsto por el artículo 317 para la modalidad culposa o imprudente de la omisión- la infracción no tiene por qué serlo.

La conducta típica es eminentemente omisiva y consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. En esto, la interpretación jurisprudencial del precepto actual y de sus precedentes es unánime (Sentencias 1233/2002 , de 29 de julio; 1036/2002, de 4 de junio; 1654/2001, de 26 de septiembre; 1355/2000, de 26 e julio; 1360/1998 , de 12 de noviembre ).

Algún comentarista ha calificado de " endiablada" la descripción legal de la conducta típica. En efecto, en el artículo 348 bis a) del anterior Código Penal, se responsabilizaba penalmente a los que "... no exijan o faciliten los medios o procuren las condiciones para que los trabajadores desempeñen una actividad con las medidas de seguridad e higiene exigibles...". Este modelo de comportamiento era omnicomprensivo. Importaba, por encima de todo, que los trabajadores actuaran en un ámbito en el que se hubiesen adoptado las medidas de seguridad e higiene exigibles. En la actual redacción, sólo se sanciona el hecho de no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con garantía de hacerlo en condiciones de seguridad e higiene adecuadas.

Una interpretación literal estricta conduciría a restringir el ámbito del comportamiento típico a la negativa de equipamiento personal (cascos, mascarillas, anclajes, etcétera) y colectivos (mecanismos de seguridad en la maquinaria , sistemas de protección mediante cercado de huecos o colocación de redes en prevención de caídas, y otros semejantes), pero se está generalizando un concepto más amplio que concibe el conjunto de deberes cuya infracción se considera delictiva como comprensivo no sólo de obligaciones de contenido tangible y de resultado, es decir, consistentes en proporcionar equipos o medios de protección individual concretos, sino todos aquellos que conforman e integran el genérico deber de prevención y de tutela a la salud, vida e integridad personal del trabajador inherente a la condición de empresario , a saber, deber general de prevención, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, acondicionamiento de los lugares de trabajo, control periódico de la salud de los trabajadores, obligación de proporcionar información y formación, etc....".

El tipo describe un sujeto activo cualificado. Lo es quien, estando legalmente obligado , no facilite los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

Esta delimitación del sujeto activo contiene un doble reenvío normativo, para discernir quién está legalmente obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, y cuáles son esos medios.

La conciencia de la frecuente intervención de personas jurídicas en actividades que entrañan riesgos -de mayor o menor entidad- para los trabajadores , el polémico (por sus relaciones con el 31) artículo 318 establece que, "... (cuando) los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello....".

Tanto en la bibliografía especializada como en las resoluciones jurisprudenciales se enfatiza el carácter de "norma penal (doblemente) en blanco" del artículo 316 (Sentencias 1223/2002, de 29 de julio y 1355/2000, de 26 de julio ).

En una y en otras existe unanimidad en acudir, para integrar los "espacios en blanco" del tipo, a las normas de prevención de riesgos laborales , de las que constituye infracción la omisión de facilitación de medios.

Los artículos 14 al 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, enuncian los deberes fundamentales del empresario en esta materia.

Los medios negados a los trabajadores han de ser los necesarios para que éstos desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

Podrían considerarse tales los requisitos mínimos que deben reunir las condiciones de trabajo para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, a que alude el artículo 6.1.a) de la Ley 31/1995 .

Un enunciado de este tenor carece de la necesaria seguridad de denotación , obligando a un siempre peligroso juicio de valor del aplicador de la norma. Por eso el precepto invocado inmediatamente antes contiene una habilitación para desarrollar reglamentariamente este y otros extremos.

En el ámbito de la construcción, la norma reglamentaria fundamental será el Real Decreto 1627/1997 , de 24 octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras., - con independencia de que sea o no de aplicación al caso dada, según aduce la defensa de los técnicos intervinientes, la fecha del visado del Proyecto en el Colegio de Arquitectos- anterior a 1997-

El resultado de la omisión es la creación de un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Repasando la bibliografía especializada, se comprueba la existencia de una opinión que califica este tipo delictivo como de peligro concreto. La comparten las Sentencias 1036/2002 , de 4 de junio , y 1654/2001, de 26 de septiembre .

Sin embargo, en el artículo 316 basta con que la falta de facilitación de medios ponga "en peligro grave" la vida, salud o integridad física de los trabajadores, sin calificar si ese peligro ha de ser concreto o abstracto.

Cuando en el Código Penal se tipifica como delictiva una conducta generadora de riesgo, sólo se adjetiva el peligro creado cuando éste es concreto.

Se comprueba comparando los artículos 316, por un lado, y 350 (en relación con los precedentes 348 y 349 ) , por otro; y, en otro contexto análogo, los 379 y 381.

Tal vez confunden -los defensores de la necesidad de concreción del peligro exigido por el artículo 316 - "peligro concreto" (cuyo antónimo es "peligro abstracto" o "general") y peligro "para bienes concretos e individualizados" (frente a peligro para bienes o intereses colectivos o difusos).

Si la ausencia de medios implica que los trabajadores han de realizar sus tareas en un " Estado de peligro" para su vida, su salud o su integridad física, se colman las exigencias del tipo. No es preciso que, además, uno o varios operarios se hayan encontrado en una situación en que concretamente corrieron peligro aquellos bienes. Obligar a trabajar sobre una plataforma inestable colocada a considerable altura constituye un peligro relevante para los trabajadores que han de subir a ella, aunque no se concrete ese Estado peligroso en una situación en que la vida o la integridad de alguno de ellos haya corrido efectivo peligro; por ejemplo , si la plataforma se ha desprendido y ha estado a punto de caer.

Para entender que se produjo un resultado de peligro concreto, habría que interpretar (interpretación que no se puede rechazar radicalmente, aunque no se comparta, por entender que se opone el alcance semántico del concepto de peligro concreto) que el mero hecho de que los trabajadores subieran a las plataformas para realizar sus tareas ya los ponía en riesgo concreto de fallecer o de sufrir lesiones en caso de desprendimiento.

El sujeto activo del delito es tanto el obligado principalmente a facilitar los medios, como quienes -bajo sus órdenes- han de ocuparse concretamente de esa facilitación. Ello permite responsabilizar a cuantas personas han de poner en manos de los obreros el equipo personal y demás material y la información que garantice la seguridad de éstos

El delito tipificado por el artículo 316 es doloso. Por eso, a tenor del artículo 317," ... (cuando) el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado....".

El objetivo del delito cuya aplicación indebida denuncia el recurrente, consiste en que por parte de los responsables de la actividad laboral se permita el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales no facilitando a los trabajadores los medios necesarios para que desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas , constituyendo el "resultado" típico de este ilícito penal la puesta en peligro efectivo y grave de la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Para que se perfeccione, pues, el elemento objetivo del tipo deviene necesario que concurran las siguientes circunstancias:

a) Infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales.

b) La no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

c) Que de ello se derive un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Se ha señalado por la doctrina científica que la remisión del tipo a las "normas de prevención de riesgos laborales", dota de concreción en este caso al deber de cuidado exigido. Dicha normativa comprende la legislación internacional sobre el particular, las leyes internas, los Reglamentos y los correspondientes convenios Colectivos de trabajo, cuando cualquiera de estas fuentes normativas concierna a la protección frente a riesgos derivados de la actividad laboral. En este sentido , el artículo 1 de la LPRL . dispone que:

"La normativa sobre prevención de riesgos laborales está constituida por la presente ley, sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito".

Ahondado algo más en el contenido de la figura delictiva cuya aplicación se cuestiona , cabe precisar que, en lo atinente al ámbito de los sujetos activos, jurisprudencialmente se ha puesto de relieve, como es de ver por ejemplo en la S.TS 12 noviembre 1998, que el dueño o titular de la empresa , su encargado o administrador son las personas que tenían que cumplir y hacer cumplir las hormas de seguridad e instruir convenientemente a los trabajadores de los riesgos inherentes a su tarea, pues a ellos incumbe la organización y dirección del trabajo dentro de la empresa , dentro de su respectivo ámbito específico de competencia y responsabilidad.

No puede desconocerse que la actual Ley de Prevención de Riesgos 1995/ 16211 , impone al empresario el deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, para lo cual deben cumplirse las obligaciones establecidas en las normas de prevención de riesgos laborales además de dar instrucciones suficientes a los trabajadores y adoptar las medidas adoptadas para que aquéllos reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo (cfr art. 42.2 Ley de Prevención de Riesgos Laborales E.D.L. 1995/16211 ). Ahora bien, no se puede pretender derivar de este precepto la imposición de una responsabilidad penal por el mero hecho de ser empresario. Una tal comprensión sería contraria a los principios de un Derecho penal del hecho y nos colocaría, indefectiblemente , en la senda de un inaceptable Derecho penal de autor. Es por ello que habrá que concretar, en sede de conducta típica, la operatividad de mecanismos tales como la delegación de competencias, o la existencia de terceras personas que contractual mente y/o materialmente se abroguen estas competencias, lo que podría fundamentar la responsabilidad penal de éstos y diluir la responsabilidad originaria del empresario.

Pueden establecerse, consecuentemente , los siguientes principios rectores para la regulación de los siniestros en actividades peligrosas desarrolladas en régimen de división del trabajo:

(a) En principio , aquellos que desempeñen, dentro de la total actividad constructora, puestos cuya competencia, contenido y responsabilidad estén fijados legal o reglamentariamente, actuarán correctamente ajustándose a las normas reguladoras de su función, sin que quepa, como regla general, exigírseles que asuman el rol y la responsabilidad correspondientes a otros intervinientes en la obra.

(b) Cuando una persona que interviene en una actividad de construcción asume voluntariamente un rol distinto del que le es propio, habrá de desempeñarlo con arreglo a las pautas de cuidado específicas de aquél , incurriendo, en otro caso, en responsabilidad por los daños que puedan derivarse de su comportamiento negligente.

(c) Como la construcción supone un trabajo en equipo jerarquizado bajo el control Superior del Arquitecto Director, cuando éste perciba que, en el desarrollo de aquélla, alguna tarea se está realizando de modo patentemente defectuoso, y que la infracción del deber de cuidado entraña un riesgo grave e inminente para la vida, la integridad corporal o la salud de los obreros o de sus mandos intermedios o de cualquier otra persona que pueda encontrarse en la obra , tendrá la obligación (porque habrá quebrado el principio de confianza) de adoptar todas las medidas a su alcance (incluida la paralización de la obra) para prevenir el peligro.

(d) La misma pauta es aplicable al Arquitecto Técnico.

(e) Cuando sean varios los Arquitectos Directores o Técnicos, los que se encuentren a un mismo nivel jerárquico cumplirán ajustándose a las reglas que rijan su división horizontal del trabajo. Esto no obstante, también en este caso, la advertencia de un comportamiento irregular y peligroso del colega, constituye a su igual en el deber de tomar las precauciones necesarias para evitar el riesgo.

(f) La corresponsabilidad por el trabajo de los colegas del mismo nivel jerárquico o de las personas jerárquicamente subordinadas es excepcional, y exige la comprobación de una grave riesgo, de una amenaza inminente que reclame una actuación enérgica y rápida.

Compendiando cuanto llevamos expuesto , hay que afirmar genericamente que pueden ser autores idóneos de estos delitos quienes tengan responsabilidad en el ámbito de la seguridad e higiene laboral, a analizar seguidamente, y con arreglo a estas pautas discurrirá el tratamiento del caso revisado.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D Clemente y de Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

Para tratar adecuadamente el caso revisado, veremos en primer término los motivos de impugnación articulados por esta parte recurrente, diferenciando los que se refieren al ámbito penal de tal responsabilidad, de los que se contraen a la responsabilidad civil de Asemas.

Afirma el citado recurrente en su condición de Arquitecto Superior, que la Sentencia de instancia incurre en contradicción desde el momento que lo absuelve del delito de homicidio por imprudencia , y sin embargo lo condena por un delito contra los Derechos de los trabajadores, que guarda estrecha relación precisamente con la medida de seguridad, en concreto una red, cuya deficiente colocación en uno de sus lados determinó finalmente el fallecimiento. Y dicha contradicción , continúa afirmando, se explica porque en la Sentencia se incurre en dos errores muy evidentes: En primer lugar porque la Juez de instancia considera que el Sr Clemente era el autor del Estudio de Seguridad, cuando lo cierto es que lo fue el también acusado, Sr Ildefonso, en su condición de Aparejador, y en segundo término, porque se confunde la intervención en el proceso constructivo de Jivalán S.L., promotora de la edificación, y de la que el recurrente es su RL , como propietaria del solar y dueña de la obra, con la empresa para la que prestaba sus servicios el trabajador fallecido, Estructuras Cyco, S.L, limitándose la actuación de aquélla a la contratación de ésta para la construcción de la obra, y por tanto dicha promotora no se reservó ni tuvo intervención alguna en el proceso constructivo, por lo que no le es de aplicación la normativa sobre seguridad e Higiene en el trabajo. En definitiva postula en esta alzada su libre absolución , pues si en la propia Sentencia se acepta que ninguna responsabilidad penal cabe atribuir al Sr Clemente en su condición de Arquitecto Superior, menos aún lo puede ser por este delito del articulo 316 del CP, en su calidad de RL de la Promotora, que no efectuó el Estudio de Seguridad, y no tenía empleado alguno en la obra..

El fenecimiento del presente recurso se impone por las siguientes razones.

Desde este punto de vista, puede afirmarse genéricamente que el arquitecto tiene competencias en materia de seguridad e higiene laboral. Esta postura ha sido avalada en reiteradas ocasiones por el propio Tribunal Supremo, sirviendo ahora como ejemplo la doctrina contenida en la STS 26 septiembre de 2001 . Ahora bien, debe precisarse que la infracción de las obligaciones en materia de seguridad e higiene laborales que tienen trascendencia a efectos del art. 348 bis a) CP de 1973 -al igual que sucede para el actual art. 316 CP DE 1995 - son sólo y únicamente las que vayan referidas a la facilitación de los medios orientados a la seguridad e higiene laboral o a la omisión de exigir las condiciones de seguridad. Con ello quiere evidenciarse que , como no podía ser de otro modo , no toda infracción en materia de seguridad e higiene laborales integra la tipicidad penal ahora enjuiciada, lo que eventualmente haría que la frontera entre infracción administrativa y penal fuese inexistente. Igualmente la Sentencia de la AP de Castellón de 20 de Noviembre de 2000, que recoge resoluciones del propio TS, viene a afirmar que el arquitecto, como proyectista y director principal de las obras a realizar , tiene competencias en materia de seguridad e higiene laboral. En definitiva, el hecho de que la función de seguridad pueda ser más propia y especifica del Aparejador ello no exime la responsabilidad generica del Arquitecto en lo relativo a la seguridad del edificio en construcción, máxime cuando la puesta en peligro se deba a un mal cálculo de cimentación o estruictura, ámbito propio de su competencia

Repasando la doctrina jurisprudencial anterior a la fundamental Ley 31/1995 , de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, se puede concluir que el Arquitecto director de la ejecución de la obra (Arquitecto Técnico, anteriormente Aparejador) se convierte en el centro de gravedad de la garantía de seguridad de la obra; sin embargo , ello no implica un descargo de responsabilidad del Arquitecto Superior, a quien se constituye en un deber de comprobar que el Técnico realiza competentemente su desempeño.

La Sentencia 12/1995, de 18 de enero, lo reconoce así:

"... Si en una obra... hay alguien debidamente titulado que la dirige técnicamente, como ocurre con el arquitecto director de su ejecución, es de toda evidencia que a él incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación (D 265/71) que específicamente encomiende esta función al aparejador o arquitecto técnico. Tal obligación específica del aparejador no excusa Ia genérica del arquitecto Superior, quien , si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores.

Así hemos de entender lo dispuesto en el antes citado art. 10 de la Ordenanza General de 9 de mayo de 1971 (de Higiene y Seguridad en el Trabajo, antecesora de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales). Y así lo viene entendiendo reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (SS 5 julio 1955, 16 noviembre 1960, 22 octubre 1964 , 11 noviembre 1965, 2 febrero 1967, 28 marzo 1967, 13 junio 1967, 15 octubre 1969, 2 noviembre 1972, 21 mayo 1973, 23 octubre 1973 29 noviembre 1974 , 15 octubre 1976, 27 marzo 1979, 7 julio 1980 , 22 diciembre 1984, 30 diciembre 1985, 15 mayo 1989, 7 diciembre 1989, 21 diciembre 1989, 9 abril 1990, 7 noviembre 1991, 3 febrero 1992, 16 junio 1992 , 15 julio 1992 y 26 octubre 1993)....".

El Arquitecto director de la obra asume una especial posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en ella.

Así lo afirma la Sentencia de 7 de noviembre de 1991, que recuerda: "... Con arreglo a la O 9-6-71, el técnico Superior está obligado a la "llevanza" del "libro de ordenes y Asistencias", obligación que refuerza su posición de "garante" como "barrera de contención del riesgo".

Y sintetiza la doctrina jurisprudencial que configura los roles y deberes de este profesional ."... en Sentencias tales como las siguientes:

la S 16-11-60 , que después de afirmar que no le es exigible una asiduidad extraordinaria en las visitas a la obra, añade que la vigilancia de las mismas compete de manera principal al arquitecto director;

la S 27-2-61 cuando indica que un arquitecto , antes de realizar una obra, viene obligado a tener en cuenta "todas aquellas exigencias relacionadas con la edificación";

la S 22-10-64, al decir que por ser el arquitecto el director de la obra y, por tanto, la máxima autoridad técnica "no puede confiarla por entero a la pericia y diligencia del aparejador o del constructor";

la S 21-5-73 cuando afirma que el cargo de director técnico "no puede limitarse a hacer unos planos y nada más, sin ocuparse de la ejecución, al menos en sus más relevantes o "peligrosos detalles";

las SS 21-3-80 y 7-7-80 , achacan también , tanto al arquitecto, como al aparejador, la negligencia de no tomar las medidas necesarias para impedir cualquier accidente y no ordenar, cuando se observa o deba observarse el peligro, la paralización de las obras...".

El Arquitecto director de la obra tiene un especial deber de vigilancia, por lo que no puede alegar, en su descargo, desconocimiento de determinados extremos de los que , por su notoriedad, habría debido percatarse en caso de haber obrado con la diligencia objetivamente exigible dadas las circunstancias del caso.

Asumiendo el contenido de estos pronunciamiento, hay que precisar que la obligación que legalmente se atribuye al arquitecto, como ya se ha expuesto anteriormente, es la de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, y controlar las instalaciones provisionales, medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección. De este modo, cuando analicemos la conducta típica , habrá que constatar si efectivamente ha controlado los sistemas de protección, ya que sólo de este modo podremos afirmar que ha realizado una conducta típicamente relevante.

Por lo que respecta a la conducta típica, al decir de la práctica unanimidad de la doctrina científica y jurisprudencial, nos encontramos ante un tipo de omisión que consiste en no exigir o no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y esta omisión debe suponer, en sí misma, el incumplimiento grave de las normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral.

De este modo, la existencia del delito pasa por la previa identificación de las concretas normas de cuidado en la legislación laboral que deberían haberse aplicado eventualmente por los condenados para adecuar su conducta a Derecho.

Finalmente, y a propósito del resultado típico, atribuible conforme a criterios de imputación objetiva , es preciso que la conducta mencionada anteriormente haya generado un grave peligro para la vida, salud o integridad física de los trabajadores: un peligro real y concreto para bienes jurídicos individuales.

Tras la sucinta exposición del delito en cuestión, cabe dar cumplida respuesta a las alegaciones de la recurrente.De acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial se observa que la parte apelante realiza una interpretación arbitraria y subjetiva del precepto y de la prueba practicada, pues en momento alguno se advierte esa contradicción a que alude la defensa del Sr Clemente, ya que el delito de imprudencia grave con resultado de muerte, del artículo 142.1 del CP que demanda la acusación particular, como veremos más adelante, precisa de un descuido de no velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad previstas en su estudio o proyecto, y la vertiente dolosa que le imputa de la misma acción la Juzgadora , conforme al articulo 316, sería la de no suministrar medidas de seguridad necesarias estando legalmente obligado a ello y éste es el extremo que se niega trayendo a colación la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales . La Magistrada " a quo" fundamenta la condena del ahora apelante, no tanto en la deficiente colocación de la red, sino como se expresa en la propia Sentencia , " en lo inadecuado de la técnica elegida para la realización del encofrado, con evidente peligro para la vida" siéndole imputable por ser competencia suya, como integrante de la dirección facultativa, junto al aparejador Sr Ildefonso, elegida por la Promotora Estructuras Jivalán , S.L., de la que el recurrente es su RL , la previsión de riesgos que se puedan derivar de la actividad y técnica constructiva.; por tanto no se trata de que en el lugar hubieren materialmente medios suficientes para la seguridad de los trabajadores , pues tanto el recurrente como el Aparejador declaran en el acto del Juicio "que habían tablas de sobra para sustituir las que estuvieran en mal Estado y que llevaban siempre las medidas de seguridad que hacían falta", sino que estos se utilizaran a tal fin y por tanto que quien estuviere legalmente obligado controlare que la actividad se realizaba sin infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, quedando acreditado del conjunto de la prueba valorada por la juez a quo, que se había omitido por el acusado como dirección facultativa la colocación previa de puntos de anclaje para los arneses en el diseño o técnica del encofrado , lo que constituyó la fuente de riesgo, pero no el resultado derivado de ese riesgo, resultando existente el peligro, como lo demuestra el resultado acontecido y no pudiéndose señalar que en todo caso la conducta era culposa pues ello afecta exclusivamente al elemento subjetivo no a la conducta omisiva y dado que en su condición de arquitecto conocía la necesidad de proyectar una técnica adecuada del encofrado como medida de seguridad en cuanto que suponía un peligro, por ello con dicho conocimiento no incurrió en una mera negligencia al no ordenar la colocación sino en una conducta dolosa pues aceptaba el peligro que suponía y el resultado dañoso que se podía ocasionar al menos con dolo eventual, pues por su experiencia y preparación el resultado se le podía representar como probable no obstante lo cual incumplió con la obligación que le correspondía por estar legalmente vinculado con la adopción de las medidas. La Juzgadora es clara al afirmar que el ahora recurrente , junto al Sr Arquitecto Tecnico , no organizó y coordinó de una manera adecuada el trabajo, reinando el confusionismo en la etapa productiva, e incumplió obligaciones preventivas, y ello con independencia de la no aplicación al caso del RD 1627/97 de 24 de Octubre, pues aun cuando el empresario, como analizaremos a continuación, ostente el primer peldaño de constreñimiento, no es a éste a quién únicamente atañe eses deber de facilitar los medios necesarios de seguridad; basta reparar en que el propio CP (art 318 ) lo extiende genéricamente a " encargados del servicio" y la ley citada 31/ 1995 establece otras graduaciones por vía de delegación, así en su art 30 dispone que " en cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales , el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa" y en el caso, el recurrente es contratado por la Promotora como arquitecto director de la obra, que en su función, como venimos reiterando se aúnan las facultades de proyección de aquélla, de dirección técnica y de ejecución, y a cuyas labores de dirección se refería el R.D. 2512/1977 al regular sus tarifas de honorarios aludiendo " a la coordinación del quipo técnico- facltativo de la obra, la interpretación técnica , económica y estética del proyecto de ejcución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollod el proyecto de ejecución.." Mención a esa adopción que debe conectarse necesariamente con la faceta del arquitecto como redactor del proyecto- proyectista-( una de las vertientes de su actuación que recoge expresamente la Ley 38/1999 y que en la atomizada regulación anterior debía ubicarse por lo que a medidas de seguridad " estructurales" atañe, en el RD citado de 1997). Y por tanto en la medida en que viene impuesto al arquitecto director de la obra la elaboración de ese proyecto, denominado plan estructural, en el que deben asentarse las condiciones especificas de seguridad en una obra determinada se integra su fución en la de quienes se encuentran" legalmente obligados a facilitar las mismas, en fin, integrado en los posibles sujetos activos del delito de constante referencia , y a los que se ha aludido en el anterior fundamento jurídico. Además en este supuesto enjuiciado, no cabe olvidar lo declarado por el aquí recurrente en el acto de la vista. Manifiesta en dicho acto que examinó el estudio de seguridad que redactó el Aparejador D Ildefonso ., que en esa fase iba una vez por semana a la obra, y que su proyecto básico estaba en el Colegio de Arquitectos desde del año 1996, y no fue expedido hasta el año 1998, cuando ya estaba hecho el citado plan de seguridad; que no sabe que en la obra hubiera hubiera ninguna persona que estuviera encargada como vigilante de seguridad, y sin embargo , continúa diciendo, que conocía la obligación de vigilar el cumplimiento de la seguridad, efectuándolo cada vez que visitaba la obra, y que las redes se sujetaban de la forma habitual , y pese a la incorrección con que se colocaban, conforme ha quedado demostrado por las manifestaciones de los trabajadores y de los propios peritos, nada hizo al respecto. Continúa en su declaración mostrando completo desconocimiento acerca del plan de seguridad, no sabe si existía libro de incidencias, y si el Sr Agustín era el que vigilaba las medidas de seguridad, contestando a preguntas de la defensa de éste último, que les competía vigilar por la seguridad y el buen hacer de la obra a el y al Arquitecto Técnico, y que en el año 1998 realizó el estudio de seguridad y lo entregó a la Empresa Jivalán. En definitiva, su condena , en su condición de integrante de la dirección facultativa, está más que justificada, y habrá de ser integramente confirmada en esta alzada.

Pero si está justificada su condena como técnico interviniente, con mayor motivo lo está, en su condición de representante legal de la promotora, Jivalán S.L. no pudiendo ser aceptados en esta alzada las razones que arguye para eximirse de responsabilidad por este delito del art 316 del CP .

Esta parte del recurso tiene como esencia de su contenido el argumento de que Jivalán era una mera promotora y que por tanto ni tenía ni medios personales, ni el trabajador fallecido era empleado suyo , medios materiales para ejecutar la obra, y por tanto desde el momento en que no se reservó ni tuvo intervención alguna en el proceso contructivo, no le es de aplicación la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo, pues en definitiva, no es el empresario del fallecido, como afirma la Sentencia en su fundamento jurídico primero.

Sobre la cuestión suscitada, y no constando tal afirmación en la Sentencia de instancia, párrafo séptimo , en el que se limita la Juez " a quo" a decir que la competencia originaria es del empresario ( del promotor en la medida en que éste es el generador de una organización competencial , lo cierto es que, y siguiendo la linea marcada por la Sentencia de instancia, sobre el empresario pesa una grave responsabilidad en materia de prevención de riesgos, de conformidad con los artículos 14 a 28, ambos inclusive , de la Ley 31/1995 .

Leyéndolos con detenimiento se llega, sin embargo, a la conclusión de que sus deberes son de facilitación de medios y organización de una estructura organizativa que asegure los trabajos de construcción, sin que se descubra , en cambio, deberes de vigilancia y control personal. Ello es conforme con la naturaleza fundamentalmente económica de la actividad propia del empresario constructor.

La doctrina jurisprudencial -incluso la posterior a 1995- sigue apegada a un arquetipo de constructor empresario personal que, además, se implica en la ejecución de la obra y por ello puede ser responsabilizado en caso de negligencia en la adopción de medidas preventivas y del control de su ejecución; algo que todavía puede seguir haciendo en la actualidad , de acuerdo con el artículo 11 del Reglamento de la Ley 31/1995, siempre a condición de que esté en condiciones de hacerlo dada la naturaleza y volumen de la obra.

Parece oportuno recordar lo establecido por el artículo 21 de la Ley 31/1995, para el caso de riesgo grave e inminente:

"... 1. Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, el empresario estará obligado a:

a) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que, en su caso, deban adoptarse en materia de protección.

b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y , si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo. En este supuesto no podrá exigirse a los trabajadores que reanuden su actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada por razones de seguridad y determinada reglamentariamente.

c) Disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su Superior jerárquico, ante una situación de peligro grave e inminente para su seguridad, la de otros trabajadores o la de terceros a la empresa, esté en condiciones, habida cuenta de sus conocimientos y de los medios técnicos puestos a su disposición , de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro....".

Lo anterior significa que el empresario que tenga noticia de que los trabajadores están desarrollando su cometido en situación de peligro grave e inminente (lo era, en el caso enjuiciado, porque los obreros estaban trabajando con una técnica inadecuada en la realización del forjado, creador de riesgo grave, según informe pericila, ratificado en la Vista) debe adoptar urgentemente las medidas precisas para eliminar aquel peligro. Si no lo hace, incurrirá en responsabilidad por el resultado dañoso que se pueda producir.

No cabe duda con la normativa en la mano, que ocupa el primer peldaño de constreñimiento en cuanto a ese deber de facilitar los medios de seguridad. Ciertamente , en este supuesto Jivalán, no era la constructora del edificio, ni dependía de ella el trabajador fallecido Sr Jose Pedro , sino que éste era empleado de la empresa contratada, Estructuras Cyco, S.L., encarcagada de ejecutar la obra. Ahora bien, ello no supone que la citada promotora y el Sr Clemente no tengan deber objetivo de ciudado alguno en relación con la seguridad de los trabajadores en las obras que promueven. Es claro que esta entidad, con independencia de que su estructura de funcionamiento interno se pueda reducir a personas con funciones administrativas, es evidente, que no es un extraño a la obra o alguien que la observa en la distancia, limitándose a subcontratar las obras y para la venta de las viviendas a los compradores finales , sino que en este caso es una entidad responsable sobre las obras y su ejecución, pues es un promotor profesional, que no puede pretender estar al margen delo que ocurre en la obra bajo el argumento de que esa seguridad corresponde a otros intervinientes en la obra, en el caso Estructuras Cyco. Esa obligación de responder por falta de medidas de seguridad no era una mera obligación genérica e indeterminada derivada de un deber genérico de cuidado de quien es solo promotor , sino que un deber específico de protección de todos los intervinientes en la obra y de su seguridad, siendo buena prueba de ello , que fue la Empresa Jivalán la que encargó el Estudio de Seguridad de la obra al aparejador, Sr Ildefonso, y quien, en consecuencia, conocía sus deberes en materia de redes, barandillas y cinturones de seguridad. Por ello el argumento esgrimido es inatendible pues la promotora tiene obligaciones concretas que no cumplió. Así, aunque encargó el Estudio de Seguridad , y , por tanto, conoció y asumió sus responsabilidades en esta materia, sin embargo no ejecutó tal estudio, mediante el libro de incidencias,, mediante el vigilante de seguridad y, sobre todo, mediante la aportación adecuada de seguridad , el propio Sr Clemente al declarar en la vista manifiesta que él mimso examinó el estudio de seguridad, y asimismo declaró desconocer si en la obra había alguna persona con el cargo de vigilante de seguridad, y sí había siquiera libro de incidencias, manifestando igualmente a preguntas de la defensa de Caser S.A., .que en el año 1998 se realizó dicho Estudio y se entregó a la Empresa Jivalán de la que es su RL. En consecuencia, no existe error valorativo de prueba en la Sentencia de instancia, y su condena resulta, a virtud de lo expuesto , patentemente fundamentada..

El recurso de Asemas, debe encontrar favorable acogida en en esta segunda instancia, pues siendo la Aseguradora del Sr Arquitecto, D Clemente, y ser éste condenado en la Sentencia recurrida únicamente como autor de un delito contra los Derechos de los trabajadores, sin ser condenado a satisfacer indemnización alguna vía responsabilidada civil, no puede ser la recurrente declarada responsable civil directa en el sentido que lo hace la Sentencia de instancia de ahí que proceda su absolución, pues responsables civiles directos principales, lo son la totalidad de los condenados como autores de la falta de imprudencia con resultado de muerte , con arreglo a lo establecido por el artículo 116 del Código Penal . Y así lo ha debido entender la defensa de la acusación particular, al no hacer manifestación alguna, sobre esta cuestión recurrida por la aseguradora, en su escrito de oposición a los recursos.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D Ildefonso, Arquitecto Técnico.

En el caso enjuiciado, la Magistrada de instancia condena al Sr Ildefonso como autor de un delito contra el Derecho de los trabajadores, por no organizar y coordinar,junto al arquitecto Superior, de una manera adecuada el trabajo , desprendiéndose de la prueba practicada un cierto confusionismo en la etapa productiva e incumpliendo obligaciones preventivas en las fases de ejecución- forma defectuosa en que se ejecutó el forjado desde el que cayó el trabajador fallecido-, y asimismo lo condena por una falta del art 621 del CP, considerando que el Sr Ildefonso junto al Sr Agustín, debieron prever el peligro que para la salud de un trabajador originaba efectuar el encofrado del torreón dada la altura a la que se tenía que trabajar y la presencia de huecos , y hace responsables a ambos por omitir su deber de control sobre un elemento de seguridad y protección, como lo es la red que no estaba correctamente colocada.

Pero frente a tales razonamientos, el aquí recurrente considera que la relación de hechos probados, fruto de una errónea valoración de la prueba, debe ampliarse y subsanarse en cuatro puntos concretos , a saber; a) la unidad constructiva o tajo en que sobreviene el accidente, se había iniciado el mismo día del accidente , sin conocimiento por tanto , de los técnicos implicados, b) La instalación de la red no reviste complejidad alguna para los oficiales quienes la habían colocado dos dias antes del siniestro.La red se abrió o soltó por un defecto de atado o fallo puntual no visible con anterioridad, y no fue revisada por los técnicos al desconocer que el inicio de este tajo; c) El hueco existente bajo el encofrado era un patio de luces y se hallaba protegido con red horizontal y d) es una presunción no acreditada que los técnicos omitieran indicar a los trabajadores la necesidad de usar el cinturón de seguridad.

Revisadas, a tal efecto las actuaciones , los hechos probados pueden dejarse como están, al ser fruto de una ponderada y ajustada valoración de la prueba practicada, ya que resulta indiferente que el tajo constructivo se iniciara el mismo día del accidente, pues los técnicos debieron conocer tal circunstancia; por otra parte el hecho de que se instale con facilidad la red de protección, nada tiene que ver tampoco con su responsabilidad, pues como afirman en la Vista el Sr Inspector de Trabajo y los Tecnicos del Gabinete de Higiene y Seguridad en el Trabajo , una red que no esta bien colocada es para ellos como carecer de red a efectos de utilidad. Y si bien un trabajador cualificado debe saber colocarla correctamente , sin embargo tal circunstancia, como decimos no exime de su deber de vigilancia en la corrección de su instalación. Y un tanto de lo mismo cabe decir respecto al hueco del patio de luces protegido con red horizontal, pues la respuesta a esta cuestión nos la da igualmente la declaración de los peritos, " el hueco debía cubrirse con elementos resistentes a fin de instalarse en él una plataforma"

En cuanto al motivo segundo, de infracción del artículo 316 y 318 del CP . y doctrina aplicable, se impone su fenecimiento. El Tribunal Supremo tiene declarado que " la redacción del art 316 no excluye de obligación legal a quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pie de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos los de seguridad y protección de riesgo generados por la obra , porque, aunque no empresario, sólo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario, de tal modo que la omisión del actaul recurrente constituyó una cooperación necesaria a la comisión del delito y, por, ha de entendérsele sin lugar a dudas como autor también del mismo ( ST.S. 26 de Septiembre de 2001 ).

Es muy interesante la información proporcionada por los peritos Inspectores de Trabajo que giraron visita a la obra después del accidente. Admiten la existencia de causas generadoras del accidente de riesgo, como lo son el hueco en el perímetro de la superficie de trabajo y hueco de patio interior, situado debajo de la superficie de trabajo provisional y que debían haberse prevenido adoptando medidas correctoras adecuadas como la colocación de plataformas auxiliares de trabajo apoyadas en el forjado inmediato inferior , accediéndose a la superficie entablada cuando esté totalmente consolidada, que no fue el caso; el hueco del patio interior, a que alude ahora el recurrente debió estar cubietro con una red horizontal anclada a puntos fijos y resistentes, y no a los puntuales mediante atado con alambres, que es como se encontraba la red el día de autos, y que constituyó claramente la situación de riesgo, o bien taparlo con tablones y tableros resistentes , y finalmente la instalación para dar efectividad a los arnés anticaídas, inexistentes en la obra.

Esta prueba pericial -a cargo de expertos de la Inspección de Trabajo- proporciona una trascendental interpretación (ejemplo claro de pericia en cuanto "conversión" o "elaboración" de los datos obtenidos en fase de "traslación", a través de las manifestaciones de los acusados y de los testigos, y de la propia percepción inmediata y directa de los peritos; lo que se dio en llamar presunción técnica) de la información disponible. Era patente, para cualquier persona con conocimientos en la técnica de la construcción, que la forma de ejecutarse el encofrado y la forma de colocación de la red no estaban destinadas a evitar la caída de obra, al ser calificado aquél como un modo de trabajo craador de riesgo y estaban los trabajadores a una altura impropia de protecciones de aquella clase. Un elemental sentido común permite afirmar de lo anterior , en conjunción con las demás manifestaciones de acusados y testigos, lo razonado en la Sentencia de instancia, sobre la inexistencia de medidas de seguridad colectivas, pues no se habían tapado los huecos para montar las plataformas de que hablan el informe de los técnicos , o estaban defectuosamente instaladas, como sucedió con la red, que estaba cogida con alambres, y en cuanto a las individuales se consta probado que no se utilizaban los cinturones de seguridada, por inexistencia de puntos de anclaje, y finalmente sobre la tecnica utilizada habitualmente en el obra, de colocar las maderas de encofrado, a base de golpes hasta encajar perfectamente, se extrae la conclusión que el apelante como integrante de la direccción facultativa , ante tal forma de trabajar, conocida para él dada su habitualidad, debió adoptar las medidas necesarias al respecto. Por tanto, cabe afirmar, más allá de toda duda razonable, a la vista de los hechos relevantes jurídico-penalmente expuestos, que por falta de estas prevenciones , se produjo este lamentable suceso.

Los argumentos base de este segundo motivo, no son más que una lectura sesgada del resultado de esa prueba., pues de las declaraciones del propio acusado se deprende su condición de sujeto activo de ambas infracciones por las que ha sido condenado en la instancia, y su indudable participación en las mismas.

Leyendo el registro de su declaración en el acta del juicio, se puede concluir que en parte controlaba personalmente la seguridad de la obra y en parte supervisaba el trabajo de Agustín y de Juan Alberto, que iban detrás de él en el organigrama de funciones. Se convirtió, pues, al aceptar el encargo de la empresa al realizar el estudio de seguridad , en un coordinador de hecho de la ejecución del plan de prevención de riesgos , acumulando una nueva competencia que, como Arquitecto Técnico, no hubiera tenido legalmente.

Así afirma que estuvo en la obra unos días antes del luctuoso hecho, restándole importancia a la construcción de la cubierta, para justificar su no presencia , que no llegó a ver nunca la red, que había examinado el sistema de encofrado que se estaba realizando, y que como arriba hemos visto no era el adecuado, y pese a ello , dejó que los trabajadores continuaran en esa línea incorrecta de trabajo; asimismo declara que no verificó la colocación de la red, porque cuando giró la última visita, todavía no se estaba trabajando en esa unidad; sin embargo por su experiencia profesional debió prever tal circunstancia y vigilar de cerca la marcha de la obra, pues cuando comprobó que la red estaba "un poco suelta" ya era demasiado tarde , para finalmente admitir que respecto a las medidas de seguridad, está entre sus funciones legalmente establecidas, el controlarlas debidamente, y en el caso algo faltó por prever y por ello la Juzgadora sanciona por falta y no por delito, su actuar culposo, conclusión jurídica que suscribe esta Sala, a la vista del material probatorio obrante en la causa. Es evidente que si la Magistrada " a quo", que, conforme a su personal inmediación ha presenciado la amplia prueba practicada en la instancia y que la ha valorado con su impracial criterio y ha llegado a la convicción indicada , en esta alzada no es posible, sin tal inmediación, revisar, ni remover esa valoración probatoria debidamente valorada y sólidamente fundada, como incluso reconoce la defensa del también condenado en la instancia Sr Agustín, en su escrito de impugnación de los recursos, al manifestar que las cuestiones que se plantean han sido acertadamente resueltas en la Sentencia de instancia.

Finalmente , se alega como tercer motivo de recurso- se plantea en el escrito de ampliación de recurso, tras el auto de aclaración dictado,- el relativo a la fecha de comienzo de los intereses legales Impuestos en Sentencia, fijándose en ésta el día del accidente, y circunscribiéndola la defensa del apelante, a la fecha de Sentencia. Se acoge en esta alzada. Como bien señala la defensa del recurrente, el principio " in illiquidis non fit mora", pese haber sido atenuado en su aplicación por reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo , no deviene de aplicación al caso, por cuanto es en Sentencia donde se constituye el Derecho a ser indemnizado en determinada cuantía por daños y perjuicios, hasta la fecha desconocida y por tanto iliquída; cuestión distinta es una cantidad que siempre fue debida , y posteriormente se reconoce en menorcuantía, supuesto éste al que se refiere el citado principio y que la acusación particular, lógicamente, intenta trasladar al presente caso en claro beneficio de sus patrocinados. En consecuencia la fecha inicial de devengo de los intereses

legales, será, la fecha de Sentencia de instancia.

QUINTO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la acusación particular.

Se plantea sobre una doble vertiente,; por una parte aplicación indebida del artículo 621.2 del CP e inaplicación del artículo 142.1 del citado Texto legal, y por otra, la cuestión relativa a los intereses del artículo 20 de la LCS respecto a las aseguradoras condenadas.

El primer motivo se ve abocado al fracaso.

Penada en el artículo 142 del CP , la causación de muerte por imprudencia grave y en el artículo 621.2 por imprudencia leve, la jurispprudencia equipara tales conceptos a los de imprudencia temeraria y sim ple de los artículos 565 y 586 bis del CP de 1973 ( expresamente las SS TS 28 junio y 12 de julio 1999 Y 10 Octubre de 2000 ). La primera de las culpas se caracteriza por la omisión más elemental de las normas de cuidado en la actividada arriesgada y en la falta de adopción de los cuidados más elementales (S.S.T.S. 10 de Mayo y 29 Noviembre de 2001 ). La distinción de uno y otro tipo de culpa( grave o leve) depende del mayor o menor quebrantamiento deld eber objetivo de cuidado o en palabras de la citada Sentencia de 10 de Mayo de 2001 del grado de poder de previsión (poder saber) y del grado de infracción del deber de cuidar (deber de evitar).

Y en el supuesto ahora enjuiciado, el grado de desidia derivada de conocerse el riesgo, no fue de tal magnitud como para que la conducta de los Sres Aparejadores sea incardinada en el delito de homicidio imprudente que peticiona la acusación , por los propios razonamientos de la Sentencia apelada. De la motivación de la Sentencia puede apreciarse como se recoge la valoración de la prueba que se rindió a presencia del Juzgado y la conclusión condenatoria a que se llega, tras la ponderación prevista en el art. 741 L.E.Cr . El pretendible error en la valoración de la prueba no es de recibo. En efecto , como venimos diciendo con reiteración, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas en el acto de juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia (art. 741 L.E.Cr ya citado), deba por ello respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia. Visto el motivo y la ajustada valoración que de la prueba practicada se efectúa en la Sentencia recurrida, en la que se fundamenta acertadamente, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que la Juez de instancia llega a la conclusión fáctica que da como probada , y que le lleva , a condenar a los técnicos citados como responsables de una falta de imprudencia, y cuya calificación se confirma en esta segunda instancia, a la vista de los testimonios de los propios trabajadores y la contribución del Sr Jose Pedro en la genésis del siniestro, que debidamente razona la Juzgadora en su FD tercero, penúltimo párrafo y cuarto de la Sentencia., pues basta una simple lectura de los hechos declarados como probados, para darse cuenta que la Juzgadora llega tal relación fáctica tras examinar la prueba practicada y no cabiendo añadir nada nuevo a lo allí argumentado, con cuya simple lectura quedan desvirtuados los argumentos de este primer motivo procede su desestimación.

No obstante lo anterior , ha de encontrar favorable acogida el segundo motivo planteado.En el caso de autos, en los escritos de conclusiones provisionaless se exigía responsabilidad a las aseguradoras, condición ésta asumida por MUSAAT y CASER S.A.,por lo que podían presumir su posible condena. No hay pues causa justificada alguna para eximirles del pago de los intereses legales del artículo 20 de la LEC, que deben ser declarados de oficio cuando procedan, como es el caso, y cuya fecha de inicio siguiendo la propia Ley, debemos situarlo a la fecha del accidente.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada , conforme al artículo del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de ASEMAS, de D Ildefonso y de la acusación particular, debemos revocar y revocamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrada -Juez de lo Penal nº Dos de Elche, en fecha 21 de Enero de 2004 y Auto de Aclaración de fecha 19 de Febrero de 2004, en el sentido de dejar sin efecto la condena de Asemas como RCD, de imponer los intereses del artículo 20 de la LCS, a las Compañías aseguradoras , MUSAAT y CASER,y de fijar los intereses legales que devenguen las cantidades a indemnizar desde la fecha de la Sentencia de instancia, confirmando los restantes pronunciamientos en ella contenidos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifiquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuelvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesandose acuse de recibo, acompañados de de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento lo acordado , uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.

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