Sentencia Penal Nº 389/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 193/2005 de 26 de Mayo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 389/05

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. José Madaria Ruvira.

MAGISTRADO:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcon.

MAGISTRADO:D.Jose Teofilo Jimenez Morago

En la Ciudad de Elche, a veintiséis de Mayo de dos mil cinco.

La Sección Septima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 379, de dos mil cuatro , de fecha 21 de Diciembre de 2004, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Tres de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de lesiones, habiendo actuado como parte apelante D. Luis María , representado por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas , y dirigido por el Letrado D José María Orellana, y con adhesión a dicho recurso de Dª Araceli representada por el Procurador D Lorenzo Christian Ruiz Martinez, y con la dirección del Letrado Sr Mira Zaplana, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Dª Araceli como autora penalmente responsable de un delito de lesiones del art. 147-1º del Código Penal a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y costas, debiendo indemnizar a D. Luis María en la cantidad resultante de multiplicar por 42,07 ? los días que tardó en curar la lesión descrita en el apartado hechos probados de la presente resolución, y que se determinará en ejecución de Sentencia `pr el Médico Forense; más intereses legales desde su determinación; igualmente, debo condenar y condeno a D. Luis María como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617-1º del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, señalándose un día de arresto sustitutorio por cada dos días impagados acreditada debidamente la insolvencia , debiendo indemnizar a Dª Araceli en la cantidad de 294,49 ? por lesiones, más los intereses legales del art. 576 de la LEC

Las costas se pagarán por Dª Araceli excepto las derivadas del juicio de faltas que serán abonadas por D. Luis María .

El pago de la multa lo hará efectivo el condenado cuando sea requerido para ello, abonando de una sola vez la cantidad de 180 euros.

El tiempo que estuvierondetenidos o presos los acusados en la tramitación de la causa se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa o , en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión.

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del referido condenado , el presente recurso que sustancialmente fundó en error en la apreciación de la prueba, e infracción de preceptos legales, solicitando se dictara en esta alzada sentencia en los términos solictados en su escrito.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, adhiriéndose la representación legal de la condenada Dª Araceli, oponiéndose el Ministerio Fiscal a dicho recurso, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, dónde quedó formado el rollo núm 193/05. Se señaló para Deliberación y Votación el día 25 de Mayo de 2005

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias , del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra.Gracia Serrano Ruiz de Alarcon.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, con la siguiente modificación " A consecuencia de las referidas lesiones, le ha quedado a D Luis María como secuela atrofia del testículo Derecho , valorado en 25 puntos por el Sr Medíco Forense."

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación formulado por la representacióin legal de D Luis María .

El presente recurso de apelación viene determinado por lo que es llamado error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, lugar común en esta clase de recursos, con infracción del Derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto a la falta por la que es condenado en la instancia.

El primer motivo de apelación debe encontrar favorable acogida en esta alzada. Denuncia en este sentido la parte apelante, la existencia en la causa de diversos documentos que por sí solos evidencian la equivocación del Juzgador de instancia al no apreciar la secuela de atrofia de testículo Derecho que le ha quedado al recurrente como consecuencia de las lesiones sufridas en agresión, y cuyos documentos no han resultado contradichos por otros elementos probatorios, reproduciendo en esta segunda instancia su petición acusatoria del artículo 150 del CP , que no es acogida por el magistrado " a quo ", que limita la calificación jurídica penal al tipo del artículo 147 del citado Texto Legal sustentada por el Ministerio Fiscal, y la correspondiente indemnización por la citada secuela.

Independientemente de que la pérdida o inutilidad del testículo, al ser considerado órgano o miembro no principal, podría atraer las previsiones del artículo 150 del CP, vid. S.S.T.S. de 16-5-86 y 29-11-00, dícese que independientemente de ello, la exclusión de esa más grave calificación jurídico penal viene de la consideración que merece la ausencia de una prueba bastante para concluir que la entidad del menoscabo producido llega a ese nivel de disfuncionalidad. Efectivamente, los Médico Forense evacuaron los informes obrantes a los folios 12 y 147- siendo el segundo complementario del anterior porque , sin haber examinado al paciente, valoró los dictámenes obrantes en el historial médico , llegando a la conclusión respecto la orquitis postraumática diagnosticada en el Servicio de Urgencias del Hospital de Elche, que era dificil determinar el grado de afectación de los testículos, y que si bien en las primeras revisiones del urólogo no se apreciaba atrofia ( informe 19-4-01) pero sí el dolor, tal extremo se confirma posteriormente en prueba radiológica de 24 de Julio del citado año, y ello conduce a la Sra Forense a ratificar el primer informe emitido por su compañero Forense Doctor Armando emitido en fecha 21 de Septiembre de 2001. Afirma la Sra Medico Forense en el acto del Juicio, que la orquitis es una inflamción del testículo debido a un traumatismo. Es cierto que siendo la orquitis, por tanto, un proceso inflamatorio, la misma pueda presentar , como asimismo se señaló en el acto, sintomatología con posterioridad o de forma diferida al desencadenante de aquélla afección; pero si estas se pueden presentar después, la inflamación derivada del traumatismo ofrece una cierta sintomatología que en este caso se apreció desde el principio, esto es, desde que es asistido en el Servicio de Urgencias se le detecta orquitis postraumática, y en el informe de fecha 24 de Julio de 2001- folio 138- se habla de testículo Derecho atrófico, y se ratifica en la exploración de 6 de Septiembre de 2001.Sin embargo, ninguno de los informes apuntados ni el resto de la prueba obrante en la causa se expresa en términos que apunten a que esta secuela, que sí ha de reconocerse al lesionado , lo sea hasta el punto de inutilizar por estar atrofiado, pues no consta debidamente acreditado que se tratre de pérdida o inutilidad de la función del órgano afectado por la acción realizada, esto es, ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tiene atribuída, no siendo tampoco éste uno de esos supuestos en que además de la ineficacia funcional existe un menoscabo anatómico por extirpación. Esta ausencia de prueba es la que lleva al Tribunal a admitir la existencia de la atrofia testicular en el sentido dictaminado desde el principio por el Sr Médico Forense , pero no como menoscabo -pérdida no debe ser entendida en su acepción literal, bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo- que vaya más allá a los efectos del artículo 150 del CP, de ahí la correcta calificación del delito básico de lesión del artículo 147 del referido Cuerpo Legal , en el sentido peticionado por el Ministerio Fiscal.

Admitida la secuela, la indemnización por este concepto ha de cifrarse en la suma de 6.000 euros, mitad del importe solicitado por el Ministerio Fiscal, por ajustada a Derecho y a las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, según documentación médica aportada y se ajusta a los parámetros o módulos utilizados habitualmente por los órganos jurisdiccionales para las lesiones dolosas, sin que resulte aplicable el sistema de valoración del daño corporal por baremos que instauró la Disposición Adicional OCTAVA de la Ley 30 de 1.995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados (B.O.E. 9-11- 1995), modificadora de la Ley 122/1962 de uso y circulación de vehículos de motor , texto refundido por decreto 632/1968, cuya denominación cambió -tal Disposición Adicional- por la de "Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor", y también reformó el texto de su Título I, regulador de la "Ordenación civil", comprensiva de sus artículos 1 a 8, e incorporó a la Ley un ANEXO, dedicado al Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en ACCIDENTES DE CIRCULACION. La literalidad del texto de la rebautizada Ley evidencia, y el apartado PRIMERO-1 , "in fine", de su (ya aludido) ANEXO (relativo a los "criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización") corrobora que el SISTEMA no es aplicable a los HECHOS que sean consecuencia de una infracción punible DOLOSA y, por eso, si el suceso de autos no es un accidente de circulación, sino que fue una agresión dolosa, es incuestionable, que el anunciado sistema no es aplicable al caso que nos ocupa, y no lo es por expresa voluntad del legislador.

SEGUNDO.- No igual suerte estimatoria ha de correr el segundo y tercero de los motivos de recurso, que aluden a infracción del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 617 del Código Penal .

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un Derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este Derecho supone , entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo , al acusado, debiendo expresar en la Sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el Derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal ad quem comprobar que el órgano de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la Sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad , y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo (ST.S. 06/07/99 ). Por otra parte, cabe recordar que corresponde al juez de instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar las pruebas practicadas de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de refutarse correctas salvo que se demuestre manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; pues es el Juzgador de primer grado el que, tanto por su objetividad institucional como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho que se somete a enjuiciamiento; sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado de la parte sin un serio fundamento.

Si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia , el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que la valoración efectuada por el juez "a quo", a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 LECR - y después de oír las razones expuestas tanto por las partes acusadoras como por las defensas, deba por ello de respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia. De ahí que nuestro Tribunal Supremo en reciente Sentencia de fecha 25 de Febrero de 2003 establezca " Asimismo, las recientes SS.T.C. 167/2002 , de 18 de Septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de Octubre y 212/2002, de 11 de noviembre, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la Resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria intimimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelacióbn penal español, como sucede en la casación , no permite la repetición de la spruebas personales practicadas en la instancia.."

Examinadas de nuevo las actuaciones por este Tribunal, no se observa ese error en la valoración de la prueba que denuncia el recurrente, pues

1.- Las declaraciones de la víctima, y también la del acusado, concuerdan en que hubo entre ambos lo que la propia Sentencia de instancia califica de discusión, si bien ambas partes dicen ser los inicialmente agredidos por la otra.

2.- Tampoco existe duda alguna en que, tras esta discusión Luis María y Araceli se enzarzaron en una pelea mutuamente aceptada, agrediéndose mutuamente y resultando ambos con lesiones de las que fueron respectivamente asistidos. El aquí recurrente continúa sosteniendo en esta alzada haber obrado en legítima defensa. Sin embargo es bien conocida la Jurisprudencia que ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada ( SSTS77/2000 de 29 de Enero, y 214/2001 de 16 de Febrero entre otras) siendo indiferente la prioridad en la agresión , y si bien se ha precisado que ello no exonera a los Tribunales de averiguar la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer , como uno de los comPonentes de la riña quién no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión ( SSTS 312/2001 de 1 de Marzo y la de 7 de abril de 2001 ), en el caso el Juzgador, a través de prueba directa - testifical - ha logrado alcanzar la convicción de que ambos contendientes se acometieron mutuamente, y tal conclusión probatoria debe ser respetada en esta segunda instancia; por el contrario no consta debidamente probado que existiese acomertimiento tan solo por parte de Araceli en la pelea, ni siquiera por la forma de iniciarse puede atribuirse el origen exclusivamente a la acción de uno de ellos , según cada una de las versiones de los testigos que depusieron en el acto de la Vista Oral.

En definitiva, la conducta del acusado debe quedar incardinada en la falta prevista y penada en el artículo 617 del CP, al concurrir el elemento objetivo-lesiones acreditadas por los partes médicos- y el elemento subjetivo o animo de lesionar, pues el hoy acusado con su conducta no hay duda que menoscabó la integridad física de Araceli

En consecuencia, no se observa ese error en la valoración de la prueba que denuncia el recurrente, y por ello la Sentencia de instancia ha de ser plenamente confirmada sobre la responsabiliad penal del recurrente y sus consecuencias.

TERCERO.- Adhesión formulada por la representación legal de Dª Araceli .

La referida parte , presentó escrito en fecha 25 de Febrero de 2005, por el que se adhiría al recurso de apelación formulado de contrario, y en el suplico del escrito solicitaba nueva resolución por la que revocando parcialmente la Sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2004 , en cuanto a la condena de Dª Araceli por un delito del artículo 147.1 del CP se absuelva a la misma de todos los pronunciamientos inherentes y con expresa imposición de costas a D Luis María, manteniéndose la condena impuesta al mismo como autor de una falta de las tipificadas en el artículo 617.1 del CP .

En los juicios de faltas si la Sentencia es apelada por alguna de las partes, pueden las demás impugnar o adherirse a ese recurso (artículos 795.4- 790 1 y 5- y 976 LECR). El legislador no ha establecido la naturaleza y el alcance de esas posibles adhesiones, no ha determinado si pueden o no contener peticiones de anulación y/o reforma de la Sentencia distintas de las formuladas por el apelante; y el Tribunal Supremo y la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales se han decantado por la segunda de esas posibilidades. La adhesión es así inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia: por medio de ella sólo es posible apoyar las peticiones de dicho recurso reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras la parte que no apeló la Sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, no puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas. Ya que, insistimos, pudo plantear esas otras cuestiones apelando a su vez la Sentencia dentro del plazo legal (SSTS 7-3-88 , 8-10-93, 30-11-94 y 6-3-95). Por lo demás así se infiere también del tenor literal del artículo 795.4 antes citado al establecer que presentados los escritos de impugnación o adhesión al recurso interpuesto, la causa debe ser remitida a la Audiencia. Ya que si la apelación adherida pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada , el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa (artículo 24.2 CE ). En definitiva, la parte que consiente la sentencia no puede plantear un recurso nuevo o distinto por vía de adhesión. El instituto de la adhesión a la apelación es en esencia una cooperación o ayuda argumental a los razonamientos alegados por el recurrente principal, sin que pueda sostenerse una postura dispar o contradictoria con el mismo pues lo contrario supondría hacer renacer un Derecho ya caducado.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, no puede ser admitida la adhesión formulada por la representación de Dª Araceli, toda vez que se trata de una cuestión distinta a la formulada por el apelante D Luis María, desde el momento en que viene a disentir de su condena en la instancia como autora de un delito del artículo 147 del CP, y no se limita por tanto a oponerse al recurso formulado , esto es a que se mantenga la Resolución apelada, de ahí que no pueda ser atendida sin riesgo de causar indefensión a la parte contraria. Evidentemente lo solicitado por vía de adhesión en nada coadyuva, ni tiene relación con el recurso de apelación interpuesto por D Luis María , ya analizado , y por tanto, si la parte ahora adherida consideraba la Sentencia perjudicial a sus intereses, debió formular el correspondiente recurso de apelación en el plazo legalmente previsto.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso.

Fallo

FALLO: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D Luis María, y desestimando la adhesión al mismo planteada porla represnetación legal de Dª Araceli , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia apelada dictada en el presente Procedimiento Abreviado por el Magistrada-Juez de lo Penal nº Tres de Elche de fecha 21 de Diciembre de 2004, en el sentido de declarar probada la secuela de atrofia testículo derecho, y en consecuencia D Luis María deberá ser indemnizado por Dª Araceli, en la suma de 6.000 euros , más intereses legales conforme al artículo 576 de la L.E.C. , confirmándose los restantes pronunciamientos, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifiquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuelvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesandose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.