Sentencia Penal Nº 682/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 342/2004 de 04 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION DE JUICIO DE FALTAS

SENTENCIA Nº 682/04

ROLLO DE APELACION Nº 342/04

JUICIO DE FALTAS Nº 2.270/03

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 de Elche ( Alicante )

En la Ciudad de Elche, cuatro de Noviembre de dos mil cuatro.

La Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, Magistrado de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial con sede en la Ciudad de Elche, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2003, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Elche(Alicante) , en Juicio de Faltas nº 2.270/03, sobre Desobediencia, habiendo actuado como parte apelante D.ª Sonia, representado y defendida por la Letrada, Sra Quesada Vives.

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Que resulta probado y así se declara que el día 23 de agosto de 2003, el denunciante, se personó en el domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 NUM002. De Elche, con el fin de recoger a su hijo, por ser éste el día que le correspondía, según Sentencia del juzgado de Familia , ejercer el derecho de visitas, habiéndose reconocido por la denunciada que no estaba en dicho domicilio y que se encontraba de vacaciones en la localidad de Torrevieja, siendo el domicilio de Elche el correspondiente para el efectivo cumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente ."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Sonia, como autora de una falta de desobediencia, a la pena de MULTA de un mes a una cuota diaria de TRES euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se imponen al condenado el pago de las costas procesales causadas".

TERCERO: Contra dicha sentencia, en tiempo y forma, por la parte apelante, se interpuso el presente recurso, que fue admitido a trámite, elevándose las actuaciones a esta audiencia , donde, previa formación del rollo nº 342/04, de esta sección Séptima, quedaron sobre la mesa para su resolución.

CUARTO: En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente recurso se observaron las formalidades legales.

Se acepta el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver el presente recurso de apelación basta traer a colación la Sentencia de esta audiencia Provincial de fecha 12 de Mayo de "2003 que se transcribe a continuación y sirve para su íntegra estimación. Dice así " es cuestión jurídica a valorar directamente por el incumplimiento de los presupuestos exigidos para poder condenar por el tipo penal del art. 622 CP, ya que como bien señala la sentencia de la AP de Sevilla de fecha 31-1- 01 "Para que pueda apreciarse punible el incumplimiento es necesaria , en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos , y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario.

Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de julio de 1992, "la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace".

Cumplidos estos requisitos objetivos, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de la orden o mandato (SS. T.S. de 22 de junio y 10 de julio de 1992 ) , a lo que, en ocasiones, añade la jurisprudencia, (p ej en la última de las Sentencias citadas) el específico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

Esta concepción de la desobediencia punible como negativa voluntaria y efectiva al cumplimiento de una orden expresa y concreta se refuerza normativamente cuando, como en este caso, lo que se está contemplando es la posible comisión de la falta tipificada en el art. 570,1 del Código Penal, ya que este precepto contempla la desobediencia leve a la autoridad, que se comete "dejando de cumplir las órdenes particulares que les dictare".

No puede , por ello, considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una Sentencia, cuando no consta que se haya seguido el procedimiento previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer o de que haya precedido un requerimiento judicial específico, recibido por la denunciada, que le conminara a la realización de una conducta concreta, como no lo es, ya ha dicho ya , la falta de cumplimiento voluntario de cualquier otro pronunciamiento de condena, cualquiera que sea la materia sobre la que recaiga, y como no lo es, respecto de una Sentencia adoptando medidas de separación o divorcio, el mero incumplimiento puntual de cualquier otro pronunciamiento como pudieran ser los relativos al pago de pensiones".

La identidad del supuesto , incumplimiento voluntario de lo dispuesto en una Sentencia, sin requerimiento ejecutivo previo , hace innecesario cualquier razonamiento adicional. La conducta de la denunciada, si no cumple voluntariamente la Resolución judicial, puede ser ilegítima, y frente a ella el Juez civil puede reaccionar, a instancia de parte, por medio de la ejecución forzosa, emitiendo en ella las órdenes oportunas para el cumplimiento efectivo de lo resuelto, órdenes cuya desobediencia si podrá constituir un delito o falta de este género , según las circunstancias concretas en que se produzca la conducta rebelde a la orden emitida.

Pero mientras no se emita tal orden ejecutiva , no cabe imputación a título de desobediencia, ya que no se ha emitido ninguna orden particular y concreta susceptible de ser desobediencia y no concurren, por tanto, los elementos típicos que señalaba el art. 570.1 del Código Penal anterior y que sigue señalando, aunque con redacción distinta, el art. 634 del nuevo Código .

Pero es que, además , en éste se incluye un nuevo tipo penal, el contenido en el art. 622, que sanciona de modo específico una conducta relacionada con el derecho de visita a menores: la de los padres, tutores o guardadores que, incumpliendo la Resolución judicial, se apoderan del menor, sacándolo de la guarda establecida por la Resolución judicial , retirándolo del establecimiento, familia, persona o institución tutelar a quien se le hubiese encomendado no restituyéndolo cuando estuvieren obligados.

Se ha reforzado, pues, la protección penal de la guarda y custodia de menores mediante la sanción del progenitor que lo saca ilegítimamente de la persona o institución a quien se le había confiado por resolución judicial o administrativa. La tipificación expresa de esta conducta, que está básicamente pensada en la guarda institucional pero que , en todo caso , seria justamente la opuesta a la que se denuncia , frente al silencio del legislador respecto al simple incumplimiento del Derecho de visitas, no permite extender abusivamente la norma y penar, por otra vía y sin concurrir los requisitos de tipicidad exigible, lo que la ley no sanciona penalmente." La cuestión aquí analizada no ha sido objeto de tratamiento específico en la Resolución y es el aspecto central sobre el que gira la base para resolver la cuestión planteada, ya que para entrar en el ámbito penal es precisa la prueba del requerimiento previo civil que es lo que abre la vía del ámbito penal en la falta de desobediencia, ya que en otro caso estaríamos hablando de una mera cuestión civil, por lo que debe estimarse el recurso deducido al entenderse que es cuestión a plantear de oficio a la hora de resolver la denuncia por la presunta falta del art. 622 CP sin que se precise alegación previa por constituir requisito "sine qua non" de la condena por este tipo penal."

SEGUNDO.- Aplicando lo anterior al caso enjuiciado, y examinada de nuevo la prueba practicada , lo procedente es una Sentencia absolutoria, al no apreciarse en la conducta de la denunciada ánimo alguno de incumplir con el régimen de visitas establecido, como en este sentido lo demuestra la documental por ella aportada al juicio, y reconoce el denunciado en la vista , " llevaba sin verlo ( al hijo) desde la semana anterior".

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación legal de Dª Sonia , debo revocar y revoco la sentencia apelada, dictada en el presente Juicio de Faltas, por el Magistrado-Juez de Instrucción nº 3 de Elche( Alicante), en fecha 10 de Noviembre 2003, en el sentido de absolverla libremente de los hechos origen de estas actuaciones, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al juzgado de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso , lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.