Sentencia Penal 16/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 11/2019 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Operaciones del denominado por las acusaciones " Grupo Pakistaní":

Los hechos declarados probados, descritos en el apartado Primero del precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, puesto en relación con el artículo 390.1, y 74.1, todos ellos del Código Penal actualmente vigente, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, en su redacción actual, con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en los artículos 305.1 y 2, y 305 bis 1 a) y c), también ambos del Código Penal actualmente vigente, de los que es responsable el acusado, Ángel Jesús , en concepto de autor.

Y todo ello, porque el que este acusado realizó los hechos antes descritos, claramente constitutivos de los expresados delitos, en concurso medial, resultó abundantemente probado en el plenario, a criterio del Tribunal, a la vista de la prueba practicada en dicho acto, y especialmente, de la documental propuesta por las actuaciones, y la pericial emitida por los Inspectores de Hacienda 33.061 y 11.837 que declararon en la vista oral del juicio. Habiendo reconocido este acusado, al inicio del juicio, su comisión de los referidos hechos.

Debiendo aquí indicarse que, tal y como propusieron las partes acusadoras, se ha considerado de aplicación a los hechos objeto de enjuiciamiento la actual regulación contenida en el Código Penal vigente, y no en la existente al tiempo de la comisión de los delitos.

Y ello porque, como explica la reciente Sentencia número 8/2022, de fecha 25 de febrero del pasado año 2022, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "A la hora de determinar las penas correspondientes a estos acusados, al existir un concurso medial entre los delitos contra la Hacienda Pública y los delitos de falsedad en documento mercantil (estos últimos, medios necesarios para cometer aquéllos), debe aplicarse la actual regulación penológica del concurso medial introducida por la reforma efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de 2015, más favorable que la anterior, vigente al tiempo de la comisión de los hechos. Y ello porque, valorado en su conjunto, entiende el Tribunal más favorable, en este caso, a los reos, la aplicación del Código Penal en su redacción actual, frente a la vigente al tiempo de la comisión de los hechos. Así, aun cuando aparentemente prima facie podría entenderse más gravosa la actual redacción del Código (pues el nuevo artículo 305 bis 1 establece unas penas cuyos máximos son superiores a los fijados en el anterior artículo 305.1), al estarse en todos los casos ante una obligada minoración del pena en al menos dos grados (por la aplicación de la referida circunstancia atenuante, muy cualificada), los máximos de las penas fijadas para el delito contra la Hacienda Pública resultan totalmente irrelevantes. Sí teniendo en este caso especial trascendencia las nuevas normas punitivas establecidas, para el concurso ideal o medial de delitos como el aquí enjuiciado, en el nuevo artículo 77.1 y 3 del Código. Esta nueva regulación del actual artículo 77.1 y 3 del Código Penal establece que. "Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro", y que: "En el segundo (caso), se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el Juez o Tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior ". En este caso, la infracción más grave es claramente el delito consumado contra la Hacienda Pública, sancionado con, entre otras, una pena de prisión de dos a seis años, frente al delito continuado de falsedad en documento mercantil, castigado con una pena de, junto con la de multa, prisión de hasta cuatro años y seis meses. Mayores problemas presenta la determinación de cuál es la "infracción más grave" en el concurso medial formado por la tentativa de delito contra la Hacienda Pública y el delito continuado de falsedad en documento mercantil. Pero, aun cuando en principio pudiera considerarse como tal al delito continuado de falsedad en documento mercantil frente al delito intentado contra la Hacienda Pública, en el presente caso no puede entenderse así. Y ello, por cuanto que la obligada degradación (en, como mínimo, dos grados) antes dicha supone que en este concreto caso las penas de prisión a imponer según se castigara por uno u otro delito serán muy similares; siendo en todo caso superiores las penas de multa a imponer por el delito contra la Hacienda Pública que, al ser considerado más grave por el legislador que el delito de falsedad en documento mercantil, lleva además aparejada una pena, de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, no contemplada para el delito de falsedad documental ".

Por todo lo que se ha tenido a este acusado por autor de los expresados delitos, calificando la conducta delictiva acreditadamente desarrollada por éste del modo ya dicho.

SEGUNDO.- Operaciones del denominado por las acusaciones " Grupo Inglés I":

Los hechos declarados probados, descritos en el apartado Segundo del precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, puesto en relación con el artículo 390.1, y 74.1, todos ellos del Código Penal actualmente vigente, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, en su redacción actual, con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en los artículos 305.1 y 2, y 305 bis 1 a) y c), también ambos del Código Penal actualmente vigente, de los que es responsable el acusado, Agustín , en concepto de autor.

Y ello, porque el que este acusado realizó los hechos antes descritos, claramente constitutivos de los expresados delitos, en concurso medial, resultó asimismo abundantemente probado en el plenario, a criterio del Tribunal, a la vista de la prueba practicada en dicho acto, y especialmente, de la documental propuesta por las actuaciones, testifical, y la pericial emitida por los Inspectores de Hacienda 33.061 y 11.837 que declararon en la vista oral del plenario. Habiendo también reconocido este acusado, al inicio del juicio, su comisión de los referidos hechos.

TERCERO.- Operaciones del denominado por las acusaciones " Grupo Israelí":

A) Los hechos declarados probados, descritos en el apartado Tercero del precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, puesto en relación con el artículo 390.1, y 74.1, todos ellos del Código Penal actualmente vigente, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, en su redacción actual, con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en los artículos 305.1 y 2, y 305 bis 1 a) y c), también ambos del Código Penal actualmente vigente, de los que son responsables los acusados, Alfonso y Aurelio, en concepto de autores; y los acusados, Calixto y Celestino, son responsables en concepto de autores, por cooperados necesarios en su ejecución.

Y todo ello, porque resultó acreditado en el juicio, por medio de la prueba testifical, pericial y documental de cargo practicada, la realización por estos acusados de los hechos que se les imputan, formando parte de una de las tramas que ejecutó las operaciones en fraude de la Hacienda Pública antes reseñadas.

Estos acusados negaron so comisión dolosa de tales hechos; declarando en el juicio el acusado, Alfonso , que: " Reconoce los hechos todo lo que tiene que ver con Técnicas de Aprovechamiento de la Radiación Solar, S.L. (Teaproraso); de las demás sociedades no, porque no tienen nada que ver con Teaproraso", "fue Administrador de Teaproraso desde que se formó la compañía hasta julio de 2009; entonces cambió el Administrador, fue Hernan (fallecido)", "no recuerda si Hernan le dio un poder, pero sí tenía él acceso a las cuentas", " Abelardo dijo que tenía un comprador para la Compañía y él le conoció en la Notaría a Hernan; no llegó a ejercer como Administrador, era muy desorganizado", "conoció a Celestino, era amigo de Hernan y conocido de Abelardo", "con Blue Marlin hizo operaciones seguro", "no sabe que cuando hizo operaciones con Blue Marlin estuviese cerrada", "Naviera Zabat sí le suena que estuviera domiciliada en Canarias", "hace 14 años compliance lo hacían empresas muy grandes, ellos no", Aurelio no tenía ninguna intervención en Teaproraso", " tenían cuenta fuera de España en Bundesbank en Georgia, para pagar, cree que pagaron a Blue Marlin", "cree que negociaron con más de tres empresas", " Abelardo acordó las comisiones", "puede haber cosas en Hungría porque Abelardo tenía muy buenas relaciones con esos países, pero cree que operaciones en Hungría no", "le preguntó a Abelardo que por qué en un banco de Georgia y le dijo que porque no cobran comisión", "desde abril a agosto o septiembre de 2009 negociaron con Sendeco", "compraban derechos a una empresa extranjera, de Hong Kong", respecto de las facturas que se encontraron en el registro de su oficina, "la factura de Garlon: Constantino le manda una orden de compra y él le factura a Constantino, a Garlon. Era otro cliente grande, estaba radicada en Chipre", "se llevaron copias simples al Registro, también el poder", "no recuerda si firmó él el contrato entre Sendeco y Teaproraso, o si lo firmaron él y Abelardo", "hablaban en una conversación de la querella de Zaragoza por delito fiscal, le dijo Abelardo que se había visto envuelto y que él no tenía nada que ver", "'el gordo' era Hernan; tenía miedo de que Hernan le involucrara porque él quería seguir siendo socio, proponía cosas que no estaban bien", "eran muy caóticos, compartían documentación Abelardo y él", " Abelardo y Mauricio llevaban bastantes más empresas", "su única relación con Celestino es que Celestino era vecino y se ofreció a ayudar para que Hernan actuase como Administrador", "en un momento dado, Hernan revocó las cuentas y él se enfadó con Abelardo. Celestino dijo: 'Dame los papeles a mí y yo se los hago llegar', en una conversación, y nada más", "no sabe si conoció a Calixto, no puede asegurarlo, le suena mucho el apellido. Tuvo una reunión en el NH de Plaza de Castilla y le presentaron a alguien de Blue Marlin, estaba presente Mauricio", "en el contrato de compraventa de derechos de emisión de CO2, ellos (el declarante) redactaron los contratos, cree que se mandaron por mensajero", "Teaproraso tenía cuenta en el Registro español y en el de Dinamarca, que era el más eficiente", "se les pidió documentación en estos Registros, la de Renade era completa", "se envió esa documentación a Sendeco con anterioridad, si no, no se abría la cuenta. Le pidieron estar al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social y tributarias, cree recordar que le hicieron firmar un contrato", "la razón de vender a Sendeco y no en bolsa es que, a empresas que no tenían un volumen inmenso al que ellos no podían llegar, no les hacían ningún caso, ponían unas condiciones inasumibles", "su única relación con Sendeco era intentar venderles, no hay más relación, no le indicaban clientes", "cree que el mayor número de operaciones con Sendeco fueron entre mayo y junio de 2009; en julio, o después de julio, hubo una sola operación", " Abelardo no tenía mucho aprecio por Sendeco", "la práctica habitual era intercambiar datos y firmar un contrato", " él estaba en una situación complicada, Abelardo se ofreció a ayudarle y le metió en este negocio de CO2 ", "los contratos se los dio hechos Abelardo", " Abelardo le dijo que quería vender Teaproraso y él vendió también, se quedó el 10 % porque el negocio le gustaba", " él como Administrador de Teaproraso hacía correctamente todas las declaraciones del I.V.A. repercutido y del I.V.A. soportado", " Hernan le vino impuesto", "hubo un requerimiento de Hacienda cuando él era Administrador, una reunión con una Inspectora en Valladolid", "el segundo requerimiento no le llegó a él, fue a Hernan en su domicilio particular", "las condiciones fueron negociadas y establecidas por Abelardo", "su trabajo era negociar los derechos de emisiones".

El acusado, Aurelio, que: " Conoce los hechos de la acusación, reconoce esos hechos y su participación en los mismos", "él seguía las instrucciones de Abelardo, tenía relación sobre todo con Abelardo, a Alfonso le conoce", "los documentos hallados en el registro de su domicilio y en Teaproraso: estaban cambiando de oficina y le dio Abelardo una bolsa con documentación", "él acompañó en el viaje a Chipre de Calixto, Administrador de Naviera Zabat y de Blue Marlin; él le pagó el viaje porque se lo mandó Abelardo", "las transferencias las haría él, tenía las claves, se las dio Abelardo", "eran órdenes inconexas, cada día distintas. Muy caótico", "aparte del viaje no tuvo ninguna relación con Calixto; sabía que era Administrador de Blue Marlin, de Naviera Zabat no lo recuerda", "no recuerda si sabe que Blue Marlin tenía cuenta en Georgia", " Celestino cree que era amigo de Abelardo, no ha trabajado nunca con él", "no sabe nada de buscar a una persona que adquiriera algo de Teaproraso; había muchas reuniones en las que él no intervenía", "no sabe quiénes aportaban dinero para hacer las operaciones", "era empleado de Abelardo, no socio".

El acusado, Calixto, que: " Reconoce los hechos, pero con matizaciones", " era Administrador de Blue Marlin y de Naviera Zabat", "estaba domiciliada en Canarias", " en el año 2009 estaba inactiva la sociedad, inactiva en el Registro Mercantil", " le dijeron que si tenía alguna sociedad antigua y dijo que sí, estaba mal de dinero", "le dijeron que eran legales, se pusieron en Blue Marlin", " Blue Marlin compra derechos de emisión de CO2", " ellos no disponían de dinero, les trajeron las operaciones hechas; ellos pusieron la sociedad", "era Mauricio el que trajo las compraventas, a Alfonso le vio una vez pero no tuvo ningún trato más", "tenía un contrato firmado por Alfonso, le dijeron ( Mauricio): te vamos a presentar a un comprador", "cree que Mauricio trabajaba por cuenta de Abelardo, él no le conoció a Abelardo, sólo oyó hablar de él", " a él le pagaron 14.000 euros", "el I.V.A. repercutido era de 2.000.049 euros; el I.V.A. compensado en Canarias no se puede repercutir: que no lo sabía", "la sociedad residía en Canarias", "preguntado: ¿703.000 derechos más los facturó Blue Marlin pero los transfirió Naviera Zabat? Que no lo sabe", "quisieron comprarle Navieras Zabat, no sabía que las habían utilizado para compraventa de derechos de emisión", "en la tercera reunión con Mauricio firmaron los contratos que aportó él; a él en total le dieron 14.000 euros", "no sabe si estuvo inscrito en algún Registro, desconocía que estaba en el Registro danés de CO2", "toda la documentación se la entregó a Mauricio, era el único con el que tenía contacto", "nunca le dejaron dinero para operar con esos derechos ni le explicaron cómo se obtenían esos derechos", "él era pensionista en esa época", " le dijeron que necesitaban alguna sociedad antigua que estuviera inactiva, para ayudarles", "no tenían cuenta en el banco, estaban paralizadas", "a Georgia no ha ido nunca, fue a Chipre", "no sabía que la sociedad recibió dinero de Chipre", "no conocía en absoluto el mercado de venta de derechos de emisión de CO2, él se dedicaba a los barcos, es marino", "fue a Chipre, abrió una cuenta de la sociedad", " le llevó Mauricio a Chipre para abrir una cuenta de la sociedad , pero no la abrieron", "en su declaración as la Policía aportó dos contratos por Blue Marlin", "le llevaron al Santander, le dijeron que estaba todo bien", " Navieras Zabat cero, la preparó para que se la compraran y le pagaran 40.000 euros y no lo hicieron".

Y el acusado, Celestino, que: " Intervino en el nombramiento de Hernan como Administrador ", "a Alfonso no le conoce de nada", "le llamó Abelardo para vender, contactó con Hernan que se dedicaba a la construcción", "a Hernan le conocía de vista, no recuerda si tenía medios para comprar", " Abelardo era compañero suyo en Amena", "que él no ha hecho nada de CO2 ni conoce nada de eso", "que él no sabe nada", "él se limitó sólo a presentar a Hernan para vender unos difusores de agua caliente que estaban en Valladolid", "no conoce a Sebastián", "él es comercial, en 2009 tenía una empresa de iluminación LED en la calle de Atocha", "no conocía a Alfonso, le vio un día", "no ha firmado ningún documento de Teaproraso, tampoco ha tenido ningún cargo administrativo en Teaproraso ni ha intervenido en ninguna gestión ni negociación", "le llamó Abelardo a los cuatro o cinco meses porque decía que no localizaba a Hernan y que quería hacer un poder. Él no pudo localizar a Hernan".

Sin embargo, estas mismas declaraciones de estos acusados, vertidas en el plenario, puestas en concordancia entre sí, unidas al resultado de la investigación, válidamente practicada, con intervenciones telefónicas, registros, etc., acreditan sin dejar lugar a dudas, a criterio del Tribunal, la participación de los mismos, concertados entre sí, en esta trama delictiva defraudatoria de la Hacienda Pública; teniendo todos ellos conocimiento de la dinámica y mecanismos delictivos, y unos el dominio del hecho (los autores principales), y otros una actuación de facilitación y colaboración o cooperación necesaria en la actividad de aquéllos, todos movidos de la misma finalidad de lucro ilícito, en perjuicio de la Hacienda Pública.

Habiendo también declarado en el juicio el acusado, Darío , que: " Reconoce los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal", "la sociedad estuvo tres años abierta, hacían las declaraciones telemáticas"; el acusado, Esteban , que: "Es el titular de la empresa Actividades de Empresa Teasesora, S.L.", " no conoció a Abelardo , no ha hablado con él", "el 19 de mayo de 2009 se constituyó Tu Stock en el Mundo, S.L.; le llegó el encargo a través de Darío y él le dio los medios", "sus honorarios se cargaban en la cuenta de la empresa, ellos siempre hablaban con Darío ", "la sociedad se constituye para transporte internacional, viene en su objeto social, no tiene nada que ver con derechos de emisión de CO2", "contabilizaron las operaciones, al verlas llamó a Darío", "tenían que llevar la contabilidad hasta que cesó Gloria como Administradora", "no hubo pago por las participaciones sociales", "toda la documentación que tuvieran de Tu Stock en el Mundo en el momento que se desvincularan se entregaría", "el pago de esas facturas con Mourinio se hace en Georgia", "él se encargó de presentar el I.V.A., era su trabajo. Que haría la declaración del I.V.A. con la documentación que le aportaran", "llamó a Darío y le dijo que iniciar la empresa no era parte del encargo que tenían"; la testigo, Evangelina , que: "Trabajó como Abogada para Teasesora en el año 2009", "constitución de Tu Stock en el Mundo: cuando supervisó el contrato se lo pasó a Darío , era cliente de la asesoría"; el testigo, Alejo, que: "A la sociedad Mourinio no la conoce, no ha tenido relación con ella", " las facturas a su nombre de venta a Tu Stock en el Mundo, de derechos de emisión de CO2, no las ha emitido él", "no conoce a Tu Stock en el Mundo", "en el año 2009 trabajaba en una empresa de construcción, en el Departamento de Topografía"; el testigo, Cecilio , que: "En el año 2009 trabajaba en Sendeco", " Alfonso es el contacto que tiene en mente"; y los testigos, Guardias Civiles con carnets profesionales NUM030 e NUM031 , quienes ratificaron sus informes, explicaron la investigación realizada y su identificación de las tramas de fraude, el funcionamiento de éstas ("con una empresa principal y sus 'truchas', unas realizan al fraude y otras dan apariencia"), y el papel de los acusados intervinientes en el denominado "Grupo Israelí" (con "Técnicas de Aprovechamiento de la Radiación Solar, coordinada por Pedro Abelardo"), relatando cómo de ese Grupo "iban investigando esas empresas una a una".

Por todo lo que se ha formado la convicción del Tribunal, en el sentido expresado en el párrafo primero de este apartado A) del presente Fundamento de Derecho Tercero.

Restando por indicar que el acusado, Calixto, reconoció al inicio del juicio su comisión de los hechos que se le imputan, pero su defensa alegó, en su informe oral tras la práctica de la prueba en el plenario, que, si bien aquél "reconoce los hechos, discrepa de la tipicidad de la conducta", y que se estaría ante un "delito putativo, error de prohibición inversa", por los motivos que expuso; argumentando que la sociedad está radicada en Canarias, que las sociedades que facturan desde Canarias están exentas de I.V.A., y que Blue Marlin factura desde Canarias; y que el domicilio fiscal en Canarias impide la repercusión del I.V.A., y que Blue Marlin factura a Teaproraso e incluye la repercusión del I.V.A., pero sólo perjudica a Teaproraso, pues Hacienda no tiene un derecho a su favor, por lo que se ve que se está ante un delito putativo, imposible de cometer.

Sin embargo, considera el Tribunal que estas alegaciones no pueden ser estimadas. Con independencia de la improcedencia o inutilidad en abstracto de la repercusión del I.V.A. en la factura por parte de la sociedad de referencia, domiciliada en Canarias, lo cierto es que en este caso concreto la actuación de este acusado contribuyó en parte pero de modo esencial a la trama de defraudación a la Hacienda Pública aquí enjuiciada, empleando para ello la repetida sociedad, y cometiendo así, en concepto de cooperador necesario en su ejecución, junto a los demás enjuiciados miembros de este Grupo, los delitos de que vienen acusados los mismos, por lo que el fallo a dictar a su respecto deberá ser condenatorio.

B) Asimismo los hechos declarados probados, descritos en el apartado Tercero del precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, puesto en relación con el artículo 390.1, y 74.1, todos ellos del Código Penal actualmente vigente, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, en su redacción actual, con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en los artículos 305.1 y 2, y 305 bis 1 a) y c), también ambos del Código Penal actualmente vigente, de los que es responsable el acusado, Darío , en concepto de autor, por cooperador necesario en su ejecución.

Y todo ello, porque el que este acusado realizó, como cooperador necesario para su perpetración, los hechos antes descritos, constitutivos de los expresados delitos, resultó abundantemente probado en el plenario, a criterio del Tribunal, a la vista de la prueba practicada en dicho acto, y especialmente, de su reconocimiento de la comisión de los hechos que se le imputan; de las declaraciones antes transcritas del acusado, Esteban; de la documental propuesta por las acusaciones; la testifical de Evangelina, y la pericial emitida por los Inspectores de Hacienda NUM032 y NUM033, quienes declararon en la vista oral del juicio.

C) Distinto pronunciamiento, en este caso, absolutorio, deberá realizarse en el Fallo de la presente resolución respecto de la acusada, Gloria.

Esta enjuiciada fue acusada, en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras, de la comisión de "un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto en los artículos 74.1 y 392 en relación con 390.1.2º del Código Penal, en concurso medial - artículo 77 del Código Penal-, con un delito contra la Hacienda Pública de los artículos 305 y 305 bis 1 a) y c) del Código Penal vigente ".

Debe destacarse que esta acusación lo es por la comisión de delitos dolosos, por lo que, para prosperar, debe resultar suficientemente acreditado en el plenario que esta enjuiciada cometió dolosamente, esto es, consciente y voluntariamente, la conducta típica que se le atribuye. Y debe ya decirse que a criterio del Tribunal esto no ha resultado probado en el presente caso.

Así, la prueba practicada en el plenario más parece apuntar a que esta acusada, Gloria, se hallaba en una situación de desempleo o necesidad de ingresos y solicitó ayuda a su amigo de la infancia, el co-acusado Esteban, quien, con la finalidad de auxiliarle, la puso nominalmente a trabajar para Tu Stock en el Mundo, S.L. (y otras sociedades), temporalmente; pero, ante su falta de capacitación y de conocimientos para prestar un servicio efectivo a la empresa, cuando debía realizar algún trámite dada su posición nominal en la mercantil, acudía siempre acompañada de una Letrada, no acusada en este procedimiento.

Así lo explicaron en el plenario tanto la propia acusada, Gloria (quien manifestó en la vista que: "era colaboradora de la Gestoría", "nombraban Administradores temporales de las sociedades que constituían, a veces figuraba ella como Administradora temporal", "cobraba remuneración, estaba dada de alta como autónoma y lo declaraba", "siempre iba asistida por la Abogada de la Gestoría, Evangelina", "iba siempre acompañada de Evangelina, que es Abogada, contratada por la Gestoría", "la documentación se la llevaba toda Evangelina", "tenía confianza en Esteban, es amigo suyo de la infancia. También confiaba en Evangelina"); el acusado, Esteban (quien declaró en el juicio que: "se nombra Administradora a Gloria, Gloria es amiga personal y de su total confianza. Estuvo siempre tutelada por Evangelina, que era Abogada. Gloria como Administradora no tenía sueldo, cobró 250 euros por las gestiones que realizó", preguntado por qué figuraba Gloria en tantas sociedades, dijo que: "son todo sociedades sin actividad"; " Gloria siempre iba asistida por Evangelina", " Gloria actuó en todo momento tutelada por un Abogado de la empresa, nunca ha hecho nada personalmente ella sola"), y la testigo, Evangelina (quien mantuvo en el juicio que: "trabajó como Abogada para la empresa en el año 2009", "era una asesoría de empresas y se constituían empresas", "A Gloria la vio alguna vez en la oficina", " Gloria no tenía conocimientos para administrar la sociedad, no sabe si le pagaban", "Acompañó a Gloria a las gestiones".

Por todo ello, existiendo una hipótesis posible, exculpatoria, de la actuación, meramente instrumental y temporal, antes relatada, de esta enjuiciada, sin dominio alguno del hecho, a ella deberá estarse, en aplicación del principio in dubio pro reo que rige en todos los procedimientos penales; y el pronunciamiento a dictar respecto de la acusación formulada contra la Sra. Gloria, como autora de los delitos dolosos antes dichos, deberá ser absolutorio.

D) Y, además, a mayor abundamiento, considera el Tribunal que no ha resultado suficientemente probada la participación del acusado, Esteban , en los concretos delitos dolosos de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública imputados.

La acusación formulada respecto del Sr. Esteban se sustenta en los siguientes hechos, según el relato fáctico definitivo del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular:

"Quinto.- Grupo Israelí ... 3. Tu Stock en el Mundo, S.L. (N.I.F. B85697027).

Se constituyó el 19-5-2009, con un capital social de 3.010 €. Su Administradora única es Gloria , titular formal de todas las participaciones sociales. Su objeto social entre otras actividades es el transporte de mercancías nacional o internacional. Mediante escritura pública de 14-10-2009, se elevan a públicos los acuerdos de cese como Administradora de Gloria y nombramiento de Virgilio. El domicilio social se fijó en la calle General Lacy número 21 de Madrid, que se trasladó a la calle Maestro Arbós, número 3 de Madrid, según escritura de 2-7-2009.

La constitución de esta sociedad se llevó a cabo a instancias de Luis María, al que no afecta el presente escrito de acusación por encontrarse en paradero desconocido, Alfonso y Aurelio. Para llevarlo a efecto intervino Darío, amigo del primero que contactó con Esteban Administrador de la empresa Actividades de Empresa Teasesora, S.L., dedicada a la teneduría de libros, llevanza de contabilidad, asesoría fiscal, etc., con la que había tenido relaciones previas para la constitución de la sociedad y búsqueda de un Administrador con el perfil de la finalmente nombrada Gloria , persona inidónea para el cargo al carecer de formación que la capacitara para ello, pero apta para los fines perseguidos pues se prestaba, de manera habitual y a cambio de un precio, a figurar como tal en las sociedades que Esteban señalaba. Constituida la sociedad se procedió a la apertura de una cuenta bancaria en la oficina de Bankinter en la calle Orense de Madrid, la número NUM023, con la que realizar las operaciones planeadas lo que Gloria llevó a cabo bajo la tutela e indicaciones de Evangelina empleada de Teasesora, a quien no afecta este escrito de acusación. Realizados los trámites de apertura de la cuenta bancaria las claves para efectuar operaciones a través de la banca electrónica (operar por Internet) le fueron entregadas a Darío , intermediario, como hemos dicho, entre Luis María, al que no afecta el presente escrito de acusación por encontrarse en paradero desconocido y Actividades de Empresa Teasesora, S.L., receptor de toda documentación e información y encargado de hacer llegar a ésta la documentación y facturas a contabilizar.

La creación de esta sociedad tenía por objeto subsanar los impedimentos que para sus fines tenían las mercantiles Blue Marlin Chartering, S.L., y Naviera Zabat, S.A. La primera, por estar domiciliada en Canarias lo que le impedía repercutir I.V.A. en su facturación, la segunda, por estar de baja en el índice de entidades del Registro Mercantil.

En el ejercicio de 2009 presentó únicamente las autoliquidaciones trimestrales de I.V.A. correspondientes al 2º y 3º trimestre con una cuota a ingresar en el primero de 243'82 € y una cuota a compensar en el segundo de 528'85 €. No presentó la declaración de Operaciones con Terceros si bien tiene imputadas ventas a Teaproraso por valor de 1.495.994 €. El I.V.A. que debía haber ingresado por las operaciones a las que luego nos referimos, lo compensó con un I.V.A. supuestamente soportado. Gloria , presentó el 30-6-2009, declaración de alta en el censo de empresarios. En la autoliquidación de I.V.A. del 2º trimestre incluyó tres facturas supuestamente emitidas por Alejo, que fueron abonadas en la cuenta de Mourinio Limited en Invest Bank Tbilisi, Georgia, por la venta de derechos de CO2 a Tu Stock En El Mundo, S.L., por un importe I.V.A. incluido de 953.740'40 euros. No ha ingresado el I.V.A., por importe de 131.960, correspondiente a las ventas facturadas a Teaproraso con una base imponible de 824.750 euros.

Tiene salidas de divisas por operaciones comerciales de 601.992 euros, con destino a Hong Kong y Chipre.

Según el Registro de Emisiones de Dinamarca los derechos adquiridos y vendidos por Tu Stock En El Mundo, S.L., fueron los siguientes:

PROVEEDORES Nº DERECHOS CLIENTES Nº DERECHOS

Garlon Enterprises Lim. 10.000 Teaproraso 98.000

Mourinio LTD 88.000

Total 98.000 98.000

En el Registro danés de derechos de CO2, están autorizados para operar Gloria y Efrain".

Y resultó probado en el juicio, por la testifical practicada, de la Sra. Evangelina, y declaraciones de los acusados, Gloria y Esteban, que este último era el titular de una Asesoría dedicada habitualmente en el año 2009 a, entre otras cosas, la creación de sociedades mercantiles.

Así lo declaró en el juicio el propio Sr. Esteban , quien explicó que: "El 19 de mayo de 2009 se constituyó Tu Stock en el Mundo, S.L.; le llegó el encargo a través de Darío y éste le dio los medios", "sus honorarios se cargaron en la cuenta de la empresa", "ellos siempre hablaban con Darío", " la sociedad se constituye para transporte internacional, viene en su objeto social. No tiene nada que ver con derechos de CO2", "se nombra Administradora a Gloria, estuvo siempre tutelada por Evangelina, que era Abogada", " Gloria figura en varias sociedades, son todas sociedades sin actividad", "abren cuenta con Gloria en Bankinter en Madrid, Gloria siempre estaba asistida por Evangelina", "tenían que llevar la contabilidad de la sociedad hasta que cesó Gloria como Administradora", "él se encargó de presentar el I.V.A., era su trabajo. Que hacía la declaración de IVA con la documentación que le aportaran", "Hacían declaración de I.V.A. soportado e I.V.A. repercutido", "era parte de su trabajo constituir sociedades y venderlas a quien se lo solicitaba, nunca han tenido problemas", "conoció al Sr. Darío en 2004", "ellos realizaron todo el tratamiento contable hasta que vendieron la sociedad", "llamó a Darío y le dijo que iniciar la empresa no era parte del encargo que tenían", "la relación duró 3 o 4 meses", "de los enjuiciados sólo conoce a Darío".

También declarando la acusada, Gloria, en el juicio, que: "Era colaboradora de la Gestoría, para hacer constitución de sociedades", " nombraban administradores temporales, a veces figuraba ella como administradora temporal", "siempre iba asistida por la Abogada de la Gestoría, Evangelina", "fue a la Notaría, al banco, a la compra o alquiler del local y teléfono, en relación a Tu Stock en el Mundo, siempre acompañada de Evangelina, que es una Abogada contratada por la Gestoría. La documentación se la llevaba toda Evangelina".

Y el acusado, Darío , que: "A Gloria no la conoció nunca", "la sociedad estuvo tres años abierta, hacían las declaraciones telemáticas".

Y la testigo, Evangelina , que: "trabajó como Abogada para la empresa en el año 2009", "declaró ante la Guardia Civil, le preguntaron sobre la constitución de Tu Stock en el Mundo; era una asesoría de empresas y se constituían empresas", "no sabe por qué se nombró Administradora a Gloria, y en alguna otra sociedad", " Esteban era el que le daba instrucciones", "se llevaba la contabilidad de las empresas, les darían las claves bancarias para eso", "cuando supervisó el contrato se lo pasó a Darío, era cliente de la asesoría", " la gestoría era habitual se dedicaba a la constitución de empresas, con trabajadores, tema laboral", "formalizaron el contrato de arrendamiento, el alta de luz y agua. Se hacía con todas las empresas que lo solicitaban", "acompañó a Gloria a las gestiones".

Como observa la Sentencia del Tribunal Supremo número 40/2020, de fecha 6 de febrero del año 2020 , " Su conducta queda, pues, muy alejada materialmente del núcleo de la defraudación tributaria en declaraciones del IVA. Pero, además, ya en el tipo subjetivo, tampoco aparece con claridad el conocimiento que pudieran tener acerca de la existencia de la trama y del significado que su conducta podría tener como apoyo o auxilio a su funcionamiento delictivo. No puede olvidarse que se trata de delitos contra la Hacienda Pública, muy alejados, como se ha dicho, en sus aspectos fácticos, de la conducta y los intereses de los recurrentes. El doble dolo exigido en la complicidad no aparece debidamente acreditado. Podría decirse que sabían que, en ocasiones, la mercancía que llevaban a la sede de Infinity no se transportaba desde la sede de la sociedad para la que trabajaban, Option Computer o Choose & Buy, de donde pudieran deducir que existía alguna irregularidad. Pero, de un lado, a los recurrentes no les concernían otros aspectos que los relacionados directamente con la materialidad del transporte. De otro, cualquier posible irregularidad se relacionaría con el transporte, sin vinculación aparente con las declaraciones de I.V.A. a la Hacienda Pública. Y, en tercer lugar, nada se opone a la posibilidad de que, recibida una mercancía en España por la importadora, ésta la vendiera a una tercera empresa antes de recepcionarla en su propia sede, lo que explicaría que fuera directamente desde la transitaria hasta Infinity. Por ello, sin perjuicio de que no se aprecia que existan elementos que permitan establecer que la conducta de los recurrentes aportaba algo relevante al delito contra la Hacienda Pública, los elementos disponibles no autorizan a considerar acreditado, más allá de toda duda razonable, que los recurrentes sabían que existía alguna relación de sus actos con unas declaraciones fiscales de I.V.A. en las que se iban a introducir datos inexactos respecto al impuesto verdaderamente soportado ".

Estos razonamientos a criterio del Tribunal resultan también aplicables al caso de este acusado, Sr. Esteban.

Y ello, porque, dedicándose éste habitualmente, a través de su empresa de asesoramiento y creación de empresas, a esto último, y a su mantenimiento durante unos meses hasta que se traspasaba cada sociedad al cliente adquirente de ella, no tenía por qué ser conocedor de, y además colaborar voluntariamente con, la finalidad delictiva para la que iba a usar el adquirente a la empresa constituida.

Así lo mantuvo la defensa de este acusado, en sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el plenario, en las que alegó que: "Los Sres. Esteban y Gloria jamás sospecharon, ni se imaginaron, que las operaciones realizadas por el Sr. Darío, contraviniendo lo acordado, pudiesen formar parte de una trama de fraude tributario ni de ningún otro ilícito penal. Don Esteban y Doña Gloria no conocían la operativa del mercado de derechos de emisión ni a ningún otro acusado ".

Esto es, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 40/2020, de fecha 6 de febrero del año 2020 , antes citada: "Su conducta queda, pues, muy alejada materialmente del núcleo de la defraudación tributaria en declaraciones del I.V.A. Pero, además, ya en el tipo subjetivo, tampoco aparece con claridad el conocimiento que pudieran tener acerca de la existencia de la trama y del significado que su conducta podría tener como apoyo o auxilio a su funcionamiento delictivo "; y, en cualquier caso, aun de sospechar este acusado que podía producirse "cualquier posible irregularidad " en el funcionamiento o uso futuro de las empresas que constituía formalmente, no consta que supiera y consintiera en concreto la comisión de falsedad o fraude algunos en las declaraciones de I.V.A. a la Hacienda Pública de la empresa constituida antes mencionada.

Por todo lo que el pronunciamiento a dictar a su respecto por esta imputación de delitos deberá ser absolutorio.

CUARTO.- Operaciones del denominado por las acusaciones " Grupo Francés":

A) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en los artículos 305 y 305 bis 1 a) y c) del vigente Código Penal, del que es responsable el acusado, Isidoro , en concepto de autor.

El que este acusado cometió el expresado delito resultó probado, a criterio del Tribunal, a la vista del conjunto de la prueba practicada en el plenario, documental, testifical y pericial, y por el propio reconocimiento del Sr. L'Hospice en el acto de la vista, respecto a que: "Conoce los hechos (de la acusación) y reconoce la defraudación fiscal".

Habiendo declarado en el juicio el testigo, Argimiro, que: "Conoce a Top Expansion, al principio era suya y luego la vendió a Isidoro", "se la constituyó Villanueve. Él era Administrador porque él es bróker e iban a hacer operaciones, y luego se dio cuenta de que querían hacer otra cosa, comprar derechos de emisión de CO2 y venderlos y no pagar el I.V.A., él no quiso saber nada".

Ése, contra la Hacienda Pública, es el único delito imputado a Isidoro que puede ser aquí objeto de enjuiciamiento; no procediendo efectuar pronunciamiento alguno en esta resolución sobre la acusación formulada contra el mismo por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en sus conclusiones definitivas por delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Y ello, por cuanto que se observa que la O.E.D.E. de fecha 2 de septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Central de Instrucción en el seno de este procedimiento, y ejecutada por las Autoridades de Francia, textualmente indicaba que se reclamaba a Isidoro por:

- "La presente orden se refiere a un total de: 1 infracción".

- "Descripción de las circunstancias en que se cometió/cometieron la infracción o infracciones, incluido el momento (fecha y hora), lugar y grado de participación en la(s) misma(s) de la persona buscada:

El fraude a la Hacienda Pública, en el que ha intervenido es en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y al amparo de unas operaciones de compra-venta de derechos de emisión de CO2, realizadas en el ejercicio de 2009.

Isidoro, ha desempeñado el cargo de Administrador único de la empresa Top Extensión LB, S.L., desde el 23-4-2009 hasta el 9-9-2009. Durante este tiempo, y de acuerdo con otros individuos, ha efectuado compras de derechos de emisión de CO2 a las sociedades radicadas en el extranjero: Horizon Trading (EEUU), por 28.242.896'82 euros; Excellent Energy Ltd. (Hong Kong), por 13 920.746'38 euros; Aireo 2 (Francia), por 6.056.976'76 euros; Denco Ltd. (Hong Kong), por 6.793.488'45 euros; Hydra Management Llc. (Alemania), por 7.124.901'35 euros; e Isramart Llc. (EEUU), por 6.172.574'28 euros. Las ventas efectuadas en España lo han sido a las distribuidoras o plataformas Sendeco2 por 33.864.436'80 euros y CM Capital Market, S.A., por importe de 99.107.511'60 euros, I.V.A. incluido. La sociedad, que no ha podido ser localizada, no ha presentado las declaraciones de I.V.A. del 2º y 3º trimestres de 2009, en los que ha efectuado las operaciones antes referidas ni ha ingresado el I.V.A. que debió repercutir por las ventas dichas cuyo importe aproximado es de 18.340.958'4 euros.

- Naturaleza y tipificación legal de la infracción o infracciones y disposición legal o Código aplicable:

Delito de defraudación a la Hacienda Pública Española, previsto y penada en el artículo 305 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre".

Si el Juzgado Central de Instrucción consideraba procedente abrir juicio oral contra este acusado asimismo por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito contra la Hacienda Pública (véase Auto de apertura de juicio oral de 19-2-2018), debió solicitar a las Autoridades francesas "autorización para el enjuiciamiento ... por toda infracción cometida antes de la entrega de una persona y que sea distinta de la que motivó dicha entrega al Estado español ", y "A tal efecto, la Autoridad judicial de emisión española presentará a la Autoridad judicial de ejecución una solicitud de autorización, acompañada de la información mencionada en el artículo 36 " (véase artículo 60, sobre "Aplicación del principio de especialidad a la ejecución de una orden europea de detención y entrega", de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre , de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea).

Y, no habiéndose hecho así, sólo puede realizarse válidamente el enjuiciamiento por los hechos y delito, contra la Hacienda Pública, por los que se accedió a la entrega de este acusado, como mantuvo su defensa.

B) Respecto de la enjuiciada, Lucía , diremos que a criterio del Tribunal no ha quedado suficientemente acreditada, más allá de meras sospechas, su comisión del delito de blanqueo de capitales de que viene aquí acusada.

Así, la acusación formulada contra ésta viene basada, según el relato de hechos definitivo de las partes acusadoras, en lo siguiente:

"CUARTO. Grupo Francés. (...) 3. TOP EXPANSION LB, S.L. (N.I.F. B17916982)

Se constituyó el 11-8-2006, con un capital social de 20.000 €.

El 23-4-2009 se inscribió la escritura pública de fecha 16-4-2009, en la que se nombraba Administrador único Argimiro, que era también su socio único.

En escritura pública de 17-4-2009, se nombró Administrador único a Isidoro. Esta escritura se inscribió en el Registro el 23-4-2009.

El 9-9-2009 se inscribió de nuevo el nombramiento de Argimiro, como Administrador único.

Su objeto social se cambió, según inscripción de 23-4-2009, al de: Asesoramiento trading a personas físicas y sociedades. Ofrecer toda clase de servicios de fuerza de venta en telefonía móvil y aparatos electrónicos. Servicios de Outsourcing o externalización de fuerzas de venta, marketing y proyectos de expansión comercial.

Administrador de hecho y partícipe en la dirección de estas operaciones era Casimiro , declarado rebelde, perceptor directo de, al menos, 1.004.000'32 euros, que le fueron transferidos desde Top Expansión LB, S.L., a su cuenta en La Caixa Laietana, y de los que dispuso en efectivo.

Igualmente, a Isidoro le fueron transferidos 424.389'40 euros.

Parte del dinero percibido por Casimiro proveniente de la actividad descrita se destinó a realizar inversiones inmobiliarias, para lo que se adquirió la sociedad Sandema Business, S.L., en la que consta como titular y Administradora única Lucía , mayor de edad y sin antecedentes penales, al tiempo pareja del Sr. Casimiro.

La Sra. Lucía dispuso, del dinero transferido por Casimiro, entre otras partidas, el abono de 250.000 euros. ingresado el día 28-8-2009 en su cuenta en Caixa Laietana, con nº NUM025.

Esta sociedad no ha podido ser localizada.

Presentó la declaración del I.V.A. del 1º trimestre del año 2009, con el resultado de 77'96 euros a devolver.

En el 2º y 3º trimestres, en los que se efectuaron las operaciones a que luego se dirán, no presentó las correspondientes autoliquidaciones del I.V.A.

Amador Sánchez Jardón, en representación de esta sociedad, presentó declaración censal el 14-9-2009, por cambio de domicilio para notificaciones.

No se ingresó el I.V.A. que debió repercutir por las ventas que luego se dirán, cuyo importe asciende a 18.340.958'40 euros.

No presentó la declaración de Operaciones con Terceros (modelo 347) del referido ejercicio ".

Y, según recuerda la Sentencia número 4/2020, de fecha 25 de febrero del año 2020, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "Como tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2011, de fecha 20 de julio del año 2011 , "En relación a esta acusada, la Sentencia la declara autora del delito continuado del artículo 457 del Código Penal. No se entiende esta calificación de la continuidad delictiva. La Sentencia sólo condena por un hecho, el que acaba de ser examinado. Pudiera pensarse que también la considera partícipe a título de coautora o cooperadora necesaria de los delitos que se imputan a su marido Roman. Pero lo cierto es que la Sentencia se abstiene de argumentar jurídicamente sobre la cuestión, a lo que cabe añadir, que ninguna participación de la ahora recurrente se le imputa en relación con los hechos delictivos que se dicen cometidos por el marido. Recordemos que la coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en el concierto de voluntades para llevar a cabo el plan delictivo convenido. Y también precisa del elemento objetivo que consiste en que el coautor participe en la acción típica ejecutando actos de relevancia para lograr el objetivo común, igual que la cooperación necesaria. No olvidemos que, como ha sido reiteradamente señalado por este Tribunal Supremo, el simple conocimiento de que el cónyuge realiza actividades criminales, no extiende la responsabilidad por éstas al otro cónyuge que sabe de las mismas, a no ser que quede demostrada una participación en ellas de colaboración activa a dichas actividades. ... Según lo dicho, en las conductas atribuidas al coacusado Roman, no aparece ninguna participación de la acusada ni a título de alguna de las modalidades de autoría del artículo 28 del Código Penal, ni tampoco de complicidad del artículo 29. En conclusión, el motivo debe ser estimado, casándose la Sentencia recurrida y dictándose otra en la que se declare la absolución de la acusada". Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 581/2011, de fecha 14 de junio del año 2011 : "En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social". Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.109/2006, de fecha 16 de noviembre del año 2006 : "En el segundo y tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y en el tercero, el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, con una argumentación conjunta consistente en negar la existencia de una actividad probatoria sobre la realización de actos subsumibles en el tráfico de drogas por el que ha sido condenada, limitándose a acompañar a su marido en la realización de viajes con una conducta atípica desde el impune encubrimiento de parientes contenido en el artículo 454 del Código Penal. El motivo será estimado. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella. Incluso en los casos de convivencia "el cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisión por omisión del delito, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito". No cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivencia matrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el Legislador incorpora al núcleo del tipo. Para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, saliendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo. Por aplicación de la doctrina precedentemente expuesta la estimación del motivo de impugnación interpuesto por Zaida ha de ser estimado. En el hecho probado se dice que esta acusada, junto a su marido, simularon un viaje familiar a Madrid, ciudad donde su marido Carlos Antonio ultimaría con Jesús Ángel la entrega de la droga. Es decir, lo imputado es que conociendo la ilícita actividad de su marido, se desplaza a Madrid, simulando un viaje familiar. Desde el hecho probado no se hace referencia alguna a un acto de participación en el actuar delictivo que suponga su facilitación. En la fundamentación de la Sentencia, en lo referente a esta recurrente, tan sólo se refiere una conversación entre ésta y su marido sobre la recepción por éste de seis coches, que la Sentencia entiende referidos a los kilogramos del transporte, lo quepuede evidenciar un conocimiento de la ilícita actividad a la que se dedicaba su marido, pero no una participación en el ilícito actuar de éste. Consecuentemente, el motivo se estima, procediendo dictar segunda Sentencia absolutoria de la recurrente". En el presente caso, se observa que la acusada, Sr. Artemio., en el periodo de tiempo de autos tenía una relación de pareja o convivencia more uxorio con el también acusado, Sr. Bernardino. ... De otro lado, no se ha acreditado en el plenario, ni se alega por la parte acusadora, que la Sra. Artemio. realizase ningún acto de participación en la acción típica constitutiva del delito contra la salud pública imputado; siendo lo atribuido a la misma en el relato de hechos del Ministerio Fiscal únicamente el que "la procesada J.I. recibió en su cuenta número NUM034 de Caixa del Penedés tres ingresos sucesivos de 5.000 €". Por ello, la acusación formulada contra esta procesada no podrá prosperar, y el pronunciamiento a dictar a su respecto deberá ser absolutorio".

En el presente caso, no consta probado que la acusada, Lucía, estuviese desarrollando la actividad típica del delito doloso de blanqueo de capitales imputado, pudiendo más bien la conducta acreditadamente realizada por ésta y aquí objeto de enjuiciamiento, antes descrita, ser meramente el aprovechamiento o uso de parte de los ingresos generados por su al tiempo pareja ( que no ha sido todavía enjuiciado por estos hechos) en la sociedad titularidad de la Sra. Lucía; y a ello debe estarse, al ser la hipótesis posible más favorable para la acusada, en aplicación del principio in dubio pro reo.

Así lo apuntó el testigo, Argimiro , quien en el juicio declaró a este respecto que: " Lucía, la pareja de Casimiro, conocía esto pero no era parte activa; sabía que el dinero salía de alguna parte, conocía el chanchullo".

No pudiendo entrar el Tribunal a valorar si podría ser considerada esta acusada, Sra. Lucía, partícipe a título lucrativo conforme al artículo 122 del Código Penal, respecto de la posible actividad delictiva cometida por su pareja, Casimiro, al no haberse ejercitado contra ella la acción civil dimanante de dicho artículo 122 del Código Penal, ni, de hecho, acción civil alguna en su contra en este procedimiento.

Esa naturaleza o carácter, de responsabilidad civil específica, del partícipe a título lucrativo, viene detalladamente descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo número 677/2019, de fecha 23 de enero del año 2020 : "Recurso de Carmen. Octavo.- En el motivo primero, y al amparo de lo autorizado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, se denuncia la interpretación contra reo, pues, a su juicio, el periodo temporal del informe patrimonial de la Guardia Civil es de los ejercicios 2012 a 2016, cuando en el año 2016 no hay movimientos anómalos, periodo en que se concretan las actividades que se describen en los hechos probados. De la prueba practicada se desprende que desde 2012 a 2016, se ingresaron en la cuenta bancaria familiar, que la ahora recurrente tenía con su esposo, en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, mediante ingresos en efectivo, pequeños importes (400, 500, 1.320, 2.550, 1.470, 1.000, 1.300, 2.900, 900, 1.500 ... euros, ver folio 7.962 de la causa) hasta completar la cantidad de 22.040 euros, que procedían del pago de la organización de narcotraficantes a su marido por la cobertura que daba a sus ilícitas operaciones de tráfico de drogas, lo que resulta, entre otras pruebas, por conversaciones telefónicas que le fueron interceptadas, el cuestionado año de 2016, como, por ejemplo, la conversación de 13 de octubre, a partir de las 11:23 horas. Desde el plano de la presunción de inocencia, el motivo no puede prosperar. Constan sobradamente en cuenta los ingresos referidos, en metálico, por lo que se ha acreditado el objeto material, y mediante prueba inferencial, es razonable suponer que conocía no solamente tales ingresos, sino que no respondían al percibo de los emolumentos legales de su marido, sino que se trataba de cantidades ingresadas en metálico en la propia oficina bancaria. Noveno.- En el motivo segundo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los artículos 122 y 301 del Código Penal. Niega la recurrente el conocimiento del origen delictivo del dinero que fue ingresado en su cuenta corriente, la que compartía con su esposo. La Sentencia del Tribunal Supremo 433/2015, de 2 de julio, que desarrolla la responsabilidad del partícipe lucrativo, reitera nuestros criterios jurisprudenciales, con cita de la 227/2015, de 6 de abril, al enumerar las notas que lo definen: a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el artículo 116 y no el 122 del Código Penal . c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - artículo 1.305 del Código Civil -. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita - Sentencia del Tribunal Supremo 324/2009, de 27 de marzo -. e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido. En los hechos probados figura que el acusado Bernabé obtuvo unos ingresos de sus actividades delictivas de 22.040 euros, que fue ingresando en pequeñas cantidades en la cuenta corriente que tenía junto con su esposa Carmen en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria n° NUM020. En el registro de su domicilio se ocuparon 2.350 euros en metálico. Es decir, que consta el aprovechamiento por tales cantidades, y en lo tocante a su conocimiento, es evidente que, siendo esposa de Bernabé, y titular de la cuenta tuvo que conocer, o al menos representarse la posibilidad de que tal dinero procediera de las actividades de su esposo, no precisamente lícitas, puesto que la nómina se ingresaba mensualmente y en cantidad conocida para ella. Desde el plano de su conocimiento, la responsabilidad a título de partícipe lucrativo es más que evidente.Y sin que pueda acogerse a la teoría de la ignorancia, porque respecto al desconocimiento, el Tribunal 'a quo' reseña la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual (para los autores), y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 633/2009, de 10 de junio, quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria ( willful blindness), no está excluido de responsabilidad por la acción ejecutada. No se trata, pues, de un supuesto de responsabilidad criminal por la participación en un delito. La denominada receptación civil hace referencia a la obligación de restituir, o de resarcir, respecto de ganancias obtenidos a título lucrativo de bienes procedentes de un delito. La expresión del artículo 122 "hubiere participado de los efectos de un delito" refiere un enriquecimiento o un aprovechamiento de los efectos de un delito a título lucrativo, no oneroso, con el límite del beneficio obtenido. Consecuentemente a esta naturaleza, obligación de resarcir lo indebidamente aprovechado cuando tenga su origen en un hecho delictivo y la adquisición sea a título lucrativo, requiere: A) la existencia de una persona que haya participado en los efectos de un delito, rellenándose esa exigencia en el aprovechamiento a título lucrativo. B) que no haya sido condenado por la responsabilidad penal en el delito del que se generan los bienes, ya que es un aprovechamiento civil. C) El aprovechamiento o la participación en los efectos del delito, ha de ser a título lucrativo ( Sentencia del Tribunal Supremo 814/2011, de 15 de julio). Se añade que no es preciso el conocimiento de la ilícita procedencia, junto a la recepción material, pues ello podría dar lugar a una responsabilidad penal. El artículo 122 se refiere a una cuestión meramente civil. En el hecho probado se describe que Carmen recibió en su cuenta bancaria las cantidades que se relacionan, sin referencia a la existencia de un título oneroso que justificara esos ingresos . Lo relevante, a los efectos de la consideración de partícipes lucrativos es que el dinero se ingresó en su cuenta sin responder a un negocio oneroso previamente existente que haría respetable su posición, y todo ello a sabiendas de su procedencia delictiva. El motivo no puede prosperar ".

Por todo lo que el fallo a dictar respecto de esta acusada e imputación de delito deberá ser absolutorio.

QUINTO.- Operaciones del denominado por las acusaciones " Grupo Inglés II".

A) Los hechos declarados probados, descritos en el apartado Quinto del precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, puesto en relación con el artículo 390.1, y 74.1, todos ellos del Código Penal actualmente vigente, del que es responsable el acusado, Leon , en concepto de autor.

Y todo ello, porque el que este acusado realizó los hechos antes descritos, claramente constitutivos del expresado delito, resultó abundantemente probado en el plenario, a criterio del Tribunal, a la vista de la prueba practicada en dicho acto; habiendo reconocido este acusado, al inicio del juicio, su comisión de los referidos hechos (declarando el mismo en la vista que: "Acepta su implicación en lo que hizo esos meses", y que "reconoce que sabía la falsedad cuando estaba haciendo trading").

Y, como indica el Ministerio Fiscal en el apartado III, párrafo duodécimo, de sus conclusiones definitivas, a las que se adhirió la Abogacía del Estado, "En cumplimiento del Tratado de Extradición entre España y la República de Panamá de 10 de noviembre de 1997 y las condiciones de su entrega a las Autoridades judiciales españolas el acusado ( Leon) únicamente puede ser juzgado por el delito de falsedad en documento mercantil ".

Y ciertamente, obra en la Pieza Separada de Situación Personal de este acusado documental que acredita "que Panamá concedió la extradición de Jose Luis a España únicamente por el delito de falsedad en documento mercantil".

Por ello, no se podrá, no ya penar o sancionar penalmente, sino entrar siquiera en la presente resolución en el enjuiciamiento o estudio del delito contra la Hacienda Pública que las acusaciones dicen cometido por este encausado, en concurso con el delito de falsedad documental respecto del cual sí se concedió la extradición de aquél; ni en ningún otro aspecto derivado del delito contra la Hacienda Pública imputado en relación con el mismo (como la responsabilidad civil que pudiera dimanar de ese delito), y por el que no ha podido ser juzgado este acusado por denegación expresa y razonada de las Autoridades del Estado requerido de extradición (sin perjuicio de que sí se valore la prueba practicada al respecto al pronunciarse el Tribunal sobre la actuación delictiva imputada al co-acusado, Manuel).

B) También son constitutivos los hechos declarados probados y descritos en el apartado Quinto del precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, puesto en relación con el artículo 390.1, y 74.1, todos ellos del Código Penal actualmente vigente, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, en su redacción actual, con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en los artículos 305.1 y 2, y 305 bis 1 a) y c), también ambos del Código Penal actualmente vigente, de los que es responsable el acusado, Manuel , en concepto de autor.

Y ello, porque resultó probado en el plenario que este acusado cooperó con la actuación del co-acusado, Sr. Jose Luis, como Administrador único de la mercantil Meridiano Zero Cellular, S.L. (estando autorizado el Sr. Manuel para operar en nombre de ésta en el Registro danés de derechos CO2), realizando operaciones de venta de derechos de emisión de CO2 a la empresa de dicho Sr. Leon, Saman Soluciones, S.L., y, como expusieron al respecto las acusaciones en su relato de hechos definitivo:

"Grupo Inglés II. Las sociedades de este grupo que han intervenido en España son: Leach Associates 2006, S.L.; Vital Tech, S.L.; Citicar-Import-Export, S.L.; Rabbica Informática, S.L.; Gran Escala Desarrollos Inmobiliarios, S.L.; Luces De Triana, S.L.; Management Social, S.L.; Medispain, S.L., Platinum Rap 16, S.L., utilizadas como sociedades 'truchas' o missing traders. Otras dos: Meridiano Zero Cellular, S.L., y Saman Soluciones, S.L., como sociedades 'pantalla'. Su único cliente ha sido Gas Natural SGD. Desde Saman Soluciones, S.L., el acusado Leon ha controlado las anteriores, con la intervención de Manuel y otros a quienes no afecta este escrito de acusación al encontrarse en ignorado paradero. Han realizado las operaciones necesarias para la consecución de su propósito de enriquecerse con el I.V.A. generado en las operaciones realizadas con los derechos de emisión, no ingresado en la Hacienda Pública, cuyo importe hacía seguir a cuentas bancarias en el extranjero a nombre de las sociedades Armada Capital Inc; Escrow Advisors Limited; Eucalyptus Worldeide Limited; Noushad Gluke Ltd; Global Reach Partners Limited; Carbon Warehouse Int.; Greenstream Network Plc; Anoria y Mayfair Global Limited. La trasmisión de los derechos de CO2 y su facturación ha tenido lugar de la manera que a continuación exponemos de forma gráfica: ... 10. MERIDIANO ZERO CELLULAR, S.L. (N.I.F. B74115403). Se constituyó el 29-9-2004, con un capital social de 3.006 €. Se nombró Administrador único a Manuel . Su objeto social es la importación, exportación y comercio menor y mayor de teléfonos y de todo tipo de aparatos relacionados con la comunicación, telecomunicación y nuevas tecnologías de la información, incluido hardware y software. Importación, exportación y comercio menor y mayor de aparatos y accesorios electrónicos y eléctricos y menaje del hogar, aparatos de producción de frío y calor, etc. El domicilio social se estableció en Avenida de Portugal número 67 de Avilés. En el ejercicio de 2009 presentó las autoliquidaciones trimestrales así como la de resumen anual con el resultado de solicitar la devolución de 414.51 €. Igualmente, presentó la declaración de Operaciones con Terceros con la siguiente información:

COMPRAS

NIF RAZON SOCIAL DECLARADO IMPUTADO

3 Der Swiss SA 1.427.925

Leach Associates 2006 SL 1.081.444,80

Concorde SPA 168.000

Otros 11.027,89

VENTAS

NIF RAZON SOCIAL DECLARADO IMPUTADO

H T Tech 1.163.866,25

B54402813 Saman Soluciones SL 1.086.989,60

E Com SRL 272.241,20

E Com SMN 168.720

NUM012 Laureano 8.709,63

Según el Registro de Emisiones de Dinamarca los derechos de emisión adquiridos y vendidos por Meridiano Zero Cellular, S.L., fueron los siguientes:

PROVEEDORES Nº DERECHOS CLIENTES Nº DERECHOS

Leach Asociates 2006 SL 30.000 Saman Soluciones SL 30.000

Total 30.000 30.000

En el Registro danés de derechos de CO2 están autorizados para operar Manuel y Remigio. Realiza operaciones de venta de derechos de emisión de CO2 a Saman Soluciones, S.L., entre el 9 y el 10 de septiembre de 2009. Las ventas consignadas en las facturas fueron de 64.000 derechos, con una base imponible de 937.060 € y una cuota del I.V.A. de 149.929'80 €. De los derechos transmitidos a Saman Soluciones, S.L., sólo constan registrados a su nombre 30.000 derechos, los otros 34.000 derechos se trasmitieron directamente de RRP Enterprises a Saman Soluciones, S.L. En definitiva Meridiano Zero Cellular, S.L., creada siguiendo las instrucciones de RRP Enterprises, sirvió para comercializar derechos de CO2, que se hacían llegar al mercado español desde la anterior sociedad a Saman Soluciones, S.L., una parte de ellos se hicieron pasar previamente a través de Leach Associates 2006, S.L. Las facturas emitidas a Saman Soluciones, S.L., que ahora relacionamos, fueron abonadas, I.V.A. incluido, a la cuenta de la sociedad en el Banco Gallego, S.A., la primera y la segunda a la cuenta de la misma sociedad en la República Checa.

FECHA IMPORTE IVA TOTAL BENEFICIARIO

09.09.2009 435.900 69.744 505.644 Meridiano Zero Cellular SL

10.09.2009 501.160 80.185,80 581.345,60 Meridiano Zero Cellular SL

937.060 149.929,8 1.086.989,6

Meridiano Zero Cellular, S.L., abonó las facturas emitidas por Leach Associates por los derechos facturados a Saman Soluciones, S.L., a Escrow Advisors Limited, en el Bank Czech Republic, S.A., en Praga, República Checa ".

El Sr. Manuel, en el juicio oral, si bien negó su coautoría de los delitos imputados al también acusado, Sr. Leon, y ser miembro de trama alguna, sí reconoció ser el Administrador de la empresa Meridiano Zero Cellular, alegando "que no tenía ninguna experiencia financiera de intermediación, no conocía el mercado", "Hizo la solicitud en los Registros de España y de Dinamarca", "necesitaba comprobar la solvencia del comprador, lo hizo a través de los bancos", "hizo un contrato por la mañana y por la tarde le dicen que no se hace la operación", "cedió los derechos del Registro de Dinamarca", "El comprador no le pagó los derechos en ese momento", "hizo sólo dos operaciones", "hizo el abono en la cuenta de Unicredit en la República Checa", "habló con un bróker de Inglaterra y otro de Francia, era imposible hacer operaciones y al final desistió", "antes de esta operación con Saman Soluciones intentó hacer otra y no la hicieron porque no estaba de acuerdo en el crédito", "emitió la factura correspondiente", "declaró todo a la Hacienda Pública, hubo un requerimiento en octubre y él aportó todas las facturas", "declaró todas las operaciones que tuvo con Saman Soluciones, repercutió el I.V.A. y todas las obligaciones tributarias", "no hubo ningún acuerdo con comprador y proveedor para eludir el pago del I.V.A.", "todo eran operaciones reales".

Y su defensa letrada incidió, en su informe oral tras la práctica de la prueba en el juicio, en que los dos contratos sí fueron reales, y estaban perfeccionados; y que este acusado aportó facturas que acreditaban el pago, y fue por esa documentación aportada que la Agencia Tributaria tiene conocimiento de esos dos contratos, y de que Saman Soluciones había comprado y pagado, siendo el Sr. Manuel quien lo puso en conocimiento de la Agencia tributaria, y que ni las facturas ni la relación jurídica subyacente es ficticia, por lo que no existe el delito de falsedad que se le imputa; y que tampoco hubo delito fiscal, sino que tuvo que darle el I.V.A. a su proveedor y luego lo repercute al comprador, y eran 445 euros en total; y que no puede ser coautor por negligencia de un autor por dolo, y no actuó para favorecer un fraude del I.V.A., habiendo constituido la mercantil, sociedad limitada unipersonal, en el año 2004, varios años antes de los hechos.

Sin embargo, del propio relato fáctico arriba transcrito se evidencia la implicación de este acusado, Sr. Manuel, en la trama, mediante el empleo de la sociedad por él administrada, Meridiano Zero Cellular, S.L., y su participación en los hechos.

Siendo de recordar que, como veíamos con anterioridad, el co-acusado, Leon, reconoció en el plenario su implicación en los hechos; declarando que: "reconoce que sabía la falsedad cuando estaba haciendo trading".

Por todo lo que se ha tenido a este acusado por coautor de los expresados delitos.

SEXTO.- Operaciones del denominado por las acusaciones " Grupo Libanés":

Los hechos declarados probados, descritos en el apartado Sexto del precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, puesto en relación con el artículo 390.1, y 74.1, todos ellos del Código Penal actualmente vigente, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, en su redacción actual, con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en los artículos 305.1 y 2, y 305 bis 1 a) y c), también ambos del Código Penal actualmente vigente, de los que es responsable el acusado, Mauricio , en concepto de autor, por cooperador necesario en su ejecución.

Y todo ello, porque el que este acusado realizó, como cooperador necesario en su ejecución, los hechos antes descritos, claramente constitutivos de los expresados delitos, en concurso medial, resultó abundantemente probado en el plenario, a criterio del Tribunal, a la vista de la prueba practicada en dicho acto, y especialmente, de la documental propuesta por las actuaciones, testifical y pericial emitida por los Inspectores de Hacienda NUM032 y NUM033 que declararon en la vista oral del juicio. Habiendo reconocido este acusado, al inicio del juicio, su comisión de los referidos hechos.

SÉPTIMO.- Operaciones del denominado por las acusaciones " Grupo Maximus":

Los hechos declarados probados, descritos en el apartado Séptimo del precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, puesto en relación con el artículo 390.1, y 74.1, todos ellos del Código Penal actualmente vigente, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, en su redacción actual, con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en los artículos 305.1 y 2, y 305 bis 1 a) y c), también ambos del Código Penal actualmente vigente, de los que es responsable el acusado, Octavio , en concepto de autor.

Y todo ello, porque el que este acusado realizó los hechos antes descritos, claramente constitutivos de los expresados delitos, en concurso medial, resultó abundantemente probado en el plenario, a criterio del Tribunal, a la vista de la prueba practicada en dicho acto, y especialmente, de la documental propuesta por las actuaciones, testifical y pericial emitida por los Inspectores de Hacienda NUM032 y NUM033 que declararon en la vista oral del juicio. Habiendo reconocido este acusado, al inicio del juicio, su comisión de los referidos hechos.

OCTAVO.- Operaciones del denominado por las acusaciones " Grupo Importing".

A) Los hechos declarados probados, descritos en el apartado Octavo del precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, puesto en relación con el artículo 390.1, y 74.1, todos ellos del Código Penal actualmente vigente, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, en su redacción actual, con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en los artículos 305.1 y 2, y 305 bis 1 a) y c), también ambos del Código Penal actualmente vigente, de los que es responsable el acusado, Rodolfo , en concepto de autor, por cooperador necesario en su ejecución.

Y todo ello, porque el que este acusado realizó, como cooperador necesario en su ejecución, los hechos antes descritos, claramente constitutivos de los expresados delitos, en concurso medial, resultó abundantemente probado en el plenario, a criterio del Tribunal, a la vista de la prueba practicada en dicho acto, y especialmente, de la documental propuesta por las actuaciones, testifical y pericial emitida por los Inspectores de Hacienda NUM032 y NUM033 que declararon en la vista oral del juicio. Habiendo reconocido este acusado, al inicio del juicio, su comisión de los referidos hechos.

B) Los hechos declarados probados, descritos en el apartado Octavo del precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1, puesto en relación con el artículo 390.1, y 74.1, todos ellos del Código Penal actualmente vigente, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, en su redacción actual, con un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en los artículos 305.1 y 2, y 305 bis 1 a) y c), también ambos del Código Penal actualmente vigente, de los que es responsable el acusado, Pascual , en concepto de autor.

Y ello, porque, aun cuando este acusado no reconoció en el juicio su comisión de los hechos que se le imputan, alegando en dicho acto que: "Ahora tiene una empresa de mudanzas", "conoce la empresa Importing Connection, recuerda que con esa empresa comercializó derechos de emisión de CO2 en 2009, también intermediación financiera con esos derechos", "él no tenía experiencia en intermediación financiera; tenía un amigo que había trabajado en eso, en España, pero no tenía N.I.F., y para que ese amigo pudiera trabajar le pidió a él que se registrara", "él se relacionaba con Rodolfo", "a él le ofrecían una comisión de cinco céntimos por kilo de carbono", "recibió unas transferencias para el pago, nunca hizo ninguna factura", "tiene facturas de compra a Sendeco", "con esos datos que tenía confeccionó las declaraciones a la Hacienda Pública", "hicieron un contrato Importing y Sendeco para que él pudiera actuar como bróker, él lo firmó", "para firmar el contrato y establecer las condiciones no se reunió con nadie de Sendeco; él no tuvo ningún contacto con nadie de Sendeco", "sólo tuvo un proveedor y un cliente", "en mayo de 2009 aún no tenía número definitivo de N.I.F., luego ya lo obtuvo y no necesitaba de él y se registró en Sendeco", "después de pagada Sendeco pagaba los derechos; era una transacción legal", " Sendeco le pidió más información aparte del N.I.F., él les envió documentación, entre ella, su declaración", "vino a España con su novia, no tenía nada, hacía negocios, al principio trabajaba con un amigo suyo, en la importación de productos de China, luego textil; diferentes tipos de negocios porque eran oportunidades que le salían", "para trabajar con Sendeco tuvo que cambiar el objeto social en 2009; su sociedad estuvo activa del 2005 al 2009, y en 2009 se cambió el objeto social", "cree que mandaría a Sendeco las cuentas de su sociedad", "estaba él en el Registro de Dinamarca", "él pagaba a Les Fades con el I.V.A., que declaró todo, pagó todos los impuestos que tenía que pagar. Que él no sabía que Les Fades no ingresaba el I.V.A. en la Hacienda española", "no conoce a Ruperto"; de sus propias manifestaciones se desprende su participación consciente en la ejecución delictiva y su dominio del hecho que configura la autoría.

Ello resulta también manifiesto, a criterio del Tribunal, de los hechos acreditados de que este acusado, Pascual, era el Administrador y socio único de la mercantil con la que se cometió el fraude, Importing Connection XXI, S.L., y estaba apoderado (junto con Pedro) para actuar en nombre de la misma en el Registro danés de derechos de emisión.

Por todo lo que se ha formado la convicción del Tribunal, de tener a este acusado por responsable en concepto de autor de los expresados delitos.

NOVENO.- Considera el Tribunal que la acusación formulada contra Severiano , por cooperación necesaria en la comisión de un delito doloso, continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con cuatro delitos dolosos contra la Hacienda Pública, no podrá ser estimada.

Debe aquí recordarse en primer término que la empresa para la que trabajaba este acusado, CM Capital Markets Holding, S.A., fue inscrita en el Registro Mercantil con tal denominación en fecha 3-12-1990, casi 20 años antes de la realización de estos hechos.

Se dedicaba a labores de asesoramiento e intermediación financiera, y tenía un Departamento denominado CM Energy, dirigido por este acusado.

La defensa del Sr. Severiano alegó, en su informe oral tras la práctica de la prueba en el plenario, que la estructura organizativa de CM Capital Markets, como sociedad de servicios de inversión, es pública, y se encuentra bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; remitiéndose dicha defensa al Informe de Solvencia de 2009 aportado.

Además, en estas operaciones de compraventa de derechos de emisión de CO2, CM Capital Markets trabajó también con otras empresas, respecto de las que no se formula acusación, tales como Gas Natural o Wind to Market.

Esto es, que se trataba (CM Capital Markets, S.A.), de una empresa ya creada de antiguo, no ex novo para esta actividad de compraventa de derechos de emisión de CO2, y que operaba con varias sociedades distintas, además de las aquí objeto de acusación.

En concreto, la acusación formulada contra el Sr. Severiano, por cooperación necesaria en la ejecución de los delitos dolosos antes dichos, supone que éste conocía y colaboraba voluntariamente para lograr su comisión, a sabiendas de que las concretas operaciones en que intermediaba, a diferencia de las demás, tenían por objeto el lucro ilícito de los autores materiales con la defraudación a Hacienda, mediante el empleo de sociedades 'trucha' o 'pantalla'.

El propio Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas (a las que se adhirió la acusación particular) reconoce que: "CM Capital Markets Holding, S.A., es una de las sociedades conocidas como plataformas, dedicada a la intermediación en el comercio de los derechos de CO2 ", y que: "Su actual denominación fue inscrita en el Registro Mercantil el 3-12-1990. Tiene un capital social de 378.932'51 euros. Su objeto social es la prestación de servicios de asesoramiento y consulting en aspectos económicos y financieros, así como la prestación de servicios gerenciales o de asesoramiento a la gerencia de otras sociedades, etc. ".

Sin embargo, dichas partes basan su acusación respecto de este enjuiciado en que, a su criterio, "El acusado Severiano, Director del Departamento de CM Energy, con la finalidad antes dicha permitió y procuró la intervención de la sociedad en la actividad descrita "; ya que se realizaron "compras de derechos de CO2 netas de comisiones y ventas recíprocas, a sociedades 'truchas' y 'pantallas' objeto de acusación en esta causa cuyo I.V.A. no ha sido ingresado en la Hacienda Pública ... La práctica totalidad de operaciones de compra de derechos a las anteriores sociedades lo fueron a un precio inferior al precio medio de mercado de referencia Bluenext, de éstas la gran mayoría lo fue a un precio más bajo que el mínimo de dicho mercado de referencia. ... En cambio, las operaciones de compras de derechos a Bluenext, no involucrado en el fraude objeto de acusación, arroja los siguientes datos ... Los anteriores datos contrastan con los de sus ventas. Los principales clientes en el ejercicio de 2009 fueron Gas Natural SDG, S.A., y el conjunto de los que contrataron a través de Bluenext. En el período álgido de operaciones, el comprendido entre el 1 de julio y el 26 de octubre de 2009, (CM Capital Markets Holding, S.A.) realizó 303 operaciones de venta a Gas Natural SDG, S.A., de las que 295 lo fueron a un precio inferior al precio medio del mercado de referencia, y de ellas 159 inferiores al precio mínimo del día en dicho mercado. Asimismo, las operaciones de ventas en Bluenext fueron 139, de las que 82 se cerraron a un precio inferior al precio medio del mercado de referencia, 57, a un precio superior y 1 inferior al precio mínimo del día. Las ventas a Gas Natural SDG, S.A., supusieron una renuncia o cesión de parte de la comisión a esta sociedad, al poder vender los mismos a través de Bluenext y renunciar para que fuera la otra -miembro también de Bluenext- la que trasmitiera los mismos a este mercado. La razón se encuentra en repercutir el I.V.A. procedente de las sociedades 'truchas' y 'pantallas' a Gas Natural, lo que hizo por un importe de 21.011.033'49 euros, y evitar solicitar a la Hacienda Pública devoluciones por ese importe, si la venta la hubiese realizado directamente a través de Bluenext. Con la repercusión del I.V.A. a una sociedad como Gas Natural SDG, S.A., se intentaba que pasara desapercibida la importante cantidad de I.V.A. defraudada. Repercutido el anterior I.V.A., CM Capital Markets Holding, S.A., solicitó devoluciones en 2009 por importe de 8.023.875'19 euros, realizando un único ingreso, en enero de 2009, por importe de 73.088'19 euros ".

Pero considera el Tribunal que no ha resultado acreditado, ni siquiera indiciariamente, la comisión dolosa de estos hechos por parte del acusado, Severiano, actuando en nombre de CM Capital Markets Holding, S.A.

Según indica el propio relato de la acusación, esas operaciones cuestionadas, a precio inferior al medio o mínimo de mercado, también se realizaron con otras empresas a las que no se imputa la comisión de (o colaboración con) los delitos aquí objeto de enjuiciamiento.

Habiendo resaltado en el juicio el perito de la defensa de esta parte, Florian , que: " Hay empresas normales involucradas con 'truchas'", "la operativa de Capital Market en relación con el I.V.A. es normal", "en esa época no estaban ni reglamentados", "en el ejercicio 2009 CM Capital Markets rechazó a seis empresas", "discrepa de las conclusiones de los peritos de Hacienda", "Capital Markets aplicó procedimiento de 'conoce a tu cliente'"; Loyal Focus estaba legalmente constituida pero no constaba en el Registro, se deshizo la operación porque Loyal Focus si no recuerda pide el pago en un banco distinto; sólo se hizo una operación con Loyal Focus si no recuerda mal, de 18.000 euros"; el perito Íñigo , propuesto por otra defensa, que: "Son diferencias de céntimos de euros, no se puede asimilar precio Bluenext a las transacciones unilaterales", "está siempre por encima el precio de Bluenext", "lo que dicen los peritos de Hacienda es práctica habitual, lo pone en su informe; no sólo en el mercado de derechos de emisión de CO2", "Capital Markets sigue operando en el mercado hasta 2015 de distintas maneras"; la perito propuesta por otra defensa, Sofía , que: "los peritos de Hacienda usan una media no ponderada, en vez de media estadística", "los pagos de Capital Market a High Five desde Francia, tienen obligación de rendir cuentas en Francia", "la declaración del I.V.A. a devolver sólo demuestra que el operador está comprando derechos en España y vendiendo en el extranjero; hay que ponerlo en relación con 2008", "discrepa de las conclusiones de los peritos de Hacienda", "Anexo 8 de su informe: En rojo se paga a la trama un precio superior que a otro proveedor en el mismo momento del día", " las tramas funcionan de esta manera, las pantallas tienen las declaraciones tributarias perfectamente presentadas"; el perito propuesto por otra defensa, Carmelo , que: "utilizar media no ponderada desvirtúa los resultados", "hay una volatibilidad de los precios que va de uno a dos euros por día", "Gas Natural vende a Bluenext todo lo que compra a las tramas, a Capital Markets y a Sendeco; Gas Natural es el gran comprador"; y los peritos de Hacienda, que: "Hubo parte de actividad económica real y parte fraudulenta", "los derechos realmente se transmiten, no lo niegan", " el Instructor consideró que Gas Natural no tenía dolo pero es la que hizo posible que la trama fuese tan grande. La circularidad de derechos pasa por Gas Natural y TGL", "Capital Markets ha ingresado el I.V.A.".

Esto es, que si bien todos los peritos, de las acusaciones y de las defensas, se mostraron de acuerdo en los importes de las defraudaciones a la Hacienda Pública, estos últimos discreparon de la valoración que hicieron aquéllos, teniendo a determinados datos (compra a precios bajos o inferiores a la media/mínima del mercado en algunos días, pagos en el extranjero) como indicios de que este acusado y su empresa intervinieron consciente y voluntariamente en la causación de dichas defraudaciones, colaborando en la realización de los repetidos delitos dolosos; y así, los peritos de la acusación mantuvieron en el juicio que a su criterio: "Capital Markets vendía por debajo del precio de Bluenext, el beneficio era completar el carrusel del I.V.A.", "el fraude consiste en deducirse las cuotas de I.V.A. sabiendo que esas cuotas no han sido ingresadas".

Pero, como veíamos, los peritos de las defensas mantuvieron que: "lo que dicen los peritos de Hacienda es práctica habitual, no sólo en el mercado de derechos de emisión de CO2", y que: "Hay empresas normales involucradas con 'truchas'", "la operativa de Capital Market en relación con el I.V.A. es normal".

Y en al acto del plenario declararon, entre otros, los testigos, Reyes, que: "En el año 2009 trabajaba en Gas Natural, estaba en la Unidad de trading, negociaban distintas commodities: gas, etc.", "tenían una actividad dual: eran empresa contaminante y compraban derechos para clientes del Grupo", "la venta de derechos de emisión era una fuente de ingresos para algunas empresas que tenían baja producción por la crisis", "no tenían trato especial con ninguna empresa", "los derechos de emisión que compraban pasaban a su bolsa de derechos o los vendían", "supone que el precio sería el que estaba cotizándose, había pantallas con la cotización en tiempo real", "eran mercados ciegos, en el mercado no sabes a quién vendes en las bolsas", "recuerda a Ruperto en Sendeco y a Esteban en Capital Markets", "Capital Markets tenía una buena reputación en el mercado"; Belen , que: "trabaja en Gas Natural, como responsable del área de trading", "estaba en el área que llevaba commodities, materias primas", "no le consta haber tenido noticia del fraude de CO2 en 2009", "no recuerda que le llamara la atención un pico en la venta", "no recuerda si hubo un aumento de los precios en 2009; sí recuerda que salíamos de la crisis de Lehman Brothers y eso pudo generar mayor movimiento", "compraban derechos a Capital Markets", "la diferencia sustancial de las operaciones OTC es que no depositas garantías", "Capital Markets tenía buena reputación en el mercado"; Roque, que: "Coincidió en Capital Markets con Severiano, era el Director de Riesgos del Grupo", "la solvencia económica de las sociedades consideraban que estaba garantizada por la operativa que hacían con ellas; no había riesgo operativo", "el Departamento de Riesgos no tiene ningún tipo de contacto con los clientes para mantener la independencia y la objetividad", " Esteban no intervenía en el proceso de autorización, no hay comunicación entre departamentos", "la operativa no estaba bajo la supervisión de la CNMV, el Grupo sí estaba bajo la supervisión de la CNMV y del Banco de España, el Grupo y las empresas que lo conforman", " Esteban estaba autorizado para hacer operaciones, no tiene acceso a información de ningún Registro"; Samuel , que: "Sigue trabajando en Capital Markets; en 2009 era el Director Financiero del Grupo", "él no comprobaba la solvencia económica de clientes y proveedores, era un tema del Departamento de Riesgos", "dio instrucciones al Sr. Roque para dejar de operar con algunas empresas, como Top Expansion", "estando él de vacaciones el encargado de compliance manda un correo, que lo ve él el 17 de agosto, al volver de vacaciones. Un día o dos después respondió él a ese correo y consiguió hablar con el Comité Ejecutivo, que estaban de vacaciones", "le dio la impresión que había alguna cosa rara y le dieron la orden de parar la operativa con esos clientes, menos con Energías Ecológicas Renovables", "cuando tiene conocimiento de esa noticia de Bloomberg, sobre eso se pidió información", "pararon el día 20 de operar con todos los clientes menos con Energías Ecológicas Renovables; en el Comité Ejecutivo estaban preocupados, él les comentó la petición que había recibido de Bloomberg", "alguna empresa pidió la reactivación y no pasaron el examen, y no reactivaron con ninguna", "no se operaba con nadie sin autorización del Comité Ejecutivo"; Fausto , que: "En el año 2009 trabajaba en Capital Markets, formaba parte del Departamento de Energía y CO2, era el Subdirector del Departamento", "para operar necesitaban autorización del Comité Ejecutivo", "tenían un modelo de contrato marco", "lo normal es que te enviaran el contrato firmado por correo electrónico, no había contacto personal", "la primera noticia del fraude es la comunicación del Departamento del Sr. Samuel que les dice que Bloomberg quería revisar las operaciones con algunos clientes, pero sin concretar razones, cree que fue la primera semana de agosto", "tenían como cliente a Gas Natural", "con Gas Natural se hicieron operaciones grandes", "a raíz de las noticias de Bloomberg se paraliza la operativa"; Leopoldo , que: "Trabajaba en Capital Markets, su jefe era Samuel", "no se iniciaba ninguna actividad hasta que no lo autorizaba el Comité Ejecutivo", "al cliente se le pedía información y la mandaban", "posteriormente el Sr. Samuel dio instrucciones de cortar, dejaron de operar con algunas de las empresas", "a partir de agosto dejaron de operar con empresas y se profundizó el know your client (conoce a tu cliente)", "rechazaron un importante número de clientes, bastantes", "la reunión con Bloomberg fue a mediados de septiembre"; Porfirio, que: "En 2009 trabajaba en Gas Natural", "su puesto de trabajo en Gas Natural era de trader", "hacían operaciones en el mercado para cubrir las necesidades del Grupo; había dos tipos de operaciones: especulativas y por necesidades del Grupo", "recuerda Bluenext, era una cámara de negociación, para comprar y vender", "el precio lo negociaban en el momento pero estaba avalado por las condiciones de mercado"; y Segismundo, que: "En 2009 trabajaba en Gas Natural, en el departamento de trading, era el responsable de Back office", "tenían un contrato marco y anexos o confirmaciones con precio y cantidad", "Capital Markets era una de sus proveedoras, de sus contrapartes", "de Capital Markets recuerda a una persona, a Severiano", "alguna vez sí hacían autofacturas, en nombre de un tercero", "para él Severiano era una persona que representaba a Capital Markets, no sabe su posición".

En el plenario se reprodujo la declaración grabada del también acusado, declarado rebelde, Casimiro, de fecha 10-6-2011, ante el Juzgado Central de Instrucción, quien, en dicha declaración, manifestó, entre otros extremos: que habían trabajado con dos brokers, Sendeco y Capital Markets; que con quien más trabajaron es con Capital Markets, que la persona de Capital Markets se llamaba Severiano; que la sociedad Top Expansión compraba sin I.V.A. en el extranjero y las revendían con I.V.A. incluido a Capital Markets; que Capital Markets tardaba 4 o 5 días en pagar, que es mucho, y hubo una reunión en el hotel Intercontinental de Madrid con Severiano, que la convocó Severiano, y se dijo que cinco días eran muchos para pagar, y Severiano les dijo: "No os preocupéis. Con nosotros no va a haber ningún problema", "nosotros vamos a coger entre 5 y 20 céntimos por acción", "que era un grupo grande", " que iban a cerrar los ojos sobre todo esto", "ellos sabían lo que hacían", "ellos dijeron grosso modo: 'nosotros sabemos lo que hacéis, con nosotros podéis enviar 10 millones o 20 millones de euros por día, no hay ningún problema'".

Sin embargo, tan sólo de estas manifestaciones del co-acusado rebelde, Sr. Bruno, quien no ha podido ser oído ni interrogado en el juicio al respecto, no puede formarse una convicción de condena del Tribunal, por participación o colaboración activa del Sr. Severiano en la ejecución de los delitos dolosos que se le imputan.

De otro lado, las acusaciones también parecen apuntar a que por parte de este acusado (y de Capital Markets) habría habido una conducta, si no dolosa, negligente, o de no adopción de las precauciones necesarias, para evitar operar con empresas dedicadas a la defraudación del I.V.A. en el marco del mercado de emisiones de derechos de CO2, pues, según refirieron en el juicio los testigos, Guardias Civiles con identificación profesional NUM030 e NUM031 , en el año 2009 tuvieron conocimiento a través de un informe de Europol del fraude en bonos de derechos de emisión de CO2 en varios países, y que contactaron con la Administración tributaria española y ya tenían conocimiento de esto; que creen que fue Reino Unido el que empezó a difundir esta información; que cuando se les mandó el informe fue porque había empresas con domicilio social en España que comerciaban con esa mercancía; que identificaron en principio cuatro estructuras diferenciadas, que tenían una empresa principal y sus 'truchas', que unas realizan el fraude y otras dan apariencia; que había empresas sin sede, no existía, no pudieron localizar a su Administrador y sin embargo tenían una actividad comercial muy grande, manejadas por otras personas que no eran sus administradores; que High Five no era la 'trucha', era la 'pantalla'; que las empresas declararon relaciones comerciales entre ellas; que Energías Ecológicas Renovables era la 'pantalla' dentro del Grupo Inglés; que iban investigando esas empresas una a una; que los responsables de cada trama tenían relación con Sendeco y Capital Markets, los demás no vieron que tuvieran nada; que no vieron una relación constante entre ellos como sería normal, les dio la impresión de que estaba todo concertado entre ellos; que en la trama inglesa, Agustín sí hablaba con Capital Markets, había dos o tres personas de Capital Markets con las que hablaba; que hicieron una investigación de Sendeco y de Capital Markets, sí tenían sede, trabajadores y desarrollaban actividad; que ya habían adquirido derechos con apariencia formal suficiente, luego los vendían y reclamaban el I.V.A.; que a medida que se sube de nivel la apariencia de legalidad es mayor; que no sabe si Capital Markets pagaba el I.V.A. cuando adquiría derechos"; y que: "el atestado fue a raíz del informe de Europol, ya habían cometido fraude cree que en Francia y en Reino Unido".

Y los peritos Inspectores de Hacienda, que: "hubo una comunicación del servicio de vigilancia del mercado en agosto a Capital Markets", "en julio aparecen noticias sobre esta operatoria", "el pico es de marzo a octubre en Sendeco y Capital Markets", "era con empresas constituidas en 2009 o que estaban inactivas en 2008", " el contexto es que se sabe del fraude masivo del I.V.A.; Francia suspendió operaciones", "respecto del documento aportado por Capital Markets tras el requerimiento, que los formularios no tenían fecha y no estaban autorizados por persona con capacidad de representación", " era un entorno en el que era conocido que se estaba produciendo un fraude importante, las medidas no podían ser las de siempre; otras empresas sí lo habían hecho. Esas medidas adoptadas por otras empresas ahí no las encontraron", "lo que sucedía es que empresas con escaso capital social manejaban montones de dinero, Capital Markets comerciaba con gente que manejaba ingentes cantidades de dinero y no tenían capital social para hacer frente a eso", "Capital Markets ha ingresado el I.V.A.", "Loyal Focus no tiene personalidad jurídica; se deshizo la operación, pero Capital Markets está negociando con alguien que no tiene personalidad jurídica", "el Registro de Dinamarca tiene pocos requisitos, eran requisitos formales, y por eso está toda la trama en Dinamarca", "el requerimiento de Hacienda del 29-9- 2009 a Capital Markets ya describía el fraude", " Capital Markets ya había sido avisada por Bluenext", "Capital Markets en agosto se deduce 18.500.000 euros y por eso la Agencia Tributaria hizo el requerimiento", "Capital Markets el 20 de octubre se deduce cuotas de la trama pese a haberle avisado, Bluenext le avisó el 14 de agosto".

Y el testigo, Argimiro , que: "Él nunca tuvo nada con Capital Markets, lo hicieron ellos ( Casimiro)", "él conocía a Capital Markets porque había trabajado con ella en Madrid en los 90", " le dijo Casimiro que trabajaban con Severiano en Capital Markets", "le dijeron que el chico que estaba con Severiano estaba al corriente; Severiano, responsable de la mesa de Capital Markets, supone que conocía el fraude del I.V.A.", "le dijo Casimiro que Severiano estaba al corriente del fraude del I.V.A.", "él nunca ha visto ningún pago a Severiano, lo único que sabe es lo que le dijo Casimiro".

Pero este acusado, Severiano , mantuvo en el juicio que tras conocer de la existencia de un posible fraude del I.V.A. "pidieron documentación adicional", "a partir del 11 de agosto no hicieron ninguna operación más", "del 25 de agosto al 2 de septiembre él no estaba en España, no hizo esas operaciones pero está seguro de que tenían previamente el informe de las operaciones", "con ellos contacta una sociedad, aporta documentos y pasa el proceso interno", "no ha visto nunca a Casimiro y lo que dice es falso", "él no era el responsable de riesgos", "hasta el 16 de septiembre no tuvieron ninguna información", "el correo electrónico de Bloomberg lo aportaron ellos, él estaba fuera en esas fechas", "el mercado OTC es un mercado fundamental", "facturaron más de 205 millones de euros", "le vendieron derechos a Gas Natural por más de 21 millones de euros", "en el año 2009 rechazaron muchos clientes, veintisiete; les entraban cinco solicitudes diarias", "en julio-agosto de 2009 aumentó este tipo de negocio", "tuvieron un requerimiento de UNIF el 30 de septiembre, entonces les dicen que hay un tema de fraude del I.V.A.; antes la Administración pública española no les había dicho nada", "es un mercado ciego, en la plataforma no pueden saber quién compra", "nunca ha tenido ningún contacto con Casimiro, ni por teléfono", "Capital Markets pagó el I.V.A. de estas operaciones, está retenido por la Agencia Tributaria", "no sabían que Deutsche Bank había suspendido la cuenta de Top Expansión", "no tuvo conocimiento de que se estuvieran produciendo elusiones de tributos".

Y el perito propuesto por su defensa mantuvo que: "el requerimiento hecho a Capital Markets era genérico, pide información genérica", "Bluenext hizo una alerta de mercado pero sin referirse a fraude", "no había obligación de hacer el procedimiento de 'conoce a tu cliente'", "Capital Markets opera bajo la supervisión de la CNMV", "Renade tiene función de supervisión; Renade es un registro europeo, podía haber puesto bajo sospecha a operadores de la trama, cosa que no hizo".

Incidiendo su defensa, en sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el plenario, en que, a su criterio, este acusado "actuó ... llevando a cabo actos perfectamente neutrales dentro de su rol y sus funciones profesionales y actuando conforme al principio de confianza ... sin que tuviera ... una función de garante ... respecto del cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de las compañías de la trama -hecho u omisión que sólo tiene lugar cuando incumplen sus obligaciones tributarias ... con el cierre del periodo de autoliquidación anual del I.V.A., en enero de 2010, que es cuando se consuma el delito ... sin que su conducta haya supuesto ni un aporte al resultado ... no existía por entonces (año 2009) ninguna normativa que obligara a tomar ningún tipo de cautela para operar en el mercado de los derechos de emisión de CO2 ... de todas las entidades con las que contrató para la compraventa de (derechos de) emisiones de CO2 durante el año 2009 ... únicamente seis fueron objeto de investigación en la presente causa", " Gas Natural, cuyo sobreseimiento ... acordó el Juez de Instrucción ... estar en perfecta igualdad de actuación fáctica que Capital Markets, y así, recuérdense las palabras de los Inspectores de Hacienda ... (sobre) la activa intervención de Gas Natural", "Capital Markets declaró e ingresó, sin excepción alguna, todos los pagos e ingresó todos los I.V.A. por la compra de los derechos de emisión a las sociedades involucradas en la trama (y a todas las demás, lógicamente) y que todos los pagos a estas empresas, sin excepción alguna, se realizó en cuentas corrientes abiertas en oficinas bancarias domiciliadas en España", "la conducta por la que se pretende atribuir a mi representado una responsabilidad penal a título de cooperación necesaria en un delito fiscal ajeno".

Y, en efecto, hay que recordar que la imputación hecha respecto de este acusado, Severiano, es la de haber sido cooperador necesario en la ejecución de un delito doloso continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con cuatro delitos dolosos contra la Hacienda Pública.

Y, como explica la Sentencia número 43/2004, de fecha 19 de febrero del año 2004, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia : "Alegan las partes acusadas recurrentes la vulneración del principio acusatorio, por la condena de tres de los inculpados como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave, del artículo 317 del Código Penal, ya que no se formuló, por ninguna de ambas partes acusadoras, pública y particular, acusación al respecto, viniendo la imputación efectuada por ellas -tanto en sus conclusiones provisionales como definitivas- referida a la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores en su modalidad dolosa, del artículo 316 del Código . Y ciertamente, siendo la imputación efectuada por las acusaciones de la comisión de dicho delito en su modalidad dolosa, y habiendo así calificado aquéllas los hechos objeto de enjuiciamiento, debió haberse resuelto acerca de tal imputación en la Sentencia de instancia, sin pasarse a estudiar la subsumibilidad de los hechos en distinto tipo penal, que incluía elementos -la posible comisión por imprudencia grave- que no habían sido objeto del debate procesal, y respecto de los cuales no habían podido por ello defenderse los acusados, por lo que pueden considerarse de introducción sorpresiva para éstos. Como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional número 75/2.003, de fecha 17 de mayo de 2.003 , en supuesto inverso al que ahora nos ocupa (acusación formulada por el delito culposo del artículo 317 y condena por el doloso del artículo 316, ambos del Código Penal), "... en realidad, como resalta el Ministerio Fiscal, las alegaciones del demandante, que expresamente alega siempre la quiebra del principio acusatorio, se refieren a la lesión de su derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, en relación con dicho principio ... Sentado lo anterior, hemos de entrar seguidamente en el análisis de nuestra doctrina sobre el principio acusatorio y las vulneraciones alegadas por el recurrente que, como recientemente ha expuesto el Tribunal, tienen como telón de fondo no solamente la vulneración del derecho de defensa, sino también la garantía de imparcialidad del órgano judicial ( Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2.003, de 13 de febrero). Ciñéndonos a las peculiaridades del supuesto enjuiciado, en el que no se cuestiona por el demandante el conocimiento de los términos de la acusación en la primera instancia, sino exclusivamente la introducción de elementos fácticos y jurídicos en la Sentencia de apelación de los que consecuentemente no pudo defenderse ... nuestra doctrina ha afirmado de modo continuado en el tiempo que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1.981, de 12 de abril, Fundamento Jurídico 4; 104/1.986, de 17 de julio, Fundamento Jurídico 4; 225/1.997, de 15 de diciembre, Fundamento Jurídico 3; 4/2.002, de 14 de enero, Fundamento Jurídico 3; 228/2.002, de 9 de diciembre, Fundamento Jurídico 5; y 33/2.003, de 13 de diciembre, Fundamento Jurídico 4). La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias (Sentencias del Tribunal Constitucional 53/1.987, de 7 de mayo, Fundamento Jurídico 2; 17/1.988, de 16 de febrero, Fundamento Jurídico 1 y 95/1.995, de 19 de junio, fundamento Jurídico 2). En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( Sentencia del Tribunal Constitucional 228/2.002, de 9 de diciembre, Fundamento Jurídico 5) ... Tal como sostiene el Ministerio Fiscal, no puede predicarse la homogeneidad de los tipos delictivos, en tanto en cuanto, situados desde la perspectiva del derecho de defensa, el recurrente no podía defenderse de modo contradictorio ni de los elementos fácticos, ni de los elementos jurídicos del tipo delictivo si la acusación le imputaba una participación a título culposo y no doloso, por lo que al calificarse por la Sala los hechos de modo distinto introdujo respecto del recurrente tanto un elemento fáctico fundamental (no facilitar conscientemente los medios de seguridad necesarios), como una calificación jurídica distinta (la imputación por delito doloso)". Y la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.600/2.002, de 30 de septiembre de 2.002 , que "El motivo primero de ambos recursos, denuncia violación del principio acusatorio causante de indefensión. La denuncia se concreta en que ambos recurrentes han sido condenados por dos delitos, uno de homicidio imprudente y otro de lesiones imprudentes cuando todas las acusaciones existentes tanto la pública como las tres privadas de forma unánime no efectuaron acusación por el delito de lesiones imprudentes ni por tanto solicitaron pena por tal delito. Debemos recordar que el principio acusatorio forma parte de las garantías del proceso penal incluidas en el artículo 24 de la Constitución Española y que su vulneración es causante de indefensión con relevancia constitucional. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 181/1.998, Fundamento Jurídico Sexto, en virtud del principio acusatorio nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa, por ello, el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse, precisamente, sobre los términos del debate, tal y como han sido formuladas las pretensiones por la Acusación y Defensa, lo que significa que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia, y de manera análoga se pueden citar también las Sentencias del Tribunal Constitucional 54/1.985; 57/1.987; 17/1.988 y 36/1.996. Ello supone que dos son los elementos delimitadores del objeto del proceso: a) El hecho pretendidamente delictivo y junto con él, lo relativo al grado de perfección, participación y circunstancias. B) La calificación jurídica coherente con aquellos hechos, lo que en definitiva supone afirmar que el principio acusatorio queda delimitado por los aspectos fácticos y su traducción jurídica contenidos en el escrito -o escritos- de acusación ... En esta situación es clara la vulneración del principio acusatorio en la medida que el Tribunal sentenciador ex officio condena por el delito de lesiones imprudentes imponiendo una pena que ninguna acusación había dirigido a otros dos recurrentes, decisión que le estaba vedada y que constituye una quiebra del principio acusatorio con creación de una efectiva indefensión, por más que los hechos vertebradores de este delito de lesiones, estuviesen recogidos en los escritos de acusación e incluso una de las acusaciones particulares fuera la del propio lesionado". Por todo ello, las alegaciones que a este respecto efectúan los apelantes, de vulneración del principio acusatorio y de los derechos de defensa y a un proceso con las debidas garantías, deberán ser acogidas, y en su consecuencia, como solicitan las defensas recurrentes, la condena que se efectúa en el fallo apelado por dicho delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave (del ya citado artículo 317 del Código) deberá ser revocada. Sin que proceda ya entrar en el estudio de las alegaciones efectuadas por el acusado recurrente, Sr. Amador., relativas a la vulneración del principio acusatorio en la fijación de la cuota diaria de multa a éste impuesta en la Sentencia de instancia, superior a la pedida por las acusaciones, al deber ser revocada, por los motivos expuestos, la condena a dicha pena de multa que se contiene en el fallo apelado ".

En definitiva, no habiendo resultado acreditada, por la prueba practicada en el plenario, con la necesaria certeza que debe presidir todo fallo penal condenatorio, ni tan siquiera indiciariamente, la participación o cooperación de este acusado, Severiano, en los concretos delitos dolosos que se imputan a éste, las peticiones de condena efectuadas a su respecto por las partes acusadoras deberán ser desestimadas, y el pronunciamiento a dictar para el mismo deberá ser absolutorio, en aplicación del principio de presunción de inocencia que rige en todos los procedimientos penales, y que a criterio del Tribunal no ha resultado desvirtuado en el caso de este enjuiciado.

Y consecuentemente con ello, la acción civil ex delicto ejercitada por las partes acusadoras y actoras civiles contra la mercantil para la que trabajaba este acusado, Capital Markets Holding, S.A., traída a juicio en concepto de demandada, como supuesta responsable civil subsidiaria, deberá ser desestimada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 110 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DÉCIMO.- Considera el Tribunal que, por los mismos motivos y razonamientos expuestos en el precedente Fundamento de Derecho de esta resolución, la acusación formulada contra Ruperto , por cooperación necesaria en la comisión de un delito doloso, continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con cinco delitos dolosos contra la Hacienda Pública, no podrá ser estimada.

Así, los peritos antes citados expusieron en el juicio que: "Hay empresas normales involucradas con 'truchas'", "lo que han dicho los peritos de Hacienda no es cierto", "los precios en Bluenext no tienen nada que ver con los precios OTC", "en esa época no estaban ni reglamentados", "tenían que estar inscritas en un Registro público las empresas" ( Florian ); "El mercado de derechos tiene fluctuación exógena", "el informe del Banco Mundial habla de gran volatilidad", "Sendeco no opera en Bluenext", "lo que dice el perito de Hacienda es práctica habitual, lo pone en su informe; no sólo en el mercado de derechos de emisiones de CO2", "Sendeco se publicita como bolsa pero no actuó como bolsa, sino como intermediario", "las cuentas de Sendeco estaban auditadas por PWC" ( Íñigo ); "En el mercado 'ciego' Sendeco no conoce la identidad de la contraparte", "derechos que vengan de High Five y acaben en Jetivia pasando por Sendeco, sólo 71.000 euros", "los peritos de Hacienda usan una media no ponderada, en vez de media estadística", "la 'pantalla' vende a Sendeco, la 'trucha' no ingresa el I.V.A.", "las autofacturas es un tema formal, habitual en el sector", "las operaciones OTC no van a un mercado organizado", "la declaración del I.V.A. a devolver sólo demuestra que el operador está comprando derechos en España y vendiendo en el extranjero, hay que ponerlo en relación con el 2008", "Sendeco vende en el extranjero pero no a la trama, las operaciones con la trama no afectan a las devoluciones", "Sendeco sí que aplicaba el procedimiento de 'conoce a tu cliente'", "Sendeco no sabe quién son los proveedores de los proveedores", "pertenecer como socio a un mercado organizado no impide ir al mercado OTC, es la práctica habitual", "el mercado organizado es ciego, el OTC no, sabes con quién negocias", "Gas Natural y Wind to Market operaban en ambos mercados", "no se ha podido comprobar la circularidad en el caso de Sendeco", "se reducen precios a cambio de incrementar el volumen", "todas las operaciones que cierra Sendeco son con beneficio", "Sendeco acostumbra a cerrar operaciones por debajo de ese supuesto precio medio de Bluenext", "las tramas funcionan de esta manera, las 'pantallas' tienen las declaraciones tributarias perfectamente presentadas", "el I.V.A. soportado fue de 18.000.000 de euros y sólo pide Sendeco devolución por 7.000.000 de euros" (perito de esta parte, Sofía) ; "utilizar media no ponderada desvirtúa", "hay una volatibilidad en los precios que van de 1 a 2 euros por día", "Gas Natural vende a Bluenext todo lo que compra a las tramas, a Capital Markets y a Sendeco", "Gas Natural es el gran comprador" (perito de esta parte, Carmelo ); "Hubo en parte actividad económica real y en parte fraudulenta", " si Sendeco pide la devolución y conoce que hay una empresa anterior que no lo ha ingresado es fraude", "Sendeco hizo pagos con I.V.A. a High Five en el extranjero", "Sendeco hacía autofacturas, señal de su papel dominante en las operaciones", "Sendeco saca los derechos del mercado español, tiene clientes extranjeros que están dispuestos a adelantarles el dinero", "la operativa de Sendeco: mayoritariamente vende derechos a Gas Natural pero hay una parte de derechos que vende al extranjero", "sus proveedores pagan directamente en cuentas extranjeras", " Sendeco no tomó precauciones ni Capital Markets, en su opinión colaboraron activamente, ni siquiera consultaron el Registro Mercantil, o son posteriores las precauciones a que preguntaran ellos qué pasaba", "High Five en los años 2009 y 2010 no dio facturas a Sendeco, hasta el año 2011 no les dio facturas; luego Sendeco aportó un contrato muy raro", "encontraron unos correos entre Sendeco y Top Expansión, hicieron informe ampliatorio", "la declaración del primer semestre demuestra que Top Expansion estaba inactiva, lo sabía Sendeco", " los derechos realmente se transmiten, no lo niegan", "no han dicho que las 'pantallas' tuvieran control sobre las 'truchas', lo que han dicho es que se comportan como un grupo económico", "Sendeco fue a concurso de acreedores porque Hacienda no le devolvió 7.000.000 de euros", "Sendeco sabe que hay una quiebra en la cadena del I.V.A. y se deduce igual", "se avisó a Sendeco de High Five y de otras tres en julio de 2009; Sendeco avisa a Top Expansion que Hacienda está investigando esas tramas", "la trama está inscrita en Dinamarca; el Registro de Dinamarca no hace comprobación alguna de las personas que se inscriben en ese Registro", "en julio aparecen noticias sobre esta operación; pico de marzo a octubre en Sendeco y Capital Markets, se financió el I.V.A. repercutido, soportado", "el contexto es que se sabe del fraude masivo del I.V.A.; Francia ha suspendido operaciones", " el Juez Instructor consideró que Gas Natural no tenía dolopero es la que hizo posible que la trama fuese tan grande", "la circularidad de derechos pasa por Gas Natural y TGL" ( peritos de Hacienda).

Por su parte, este acusado, Ruperto , declaró en el juicio que: "Sendeco se fundó a finales de 2004 con una única persona, y empezó a operar en los mercados de CO2 en 2006", "en 2009 en España tenía 5 trabajadores, en Portugal, 2 y en Italia 2 o 3", "Sendeco operaba en el mercado regulado, las bolsas, y operaba OTC", "en la Bolsa de Energía de Holanda era donde operaban a nivel de mercado, y luego operaciones bilaterales; el 99 % operan así", "Sendeco tenía clientes industriales, sometidos a la normativa, y no industriales, que eran cualquier tipo de operador no sujeto a la Directiva de Comercio, y luego, las bolsas o mercados regularizados", "el 60 % del volumen de su negocio ya en 2008 eran clientes no industriales", "hay dos maneras de operar: en las bolsas o fuera de las bolsas (OTC); en las bolsas hay más requisitos", "en las operaciones OTC hay negociación, en las bolsas no", "se pide por adelantado el colateral: el derecho o el dinero", "hoy se sigue dedicando a lo mismo", "las operaciones al contado se liquidan en dos o tres días", "ese modo de operar, con todas las empresas, clientes o proveedores, industriales o no industriales, antes y ahora, es lo habitual", "en Sendeco no sabían que esas cinco empresas no iban a ingresar el I.V.A.; tanto las cuatro supuestas 'pantallas' como la 'trucha' a día de hoy aparecen en Hacienda como al corriente de sus obligaciones tributarias", "Sendeco en todas las operaciones nacionales hizo el pago con I.V.A.", "intracomunitariamente Sendeco pagaba los impuestos oportunos; a nivel doméstico, el I.V.A.", "en 2009 hubo un incremento de operaciones muy importante", "tenían dos beneficios: la comisión que le cobraban al cliente y la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta, que de media estaba en cuatro céntimos, la comisión, sobre un 7 %", "rechazaron a ochenta y pico operadoras que quisieron trabajar con ellos y no pasaron los filtros", "no vendían por debajo de los precios de mercado, es un error de concepto: comparan operaciones OTC y precios OTC con operaciones y precios de mercado; son dos mercados distintos, con precios distintos. Y hacen referencia siempre a precios medios", "a esas cinco sociedades no adquirieron derechos a precio menor que el del mercado", "en aquel momento había quince bolsas en Europa; todas eran mercados distintos con precios distintos, es imposible que coincidan exactamente los precios en bolsas distintas", "el mercado de derechos de CO2 en 2009 creció multiplicado por cinco o por seis respecto al año anterior; ellos, casi por diez", "en 2009 en España por la crisis había mucho cliente vendedor", "ellos, que se dedicaban y se siguen dedicando a eso, tenían un capital social de 6.000 euros, no le puede extrañar que otras empresas proveedoras suyas en un mercado nuevo tuvieran poco capital social, no les llamó la atención en absoluto", "él percibe los derechos por anticipado, eso ya era un filtro; evitaban los riesgos de incumplimiento", " pedían siempre documentación para identificar la empresa, saber que era una empresa real y que existía", "pedían la escritura de constitución de la empresa, el N.I.F., identificación de los apoderados, etc.; luego lo analizaban", "lo normal es que no se conocieran, la firma de los contratos no se hacía presencialmente", "en el mes de junio, Sendeco tuvo una inspección de la Agencia Tributaria, no les dijeron nada de fraude. Les pidieron información de dos empresas, High Five y Tras", "dejaron de operar con esas dos sociedades el 10 o 12 de junio; la inspección fue a primeros de junio. Les pidieron más información y la aportaron, pero aun así no volvieron a trabajar con esas dos empresas", "con otras tres, por cautela, lo mismo: dejaron de operar", "de Maximus e Importing Connection, Hacienda no les dijo nada. Pidieron documentación, y estas dos empresas pasaron el filtro", "con todas las empresas no industriales dejaron de operar antes del 19 de agosto, ante el cambio en la normativa", "High Five sí quería seguir trabajando con ellos, con Sendeco", "Sendeco pasó a tener un concurso de acreedores; ellos pagaban el I.V.A. y nunca les fue devuelto, más de 7.000.000 de euros, son una empresa muy pequeña", "tuvieron que pedir préstamos para pagar el impuesto de sociedades", "hacían autofacturas previo consentimiento de la compañía, que decidía si la aceptaba como propia. Así daban por cerrada la operación", "en Sendeco había un Abogado", "no se revendió ni un solo derecho", "el I.V.A. ya lo habían pagado ellos", "el mercado es volátil, especulativo; la volatilidad era una de sus características principales", "es muy habitual tener cuentas en diferentes bancos y en diferentes países", "aportaron cajas y cajas de documentación a Hacienda".

Y el acusado, Alfonso , que: "Se envió esa documentación a Sendeco con anterioridad, si no, no se abría la cuenta. Le pidieron acreditación de estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social y tributarias", "su única relación con Sendeco era intentar venderles, no hay más relación, no le indicaban clientes", "Sendeco no sabía a quién compraba él".

Indicando en el juicio, entre otros extremos, los testigos, Reyes, que: "En el año 2009 trabajaba en Gas Natural", "Sendeco tenía buena reputación en el mercado"; Cecilio, que: "En el año 2009 trabajaba en Sendeco, era comercial", "En España tenía 5 trabajadores Sendeco, en Portugal 2 y en Italia no recuerda si eran 2 o 3", "no tenían nunca contacto físico con proveedores o clientes salvo que lo solicitaran", "preguntado si tuvo conocimiento del fraude del I.V.A., que hubo un antes y un después de agosto, hubo detenciones en Reino Unido, saltaran las alarmas", "tenían la información por PointCarbon y Reuters", "todas estas noticias les hicieron pedir más información", "recuerda que las noticias fueron junio-julio y en agosto se tomaron medidas para paralizar la operativa con esas empresas; cree incluso en algún caso alguna empresa les había enviado derechos para vender y se los devolvieron", "en 2008 y 2009 repercutió más y las industriales pasaron a ser grandes vendedores de derechos de emisión por la crisis", "cree que en Reuters veían precios, la mejor oferta de venta y de compra. En la mayoría de las operaciones el precio lo daba la contraparte", "no recuerda que Sendeco comprara derechos que inmediatamente vendiera a un precio inferior, no sería lo habitual", " la forma de operar era la misma con todas las empresas, a los no industriales se les pedía más documentación, eran más frecuentes que los industriales", " veían que había alguna incorrección pero que había fraude no se lo imaginaban", "la orden fue paralizar la operativa con las no industriales, era un perjuicio para Sendeco", "penalizó mucho a Sendeco el fraude del I.V.A., cree que Sendeco entró en concurso", "antes de 2009 Sendeco ya tenía proveedores no industriales", "operar en algún tipo de bolsa genera costes, que no los tienes operando OTC"; Belen , que: "En Gas Natural era la responsable del área de trading", "no es consciente de haber tenido noticia de un fraude en derechos de emisión de CO2 en 2009", "no recuerda que le llamara la atención un pico en la venta", "sí recuerda que salíamos de la crisis de Lehman Brothers y eso pudo generar mayor movimiento", "Sendeco tenía buena reputación en el mercado, era una empresa española importante", "la diferencia sustantiva de las operaciones OTC es que no depositas garantías"; Dimas , que: "Hasta marzo de 2009 era el Jefe de Área de la Comisión de Emisiones; desde el 14 de marzo, su puesto era de Vocal asesor de la Oficina Española de Cambio Climático", "Renade es el Registro nacional de derechos de emisión, "conoció rumores de fraude a través de boletines de noticias; el Gobierno francés estaba valorando cambiar el tipo del I.V.A. para estas operaciones", "no se dio a conocer la noticia por ellos a los operadores. Conocimiento formal del fraude no hubo; hubo noticias, petición de información de la Agencia Tributaria. No tenían noticias de que estuviera pasando en España", "luego se adoptó en los Estados Miembros modificar la legislación", "no se difundió la noticia a los proveedores"; David , que: "Hasta 2012 trabajó en Renade, no recuerda que tuvieran noticias en su Departamento de este fraude del I.V.A."; B-87455-F, que: "Sendeco tenía una actividad real, formal; la adquisición de bonos tiene apariencia de que se va a tributar", "Sendeco no hizo adecuadamente el procedimiento de "conoce a tu cliente""; Inocencio , que: "Tuvo relación laboral con Sendeco en los años 2008-2009, estaba en la oficina de Lisboa", "era gerente, realizaba los contratos de compraventa de derechos de emisión de CO2; antes él realizaba comprobaciones de las empresas con las que contrataba, iba al Registro Mercantil", "esas empresas no debían ser clientes de Sendeco", "por 'condiciones especiales' lo entendió como soborno", "High Five trabajaba con Sendeco en España bastante", "de algunas empresas le hicieron llegar documentación desde España, de otras, no", "del fraude fiscal ellos se enteran a posteriori siempre", "la primera noticia fue de PointCarbon, la noticia original vino de Francia, habían detectado fraudes fiscales en una cantidad importante", "cuando se enteró, cortaron con unas empresas sí y otras no", "en un momento dado en Portugal sí pedían documentación y declaración del I.V.A.; en España el comprador no tiene obligación legal de hacerlo", "al tener conocimiento de las operaciones de fraude mandó parar todas las operaciones en Portugal de las que era responsable", "Sendeco era una empresa muy conocida y les buscaban para hacer compraventa de derechos de emisión de CO2"; Moises , que: "Fue empleado de Sendeco de 2008 a 2012, era representante comercial con empresas de CO2. Cerraba operaciones de compraventa de derechos de emisiones de CO2, los proveedores no industriales iban directamente a ellos", "Sendeco no vendió derechos a un precio menor que el de adquisición", "variaban los precios mucho a lo largo del día, dependía de la jornada", "pedían documentación para ver con qué empresa estaban tratando", "no había tratamiento presencial a los clientes", "en Sendeco, él y sus compañeros leían las informaciones del día de Reuters y PointCarbon"; Fátima , que: "Fue empleada de Sendeco desde mayo de 2012 hasta hace dos años", "sus funciones en el Departamento de Administración: emitía facturas, autofacturas, etc.", "ella tenía acceso a las cuentas bancarias de Sendeco porque ella hacía los pagos", "las autofacturas ya se hacían antes de que ella empezara a trabajar en Sendeco porque ella vio autofacturas anteriores"; Jeronimo , que: "Es el Responsable Técnico de la Dirección General de Medioambiente de Cataluña desde 2004; conocía a Sendeco", "no había ningún procedimiento para la compra de derechos de emisión de CO2; en aquellos tiempos era una cosa nueva y había muchas dudas, les preguntó Sendeco si había algún protocolo y le dijeron que no", "por la crisis, las empresas industriales pusieron a la venta muchos derechos de emisión de CO2", "nunca se les informó en las reuniones del 2009 de la trama del fraude del I.V.A. en España"; Mercedes , que: "En el año 2009 trabajaba en Endesa, en la Dirección General de Gestión de Energía", "compraron derechos a la empresa Sendeco, no recuerda el número de operaciones que hicieron", "con Sendeco eran operaciones OTC, operaciones bilaterales", "ese año por la crisis muchas empresas industriales querían vender sus derechos de emisión para hacer caja", "no le llamó la atención que hubiera nuevos intervinientes en el mercado en 2009", "las industriales, salvo las muy, muy grandes, no tenían acceso al mercado organizado, eran siempre operaciones OTC"; e Adriano , que: "En octubre llegaron las noticias de prensa a España, pararon la contratación con Energías Ecológicas Renovables", "en este mercado no conocían la identidad del proveedor ni del proveedor del proveedor", "en octubre tuvieron conocimiento del fraude y pararon la actividad".

Pero nuevamente hay que recordar que la concreta imputación hecha respecto de este acusado, Ruperto, es la de haber sido cooperador necesario en la ejecución de un delito doloso continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con cinco delitos dolosos contra la Hacienda Pública.

Y, no habiendo resultado acreditada, por la prueba practicada en el plenario, con la necesaria certeza que debe presidir todo fallo penal condenatorio, ni tan siquiera indiciariamente, a criterio del Tribunal, la participación o cooperación, voluntaria y consciente, con actos anteriores o coetáneos, de este acusado, Ruperto, en los concretos delitos dolosos que se le imputan, las peticiones de condena efectuadas a su respecto por las partes acusadoras deberán ser desestimadas, y el pronunciamiento a dictar para el mismo deberá ser absolutorio, en aplicación del principio de presunción de inocencia que rige en todos los procedimientos penales, y que a criterio del Tribunal tampoco ha resultado desvirtuado en el caso de este enjuiciado.

Y, en consecuencia, la acción civil ex delicto ejercitada por las partes acusadoras y actoras civiles contra la mercantil para la que trabajaba este acusado, Sistema Electrónico Negociación Emisión Dióxido de Carbono, S.L. (Sendeco2), también traída a juicio en concepto de demandada, como supuesta responsable civil subsidiaria, deberá ser desestimada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 110 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

UNDÉCIMO.- Se aprecia la concurrencia en el presente caso, respecto de todos los enjuiciados, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.6ª del Código Penal, de dilación extraordinaria e indebida, como muy cualificada.

Y ello, a la vista de las fechas de comisión de los hechos (año 2009), de la extensión temporal del presente procedimiento, que se inició por Auto de fecha 5 de octubre de 2009, de incoación de diligencias previas, y las fechas de celebración del acto del juicio oral para los acusados antes reseñados en el encabezamiento de la presente Sentencia, que finalizó a su respecto el 25 de abril de 2023, esto es, más de cinco años después del dictado del Auto de apertura de juicio oral de esta causa, y transcurridos más de tres años y medio desde la recepción primera de los autos en esta Sección, para enjuiciamiento.

Como recuerda, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo número 795/2015, de fecha 10 de diciembre del año 2015 , "... invoca la indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto. Razona el recurrente que esa atenuante - aun con carácter simple- fue también postulada por el Ministerio Fiscal. Entiende que debería haber sido apreciada como eximente incompleta. Su omisión implica -se concluye- una vulneración del principio acusatorio. El motivo, que cuenta con el apoyo expreso del Fiscal, ha de ser parcialmente estimado. En efecto, en nuestra Sentencia del Tribunal Supremo 362/2008, de 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las Sentencias del Tribunal Constitucional 122/2000, de 16 de mayo, y 53/1987, de 7 de mayo, son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Pues bien, resulta evidente que se genera indefensión cuando el Tribunal sentenciador prescinde de una atenuante que ha sido solicitada por la acusación. La estrategia defensiva del investigado ha de contar anticipadamente con la seguridad que proporciona el hecho de que el propio Fiscal reconozca la existencia, como sucede en el presente caso, de una alteración de la imputabilidad por concurrencia de la atenuante de drogadicción ( artículo 21.2 del Código Penal). El desafío probatorio de la defensa no es el mismo, desde luego, cuando el relato de hechos sobre los que se construye la acusación del Fiscal ya incluye una disminución de la culpabilidad. Y esa relajación de la defensa para la aportación de elementos de descargo sobre tal aspecto, no puede ser inesperadamente resuelta con el rechazo por el Tribunal de la atenuante que el propio Fiscal admite en sus conclusiones definitivas. Así lo ha entendido también la jurisprudencia más clásica, representada entre otras muchas, por las Sentencias del Tribunal Supremo 1.321/2001; 42.334/1993, de 23 de octubre; Sentencia del Tribunal Supremo 1.175/1999, de 18 febrero. ... Sólo por la infracción de ese principio constitucional integrado en el derecho a un proceso justo ( artículo 24.2 de la Constitución Española), procede el acogimiento de la atenuante de drogadicción instada en sus conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal".

En el presente caso, esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, del artículo 21.6ª del Código Penal, fue apreciada y alegada por ambas partes acusadoras en sus conclusiones definitivas respecto de todos los enjuiciados.

Ante ello, sólo cabe al Tribunal decidir si tal circunstancia atenuante ha de ser apreciada como simple, como mantienen las acusaciones, o como muy cualificada, como sostuvieron algunas de las defensas.

Siendo de resaltar que el Tribunal Supremo ha considerado que el que "el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años" constituye un dato cronológico susceptible de producir la apreciación de la atenuante ordinaria de dilación extraordinaria e indebida del artículo 21.5ª del Código Penal.

Así, por todas, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 419/2023, de fecha 31 de mayo del corriente año 2023, señala que: "Conforme recuerda, entre otras varias, la Sentencia número 219/2023, de 23 de marzo, es constante criterio a esta Sala Segunda (vid. Sentencia del Tribunal Supremo número 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años desde que a los acusados se les notifica oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980; López Solé y Martín de Vargas c. España, 28 de octubre de 2003; o Menéndez García y Álvarez González c. España, 15 de marzo de 2016) hasta la Sentencia en la instancia; plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad ".

Y así centrada la cuestión, vista la antigüedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, que terminaron de cometerse más de trece años antes de la celebración del juicio, considera el Tribunal más correcta la apreciación de esta circunstancia atenuante como muy cualificada, tal y como proponen varias de las defensas.

Y, dada la apreciación de esta circunstancia atenuante, como muy cualificada, y visto lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal, no concurriendo agravantes, deberá procederse a la minoración de la pena en, cuanto menos, un grado respecto de la establecida por la Ley, a todos los enjuiciados declarados criminalmente responsables de los delitos por los que sean condenados los mismos.

Además, se aprecia la concurrencia en los acusados, Ángel Jesús, Agustín, Aurelio, Darío, Isidoro, Leon, Octavio, y Rodolfo, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.7ª, en relación con el numeral 4ª del mismo precepto, analógica a la de confesión.

Y ello, ante la alegación de la concurrencia de esta circunstancia por las partes acusadoras (respecto de los acusados arriba reseñados, con la salvedad del Sr. Aurelio), y a la vista de la actuación desarrollada por éstos en el plenario, reconociendo y confesando su comisión de los hechos que se les imputan.

También la defensa del acusado, Isidoro, al presentar sus conclusiones definitivas, solicitó que se apreciara respecto de éste la circunstancia de confesión como muy cualificada, pues, según alegó, el mismo había colaborado con la investigación durante la fase de instrucción, y aportó un disco duro con datos e información de interés.

Por su parte, la defensa del acusado, Octavio, en igual trámite, alegó que debía apreciarse en el caso de éste asimismo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal, pues aquél había efectuado varias consignaciones y ofrecía la fianza depositada para el pago de la responsabilidad civil ex delicto.

Y, si bien el Tribunal considera que no puede darse a la alegada colaboración del acusado, Sr. Isidoro, la relevancia que propone su defensa, convirtiendo a su respecto la atenuante analógica a la de confesión en muy cualificada; ni puede apreciarse la concurrencia de una circunstancia de atenuación autónoma en el caso del acusado, Sr. Octavio, por su esfuerzo reparador del daño ocasionado o tendente a disminuir sus efectos, como pretende su defensa, dado el importe de lo consignado (30.000 euros) en relación con el monto defraudado por éste (320.289'83 euros), sí pueden valorarse estas alegaciones a la hora de proceder a la individualización de las penas dentro del grado correspondiente.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 741/2022, de fecha 20 de julio del pasado año 2022, recuerda que: "Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 285/2003, de 28 de febrero, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias número 1.990/2001, de 24 octubre; 1.474/1999, de 18 de octubre; 100/2000, de 4 de febrero y 1.311/2000, de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias número 216/2001, de 19 febrero y número 794/2002, de 30 de abril)". ... Expuesto lo anterior, esta Sala tiene declarado que si el acusado se limitó a prestar la fianza que se le exigió en el Auto de apertura del juicio oral, hizo una consignación ex lege a requerimiento judicial ( Sentencia del Tribunal Supremo 556/2002, de 20 de marzo). El abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima ( Sentencias del Tribunal Supremo 1.155/2004, de 6 de abril; 948/2005, de 19 de julio; 1.238/2009, de 12 de diciembre). Insistiéndose en que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el auto de procesamiento (o apertura del juicio) en lo afectante a las responsabilidades civiles del delito, no supone la realización de los hechos de singular relevancia que permiten la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el artículo 21.5 del Código Penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 1.165/2003, de 18 de septiembre; 335/2005, de 15 de marzo; 629/2008, de 10 de octubre). No puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en caso de no prestarse voluntariamente, se procedería al embargo de bienes del acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 1.494/2003, de 10 de noviembre). En definitiva, esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( Sentencia del Tribunal Supremo 935/2008, de 26 de diciembre)".

Y la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo número 419/2023, de fecha 31 de mayo del presente año 2023: "Esta Sala tiene declarado que si el acusado se limitó a prestar la fianza que se le exigió en el auto de apertura del juicio oral, hizo una consignación ex lege a requerimiento judicial ( Sentencia del Tribunal Supremo 556/2002, de 20 de marzo). El abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima ( Sentencias del Tribunal Supremo 1.155/2004, de 6 de abril; 948/2005, de 19 de julio; 1.238/2009, de 12 de diciembre. Insistiéndose en que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el auto de procesamiento (o apertura del juicio) en lo afectante a las responsabilidades civiles del delito, no supone la realización de los hechos de singular relevancia que permiten la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el artículo 21.5 del Código Penal no puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en caso de no prestarse voluntariamente, se procedería al embargo de bienes del acusado. En definitiva, esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( Sentencia del Tribunal Supremo 741/2022, de 20 de julio) ".

Y, si bien considera el Tribunal que la atenuante de dilaciones indebidas, aun cuando sí se aprecia como muy cualificada, no puede, dado su sustrato fáctico, antes estudiado, considerarse tan extrema en este caso que pueda llevar a, como solicitaron algunas de las defensas, la minoración máxima de la pena, en dos grados, que prevé el artículo 66.1.2ª del Código Penal, visto que en el caso de los acusados antes dichos concurre con otra atenuante (y que no se ha apreciado la concurrencia de circunstancias agravantes respecto de ninguno de los enjuiciados), sí procederá fijar las penas correspondientes, reducidas en un grado, en sus extensiones y cuantías mínimas.

A la hora de determinar las penas correspondientes a los acusados, en los casos en que existe un concurso medial entre los delitos contra la Hacienda Pública y los delitos de falsedad en documento mercantil (estos últimos, medios necesarios para cometer aquéllos), debe aplicarse la actual regulación penológica del concurso medial introducida por la reforma efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de 2015, más favorable que la anterior, vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

Y ello porque, valorada en su conjunto, entiende el Tribunal más favorable, en este caso, a los reos, la aplicación del Código Penal en su redacción actual, tal y como propusieron las acusaciones, frente a la vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

Así, aun cuando aparentemente prima facie podría entenderse más gravosa la actual redacción del Código (pues el nuevo artículo 305 bis 1 establece unas penas cuyos máximos son superiores a los fijados en el anterior artículo 305.1), al estarse en todos los casos ante una obligada minoración del pena en al menos un grado (por la aplicación de la referida circunstancia atenuante, muy cualificada), y en otros casos, en dos grados (para los acusados respecto a los que se une a dicha atenuante muy cualificada la previsión contenida en el artículo 65.3 del Código Penal), los máximos de las penas fijadas para el delito contra la Hacienda Pública resultan totalmente irrelevantes.

Y ello, por cuanto que la obligada reducción (en, como mínimo, un grado) antes dicha supone que en este concreto caso las penas de prisión a imponer según se castigara por uno u otro delito serán muy similares; siendo en todo caso superiores las penas de multa a imponer por el delito contra la Hacienda Pública que, al ser considerado más grave por el Legislador que el delito de falsedad en documento mercantil, lleva además aparejada una pena, de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, no contemplada para el delito de falsedad documental.

Sí teniendo en este caso especial trascendencia las nuevas normas punitivas establecidas para el concurso ideal o medial de delitos como los aquí enjuiciados, continuado de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública, en el nuevo artículo 77.1 y 3 del Código.

Esta nueva regulación del actual artículo 77.1 y 3 del Código Penal establece que. "Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro ", y que: "En el segundo (caso), se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave , y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el Juez o Tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior ".

En este caso, como veíamos, la infracción más grave es claramente el delito contra la Hacienda Pública, sancionado con, entre otras, una pena de prisión de dos a seis años, frente al delito continuado de falsedad en documento mercantil, castigado con una pena de, junto con la de multa, prisión de hasta cuatro años y seis meses.

Por ello, llegados a este punto debe el Tribunal determinar las penas que procedería imponer, en este caso en concreto, por la infracción más grave, el delito contra la Hacienda Pública; y, una vez hecho esto, fijar unas penas superiores, en aplicación de lo ordenado en el citado nuevo artículo 77.3 del Código Penal.

Así centrada la cuestión, debe aplicarse la reducción de la pena en un grado a todos los enjuiciados por mor de lo dispuesto en el repetido artículo 66.1.2ª del Código Penal (y dentro de esta minoración en un grado, han de establecerse las penas en sus extensiones y cuantías mínimas).

Esto, es, los rangos de penas imponibles en abstracto, en el caso del delito contra la Hacienda Pública, tras la minoración en un grado obligada por la reiterada apreciación de la atenuación muy cualificada, son los de prisión de 1 año y un día a 2 años; multa del 100'01 % al duplo de la cuota defraudada, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas por tiempo de 2 años y 1 día a 4 años.

Y, además, en el caso de los acusados como cooperadores necesarios de estos delitos contra la Hacienda Pública, en aplicación de la facultad prevista en el nuevo artículo 65.3 del Código Penal, en su redacción actualmente vigente, invocado por las acusaciones, deberá procederse a la reducción de las penas en otro grado, resultando así ser las imponibles en abstracto las de prisión de 6 meses y un día a 1 año, multa del 51 % al tanto o 100 % de la cuota defraudada, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas por tiempo de 1 año y un día a 2 años.

Como explicábamos con anterioridad, en este caso concreto el Tribunal opta por la determinación de estas penas en sus extensiones y cuantías mínimas, tras las respectivas minoraciones en uno o dos grados.

Y, una vez así determinada la pena correspondiente a cada acusado, deberá, como decíamos, incrementarse la misma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 77.3 del Código Penal.

Por ello, en estos casos, procederá imponer a estos condenados las penas que luego se dirán en el fallo de esta resolución, superiores a las que de otro modo fijaría el Tribunal para aquéllos.

Esta correcta determinación penológica es la labor indeclinable del Órgano de enjuiciamiento, esto es, del Tribunal sentenciador.

Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo número 634/2017, de fecha 26 de septiembre del año 2017 : "Ahora bien, la pena que resulta imponible, resultante de la calificación efectuada por la única parte acusadora, supera la interesada por el Ministerio Fiscal (diez años y un día de prisión), debiendo prevalecer el principio de legalidad sobre el acusatorio, si bien la pena ha de imponerse en la cuantía mínima prevista legalmente para conjugar el respeto del principio de legalidad con el respeto al principio acusatorio, procediendo, en consecuencia, imponer la pena de once años y un día de prisión. 3. Razonamiento y solución concorde con la doctrina jurisprudencial que resulta tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de febrero de 2007: "El anterior Acuerdo de esta Sala de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la Sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena". Criterio pacíficamente recogido por la jurisprudencia de esta Sala, que en glosa de tal criterio establece que se viene así a permitir que el Juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes ( Sentencia del Tribunal Supremo 492/2016, de 8 de junio). Siempre con observancia de este criterio, la Sentencia del Tribunal Supremo 733/2016, de 5 de octubre, argumenta ampliamente su conciliación con la jurisprudencia constitucional, y la Sentencia del Tribunal Supremo 440/2015, de 29 de junio, con cita de la 731/2013, de 7 de octubre, describe de manera pormenorizada la evolución y el contenido de la doctrina jurisprudencial sobre la necesaria congruencia entre acusación y Sentencia respecto al quantum de pena. En idéntico sentido, por citar Sentencias recientes, la 312/2017, de 3 de mayo, y la 423/2017, de 8 de febrero, al tratarse de pena prevista para el delito y de obligada imposición, si bien en su duración mínima, como sucede y se impone en autos, concorde los adecuados criterios dosimétricos expuestos por la Audiencia Provincial ".

Estimándose ajustada a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento y dada la concurrencia de las mencionadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición a estos acusados de las penas correspondientes a los delitos cometidos, en las extensiones y cuantías que luego se dirán en el fallo de esta resolución, aplicando las reglas antes expuestas.

Y debiendo imponerse a todos los enjuiciados que resulten condenados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena de prisión, solicitada por ambas partes acusadoras, en aplicación de lo establecido en los artículos 56.1.2º y 79 del Código Penal.

Sin que pueda, por último, imponerse la pena de "Decomiso del dinero procedente del delito y de los bienes que con el mismo se han adquirido ( artículo 127 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos) ", solicitada por las acusaciones, al ser esta petición de pena genérica, sin enumerar las partes acusadoras cuáles serían los concretos peculio y bienes cuyo comiso se impetra; no habiéndose practicado prueba en el plenario tendente a determinar esos extremos, y a acreditar su procedencia de los delitos objeto de este procedimiento; y no pudiendo concretarse, en un estadio posterior, de ejecución de Sentencia, el alcance o contenido de una pena, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia.

DUODÉCIMO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116.1 del Código Penal, por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110.3º del mismo texto legal, vendrán obligados los acusados penalmente responsables de los delitos contra la Hacienda Pública antes reseñados, a indemnizar a ésta en las cantidades al respecto solicitadas por las partes acusadoras y actoras civiles, a que asciende el perjuicio económico concretamente causado por cada uno de aquéllos, esto es, las sumas defraudadas, pericialmente acreditadas.

Siendo en principio de aplicación a las cuantías líquidas indemnizatorias ya determinadas, importe del I.V.A. debido y correspondiente a las operaciones realizadas, no satisfecho a la Hacienda Pública, el interés de demora establecido en el artículo 58 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Ello no obstante, visto lo dispuesto en el artículo 305.7 del Código Penal , que textualmente establece que: "En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la citada Ley ", caso de determinarse por la Administración Tributaria en periodo de ejecución de Sentencia que en alguna o algunas de las operaciones aquí objeto de enjuiciamiento no correspondía el abono o liquidación del I.V.A., como se alegó por alguna de las defensas, en ese caso, el interés de demora aplicable será exclusivamente el previsto, con carácter general, en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así lo indicó el reciente Auto de fecha 28 de abril del pasado año 2022, recaído en el Procedimiento Abreviado número 4/2016 de esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "Asimismo pide la parte el complemento de la Sentencia en lo referente a "los intereses de demora del artículo 58 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ... de conformidad con el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citado y considerando que esta Abogacía del Estado ejerció oportunamente las referidas pretensiones de abono de intereses ... en tiempo y forma, se interesa el complemento de la Sentencia ... al respecto". Tampoco esta petición de la parte podrá ser estimada. Y ello, por cuanto que, si bien es cierto que en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la Abogacía del Estado sí se solicitaron expresamente, en su apartado VI, los "intereses de demora del artículo 58 de la L.G.T., sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C. vigente"; y que no modificó este extremo la Abogacía del Estado, al presentar sus conclusiones definitivas, tras la práctica de la prueba, en el plenario, no resulta ello no obstante el presente supuesto hábil, a criterio del Tribunal, para producir la aplicación de dichos intereses de demora. Así, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que: " Artículo 58 . Deuda tributaria. 1. La deuda tributaria estará constituida porla cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta. 2. Además, la deuda tributaria estará integrada, en su caso, por: a) El interés de demora. b) Los recargos por declaración extemporánea. c) Los recargos del período ejecutivo. d) Los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor del Tesoro o de otros entes públicos. 3. Las sanciones tributarias que puedan imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el Título IV de esta ley no formarán parte de la deuda tributaria, pero en su recaudación se aplicarán las normas incluidas en el capítulo V del título III de esta ley". En el presente supuesto, no se está reclamando, en nombre de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, una "cuota o cantidad a ingresar" dejada impagada, que devengue intereses de demora desde la fecha última del periodo hábil para hacer el ingreso, sino la restitución de unas sumas, no pagadas, e indebidamente devueltas por dicha Agencia de Administración Tributaria . Como señala la Exposición de Motivos de la citada Ley, "... los principales objetivos que pretende conseguir la Ley General Tributaria son los siguientes: reforzar las garantías de los contribuyentes y la seguridad jurídica, impulsar la unificación de criterios en la actuación administrativa, posibilitar la utilización de las nuevas tecnologías y modernizar los procedimientos tributarios, establecer mecanismos que refuercen la lucha contra el fraude, el control tributario y el cobro de las deudas tributarias y disminuir los niveles actuales de litigiosidad en materia tributaria ... El título II, "Los tributos", contiene disposiciones generales sobre la relación jurídico-tributaria y las diferentes obligaciones tributarias, así como normas relativas a los obligados tributarios, a sus derechos y garantías, y a las obligaciones y deberes de los entes públicos. Se regulan también los elementos de cuantificación de las obligaciones tributarias, dedicándose un capítulo a la deuda tributaria. De modo didáctico, se definen y clasifican las obligaciones, materiales y formales, que pueden surgir de la relación jurídico-tributaria. Las obligaciones materiales se clasifican en: obligación tributaria principal, obligaciones tributarias de realizar pagos a cuenta, obligaciones entre particulares resultantes del tributo y obligaciones tributarias accesorias. En las obligaciones tributarias de realizar pagos a cuenta se asumen las denominaciones de la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y entre las obligaciones accesorias se incluyen las de satisfacer el interés de demora, los recargos por declaración extemporánea y los recargos del período ejecutivo. En cuanto al interés de demora se procede a establecer una completa regulación, destacando como principal novedad la no exigencia de interés de demora desde que la Administración incumpla alguno de los plazos establecidos en la propia ley para dictar resolución por causa imputable a la misma, salvo que se trate de expedientes de aplazamiento o de recursos o reclamaciones en los que no se haya acordado la suspensión. También se modifica la regulación de los recargos del período ejecutivo de modo que se exigirá un recargo del cinco por ciento, sin intereses de demora, si se ingresa la totalidad de la deuda tributaria antes de la notificación de la providencia de apremio; un recargo del 10 por ciento, sin intereses de demora, si se ingresa la totalidad de la deuda tributariay el propio recargo antes de la finalización del plazo de ingreso de las deudas apremiadas; y un recargo del 20 por ciento más intereses de demora si no se cumplen las condiciones anteriores". Por ello, en la Sentencia dictada tan sólo se indica, en su Fundamento de Derecho Séptimo, segundo párrafo, que: "Siendo de aplicación a las cantidades líquidas ya determinadas el interés legal establecido con carácter general en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", y en su parte dispositiva, que: "Todas las cuantías indemnizatorias líquidas fijadas en el presente fallo devengarán, hasta su total pago, y a favor de la Hacienda Públicas, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos"; sin que proceda, a criterio del Tribunal, efectuar modificación alguna de este pronunciamiento del fallo, o completarlo de la forma propuesta ".

DECIMOTERCERO.- Sin embargo, la acción civil subsidiaria ex delicto que aquí se ejercita contra las personas jurídicas declaradas en rebeldía por el Instructor no puede ser objeto de estudio y pronunciamiento en la presente resolución.

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo número 271/2007, de fecha 26 de marzo del año 2007 : "Ello no obstante, y pese a la confusa argumentación expuesta en el mismo, debe estimarse este motivo, en cuanto, desde el punto de vista legal, pone de relieve la improcedencia de condenar a una persona jurídica que no ha sido parte en el proceso, con pleno ejercicio de su derecho de defensa. En efecto, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que se le reconoce en el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida, ha procedido a examinar los autos originales y así ha podido comprobar que el Ministerio Fiscal dirigió su acción contra "Obras Coello Sánchez, S.L." -como responsable civil subsidiaria- (f. 86), que ésta formuló el oportuno escrito de defensa (f. 105), y que el Procurador (Ana Silvia Tizón Ibáñez) y el Letrado de dicha sociedad (José Antonio Ruiz Galbe), eran personas distintas del Procurador (Eva Capablo Mañas) y el Letrado (Pilar Gracia de Santa-Pau) del acusado (Antonio -f. 92); habiendo comprobado, igualmente, que, en el acto del juicio oral, únicamente compareció el Letrado del acusado Sr. Antonio (Sr. Ruiz Galbe -v. f. 150 del rollo de la Audiencia Provincial). Dictada la Sentencia de instancia (f. 156), únicamente anunció su propósito de recurrir en casación contra ella la representación del acusado (f. 164), habiendo sido emplazados para ante este Alto Tribunal el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Tizón (f. 171). Comparecido el Sr. Antonio ante esta Sala, solicitó se le nombrasen Procurador y Letrado del turno de oficio (escrito de 3 de octubre de 2006), habiéndosele nombrado la Letrada Doña Rocío Gutiérrez García y Procuradora Doña Marta Saint-Aubin Alonso, que formularon el correspondiente recurso, en representación de Antonio, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal -que evacuó el correspondiente trámite-, sin que haya tenido intervención alguna en el trámite casacional la entidad "Obras Coello Sánchez, S.L.". Procede, en consecuencia, la estimación parcial de este motivo en cuanto se refiere a la condena indebida a Obras Coello Sánchez, S.L., que no ha intervenido en esta causa con la plenitud de los derechos inherente a las garantías constitucionales de las partes en el proceso penal ( artículos 9.3, 10.2 y 24 de la Constitución Española) ".

En efecto, en las causas penales, la declaración en rebeldía de una de las partes (supuesta responsable penal o civil) produce la suspensión del procedimiento respecto de la misma (véanse artículos 841 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La única excepción que establece nuestra Ley procesal penal (artículo 803.Ter D) viene referida al caso de "Incomparecencia del tercero afectado por el decomiso", supuesto para el que sí se efectúa de manera expresa una remisión a "las normas establecidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al demandado rebelde "; excepción así contemplada por el Legislador que no es extensible a las partes en el procedimiento penal, que tienen todas las garantías y derechos que ese cauce procesal atribuye.

En este sentido se enmarca, dentro de la regulación del procedimiento abreviado, como el presente, el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que textualmente establece que:

"1. La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes.

La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

La ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no será por sí misma causa de suspensión del juicio ".

Por todo lo que ningún procedimiento cabe hacer en esta resolución respecto de las mercantiles rebeldes demandadas como supuestas responsables civiles subsidiarias y no personadas en forma ni traídas al juicio.

DECIMOCUARTO.- Deberán imponerse a los enjuiciados que resulten condenados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, incluidas las generadas por la intervención en la causa de la acusación particular, y declararse de oficio el remanente, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y ello, en virtud de la asentada doctrina jurisprudencial que declara, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1.985 , que: "Si el criterio cuantitativo de costas viene representado por una unidad para cada proceso, la intervención de varios en la comisión de uno o más delitos obliga a establecer unos baremos de proporcionalidad que se resuelven con el planteamiento y consiguiente solución de un simple problema aritmético, y así las cosas, si en el proceso se acusó por tres delitos, a cada uno de ellos (de dichos delitos) correspondía un tercio y dentro de este criterio de proporcionalidad, debe establecerse un criterio de igualdad para cada uno de los partícipes en el mismo. Con el fin de proporcionar la mayor claridad y evidencia al tema suscitado, resulta evidente que si se acusó de un delito de robo, de otro de hurto de uso y otro de conducción ilegal, a cada uno de ellos correspondía un tercio del total de las costas, equivalente a un treinta y tres coma treinta y tres por ciento, tanto si hubo condena como si hubiera habido absolución, y, dentro de cada tipo de delito imputado, corresponderá una parte proporcional a cada uno de los partícipes, de tal modo que, en el supuesto de autos, y si en el delito de robo fueron cuatro los partícipes a título de autor, a cada uno de ellos correspondía una cuarta parte del tercio total de costas, equivalente a un ocho coma treinta y tres por ciento del total; al delito de hurto, si hubo condena para tres partícipes, correspondía una tercera parte del tercio de costas, equivalente a un once coma once centésimas por cien de la totalidad, y el resto, en que no intervino el recurrente, corresponde un tercio de la cantidad global que representan las costas desde el punto de vista unitario nominal, con lo que al imponer indiscriminadamente al ahora recurrente la cuarta parte de las costas se le causó un evidente y notorio agravio conforme a criterio jurisprudencial ya uniforme y reiterado y representado por las últimas Sentencias de esta Sala (8 de febrero, 30 de marzo, 25 de abril, 10 de mayo, 16 de julio, 29 de octubre y 4 de diciembre de 1.984, por más recientes, a las que han de sumarse las pronunciadas últimamente el 1 y 11 de abril del corriente año) ".

De la Sentencia del Tribunal Supremo número 939/1.995, de 30 de septiembre de 1.995 , que: "Salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la Sentencia de 25 de junio de 1.993, la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala y así la contenida en las Sentencias de 11 de mayo y 5 de junio de 1.991, 25 de junio de 1.993 y 7 de abril de 1.994, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo , que: "Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240.1 º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos".

Debiendo incluirse en las costas la parte correspondiente a la intervención en el procedimiento de la acusación particular; y ello, porque, como ha declarado nuestro más alto Tribunal en, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo número 447/2000, de 21 de marzo de 2000 : "Hay que tener presente que la doctrina de esta Sala considera que la inclusión de las costas de la acusación particular entre las que debe abonar el condenado constituye la regla general, habida cuenta de lo que ahora dispone el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,