Sentencia Penal 7/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 4/2023 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida y el recurso de apelación.-

1. La sentencia recurrida condena a un ciudadano español, Leandro, como autor de un delito de estafa ocurrida en el año 2019 en el extranjero. Los hechos, expuestos en su integridad en el antecedente primero, sucintamente consistieron en que Leandro, socio de TL Peche, sociedad mauritana, hizo creer a Teodosio, gestor de la sociedad querellante ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL, que contactó con él primero a través de internet y después personalmente en Mauritania, que le podía proporcionar 10 toneladas de pulpo, sin tener intención de hacerlo. Se extendió una factura proforma de fecha 19.06.2019 para la compra de 10.750 kilos de productos del mar y cefalópodos, por importe de 97.127,50 euros y la sociedad ANTOINE ABCHÉE ET FILS transfirió esa cantidad a la cuenta de TL Peche que se le indicó y nunca llegó a recibir mercancía alguna.

2. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la defensa de Leandro por los motivos expuestos en el antecedente primero de esta resolución, solicitando su revocación y que se dicte sentencia absolutoria.

3. Dado que en gran parte el recurso se basa en la impugnación de los hechos declarados probados debemos partir de que como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

4. De modo que el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" pero su función "no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

5. El tribunal de apelación ha de comprobar si la prueba practicada permitía la conclusión de condena sin margen de duda razonable, como exige el estándar probatorio de la presunción de inocencia, y para ello ha de tener en cuenta todas las informaciones probatorias obrantes en la causa; pero ha de hacerlo, no en una valoración ex novo, sino para constatar -y ello partiendo de los argumentos críticos del recurso- que la sentencia impugnada satisface esas exigencias, no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas ni prescinde de algún dato relevante. Se trata, en suma, de un "juicio sobre el juicio"; de una función revisora, con plena amplitud funcional, pero no de una nueva valoración autónoma y libérrima de la prueba.

SEGUNDO.- Primer motivo de recurso.-

6. Falta de jurisdicción de los tribunales españoles: Alega la defensa que la falta de jurisdicción es apreciable por el juez en cualquier momento antes de la sentencia, independientemente de las alegaciones de parte; ninguno de los hechos se ha producido en España, sino en Mauritania; no se dan los supuestos del art. 23 de la LOPJ, no cabe acudir al art. 23.2 porque no se ha acreditado que la estafa sea punible en Mauritania, ni que no exista otro procedimiento en Mauritania por los mismos hechos.

7. Como se recoge en la sentencia recurrida la defensa no planteó dentro de las cuestiones previas al inicio del juicio oral, pues nos encontramos ante un procedimiento abreviado, la incompetencia de jurisdicción. Esta cuestión la formuló en el juicio oral por vía de informe, cuando ya no era el momento procesal. La competencia al igual que la jurisdicción ha de quedar establecida antes la celebración del juicio oral o en caso del procedimiento abreviado de forma previa al inicio del juicio. Para la defensa el juez antes de dictar sentencia puede apreciar la falta de jurisdicción, pero no es así. En la fase de instrucción cabe su planteamiento en cualquier momento, pero en la fase del juicio oral está regulado el trámite del planteamiento de la declinatoria de jurisdicción. En el procedimiento sumario dentro de los artículos de previo pronunciamiento, arts. 666 y ss., y en el procedimiento abreviado por la vía de las cuestiones previas del art. 786.2 de la LECrim.

8. En cualquier caso, debemos señalar que nos encontramos ante unos hechos que se han estimados como ocurridos en el extranjero, de ahí que sean competencia de la Audiencia Nacional, como establece el art. 65 e) LOPJ A la Audiencia Nacional corresponde el conocimiento de los delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles.

9. El art. 23 de la LOPJ establece cuando corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de los delitos cometidos fuera del territorio nacional. El nº 2 de este precepto, atendiendo al principio de personalidad, establece: Conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que tuvieron adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurran los requisitos siguientes:

a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un tratado internacional o de un acto normativo de una organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes.

b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles.

c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiera cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

10. En este caso Leandro tiene nacionalidad española, dispone de documento nacional de identidad nº NUM004, y el procedimiento se inició en virtud de la querella interpuesta por el perjudicado, la sociedad ANTOINE ABCHÉE ET FILS.

11. Para el recurrente no se han probado los otros dos requisitos, que el hecho sea punible en Mauritania, y que el acusado no haya sido juzgado en ese país. El art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "el derecho extranjero debe probarse en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación". Pero en este caso no nos encontramos en la necesidad de aplicar derecho extranjero, el enjuiciamiento de los hechos cuando corresponde a la jurisdicción española se lleva a cabo con aplicación de nuestra legislación. Se trata simplemente de constatar que se cumple el requisito de que los hechos sean constitutivos de delito en el lugar de ejecución. El delito de estafa forma parte del contenido mínimo de cualquier código penal, junto con el delito de robo o la apropiación indebida como delitos patrimoniales. No existe dato alguno que pueda hacer temer que en la República Islámica de Mauritania la estafa pueda no estar castigada en la legislación penal. Por otro lado en la actualidad Internet permite el acceso a la prácticamente integridad de códigos penales de todo el mundo, de modo que podemos considerar la existencia de esa legislación como un hecho público. Mucho más en este caso en el que esta cuestión la introduce la defensa por vía de informe y cuando ya las acusaciones han practicado sus pruebas. Pues bien, el código penal de Mauritania contempla el delito de estafa en el art. 376, con una definición de herencia francesa análoga a la española.

12. El hecho de que el recurrente no haya sido enjuiciado por estos hechos es un hecho negativo, y ante la falta del más mínimo dato sobre este extremo, que de haberse producido hubiese podido proporcionar el acusado, no cabe más que estimar que nunca ha sido juzgado por estos hechos.

13. Todo ello lleva a estimar que la jurisdicción española es la competente para el enjuiciamiento de estos hechos, con base en el art. 23.2 de la OLPJ.

14. El recurrente en la fase de instrucción cuestionó la competencia de la jurisdicción española, cuando recurrió el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de fecha 26.03.2021, en el que se acordó la acomodación del procedimiento a los trámites del procedimiento abreviado. La sección 4ª de la Audiencia Nacional en auto de 4.06.2021 desestimó el recurso de apelación interpuesto, y señaló que se mantenía la jurisdicción con base en el art. 23.2 de la LOPJ. En esta resolución, como recordó la acusación particular al impugnar el recurso, también se destacó que ya el auto de 2.10.2020 de la Audiencia Provincial de Las Palmas, folio 151, ante la que se había presentado la querella, había declarado la competencia de la jurisdicción española y de la Audiencia Nacional.

15. El motivo de recurso se desestima.

TERCERO.- Segundo motivo de recurso.

16. Error en la apreciación de la prueba, que es insuficiente para enervar la presunción de inocencia, art. 846 bis c e ): Alega el recurrente que la entrega del dinero se llevó a cabo para iniciar la puesta en marcha del negocio que tenían en ciernes (reforma de instalaciones, compra de cuotas de pesca...), y ante la imposibilidad de hacer una transferencia "libre" a Mauritania ambas empresas convinieron hacer una factura simulando una venta de pulpo; negocio que se trunca porque ABCHÉE ET FILS solicitó la adquisición del 51 % de la sociedad TL PECHE. Ante esta situación TL PECHE entendió que debía descontar los gastos y que se volviesen a reunir en Mauritania, pero ABCHÉE ET FILS exigió la entrega del pulpo pese a que ese no era el trato que tenían. En apoyo de su versión se citan: los mensajes, WhatsApp, aportados; la declaración del Sr. Moises, que confirma que se reunieron con el notario y la propuesta de adquisición del 51 % de la sociedad; la declaración de D. Jesús, contratado por el Sr. Teodosio, quien le pagó el viaje de ida mientras que la vuelta se la tuvo que pagar el Sr. Pio, socio con el recurrente de TL Peche. Finalmente alega que la factura no la firma el querellado.

17. La sentencia recurrida se refiere a la valoración de las pruebas en el cuarto de sus fundamentos jurídicos:

Comienza valorando como hecho no controvertido que la mercantil querellante ABCHÉE ET FILS transfirió el día 19.06.2019 la cantidad de 90.127,50 euros desde su cuenta del Bred Banque Populaire, oficina de París, a la cuenta del Banque Mauritainne de LŽinvestissement, en Mauritania, de TL Peche SARL, de la que es socio al 50 % el acusado Leandro.

Recoge como en la versión del acusado el querellante iba a comprar una parte de TL Peche SARL y el motivo de la transferencia era atender a los gastos de acondicionamiento de la fábrica de TL Peche, para poder operar con pescado y no solo con pulpo, instalar una fábrica de hielo, filtros y depósitos de agua y pago de las piraguas de pesca. Que para poder transferir a Mauritania el dinero se hizo la factura proforma simulando una compra de pulpo. Finalmente, no llegaron a un acuerdo sobre la compra de la sociedad, porque ellos solo estaban dispuestos a vender el 50 % y los querellantes querían el 51 %

Sin embargo, para los testigos Teodosio, director comercial de la empresa querellante, y Moises, Presidente, se trataba de la adquisición de unas 10 toneladas de pulpo, que negociaron entre Teodosio y Leandro, y, aunque también hablaron de asociarse, no llegaron a un acuerdo. Que ellos querían ver antes como atendían esta primera adquisición de pulpo, que anticiparon el pago porque Leandro les pareció un español solvente, sin el cual no hubiesen contratado.

Concluye la sentencia recurrida por considerar probado que Leandro engañó a la empresa querellante haciéndole creer que le iba a vender una partida de pulpo cuando no tenía intención de cumplir con esa venta, así consiguió que transfiriesen el importe a la cuenta de su sociedad TL Peche. A esta conclusión llega porque la versión de los querellantes concuerda con lo que se refleja en la transferencia, que consta en el folio 28, y con lo que se refleja en la factura. Desecha que los textos de los mensajes de WhatsApp avalen la versión del acusado. Así se indica: El valor probatorio de estos textos de wasap es limitado pues no consta que estén comple tos, se infiere de los mismos que Leandro y el testigo Teodosio también se comunicaban por teléfono, correo electrónico y conversaciones en persona y por tanto para que cobraran todo su sentido sería preciso conocer las comunicaciones completas que las partes mantuvieron y el contexto exacto en que cada conversación se produjo. Sin embargo, de ellos se infiere claramente la reclamación de la partida de pulpo que Teodosio... hace al acusado después del pago de la factura pro forma de 19.06.2019, la proposición que en agosto de 2019 Teodosio hace al acusado de comprar una partida de pulpo para lo que necesita una nueva factura pro forma con el precio, deduciendo el pago anticipado que ya hecho en junio, la no entrega de pulpo por parte de TL PECH SARL a ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL, la insistencia del acusado en que para solucionar sus controversias se desplazara Teodosio a Mauritania aunque éste ya había estado en Mauritania con ese objeto y le había ofrecido en los mensajes de wasap deducir una cantidad en la entrega de pulpo correspondiente a los gastos que se hubieran producido durante las conversaciones para llevar a cabo la empresa juntos que nunca llego a materializarse, tales como alojamiento, arquitecto o salarios, insistiendo Teodosio en que el acusado le proporcionara la lista de los gastos. También hablaron de la posibilidad del comprar ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL un 51 % de TL PECHE SARL y esa proposición es, según estos mensajes de wasap, de 10.06.2019, anterior por tanto a la emisión de la factura de 19.06.2019, luego no es cierto que las negociaciones se rompieran por esa causa como declaró en el juicio el acusado Leandro. Además, el 28.06.2019 siguen hablando del borrador del contrato de venta de participaciones que prepara el notario encargado por ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL. En los mensajes también se expresa el alivio de Teodosio por no haberse asociado con TL PECHE SARL cuando se ha dado cuenta en septiembre de 2019, tras sus intentos fracasados de conseguir la entrega del pulpo comprado a esta entidad, de que no tenía contabilidad, de que había presentado unos resultados imaginarios, no tenía mercancía para vender y la fábrica y el frigorífico no tenían las conformidades pertinentes.

18. Este tribunal debe confirmar las conclusiones probatorias alcanzadas en la sentencia recurrida. Los mensajes que el recurso destaca no permiten avalar la versión del acusado, es cierto que en uno de ellos de 14.6.19, que se presenta por el recurrente como el más relevante, se habla de que parte es para la cámara, piraguas, etc, pero esto concuerda con que Leandro pida que se le anticipe el precio de la mercancía, para poder atender a algunos gastos necesarios para obtenerla. Teodosio declaró que el acusado le dijo con urgencia que "terminaba el paro biológico y había que pagar a los pescadores". Precisamente la transferencia se va a realizar unos días después, el día 19.6.2019. La factura proforma nº NUM000 indica que se trata de la compra de productos del mar, se especifican especies, peso y precios, folio 25. La justificación bancaria de la transferencia, folio 28, también indica que se trata de compra de pescados y productos del mar, con la mediación de SMCP, en relación con la factura proforma nº NUM000. No tiene mucho sentido que se simule una compra de pulpo si lo que se pretendía era comprar una participación en la sociedad, pues un contrato en ese sentido hubiese podido justificar igualmente la transferencia. Tanto el acusado como Teodosio y Moises coinciden en que se habló de la compra de una participación en la sociedad pero que no se pusieron de acuerdo, y precisamente si no había acuerdo no es posible que la transferencia de 90.127 euros responda a esa adquisición. Se trata de una cantidad demasiado elevada para que responda a una negociación no concluida. De modo que hay que estimar razonable la conclusión a que llega el tribunal en la sentencia recurrida, que el pago de esa cantidad responde a lo que se expresa en la factura proforma y a lo que se hace constar en la transferencia, corroborando la versión de Teodosio y Moises, que es el pago de 10.750 kilogramos de pulpo.

19. El acusado en el juicio oral pretendió que no había contradicciones entre lo que estaba manifestando en la vista y lo que había dicho en su día en instrucción, cuando declaró por video conferencia el día 29.01.2020 ante el juez de instrucción de Las Palmas. Sin embargo, existe una importante contradicción, como refleja la sentencia recurrida. En el juicio oral afirmó que el importe de la transferencia se encontraba en poder de la Sociedad Mauritana de Comercialización del Pescado, SMCP, y que si ellos no entregaron el pulpo fue porque la factura era simulada, no se pretendía adquirir pulpo. En su declaración ante el juez de instrucción sin embargo reconoció que se había recibido la transferencia en TL Peche, y que el producto se encontraba listo para ser entregado "mañana mismo" pero que no se iba a entregar hasta que no liquidasen los gastos que les habían causado durante la negociación de la adquisición de la sociedad.

20. La Sociedad Mauritana de Comercialización del Pescado, SMCP, se encarga de expedir las facturas definitivas y las licencias de exportación, según declararon tanto el acusado como Teodosio, pero no consta que pueda bloquear cualquier pago anticipado de mercancía. De ser así no se explicaría que TL Peche exija un pago anticipado. Precisamente el aval de la SMCP concuerda con que se trataba de una operación de compra de productos del mar.

21. La entrega del producto no se llevó a cabo. No tiene base pretender que fue culpa del querellante, por no enviar el transporte para la recogida en puerto, porque ha quedado probado que la empresa querellante tenía previsto ese transporte, la mercancía debía entregarse en puerto, pero TL Peche nunca gestionó la entrega de la documentación para el transitario, ni puso en el puerto el pulpo a su disposición. El propio acusado viene a reconocer que nunca pusieron la carga a disposición del comprador al tratar de explicar los motivos por los que no lo hicieron.

22. La cuenta de los gastos a que se refiere el acusado no consta que se haya concretado, ni remitido nunca a ABCHÉE ET FILS. Así se desprende de los mensajes que se exponen en la sentencia recurrida, en los que Teodosio le dice el 3.09.2019 que ante todo quiere saber los gastos que quiere quitar.

23. Como gasto se pretenden por el recurrente la estancia de Teodosio y Moises en Mauritania, y de las manifestaciones Teodosio se desprende que TL Peche es quien facilita el piso, porque no había hoteles. No consta su importe, ni los motivos por los que ese gasto no se pasa en el momento a Teodosio y Moises de no tratarse de una invitación por motivos comerciales de TL Peche. Sobre otros pretendidos gastos, como los proyectos de un arquitecto, la reforma de la fábrica o la estancia de otros miembros del personal no existen indicios. La declaración del testigo Jesús a que se refiere la recurrente fue estimada por el tribunal sentenciador como poco clara a esos efectos. Esta valoración debemos confirmarla, ciertamente este testigo declaró que él fue a Mauritania a trabajar para la empresa de Teodosio, aunque no recuerde el nombre de la empresa, que por otro lado nunca le llegó a contratar, pero su contacto para irse a Mauritania fue el acusado Leandro, al que conoció en un bar y con el que hizo amistad, y que es quien le proponer ir a Mauritania, para ser encargado de la fábrica de TL Peche. Desde luego todo indica que esta persona no fue nunca empleado de ABCHÉE ET FILS, y aunque Teodosio reconoce haberle pagado el viaje a Mauritania, dice que lo hizo porque el acusado le pidió que le pagase el viaje a un amigo suyo.

24. La empresa ABECHÉE ET FILS paga la mercancía y no recibe nada. Existió un engaño por parte de Leandro, quien logró obtener la confianza de Teodosio, afirmando que la empresa TLPecha, de la que era socio al 50 %, estaba en condiciones de proporcionar más de 10 toneladas de pulpo, y que necesitaba el pago anticipado de forma urgente porque terminaba el paro biológico y tenía que pagar a los pescadores, cuando en realidad no pretendía hacer entrega de partida alguna de pulpo. Sabemos que el acusado no tenía intención de cumplir con esta entrega porque él mismo lo asume, cuando en el acto del juicio oral pretende que se trataba de una venta simulada. Las contradicciones y falta de justificación de los motivos por los que no se entregó el pulpo ponen de manifiesto como al acusado nunca pretendió cumplir con ese envío.

25. Estos hechos terminarían por saberse, pero el acusado podía confiar en las dificultades con las que ABCHÉE ET FILS se podrían encontrar de tener que acudir a la justicia en Mauritania.

26. Alega el recurrente que la factura proforma no la firmó el acusado Leandro. Es posible que así sea y que la firma la haya hecho su socio en TL Peche, Pio, pero quien llevó a cabo todas las negociaciones con los representantes de la empresa querellante fue el acusado, como él mismo reconoce, siendo también él quien gestionó la emisión de la factura y el pago por transferencia. De modo que fue el acusado quien tejió el engaño, aunque la factura finalmente la haya firmado el otro socio.

27. Cobrar por una mercancía que no se entrega significó un enriquecimiento de TL Peche, sociedad cuyo 50 % pertenecía a Leandro, a costa de ABCHÉE ET FILS. De modo debe estimarse acreditado el ánimo de lucro.

28. En definitiva, este tribunal revisando críticamente la valoración de las pruebas llevada a cabo en la sentencia recurrida, a la luz de las alegaciones del recurrente, no encuentra insuficiencia alguna, que le pueda permitir llevar a cabo en los hechos las modificaciones pretendidas por el recurrente. Existieron pruebas suficientes para hacer decaer la presunción de inocencia, pruebas que fueron valoradas de forma racional por el tribunal sentenciador. La aplicación a estos hechos del tipo penal de la estafa no es motivo de recurso, por lo que una vez confirmados los hechos declarados probados debe mantenerse la calificación debidamente justificada que hace la sentencia recurrida.

29. El motivo de recurso se desestima.

CUARTO.-Tercer motivo de recurso.-

30. Quebrantamiento de forma al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y falta de práctica de pruebas admitidas esenciales, solicitando su práctica en esta instancia:

31. Este motivo de recurso ha de ponerse en relación con el auto de 11 de abril de 2023, que denegó la práctica de la prueba solicita por la defensa en este recurso de apelación. En esa resolución este tribunal indica como:

1º) Las pruebas que habían sido denegadas por el tribunal, consistían en:

A) Requerir a la Societe Mauritanienne de Commercialisation de Poissons (SMCP), sociedad estatal de Mauritania, con sede en Las Palmas de Gran Canaria y con domicilio en C. Gordillo, 13, 35008 Las Palmas de Gran Canaria, a fin de que acredite los siguientes extremos:

o La existencia y legalidad de la mercantil TL PECHE, con NIF 1071730.

o Su efectiva intermediación en la transacción objeto de litis o la ubicación del dinero remitido por la querellante, dado que al no llegar a cargarse el pescado, el dinero remitido para su compra se encuentra retenido por la SMCP.

o El procedimiento necesario para que la querellante recupere el dinero retenido por la SMCP.

B) La declaración como testigo de Jose Ángel, notario titular de la notaría nº 2 en Nouadhibou, MAURITANIA, con teléfono NUM001, que firmó el acuerdo de compra del 50% de la pesca del barco.

El auto de señalamiento del juicio oral de 22 de diciembre de 2021 rechazó la práctica de estas pruebas, en cuanto a la prueba A) por estimar que debía de haberse propuesto la testifical del presidente o director de la SMCP y no como una prueba documental, y la B) por referirse a una documental no solicitada.

Ante su denegación la defensa no formuló protesta, tampoco las reiteró dentro de las cuestiones previas al inicio del juicio oral. El art. 790.3 de la LECrim ., al que nos remite el art. 846 ter de la LECrim ., exige con relación a las pruebas propuestas indebidamente denegadas, que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta. Sin haber preparado la proposición de prueba para la apelación, protestando por la inadmisión de las pruebas, ni reiterándolas al inicio de la vista oral dentro de las cuestiones previas, no podemos estimar que se haya producido un quebrantamiento de forma por su inadmisión, ni en consecuencia procede la admisión de esas pruebas en esta instancia.

2º) Sobre las pruebas admitidas y que no pudieron practicarse al no cumplimentarse las comisiones rogatorias hay que tener en cuenta que entre España y Mauritania rige el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal, hecho el 12 de septiembre de 2006, BOE de 8 de noviembre de 2006. Pese a la existencia de este marco jurídico lo cierto es que las autoridades de Mauritania no han contestado a la solicitud de cooperación que les remitió el Tribunal.

En el acontecimiento 141 figura la comisión rogatoria que se remitió el 25 de febrero de 2022, a través del Ministerio de Justicia, Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional. En el acontecimiento 193 figura que se solicitó a la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional información sobre el estado de tramitación de la comisión rogatorio el día 6 de mayo de 2022.

El juicio oral previsto para el 6 de junio de 2022 fue suspendido, a petición de la defensa, acontecimiento 212, que consideró esencial la declaración del testigo socio del acusado por ser quien facturó y cobró el dinero de los querellantes y de la documental del banco. Se señaló nuevamente para el día 6 de febrero de 2023, acontecimiento 246, y se reiteró la comisión rogatoria, acontecimiento 249.

Finalmente, el día 6 de febrero 2023 y sin haberse recibido contestación a las comisiones rogatorias enviadas se celebró el juicio oral, denegando la nueva suspensión solicitada por la defensa en las cuestiones previas, haciendo la parte la oportuna protesta.

De modo que nos encontramos ante unas diligencias de prueba que no pudieron llevarse a cabo, sin que sea imputable esta imposibilidad al tribunal. La defensa solicita que se reiteren más veces, sin embargo, una nueva suspensión, por la dilación que implica y sin ninguna garantía de que sirviese para remover los obstáculos que han existido para su cumplimento, no podía estimarse procedente.

A ello se añade que la certificación bancaria de la cuenta de una sociedad de la que es cotitular el acusado es una documentación que ha de estar a su disposición, de modo que podía haber sido aportada directamente por esa parte. La defensa se ampara en las dificultades para viajar a Mauritania del acusado, pero lo cierto es que esta persona a lo largo de varios años estuvo viajando constantemente entre los dos países, iniciado este procedimiento nunca solicitó que se autorizase su desplazamiento para recabar la documentación necesaria para preparar su defensa. En cuanto a la declaración del testigo tratándose de su socio también parece que fácilmente podría el acusado hacerle llegar la solicitud de comparecencia. En cualquier caso, al encontrarse en el extranjero y fuera de la disposición del tribunal no puede ser obligado a comparecer, si no quiere hacerlo voluntariamente.

Por todo ello debemos rechazar la práctica de estas pruebas que no pudieron ser realizadas en el juicio que se celebró, pese a los reiterados intentos del tribunal, y que aún hoy siguen sin existir garantías de poder practicarse.

32. La declaración de Pio ha resultado imposible ante el incumplimiento por parte de las autoridades de Mauritania de las comisiones rogatorias reiteradas para su citación. Su declaración tampoco puede ser sustituida por las manifestaciones hechas en la fase de instrucción, porque este testigo nunca compareció ante la justicia española, ni la defensa solicitó con anterioridad su comparecencia.

33. Este testigo podría avalar las manifestaciones del acusado, pero incluso en ese caso teniendo en cuenta que es una persona involucrada como socio entonces al 50 % y hoy único de TL Peche, al que el acusado vendió su parte el 1.07.2020, sus manifestaciones no resultarían suficientes para modificar las conclusiones a las que se llegó en la sentencia recurrida, porque irían en contra de la documentación que justifica que se trataba de la compra de pulpo, certificado de la transferencia y factura proforma, máxime si él mismo fue la persona que firmó la factura proforma por la partida de pulpo.

34. De modo que una valoración conjunta de la prueba practicada permitió al tribunal sentenciador llegar a las conclusiones probatorias que se exponen en los hechos probados, con un discurso valorativo razonable, correctamente expuesto, y sin que la misma se vea desacreditada por la omisión de las pruebas que se reclaman, que no hubiesen podido modificar las conclusiones a las que llega la sentencia recurrida, ni introducir margen de duda alguno. La necesidad de llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba aparece recogida en numerosa jurisprudencia, S. del TS nº 27 /2023, de 25 de enero, "sólo cuando tras una valoración conjunta de la prueba dos opciones aparezcan igualmente posibles entra en juego el principio in dubio pro reo para acoger siempre la que sea más favorable al acusado". En este caso no se plantea duda alguna, ni se planteó para el tribunal de instancia, que dispuso de la inmediación de la que este tribunal carece.

35. El motivo de recurso se desestima.

QUINTO.- Cuarto motivo de recurso:

36. Quebrantamiento de normas y garantías procesales, art. 846 bisc a y e, art 851.1 LECrim y art. 24 de la C.E .: En los hechos probados se afirma que: Tras haberse ganado Leandro la confianza de Teodosio, aprovechando la misma y actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita en perjuicio patrimonial de ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL.... De modo que contienen valoraciones jurídicas que implican predeterminación del fallo, dado que no se ha probado el ánimo de lucro, ni su intención defraudatoria.

37. Sobre la existencia de ánimo de lucro y de la intención defraudatoria, ya se han resuelto en el fundamento Tercero, al tratar el segundo motivo de recurso todas las cuestiones relativas a la prueba de los hechos.

38. La predeterminación del fallo existe cuando los hechos probados en lugar de contener una narración fáctica de lo ocurrido contienen términos jurídicos propios de la fundamentación y que anticipan la calificación que ha de contener el fallo. Así existirá predeterminación del fallo si se indicase que el acusado A estafó a la víctima B, en lugar de describir el engaño que se hubiese producido.

39. No existe predeterminación del fallo cuando en los hechos probados se relata lo ocurrido, esa descripción ha de contener todos los elementos del delito, y por tanto también los elementos subjetivos, estableciendo la intencionalidad del sujeto. Este relato va a condicionar la estimación del delito, pero eso no significa que la predetermine jurídicamente. Es cierto que en este caso se indica que buscaba un enriquecimiento "de forma ilícita" pero podemos suprimir el término de forma ilícita sin que en nada se modifique el relato de lo acaecido. Tampoco la intencionalidad que se estima probada, lo relevante es que se buscaban un enriquecimiento.

40. La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, recogida en la sentencia de este tribunal de 8 de marzo de 2023, señala como la predeterminación del fallo proscrita es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado. Exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000 de 12 de abril; 1121/2003 de 10 de septiembre; 401/2006 de 10 de abril; 755/2008 de 26 de noviembre; 131/2009 de 12 de febrero; 381/2009 de 14 de abril; 449/2012 de 30 de mayo; o 627/2014 de 29 de septiembre, entre otras muchas).

41. En definitiva, y en palabras de la S. del TS nº 390/2014, de 13 de mayo, tal predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo. Se da cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico. No existe inconveniente en que tales vocablos se utilicen en la redacción de las sentencias para conformar su relato histórico. Aunque los emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial. Es más, en ocasiones se convierten en imprescindibles, y arrojan más claridad semántica.

42. En concreto en relación a los delitos patrimoniales la STS 361/2006 de 21 de marzo condensó distintas resoluciones que rechazaron valor predeterminante a expresiones tales como " puestos de común acuerdo para apropiarse de...", "apropiarse", "intención de obtener ventajas patrimoniales", "que el acusado llegó a incorporar a su patrimonio", "apropiándose en perjuicio de...","con ánimo de enriquecerse ", para en el caso en cuestión negar tal valor a la expresión "ánimo de enriquecimiento injusto", prácticamente la misma que ahora se denuncia como tal, y a través de la que se describe el elemento subjetivo del delito.

43. El motivo de recurso se desestima.

SEXTO.- Costas. -

44. El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

45. La jurisprudencia, S del TS 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

46. Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo claro al ministerio fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

47. No existiendo temeridad, ni mala fe en el recurso presentado las costas se declaran de oficio.