Sentencia Penal 2/2024 Audiencia Nacional. Juzgado Central de lo Penal Único, Rec. 8/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO .- De la prueba practicada en juicio ha quedado plenamente probado que:

1º El acusado Doroteo encontrándose en el aeropuerto de Gatwick (Gran Bretaña) para tomar el vuelo de la compañía Easyjet NUM002 con destino Menorca , envió de broma un mensaje a los amigos con los que volaba, en el que aparecía su fotografía del mismo y al pie de la imagen la frase " on my way to blow up the plane (I'm a member of the Taliban)" siendo su traducción " de camino a volar el avión (soy miembro de los talibanes)". Así resulta del expreso reconocimiento que de tales hechos realiza el acusado en el acto del plenario. El cual se ve ratificado en juicio por el testigo Miguel , uno de los amigos que realizaba el viaje con Doroteo , que declara como recibieron el indicado mensaje y la reseñada fotografía, y que todos ellos eran conscientes de que se trataba de una broma derivada del tono de la piel del acusado. E igualmente por las declaraciones de los peritos Guardias Civiles: TIP NUM003, TIP NUM004, y TIP NUM005 que realizan el informe pericial y su ampliación del teléfono del acusado y que son concluyentes al referir como encuentran en él la fotografía y el mensaje antedichos.

2º Igualmente de las declaraciones vertidas por el acusado Doroteo, y el testigo Miguel , y de las declaraciones de los Guardias Civiles: TIP NUM003, TIP NUM004, y TIP NUM005, queda plenamente probado que la foto y mensaje indicados son enviados a un grupo privado de de la aplicación Snapchat, a la que únicamente tenían acceso el acusado y sus 6 amigos, y ninguna otra persona ni organismo público o privado.

Estos hechos plenamente probados no pueden considerarse como constitutivos de delito del art. 561 CP que sanciona el artículo a " Quien afirme falsamente o simule una situación de peligro para la comunidad o la producción de un siniestro a consecuencia del cual es necesario prestar auxilio a otro, y con ello provoque la movilización de los servicios de policía, asistencia o salvamento". Ello es así pues aun cuando, tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se ha suprimido del precepto la frase " el que, con ánimo de atentar contra la paz pública" con la que se iniciaba su redacción desde la publicación del Código Penal de 1995, y que hacía de este tipo delictivo, como señalaban la Sentencia 107/2023 de 28 Abril 2023 de Sección 6ª de laAudiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , y la Sentencia 30/2015 de 23 Enero 2015 de la Sección 10ª la Audiencia Provincial de Alicante , un delito de los llamados tendenciales por cuanto dicho elemento teleológico es el que caracterizaba precisamente la antijuridicidad tipificada de la conducta, y es asimismo un delito de simple actividad que exige que la intención o propósito pretendido por el autor sea la de causar alarma o la de atentar contra la paz pública, que puede llegar a entenderse que concurre cuando, más allá de sus motivaciones íntimas, que pueden ser lúdicas, de venganza, u otras, el autor realiza la acción conociendo que da lugar a un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, y a pesar de ello la ejecuta, de donde se deduce que el resultado que conoce como altamente probable es aceptado o al menos le resulta indiferente .

No obstante, pese a esa modificación legislativa del tipo penal analizado, acaecida en el año 2015, en la que ya no es necesario la intención de causar alarma, lo realmente trascendente es que la acción del acusado, en cuanto se mantiene en la privacidad e intimidad de las personas, no se revela como relevante para crear un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado que exige la teoría de la imputación objetiva. Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 712/2016, del 21 de septiembre de 2016 ( ROJ: STS 4170/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4170) señala que " La necesidad de que los cursos causales anómalos obtengan una respuesta adecuada al principio de culpabilidad es incuestionable. Las soluciones para lograrlo, sin embargo, no siempre son coincidentes en el plano dogmático, sin que falte en esta materia una profunda evolución jurisprudencial. Tiene declarado esta Sala (cfr. SSTS 3/2016, 19 de enero ; 37/2006, 25 de enero , 1611/2000, 19 de octubre , 1671/2002, 16 de octubre y 1494/2003, 10 de noviembre ), que en la determinación de la relación de causalidad es la teoría de la imputación objetiva a través de la cual debe explicarse la relación que ha de existir entre la acción y el resultado típico. Esta construcción parte de la constatación de una causalidad natural entre la acción y el resultado, constatación que se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando la existencia de una relación natural entre la acción y el resultado. Esta constatación es el límite mínimo, pero insuficiente para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que conforme a estos postulados, comprobada la misma causalidad material, la imputación del resultado requiere, además, verificar (como decimos en la STS 470/2005, 14 de abril ):

a) si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;

b) si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal".

En todo caso, de la acción del acusado, no se revela ni se infiere remotamente una intención de provocar la movilización del avión del ejército, ni de cualquier otro servicio de policía, asistencia o salvamento, que exige el precepto en su redacción actual. No puede obviarse que el citado mensaje y fotografía no se envía a ningún organismo oficial, ni se le da publicidad alguna, que llevaría de forma ineludible a la correspondiente movilización de los pertinentes servicios de policía, asistencia o salvamento, que se revela como lo más adecuado si se pretende provocar la movilización de esos servicios. Muy al contrario, se realizan en un ambiente estrictamente privado, entre el acusado y sus amigos con los que vuela, a través de un grupo privado de la que solo ellos tienen acceso, por lo que ni remotamente el acusado podía suponer (como expresamente señala éste en juicio), que la broma que gastaba a sus amigos pudiera ser interceptada o detectado por los servicios británico, ni por terceros ajenos a sus amigos que reciben el mensaje.

Cómo llegan los servicios británicos a conocer esa fotografía y mensaje es cuestión que se desconoce por no haber sido objeto de prueba en juicio, más ello no atribuye al acusado una intención de movilizar los servicios indicados.

Se insinúa en juicio que quizá uno de los amigos del acusado revelara la fotografía y el mensaje, más ello, amén de encontrarse carente de toda prueba, en todo caso en la difusión pública del comunicado por un tercero del grupo privado, el delito lo cometería este tercero nunca el acusado. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 618/2022 del 22 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2820/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:2820) la transmisión mediante la aplicación WhatsApp de un mensaje a un grupo determinado y cerrado de interlocutores (los "amigos del acusado") no es un equivalente a difusión pública de lo transmitido. Es un acto de comunicación intersubjetivamente delimitado. El hecho de que mediante dicho aplicativo la comunicación se entable entre varios interlocutores no anula la expectativa de privacidad que corresponde a toda persona que participa de un acto comunicativo concertado con otras personas mediante un canal al que no pueden acceder terceros no autorizados. Cuestión distinta es que alguno de los interlocutores, desconociendo la expectativa de privacidad de los otros interlocutores, distribuya o difunda lo comunicado. Pero ello no se transmite al acto comunicativo original.

SEGUNDO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del art. 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del art. 1223 del Código Penal (CP), interpretado a sensu contrario.

Siendo la sentencia absolutoria procede dejar sin efecto cuantas medidas provisionales de carácter real y personal que se hayan acordado en la presente causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.