Sentencia Penal 8/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 11/2022 de 24 de abril del 2023

PRELIMINAR.

44. Por cuestiones de orden se procederá en esta sentencia a analizar, en primer lugar y con carácter general, la posible nulidad de la sentencia de instancia por falta de motivación, cuestión alegada por la mayoría de los recurrentes, bien como motivo de recurso específico o bien al referirse a otras cuestiones.

45. En segundo lugar, se tratará de la alegada, también por la mayoría de los recurrentes, infracción del art. 18 de la Constitución Española al dictarse los autos de intervención de los teléfonos de los investigados, lo que podría dar lugar a la nulidad de la prueba resultante, directa o indirectamente, de dichas intervenciones.

46. A continuación, se analizarán los particulares motivos de los recursos, con especial incidencia en la valoración de la prueba, aplicación de las normas jurídicas, concurrencia de atenuantes de la responsabilidad criminal y su alcance y la determinación de la pena y consecuencias accesorias.

PRIMERO. MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA .

I. Criterios generales sobre la motivación de sentencias.

47. El deber de motivar las sentencias es una exigencia constitucional expresamente prevista en el Art. 120.3 de la Constitución pero que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE.

48. La necesidad de motivación de las sentencias se ve reforzada en las sentencias penales ya que el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal, como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de febrero de 2004 (ECLI:ES:TC:2004:11).

49. La trascendencia de los valores en juego en la aplicación del Derecho penal exige tanto la exteriorización del razonamiento como que el mismo se manifieste a través de una motivación en la que, más allá de su carácter razonado, sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución, doctrina que ha sido reiteradamente aplicada por el Tribunal Constitucional, no solo en relación con los procesos penales, sino a todos aquellos en los que la pretensión que se ejercita está relacionada con un derecho fundamental sustantivo, como afirma la mencionada sentencia con cita de muchas otras como las 28 de octubre de 2002 (203/2002), 29 de septiembre de 2003 (164/2003), 29 de octubre de 2001 (215/2001) y 26 de marzo de 2001 (84/2001).

50. El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3704), que cita la de 7 de julio de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:628), señala las condiciones que deben concurrir para que una resolución sea nula por falta de motivación. En primer lugar, que la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

51. Pero el requisito de la motivación debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficiente.

52. Por ello el Tribunal Supremo en innumerables resoluciones como las sentencias de 15 de julio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3139) con cita de la de 13 de julio de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:636), si bien considera que la motivación por remisión no es una técnica procesal modélica, la admite en base a sentencias del Tribunal Constitucional como la de 2 de junio de 2021 (ECLI:ES:TC:2021:121) con cita de las sentencias SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 25 de enero, FJ 2; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3; 170/2004, de 18 de octubre, FJ 2; 98/2005, de 18 de abril, FJ 2, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 7 .

53. En segundo lugar, cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Y, como ha dicho el ATC. 284/2002, de 15 de septiembre de 2002, aunque no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, sería un exceso de formalismo admitir " como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de septiembre de 2006 ).

54. Así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril, y el Tribunal Constitucional en sentencias 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 han fijado la finalidad, el alcance y límites de la motivación.

55. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

56. Por ello, y según la sentencia del Tribunal Constitucional 82/2001, " solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

57. Respecto de la incongruencia omisiva la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3616) recuerda " que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012,de 25 de julio ). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio".

58. En relación con el relato de hechos probados la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de junio de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:5402), citando la de 23 de julio de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:5509), señaló que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión, no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales.

59. La misma sentencia continúa afirmando que con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

60. La jurisprudencia ha elaborado los siguientes parámetros respecto del relato de hechos probados: a) en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados; b) la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados; c) el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones, y d) el vicio procesal existe cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

61. Advertir, en cualquier caso, que para que proceda la nulidad de la sentencia por falta de motivación, es decir por prescindir de las normas esenciales del procedimiento, en los términos constitucionalmente exigidos, y conforme al art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debe producirse efectiva indefensión sin que pueda considerarse que la indefensión se produce por insuficiencia en las menciones en los antecedentes de hecho de todas y cada una de las alegaciones efectuadas por las partes en trámite de conclusiones, según lo previsto en el art. 142 LECrim, si el tribunal se pronuncia respecto de ellas en la sentencia dando una respuesta suficientemente motivada en los fundamentos de derecho, aun cuando la motivación sea por remisión o implícita.

II. El relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

62. La defensa de varios de los condenados en la instancia, y de forma muy particular las de Faustino, Florencio, Genaro, Nemesio y Romualdo, denuncian en sus recursos de apelación, al referirse a la infracción de los Art. 24 y 120.3 de la Constitución por falta de motivación de la sentencia, la insuficiencia del relato de hechos probados de la misma por ser una copia del relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

63. Es evidente que una buena parte del relato de hechos probados es coincidente con el del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, si bien no todo es una copia literal sino que se observa un proceso de elaboración por parte de la Sala de instancia que demuestra que asumiendo, por considerarlos acreditados en atención a los argumentos de los fundamentos de derecho relativos a la valoración de la prueba y que serán analizados más adelante, muchos de los hechos objeto de acusación, se han descartado otros o se han introducido matices en función de lo que ha considerado probado o no probado.

64. Naturalmente el relato de la sentencia sigue el mismo esquema que el escrito de acusación por responder a un orden cronológico que contribuye a una más fácil compresión de lo sucedido a lo largo de un largo periodo de tiempo con pluralidad de conductas y múltiples participantes, excluyendo expresamente la sentencia a varios de ellos por no considerar probada o relevante su participación en los elementos de los distintos tipos delictivos por los que se ha formulado acusación.

65. Es cierto que, en una primera lectura del relato de hechos, se hace difícil hacer un seguimiento preciso de lo sucedido y de las distintas conductas y participantes en ellas que pudieran tener relevancia penal, cuando aún no se conocen los fundamentos de derecho, no se ha visto la grabación del acto del juicio oral y, en particular los informes finales de todas las partes y, también, por encontrarnos con un escrito de acusación en el que se hace una relación de los complejos hechos sin una diferenciación clara de aquellos que debieron ser individualizados, para luego considerar que los mismos constituyen hasta nueve delitos distintos pero sin una referencia clara a los concretos hechos por los que se hace esa calificación, que tampoco es fácil deducir de las concretas penas que se solicitan, unido a unos parcos escritos de defensa en los que los letrados se limitan a negar los hechos y, en consecuencia, la inexistencia de delito.

66. Pero esta dificultad de seguimiento del relato de hechos, a la que también contribuye, como se denuncia por algún recurrente, la falta de numeración de los hechos como exigen los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, queda subsanada por la atenta lectura de los fundamentos de derecho tercero a vigésimo segundo en los que se lleva a cabo la valoración de la prueba para definir los distintos delitos en los que cada uno de los acusados había participado, y sin que supongan la inclusión en dichos fundamentos de hechos distintos de los que contiene el relato de hechos probados, así como por el visionado de la grabación del juicio oral y, en particular, de las sesiones en las que acusación y defensa, tras elevar a definitivas sus conclusiones, realizan sus informes finales, pues en ese momento quedaron mucho más claros los distintos hechos concretos por los que se formulaba acusación.

67. Reiterada doctrina del Tribunal Supremo, citada por la sentencia del 24 de febrero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:647) ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio ; 1610/2001, de 17 de septiembre , y STS nº 559/2002, de 27 de marzo).

68. Por todo ello, es evidente que no se ha producido efectiva indefensión a los distintos condenados recurrentes, pues el relato de hechos es suficientemente comprensible aun cuando reproduzca en muchos aspectos el escrito de acusación, describe lo que se considera probado de forma contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, y permite la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, sin perjuicio de la valoración de la prueba que pueda hacerse en trámite de apelación y, con ello, la eventual alteración del relato de hechos probados si procediera.

III. Motivación de los fundamentos de derecho .

A. Suficiencia de la motivación de la alegada infracción del art. 18 CE como consecuencia de la intervención de conversaciones telefónicas.

69. Sin perjuicio de lo que luego se dirá al analizar de forma detenida este concreto motivo de recurso, alegado por casi la totalidad de los recurrentes, entrando a conocer si se daban los requisitos para solicitar las intervenciones telefónicas, si los autos que las autorizaron son suficientes y los argumentos de la Sala correctos para desestimar la violación denunciada, es necesario hacer unas consideraciones sobre si el fundamento de derecho primero formalmente da una respuesta motivada a esta cuestión aunque su contenido pudiera no compartirse.

70. El fundamento de derecho primero comienza con una exposición de las alegaciones de los distintos recurrentes relativas a esta infracción denunciada por violación de los arts. 18 y 24 de la Constitución y 11 de la LOPJ.

71. A continuación, se cita profusamente la jurisprudencia relativa a la motivación necesaria para justificar con parámetros constitucionales la intervención de las comunicaciones telefónicas, incluso cuando la información previa policial en la que se sustenta la posterior intervención de los teléfonos se basa en la remitida por otro Estado de la Unión Europea, con referencia a la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones en cuanto no se trata de un derecho absoluto de forma que determinados valores pueden justificar esa limitación, entre los que se encuentra el de prevención, investigación y persecución de los delitos, indicación de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, señalando especialmente que los indicios necesarios para justificar la intervención han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas.

72. Hasta ahí podríamos considerar que no existe auténtica motivación sobre la cuestión previa planteada al inicio de las sesiones del juicio oral por las defensas, pero a continuación la Sala de Instancia analiza la solicitud de intervención remitida por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia de la que, afirma, se deduce la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico internacional de cocaína, la introducción en España a través de contendores que llegaban al puerto de Valencia, los posible miembros de la organización y los números de teléfono que utilizaban para comunicarse.

73. La sentencia se refiere de forma expresa a como el oficio policial explica las razones que justificarían la solicitud: investigaciones realizadas, vigilancias y seguimientos.

74. Se menciona el Auto del Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia de 22 de septiembre de 2016 y, sucintamente, su contenido en relación con la solicitud efectuada y los datos aportados por los solicitantes con trascripción literal de parte de la fundamentación del Auto en el que se concluye que " resultan indicios racionales y no meras sospechas de que los hechos investigados pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud y en cantidades de notoria importancia".

75. A continuación, la sentencia examina el contenido de los informes policiales en los que se da cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones y el contenido de los sucesivos autos acordando, según el caso, el cese de algunas intervenciones, la prórroga de otras o la intervención de nuevos teléfonos que comunicaban con los ya intervenidos, deduciéndose del contenido de las conversaciones la participación de su titular en los mismos hechos investigados.

76. Así, se mencionan los autos del mismo juzgado de 14 de octubre de 2016, 8 de noviembre de 2016, 24 de noviembre de 2016, 2 de diciembre de 2016, 16 de diciembre de 2016, 9 de enero de 2017, 4 de febrero de 2017, 13 de febrero de 2017, etc.

77. Aun cuando es cierto que no hay en la sentencia de la Sala una referencia detallada al contenido de varios de los autos en los que se acuerda la prórroga de la intervención de comunicaciones telefónicas, se ha motivado suficientemente las razones por las que se considera que no se ha infringido el derecho al secreto de las comunicaciones, ya que la exposición detenida de los presupuestos para acordar las intervenciones, la referencia, aun genérica, a los controles e informes periódicos y los sucesivos autos dictados, suponen la exteriorización del razonamiento de la instancia y es posible apreciar un nexo entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución, como afirma la jurisprudencia anteriormente citada.

B. Motivación de la valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos probados.

78. Con independencia de lo que más adelante diremos al analizar la valoración de la prueba llevada cabo por el tribunal de instancia en función de los recursos interpuestos, de un análisis formal de los fundamentos de derecho tercero a vigésimo segundo, resulta que la sentencia recurrida contiene una motivación suficiente de las razones por las que se considera acreditado que los condenados recurrentes participaron en los hechos y la explicación de la subsunción de esas conductas en el correspondiente tipo delictivo que permite concluir que la decisión tomada no es arbitraria ni basada en un mero voluntarismo, permitiendo tanto a un ciudadano imparcial como a los condenados y a este tribunal de apelación conocer los motivos de condena y valorar su conformidad con el derecho aplicable.

79. Como ya hemos expuesto, no puede imponerse a los tribunales, al amparo del deber de motivación de las sentencias, una forma concreta de motivar, una extensión determinada, un orden de exposición o que deba analizar todas y cada una de las alegaciones de forma expresa, pues la nulidad solo procederá si la resolución carece absolutamente de motivación, es decir, no contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión con independencia de la parquedad del razonamiento empleado ya que una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficiente, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio.

80. El fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, relativo a Genaro , analiza el tipo aplicable a su participación en los hechos que justifica en los testimonios de los agentes que realizaron vigilancias y seguimientos, documental y resultado de las intervenciones telefónicas, con referencia precisa a cada una de las relevantes y quienes eran sus interlocutores, con trascripción literal de alguna frase especialmente significativa y absolviendo al acusado de la participación en los hechos por los que fue condenada en otro procedimiento " Pitufa" ( Graciela), en la incautación de cocaína en el puerto de Valencia y en la integración en un grupo criminal.

81. El mismo esquema argumentativo sigue el fundamento de derecho quinto relativo a la justificación de la condena de Faustino con exposición del tipo delictivo y valoración de la prueba testifical que acredita sus reuniones y desplazamientos, las conversaciones interceptadas y lo hallado en los registros de dos viviendas, absolviéndole del delito de integración en grupo criminal.

82. Respecto de Santos , después de la referencia a los tipos penales aplicables, la sentencia analiza las conversaciones telefónicas en las que intervino, se refiere a la testifical que acredita los seguimientos y vigilancias de las que fue objeto y lo encontrado en el registro efectuado en la vivienda de su madre con rechazo expreso de los argumentos de su defensa relativos al delito de tenencia de armas de fuego.

83. Severino, ha interpuesto dos recursos, el primero destinado a intentar la devolución de los 40385 Euros intervenidos en el registro de una de las viviendas por considerar que pertenece a su pareja y el segundo en relación con la deficiente motivación de la sentencia ya que la escopeta hallada en el bar situado en la planta inferior de la vivienda considera que no es de su propiedad además de tener tan solo alterada una de las marcas. La sentencia analiza detenidamente el resultado de los registros, el hallazgo de la escopeta, sus características, la concurrencia del subtipo agravado y le absuelve del delito contra la salud pública del que era acusado por no deducir su participación de las conversaciones intervenidas, seguimientos y vigilancias de las que fue objeto.

84. El fundamento de derecho décimo primero analiza el tipo delictivo aplicable a la participación en los hechos de Gregorio que deduce de las comunicaciones intervenidas, que individualiza, del registro practicado en su domicilio, reseñando lo intervenido, y de sus propias manifestaciones en el acto del juicio.

85. Respecto de Florencio la sentencia justifica su condena como autor de un delito contra la salud pública en el contenido concreto de algunas conversaciones intervenidas, los seguimientos y vigilancias y lo encontrado en el registro de su domicilio.

86. En el fundamento de derecho décimo cuarto se contiene la motivación relativa a la condena de Romualdo, Víctor, Nemesio, Hilario y Ismael como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal. Así se hace referencia precisa a las conversaciones oídas en el juicio oral, la testifical de los agentes que efectuaron los seguimientos y control de los desplazamientos de los acusados citados, la interceptación de un vehículo y el hallazgo en su interior de dos paquetes de 990 gramos de cocaína con una pureza del 66% y de 974 gramos con una pureza del 67%, 8,87 gramos de hachís con una riqueza en THC del 19,1% y 5500 euros en efectivo, dando respuesta detenida a las alegaciones de la defensa que cuestionaban dicho hallazgo en un habitáculo del vehículo y no estar en poder de los ocupantes del mismo el mando para abrirlo.

87. El delito cometido por Joaquín, Lorenzo, Marino, Ramón y Maximiliano , así como las razones por las que se les considera sus autores, se analizan en el fundamento vigésimo en base a las comunicaciones intervenidas y mensajes sms con referencia expresa a algunas de ellas, así como por las testificales y la apertura autorizada de los envíos que constan en los hechos probados.

88. La condena de Paulino e Natalia como autores de un delito contra la salud pública es justificada por la sentencia de instancia en el contenido de las comunicaciones telefónicas que se detallan y registro de su vivienda, con mención expresa de lo encontrado.

89. Por último, Carlos Jesús es condenado por un delito contra la salud pública y por un delito leve de defraudación de fluido eléctrico al haber reconocido en el plenario los hechos que se le imputaban.

C. Motivación de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

90. En el fundamento de derecho vigésimo tercero se analizan las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal según lo alegado por las partes, con una motivación genérica pero suficiente que permite conocer las razones de lo acordado y el control en vía de recurso.

91. La atenuante de drogadicción, alegada por algunas defensas, es rechazada con base en la documental aportada por remisión a la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia que se refiere a la inaplicación de la atenuante cuando la actividad delictiva pretende un lucro que excede notoriamente de la financiación inmediata del consumo, ... ya que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo ... siendo necesario que el delito se cometa a causa de la dependencia a las drogas y que el consumo influya de alguna manera en la comisión del delito, actuando el culpable a causa de su grave adicción, no cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo, ni cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante.

92. Si bien no hay un pronunciamiento explícito sobre la desestimación de esta atenuante, la lectura de la sentencia permite conocer fácilmente que la razón de ello es esa reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, hasta el punto de que ha permitido a varios recurrentes impugnar en la apelación esa desestimación de la atenuante.

93. Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, la sentencia deja claro que debe apreciarla como simple y no cualificada como se había solicitado por algunas defensas y ello por cuanto, como expresamente argumenta, " el procedimiento se inició en el año 2016; los hechos objeto de esta causa finalizaron en el año 2017; las actuaciones se remitieron a esta Sección en febrero de 2021, y el juicio oral se celebró en febrero y marzo de este año 2022. Es cierto que esta extensión temporal de las actuaciones judiciales no responde a una paralización del procedimiento o inactividad judicial, sino que ha sido debida a la propia naturaleza y características de los complejos hechos objeto de investigación y múltiple número de investigados a enjuiciar".

94. Con ello se cumple la obligación de motivación respecto de esta atenuante y de las razones por las que no se estima como cualificada.

95. Por último, se aprecia la agravante de reincidencia en Romualdo y en Víctor a la vista de las hojas histórico penales aportadas con lo que las exigencias de motivación se cumplen por remisión a su contenido, aun cuando hubiera sido deseable una referencia concreta a las condenas anteriores y sin perjuicio de que, en el momento oportuno se resuelvan en esta sentencia las cuestiones planteadas respecto de las mismas y la forma de aportación de los antecedentes penales por el Ministerio Fiscal.

D. Motivación de la determinación de la pena .

96. En el mismo fundamento de derecho vigésimo tercero, y junto a la consideración de la atenuantes y agravantes, la referencia genérica a las penas accesorias y el comiso de los efectos intervenidos, en dos párrafos sumamente genéricos se pretende justificar la determinación de la pena a imponer a los condenados.

97. La sentencia del Tribunal Supremo del 27 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3990) insiste en que " El deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva".

98. Por lo tanto, es manifiestamente insuficiente motivar la concreta imposición de la pena a cada condenado a través de la cita de los artículos 66.1.1ª y 7ª del Código Penal unido a las genéricas afirmaciones " teniendo en cuenta, individualmente consideradas, la gravedad de los hechos cometidos y entidad de la participación y dominio del hecho de los culpables; siempre sin superar las concretas penas solicitadas por la parte acusadora al presentar sus conclusiones definitivas" y " habiéndose tenido en cuenta para la determinación de las penas de multa la cantidad y pureza de la droga en cada caso, pericialmente acreditada (véase ratificación pericial en el plenario), y el valor de las sustancias en cuestión atendidas su cuantía".

99. Dada la pluralidad de conductas que se recogen en los hechos probados, el gran número de acusados con diferentes formas de participación e integrados en distintos grupos y las diferentes cantidades de droga intervenidas, habría sido necesario, para cumplir las exigencias constitucionales de motivación de la determinación de la pena, una referencia, siquiera sucinta, a los elementos tenidos en cuenta en cada acusado, o al menos grupo de acusados, para establecer la concreta pena impuesta dentro de los criterios fijados en el art. 66 CP.

100. No obstante, es reiterada la jurisprudencia que pese advertir que la determinación de la pena es facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia, considera que el tribunal de casación -lo que es igualmente aplicable al de apelación- puede corregir esa determinación cuando se omita toda determinación o cuando revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:647)).

101. Por ello, la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable. ( STS, Penal del 07 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3733), STS, Penal del 15 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4527), STS, Penal del 13 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3702).

102. Así, pese a la deficiente motivación de la pena concreta impuesta a los condenados, no procede declarar la nulidad de la sentencia, sino llevar a cabo dicha determinación en base al relato de hechos probados aceptados o modificados según lo que resulte de la adecuada valoración de la prueba y calificación jurídica de los mismos y atendiendo a los criterios establecidos en el Art. 66 CP.

103. En cualquier caso, ya adelantamos que se seguirá, en función de lo que resulte al analizar los concretos recursos, el criterio establecido en sentencia del Tribunal Supremo del 25 de febrero de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:954) según la cual " La ausencia de motivación no debe llevar a la imposición del mínimo legal, lo que constituiría un desaguisado por lo que tuviera de quebranto del principio de proporcionalidad de la pena. Esta Sala ha declarado que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación en base al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican una determinada extensión de la pena, como opción del tribunal; todo ello antes de retornar la causa al tribunal de origen con los consiguientes retrasos".

104. Ya que al Tribunal Supremo no le pasa desapercibido "que en esa opción de confirmar la pena impuesta no motivada, llevar a cabo nueva individualización o declarar la nulidad de la determinación de la pena, se puede desbordar la naturaleza de la casación usurpando este Tribunal la discrecionalidad que las leyes atribuyen al de instancia. Pero cuando existen datos objetivos en la propia sentencia y la Sala de casación no se ve obligada a hacer valoraciones extra- sentenciales, es perfectamente posible asumir la pena impuesta o imponer la procedente conforme al principio de proporcionalidad".

105. E insiste el Tribunal Supremo en la sentencia citada " que la imposición por parte del Tribunal de casación de la mínima legal, sin datos para ello, constituye un ataque al principio de proporcionalidad de las penas y de la tutela judicial efectiva, que también alcanza a las partes acusadoras (pública y privada), ya que ello supondría convertir la falta de motivación -como ha precisado el Mº Fiscal- en una suerte de atenuante innominada con una eficacia superior a las ordinarias, ya que la falta de motivación obligaría en vía de recurso a imponer la mínima legal, no la mitad inferior de la pena", y ello por cuanto " no es posible unir a una negligencia judicial del tribunal de origen, otro desafuero del superior jerárquico en trance de controlar la corrección jurídica (errónea y equivocada) del arbitrio ejercido por el inferior, premiando al condenado con la reducción de la pena".

106. Dada la distinta naturaleza del recurso de casación respecto del de apelación, en la que el tribunal que conoce del mismo puede llevar a cabo un nuevo examen de la prueba practicada en la instancia y su valoración, fijando unos nuevos hechos probados y la correspondiente calificación jurídica, dentro de los límites que impone el principio acusatorio y teniendo en cuenta la prohibición de la "reforma peyorativa" es posible establecer los criterios objetivos a tener en cuenta para la determinación de la pena.

SEGUNDO. DE LA NULIDAD DE LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS ACORDADAS EN INSTRUCCIÓN Y DE TODAS LAS PRUEBAS QUE SEAN CONSECUENCIA DE ELLAS.

I. Alegaciones de los recurrentes.

107. Bajo el motivo de apelación de deficiente motivación de la sentencia, sin considerarlo como un motivo autónomo, la defensa de Faustino manifiesta haberse adherido a la solicitud de nulidad de la intervención de las comunicaciones, sin hacer consideraciones expresas sobre el motivo de nulidad de las intervenciones y sin perjuicio de cuestionar la valoración que se hace del resultado de esas intervenciones en relación con su defendido.

108. La representación de Genaro invoca en su recurso la nulidad de las intervenciones telefónicas por no agotar los medios de investigación previos y la ausencia de indicios reveladores de criminalidad en el momento en que se acordaron ya que se basan en información de la policía alemana sobre localización y control de un vehículo en 2015, iniciando la policía española una investigación irreflexiva y prospectiva más allá de las meras sospechas policiales fruto de una mera asistencia en el años 2015, según resulta de las declaraciones en el juicio oral de los funcionarios policiales que intervinieron y sin que la sentencia de instancia motive las razones por las que el auto del Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia de 22 de septiembre de 2016 es conforme a derecho y sin que otros hechos como la intervención de droga en el contenedor del puerto de Valencia, que dio lugar a unas diligencias que fueron sobreseídas, o la detención y enjuiciamiento de Graciela guarde relación con el recurrente, con sucesivas validaciones de autos de interceptación de comunicaciones y sin haber facilitado al juzgado y a las defensas toda la información de la que dispone la EDOA.

109. Por la defensa de Hilario se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación del auto habilitante de las mismas, así como por la falta de soporte en una información policial alemana no corroborada.

110. La representación de Ismael reitera lo manifestado en el acto del juicio oral respecto de la violación del art. 18 CE y art. 8 del CEDH al carecer el auto que acuerda las intervenciones de los teléfonos de la adecuada motivación y falta de control judicial de la medida, vulnerando los principios de especialidad, necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida.

111. La defensa de Joaquín, Lorenzo, Marino y Maximiliano alegan la nulidad el auto de 22 de septiembre de 2016 habilitante de la interceptación de las comunicaciones y de los que son consecuencia del mismo como el de 28 de marzo de 2018, entre otros, por no haberse agotado otros medios de investigación, ser meramente prospectivos y basarse en información incompleta y no debidamente contrastada de la policía alemana, no respetando el principio de proporcionalidad, con distancia temporal entre los indicios iniciales y la fecha de los autos.

112. Bajo el motivo de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE ya que atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, la defensa de Nemesio , alega la infracción el art. 18 CE con nulidad del auto de 22 de septiembre de 2016 que autoriza las intervenciones telefónicas por iniciarse en base a investigaciones prospectivas sin base en hechos e investigaciones no objetivos y nulidad de los autos de 15 y 16 de febrero de 2017, carentes de motivación y justificación.

113. La defensa de Ramón alega la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones e infracción de los requisitos que deben observarse para su adopción con presentación ante el juez de datos que no indicaban relación alguna de los investigados con el tráfico de drogas y sólo con meras sospecha o conjeturas sin el adecuado control judicial de dicha información.

114. La defensa de Víctor invoca la nulidad de la interceptación de las comunicaciones por obedecer a hechos que no guardan relación alguna con el investigado, sobre la base de datos de la policía alemana sin corroboración, sin conexión temporal entre los distintos hechos y sin que el auto habilitante reúna los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

115. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a este motivo del recurso por constar datos contrastados facilitados por la policía alemana en relación con la detención de Augusto y su relación con Genaro, con remisión del procedimiento penal seguido y los teléfonos utilizados, información en tiempo real de la llegada de un contenedor al puerto de Valencia con cocaína, las investigaciones iniciadas por la policía española, vigilancias y seguimientos, fotografías, determinación de domicilios y facilitando toda esta información al juez de instrucción al solicitar la intervención de los teléfonos.

II. Información policial, solicitud de intervención de comunicaciones telefónicas y resolución judicial.

116. Dado que la denunciada violación del art. 18 CE y 8 del CEDH, de estimarse, supondría la nulidad de las conversaciones telefónicas intervenidas, según lo dispuesto en el art. 11 LOPJ, los efectos de la nulidad afectaría a todas las conversaciones que fueran consecuencia de ellas y a todas aquellas otras pruebas que, directa o indirectamente, se hayan practicado teniendo su causa en esas conversaciones y respecto de cualquiera de los acusados aunque no hayan alegado este motivo concreto del recurso.

117. La sentencia de instancia contiene una amplia referencia a los criterios jurisprudencialmente establecidos para que proceda la autorización judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas con cita expresa de las sentencias del Tribunal Supremo 86/2018, de 19 de febrero de 2018; 355/2018, de 16 de julio de 2018; 13/2020, de 8 de enero de 2020, y auto 667/2019, de 20 de junio, y de las sentencias del Tribunal Constitucional 161/1999, de 27 de septiembre y 8/2000, de 17 de enero, criterios que damos por reproducidos.

118. Consta en las actuaciones (Folio 3, T. 2 DP 70/2017) el atestado del NUM044 en el que se expone con detalle la solicitud de apoyo operativo del Oficial de Enlace Alemán de la ZKA de 15 de julio de 2015 como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Investigación de Estupefacientes de Hamburgo (GER Hamburg) en relación con Saturnino, Simón, organizadores de una entrega de 50 kg de cocaína procedente de Sudamérica y con destino al puerto de Hamburgo a finales de agosto de 2015, Jose Pablo en relación con la entrega de 7 kg de cocaína en el aeropuerto de Valencia, Augusto, con domicilio en Pobla de Farnals, AVENIDA000 NUM000 y relacionado con el anterior, Benigno, quién, según una conversación intervenida, tendría intención de desplazarse a Valencia con Jose Pablo el 17 de julio de 2015. La policía alemana informó el 17 de julio de 2015 de que Jose Pablo, Benigno y Leopoldo viajaban desde Alemania a Valencia en el Audi Q7 gris matrícula alemana H-OH .... para entrevistarse con un tal Narciso con tf nº NUM045.

119. Atendiendo el requerimiento alemán la Policía Judicial de la Guardia Civil estableció el 18 de julio un servicio de vigilancia sobre número NUM000 de la AVENIDA000 de la Pobla de Farnals, autopista A7 y carretera N-340, localizando a Augusto, quien, con otras cuatro personas, llegaba al domicilio indicado.

120. El 9 de septiembre de 2016 el EDOA recibió el informe policial alemán de fecha 8 de septiembre (folios 31 a 39, T. 2), de solicitud de cooperación, averiguación e intercambio de información, que fue traducido al español y en el que consta que las averiguaciones se dirigen contra Augusto y Teodosio, bajo control de la Fiscalía de Munich; referencia precisa a la llamada Operación "El Rizo", por comercio, introducción y exportación de cocaína en cantidades no pequeñas y el hallazgo en el vehículo de alquiler Wolswagen Golf BD-WY ...., en el que Augusto entraba en Alemania por Kehl, de cuatro paquetes de cocaína con 1500 gramos brutos de dicha sustancia; las averiguaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil en Valencia en el marco de ayuda legal, los viajes efectuados a Valencia en 17 a 19/2/2016, 1 a 15/3/2016, 21 a 24/3/2016 y 3 a 9/3/2016; la utilización en España de la dirección de AVENIDA000 NUM000, de La Pobla de Farnals; la utilización de la empresa "tapadera" Delicatessen Hispano-Germanos SL de Valencia, de la que sería también socio Alexis; la utilización para conversaciones entre España, Venezuela y Colombia de los teléfonos NUM046, NUM047, NUM048, NUM049, NUM050, NUM051, NUM052 y NUM053; los vínculos, justificados en el oficio, con otras personas sospechosas en España como Genaro, un tal " Luis Enrique" y personas desconocidas de Ecuador pero cuya descripción física consta, "Flaco", " Epifanio", "Cuco", " Estanislao", informadores de Palma de Mallorca, "Pocholo", y conversaciones relativos al envío de "algo grande, que se trata de 400.000 euros o más...", en barco el martes 17, la intervención de Flaco y de Luis Enrique, y que llevó a la incautación por las autoridades españolas de cerca de 44 kg de cocaína en el puerto de Valencia.

121. Como consecuencia de este informe policial alemán el EDOA verifica los viajes de Augusto a Valencia, su dirección en España en la ya citada de La Pobla de Farnals, la existencia, sin actividad alguna, de la empresa Delicatessen Hispano-Germanos SL de la que eran administradores mancomunados Augusto, Alexis y Genaro, y la identificación de Genaro como requisitoriado por las autoridades judiciales suecas por delito de drogas o narcóticos agravado (en tres ocasiones) entre el 17-10-1994 y 19-05-1995 y tentativa agravada de delito de drogas en 2 ocasiones (mayo de 1995), siendo sentenciado a 10 años de prisión e impuesta prohibición de entrada de por vida, su dirección en La Pobla de Farnals en AVENIDA000 NUM000; la identificación de " Mateo" como Nicanor, asegurador del vehículo de Genaro, de " Epifanio" como Rogelio, quien gestiona alquiler y gastos de Genaro; de " Millonario" como Gregorio, residente en El Puig de Santa María (a 1,5 km de La Pobla de Farnals), lugar en el que regenta un establecimiento de moda y complementos.

122. En el mismo atestado se expone con detalle, y como consecuencia de la información recibida, y el conocimiento que se tiene de que el puerto de Valencia es un lugar habitual de llegada de contenedores conteniendo cocaína, el Teniente jefe del EDOA notificó a la Oficina de Análisis de Investigación Fiscal de la Guardia Civil (ODAIFI) del Puerto de Valencia la posible llegada de un contenedor el día 17 de mayo de 2016. La citada Oficina efectuó las gestiones oportunas y localizó el contenedor NUM002, que embarcado en el BUQUE000 procedía del puerto de San Vicente (Chile), fue luego embarcado en el BUQUE001 en Cartagena (Colombia), y en cuyo interior se ocuparon 44 kg de cocaína, con un valor aproximado de 1.541.848 euros, constando también información facilitada por las autoridades alemanas relativa a otro cargamento en barco de "50 animales" que muy bien podían ser 50 kg de cocaína.

123. Por esta intervención de cocaína se instruyó el atestado NUM054 que dio lugar a la Diligencias Previas 1057/2016 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia que fueron sobreseídas provisionalmente por no poder atribuir la perpetración de hechos punibles a persona determinada.

124. Por todo ello, la Unidad Orgánica de Policía Judicial -Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D.O.A.) - de la Guardia Civil de Valencia solicitó del Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, previa referencia al cumplimiento de los requisitos de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, al no poder utilizar otros medios de investigación para determinar la autoría de los hechos investigados, su paradero y localización de efectos, solicitó la intervención y observación, durante tres meses, de las siguientes líneas telefónicas: 1- Teléfono móvil NUM003 (Vodafone España S.A.-Unipersonal), teléfono español, utilizado en Valencia aportado por la Policía alemana tras su relación con la detención de Augusto y cuyo usuario es o de Genaro o de alguno de los miembros de la organización criminal a la que él pertenece.- 2.- Teléfono móvil NUM004 (Orange), teléfono español, utilizado en ''Valencia aportado por la Policía alemana tras su relación con la detención de Augusto y cuyo usuario es o de Genaro o de alguno de los miembros de la organización criminal a la que él pertenece.- 3.- Teléfono móvil NUM005 (Lebara Limited UCA) teléfono español, utilizado en Valencia aportado por la Policía alemana tras su relación con la detención de Augusto y cuyo usuario es o de Genaro o de alguno de los miembros de la organización criminal a la que él pertenece.- 4.- Teléfono móvil NUM001 (Vodafone España S.A.-Unipersonal) teléfono español, aportado por la Policía alemana, utilizado en Valencia en una conversación (por SMS) entra Benigno y una persona en su momento no identificada y que presumiblemente fuese Genaro o alguno de los miembros de la organización criminal a la que él pertenece.- 5.- Teléfono móvil NUM006 (Vodafone) teléfono español siendo su usuaria Celia, esposa del investigado Genaro.- 6.- Teléfono móvil NUM055 (Yoigo) teléfono español, siendo su usuario el investigado Alexis.- 7.- Teléfono móvil NUM056 (Telefónica Móviles España S.A. -Unipersonal) teléfono español, siendo su usuario el investigado Nicanor.- 8.- Teléfono móvil NUM007 (Orange Espagne S.A. - Unipersonal), siendo su usuario el investigado Gregorio 125. Por auto de 22 de septiembre de 2016 del Juzgado de Instrucción n.º 15 de Valencia se decreta la reapertura de la Diligencias Previas 1057/2016 y la formación de pieza separada y, tras el informe favorable del Ministerio Fiscal, por auto de la misma fecha 22 de septiembre de 2016, en el que se contiene una descripción de la sustancia intervenida en el contenedor hallado en el puerto de Valencia y la posible intervención en los hechos, según el atestado remitido al Juzgado, de Genaro, Rogelio ( Epifanio), Alexis y Gregorio ( Millonario), se hace referencia a la entidad de la carga y a la existencia de indicios de la comisión de un delito contra la salud pública, se fundamenta en el art. 588 bis a de la LECrim en relación con el art. 18 de la Constitución, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 noviembre 1950 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre 1966, y en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a la vista del análisis detallado de los indicios existentes en el fundamento de derecho segundo, se acuerda la interceptación, observación, grabación y escucha de la voz, datos IPS y datos asociados, incluyendo mensajes SMS y MMS, tráfico de voz y datos, datos GSM-GPRS e Internet móvil, por el plazo de tres meses de los teléfonos que constaban en el atestado a la vez que se declara el secreto de las actuaciones por el mismo tiempo.

126. Se puede comprobar que el auto se dicta en las Diligencias Previas 1057/2016 que habían sido sobreseídas provisionalmente con anterioridad.

III. Jurisprudencia aplicable y conformidad a los principios constitucionales de la resolución dictada.

127. Como afirma la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 27 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3875) los derechos fundamentales actúan como límites materiales que la dignidad humana impone al poder público y a la colectividad en general de forma que el Estado no puede actuar en ninguna de sus manifestaciones negando su eficacia o prescindiendo de los mismos. No hay espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de libertad de ninguna persona sobre la convicción de culpabilidad alcanzada utilizando instrumentos probatorios producidos con la infracción no justificada de dichos límites materiales.

128. Según afirma la misma sentencia como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: a) que la medida esté prevista en la ley; b) que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican y necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga injerente; c) que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y d) que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -vid. entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10.3.2009; Szuluk c. Reino Unido, de 2.9.2009; Uzun c. Alemania de 2.9.2010; Viozel Burzo c. Rumanía, 30.9.2009; Xavier da Silveira c. Francia, de 21.4.2010; Mengesha c. Suiza de 29.7.2010; y SSTC 136/2006, 66/2009, 128/2011, 145/2014-.

129. Por ello, continúa la sentencia del Tribunal Supremo citada, dicha justificación debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas - SSTC 54/1996, 184/2003- y en la medida de que de su cumplimento pende la propia validez del acto investigativo, impone al Juez no un acto de fe respecto a lo que la policía le comunica sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones -vid. SSTS 15/2012, de 20 de enero; 84/2014, de 5 de febrero; 205/2021, de 5 de marzo-.

130. De tal manera, no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. En la fase de justificación de la medida solicitada, el juez debe situarse en una perspectiva ex ante. Como se recoge en términos precisos en la STS 1395/2003, de 3 de noviembre, lo contrario, es decir, la justificación ex post, solo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no de todo, del artículo 24 CE.

131. Por ello, afirma el Tribunal Supremo, en cuanto a la motivación exigible resulta claro que la decisión judicial debe incorporar genuinamente, o por remisión, los datos objetivos que proporcionen una base real de la que pueda inferirse, en términos de racionalidad cognitiva, que el delito se ha cometido, se está cometiendo o está a punto de consumarse. Se trata, como precisa el Tribunal Constitucional - STC 299/2000 y 184/2003- de fuertes presunciones, de buenas razones que objetivan el pronóstico concreto que formula, en su caso, la policía, de comisión de hechos delictivos -vid. también, SSTS 446/2017, de 13 de febrero; 201/2022, de 3 de marzo-.

132. Precisamente por ello, el juicio de necesidad se vincula de manera esencial con la justificación ex ante. Solo si se identifican elementos objetivos preprocesales o procesales el juez puede justificar, en términos de racionalidad práctica, que la injerencia es la única posibilidad efectiva, por idónea y necesaria, de obtención de las evidencias necesarias para la persecución de la infracción. En puridad, la injerencia en los núcleos duros de los derechos fundamentales solo puede justificarse en un estadio avanzado, en términos cualitativos, no temporales, de la investigación porque es, precisamente, la investigación periférica la que puede servir de fuente facilitadora de los datos objetivos que hagan proporcional, en el sentido antes apuntado, la grave lesión del derecho fundamental.

133. Los indicios relevantes para el proceso de toma de decisión de la medida injerente deben ser comunicables, verbalizables, con un mínimo de concreción, capaces de fundar un discurso de razones, de buenas razones, que permitan que la afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y de plausibilidad. Dicha exigencia no implica, desde luego, que la Policía o el Ministerio Fiscal, en su caso, deban presentar al juez instructor un cuadro cerrado de indicios o protoindicios o que los datos objetivos se extiendan a aquellos que solo pueden ser asumidos mediante la injerencia, pues ello equivaldría a impedir de manera arbitraria la propia investigación.

134. La grave infracción de derechos constitucionales sustantivos que puede derivarse de la injerencia ordenada reclama como "prius cognitivo" indeclinable que, al menos, las razones y los datos en que se apoyan se presenten en una relación de probabilidad prevalente de que el delito investigado se está cometiendo o está en curso de comisión. Insistimos, el dato precursor de la existencia del delito debe situarse en el espacio previo al territorio de la evidencia y su potencial justificativo no exige que autorrevele definitivamente la realidad del delito, sino que permita formular un pronóstico concreto y no prospectivo de plausibilidad basado en reglas inferenciales que se nutran de la experiencia común -vid. en este sentido, SSTS 15/2021, de 14 de enero y 49/21, de 3 de febrero-.

135. Teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo debemos considerar que la base del auto de 22 de septiembre de 2016, por el que se acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas, es el detallado informe policial al que nos hemos referido anteriormente que pone de relieve una cumplida labor previa de investigación cuyos resultados se detallan de forma precisa en el oficio que se presentó a la autoridad judicial. Se identificó la fuente original de la "notitia criminis" - la información y solicitud de colaboración de la policía alemana - que introducía elementos que en un "juicio ex ante" permitían identificar la existencia de un presunto delito contra la salud pública cometido por un grupo organizado y a gran escala. La complejidad comisiva obligó a la investigación por parte de la Policía Judicial, primero en meras labores de cooperación policial y más adelante, y una vez constatada la realidad de la información facilitada y los razonables indicios de la comisión de delitos en España, y ello permitió comprobar, a partir de las diligencias practicadas y que se precisan con rigor en el atestado, la existencia de relaciones personales entre los sospechosos, la identificación de sociedades mercantiles sin actividad alguna administradas por uno o varios de los investigados, la realidad de los envíos de cocaína desde Sudamérica al puerto de Valencia. Todos estos datos sugerían una estructura organizativa dirigida a la comisión de delitos, que, una vez agotados medios menos gravosos para la intimidad de los investigados, como las vigilancias y seguimientos, aconsejaban la interceptación de las comunicaciones telefónicas de los inicialmente investigados como único medio para poder concretar el alcance de las relaciones personales, posibles implicados y modalidades comisivas.

136. La jueza de instrucción, en su auto de 22 de septiembre de 2016, con dicha completa información, justificó las razones de la injerencia -la base argumentativa- identificado los planos de proporcionalidad -la gravedad de los delitos investigados- y la evidente idoneidad y necesidad de la medida de investigación para procurar la eficaz persecución de los delitos, su objeto y precisando, también con suficiente detalle, el objeto y los límites de injerencia.

137. Es cierto, no obstante, que en la parte dispositiva del auto no se precisa el delito objeto de investigación, pero sí está claramente presente en la fundamentación jurídica de la resolución -un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de notoria importancia-.

138. Se cumplen así los requisitos constitucionalmente exigidos para ordenar a intervención de las comunicaciones telefónicas según establece la sentencia del Tribunal Supremo del 22 de junio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2592), según la cual " la intervención telefónica que puede solicitarse por los funcionarios policiales a los jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor, art. 126 CE , de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precisa para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría a una ineficacia absoluta un minucioso trabajo policial y judicial".

139. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

140. Han de ser objetivos " en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

141. Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí). ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

142. Se cumple en el auto cuestionado con el requisito de la motivación según doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

143. Toda la información facilitada por la policía alemana, en el marco de una cooperación policial en principio por hechos perseguidos en Alemania, ha sido plenamente contrastada y verificada, dando lugar al correspondiente atestado de la Guardia Civil y a la solicitud de interceptación de las comunicaciones telefónicas, con acceso de todas las partes personadas a la documentación obrante en autos, incluidos los resultados de las conversaciones intervenidas, sin perjuicio de que no se aporten aquellas de carácter privado y absolutamente irrelevantes para el objeto de la investigación y sin que la demora en la solicitud de intervención (alegada por las defensas de Joaquín, Lorenzo, Marino y Maximiliano y de Víctor) respecto de la primera información de la policía alemana, tenga trascendencia ya que, como hemos dicho, tenía únicamente por objeto la solicitud de cooperación policial a fin de llevar a cabo determinadas averiguaciones, siendo posteriormente cuando, como consecuencia de esas averiguaciones y de la información remitida por Alemania de la detención y enjuiciamiento de Augusto por introducir cocaína que le había sido proporcionada en Valencia, se obtienen indicios de la posible comisión de delitos en España, lo que da lugar a la reapertura de las diligencias previas, inicialmente sobreseídas por falta de autores conocidos, y al auto de intervención de los teléfonos y sin que sea relevante a estos efectos el hecho de que la información fuera canalizada a través del Teniente jefe del operativo contando con la ayuda de los agentes de enlace destacados en Alemania en el marco de la cooperación policial, el momento de aportación al órgano jurisdiccional de los documentos alemanes originales y traducidos, cuando de todo ello se da detallada cuenta en el atestado original remitido con indicación precisa de las actuaciones llevadas a cabo y que son suficientes para sospechar de la posible comisión del delito y de las personas en principio implicadas.

144. Por otra parte, la solicitud inicial de intervención de ocho teléfonos móviles, no es aleatoria ni reveladora de una investigación prospectiva, pues se aportan datos de la utilización de los cuatro primeros en las comunicaciones entre Augusto y Genaro, otro es usado por la esposa de este y también, en principio, utilizado en las comunicaciones, otros dos guardan relación con los que aparecen como posibles titulares de empresas pantallas y el último es usado por el ya identificado e investigado Gregorio, sin perjuicio de que la Policía Judicial puede, al amparo de lo previsto en los artículos 588 ter l y 588 ter m de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, proceder a la identificación de los terminales mediante captación de códigos de identificación de aparatos o de sus componentes así como a la identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad.

IV. Resultado de las conversaciones intervenidas y prórroga de las mismas.

145. Se alega por varios de los recurrentes la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas y la ausencia de justificación de las prórrogas de dichas intervenciones o la intervención de nuevos teléfonos sin fundamento para hacerlo. Como expondremos a continuación, ha existido dicho control y los autos dictados acordando nuevas intervenciones responden a los resultados obtenidos una vez fueron convenientemente analizados.

146. El 27 de septiembre de 2016 el EDOA comunica los resultados de las primeras escuchas, constata la pertenencia de alguno de los teléfonos a Hanson y solicita se deje sin efecto la intervención de los teléfonos NUM005, NUM001, NUM003 y NUM056, a lo que se accede por auto de la misma fecha.

147. El 13 de octubre de 2016 el EDOA presenta una exposición de hechos ante el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia (folios 84 a 156. T 2) en la que se hace referencia a las personas identificadas Genaro, Faustino, Arsenio, Victor Manuel, se trascriben literalmente 110 conversaciones telefónicas de interés con su correspondiente análisis, el contenido de varios SMS y las averiguaciones, seguimientos y fotografías de reuniones de los investigados, de lo que se deducen indicios de la existencia de delitos contra la salud pública y la intervención de otras personas por lo que se solicita la intervención y observación de los teléfonos 1.- Teléfono móvil NUM057 (Vodafone), teléfono español, utilizado por Anton (hasta el momento sin más datos de identificación) como teléfono personal, si bien mezcla conversaciones relacionadas con el tráfico de drogas al que presuntamente se dedica.- 2.- Teléfono móvil NUM058 (Lebara Limited UK), teléfono español, utilizado por Anton (hasta el momento sin más datos de identificación) como teléfono "de trabajo", es decir, utilizado para el establecimiento de conversaciones relativas con el tráfico de drogas al que presuntamente se dedica.- 3.- Teléfono móvil NUM059 (Orange Spagne S.A. - Unipersonal) teléfono español, utilizado Faustino, alias " Corretejaos".- 4.- Teléfono móvil NUM060 (Orange Spagne S.A. - Unipersonal) teléfono español, utilizado Faustino, alias " Corretejaos".- 5.- Teléfono móvil NUM061 (Orange) teléfono español utilizado por Victor Manuel, " Estanislao".- 6.- Teléfono móvil NUM062 (MoviStar) teléfono español utilizado por Brigida, " Bombi".- 7.- Teléfono móvil NUM063 (Vodafone) teléfono español utilizado por Justo.- 8.- Teléfono móvil NUM064 (Lycamobile) teléfono español utilizado por Lucio.- 9.- Teléfono móvil NUM065 (Orange Spagne S.A. - Unipersonal) teléfono español utilizado por el ciudadano español Luis Enrique o el ciudadano venezolano Melchor.- 10.- Teléfono móvil NUM066 (Vodafone) teléfono español utilizado por Arsenio.- 11.- Teléfono móvil NUM067 (Lycamovile S.L. Unipersonal) teléfono español utilizado por sujeto desconocido y hasta el momento sin identificar e interlocutor en la conversación de interés número 100 (contenida en los folios n° 56, 57, 58, 59 y 60 del atestado).- 12.- Teléfono móvil NUM008 (Lycamovile S.L. Unipersonal) teléfono español que pudiera ser utilizado por el investigado Genaro y que podría ser el segundo teléfono utilizado por éste tal y como queda reflejado en la conversación de interés número 100 (contenida en los folios n° 56, 57, 58, 59 y 60 del presente atestado).-

148. El mismo 13 de octubre la Guardia Civil presenta un informe ampliatorio del anterior facilitando más datos sobre los teléfonos a intervenir y las relaciones entre sus usuarios y por auto de 14 de octubre de 2016, debidamente motivado conforme a los criterios anteriormente expuestos, se autoriza la intervención de los teléfonos, dejando sin efecto la del número NUM055 utilizado por Alexis (folios 173 y ss, T 2).

149. El 4 de noviembre de 2016 el EDOA remite al juzgado un nuevo informe ampliatorio de los anteriores (folios 212 a 275. T 2) en el que se analizan las conversaciones 111 a 204, se concluye que determinados contactos y conversaciones son de tipo personal, sin interés para la investigación, se identifica correctamente a alguno de los investigados informando que en ese momento los posibles intervinientes en los hechos son Genaro, Faustino, alias " Corretejaos/ Pitufo", Luis Enrique, Arsenio, Justo, Lucio, Celestino, Anton y Gregorio, alias " Millonario", junto con otros miembros aún por identificar plenamente (usuarios de los teléfonos móviles NUM068, NUM009, NUM069- Rafael, sudamericano y NUM070), se deja constancia de la detención de Graciela por introducir en el aeropuerto de Barajas 1,147 kg de cocaína, y se solicita del juzgado el cese de la intervención de los teléfonos NUM061, NUM062 y NUM008 y la intervención y observación de los teléfonos 1.- Teléfono móvil NUM068 (Lycamobile S.L. - Unipersonal), teléfono español, utilizado por un sujeto hasta el momento sin identificar e interlocutor del investigado Celestino, usuario del teléfono NUM067 (intervenido). 2.- Teléfono móvil NUM071 (Lycamobile S.L. - Unipersonal), teléfono español, utilizado por un sujeto hasta el momento sin identificar e interlocutor del investigado Celestino, usuario del teléfono NUM067 (intervenido). 3.- Teléfono móvil NUM009 (Vodafone España S.A. - Unipersonal), teléfono español, utilizado por un sujeto hasta el momento sin identificar e interlocutor del investigado Justo, usuario del teléfono NUM063 (intervenido). 4.- Teléfono móvil NUM069 (Vodafone España S.A. - Unipersonal), teléfono español, utilizado por un sujeto conocido únicamente como Rafael e interlocutor del investigado Genaro, usuario del teléfono NUM004 (intervenido). 5.- Teléfono móvil NUM070 (Lebara Limited UK), teléfono español, utilizado por un sujeto hasta el momento sin identificar e interlocutor del investigado Lucio, usuario del teléfono NUM064 (intervenido).

150. Por auto del Juzgado de Instrucción, debidamente motivado, de 8 de noviembre de 2016, se atiende la solicitud efectuada por el EDOA.

151. El 23 de noviembre de 2016 el EODA emite un nuevo informe motivado que da lugar al auto, perfectamente motivado en atención a los datos de los que se dispone, de 24 del mismo mes, en el que se acuerda el cese de la intervención del teléfono NUM065 y la intervención y observación del teléfono móvil NUM072(Orange), teléfono español, utilizado por el hasta ahora conocido únicamente como " Bicho" o "Socio de Mislata" y se facilite la información relativa a la identificación de sus titulares, especificando en todo caso nombre y apellidos (del titular), D.N.I. y domicilio, se proporcione la información necesaria para la localización geográfica aproximada de los terminales telefónicos intervenidos y de los teléfonos que se comuniquen con ellos, se aporten todos los datos asociados a la interceptación y se proceda a la activación y desvío de los datos GPRS/UMTS, con listados de llamadas salientes y entrantes de los teléfonos intervenidos y sin autorizar la intervención y observación del IIMEI número NUM073 asociado al terminal telefónico tipo Blackberry utilizado por Genaro.

152. Como consecuencia de las intervenciones de teléfonos acordadas y las investigaciones que derivan de las conversaciones, seguimientos y fotografías, el 1 de diciembre el EDOA remite nuevo informe (folios 86 y ss. T 3) al juzgado de instrucción en el que constan los contactos entre los investigados, reuniones y comidas y conversaciones relativas al envío de estupefacientes desde Sudamérica bien en un contenedor en un barco o bien en una maleta por vía aérea por lo que se solicita la intervención y observación de: 1.- Teléfono móvil NUM074 (Orange Espagne SA-Unipersonal), segundo teléfono español utilizado por el investigado Genaro. /- Teléfono móvil NUM075 (VODAFONE Espagne SA-Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Jesús Ángel. 3.- Teléfono móvil NUM076 (ORANGE Espagne SA-Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Jesús Ángel. 4.- Teléfono móvil NUM077 (VODAFONE Espagne SA-Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Santos. 5.- Teléfono móvil NUM063 (ORANGE), teléfono español utilizado investigado Justo. B.- IMEI número NUM073 asociado al terminal telefónico tipo Blackberry utilizado por Genaro.

153. Por auto motivado de 2 de diciembre de 2016 se accede a lo solicitado.

154. El 15 de diciembre de 2016 el EDOA (folio 121 a 137. T 3) informa detalladamente al juzgado de los hallazgos que se derivan de las conversaciones intervenidas, SMS, seguimientos y reportajes fotográficos, de las que resultan conversaciones relativas al envío de una "mula" a Sudamérica, trayectos aconsejables, precios, viajes de investigados hacia Valencia, reuniones, participación en el pago de la sustancia, comisiones, fotografías de prueba o consumo de estupefacientes en la terraza del bar Pablo de La Pobla de Farnals-playa, y la participación en los hechos investigados de Jesús Ángel (en calidad de líder y/o dirigente), Genaro, Faustino, alias " Pitufo", Damaso, alias " Bicho" y Santos, por lo que se solicita la prórroga de la intervención de los teléfonos: 1.- NUM004 (ORANGE), primer teléfono español utilizado por el investigado Genaro. 2.- Teléfono móvil NUM006 (VODAFONE), teléfono español utilizado por la investigada Celia. 3.- Teléfono móvil NUM007 (ORANGE), teléfono español utilizado por el investigado Gregorio, alias " Millonario"; la intervención de 2. 1.- Teléfono móvil NUM078 (VODAFONE España SA-Unipersonal), cuarto teléfono español utilizado por el investigado Jesús Ángel. 2. 2.- Teléfono móvil NUM079 (VODAFONE España SA-Unipersonal), tercer teléfono español utilizado por el investigado Damaso, " Bicho". 2. 3.- Teléfono móvil NUM080 (Lycamobile SL Unipersonal), segundo teléfono español utilizado por el investigado Arsenio. 2. 4.- Teléfono móvil NUM081 (ORANGE Espagne SA- Unipersonal), segundo teléfono español utilizado por el investigado Faustino, alias " Pitufo"; y de 3. 1.- lMEI número NUM082 asociado al terminal telefónico ( NUM072) tipo Blackberry utilizado por Genaro. MINISTERIO 3. 2.- PIN de Blackberry número NUM083 utilizado actualmente también Genaro. 3. 3.- Pin de Blackberry utilizado actualmente por Jesús Ángel.

155. La solicitud es íntegramente atendida por auto motivado de fecha 16 de diciembre de 2016.

156. Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo se comprueba por la Policía Judicial la posible comisión de robos en la localidad de Viladecans lo que da lugar a un conflicto de reparto entre los Juzgados de Instrucción nº 15 y 16 de Valencia que resuelve el Juez Decano por Acuerdo de 29 de noviembre de 2016 atribuyendo el conocimiento de los hechos al Juzgado de Instrucción n.º 16 que incoa las diligencias previas 2228/2016 y en las cuales dicta autos accediendo de forma motivada a las solicitudes del EDOA de intervención de determinados números de teléfono relacionados también con el tráfico de estupefacientes, recibe los informes con los resultados de las observaciones y por auto de 20 de diciembre de 2016 plantea cuestión de competencia negativa ante la Audiencia Provincial de Valencia, y, en tanto se resuelve la cuestión de competencia, dicta nuevos autos de 22 y 27 de diciembre prorrogando o autorizando intervenciones telefónicas y el 4 de enero de 2017 la apertura de un envío postal cuyo destinatario era Maximiliano.

157. Por auto de 2 de enero de 2017 la Audiencia Provincial de Valencia resuelve el conflicto de competencia atribuyendo la misma al Juzgado de Instrucción n.º 15 sin perjuicio de lo que corresponda respecto de hechos que no tuvieran conexión con los investigados en favor del órgano territorialmente competente, y por auto de 13 de enero de 2017 el citado juzgado acumula las diligencias 2228/2016 del Juzgado de Instrucción n.º 16 de Valencia a las que tramitaba con el n.º 1057/2016.

158. Un nuevo informe detallado, en el que se repiten, como es habitual por arrastre, las investigaciones anteriores (folios 178 a 223. T 3), pero con referencia a conversaciones de especial interés como la de 9 de diciembre de 2016 por referirse a la llegada de un barco, entregas por mensajería, cierre de negocios de 50 kg, comisiones, cierre de operaciones, precios (30.000 por mil, 750) necesidad de ver el material, operaciones con gitanos, muestras, pagos de 6000, compra de pasajes, idea de un secuestro... mensajes SMS, se remite al juzgado y se solicita el cese de las intervenciones de los teléfonos NUM057, NUM058, NUM064, NUM070 y NUM067; la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM059, NUM060 y NUM063 y la intervención de: 1.- Teléfono móvil NUM084 (PTV-Telecom), teléfono español, utilizado por el investigado Severino. 2.- Teléfono móvil NUM085 (Procono S.A.), teléfono español, utilizado por el investigado Severino.

159. Por auto debidamente motivado de 10 de enero de 2017 se accede a lo solicitado por el EDOA.

160. Tras un escrito del EDOA de 12 de enero de 2017 de rectificación de la compañía telefónica correspondiente al teléfono NUM063 y solicitud de cese de la intervención del NUM057, a lo que se accede por auto de 13 de enero, se presenta en el juzgado, en la misma fecha, un nuevo informe detallado sobre los resultados de las intervenciones y la utilización por el investigado Arsenio del teléfono NUM066 en conversaciones que indican la realización de actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, como prueba de sustancias y resultado de las mismas y contactos con proveedores peruanos para cerrar negocios, por lo que se solicita la intervención y observación de dicho teléfono.

161. El 13 de enero de 2017 se dicta auto motivado acordando la intervención y observación del Teléfono móvil NUM066 (VODAFONE), teléfono español utilizado por Arsenio.

162. Como consecuencia de la atribución de la competencia la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Barcelona remite las diligencias practicadas y autorizadas por el Juzgado de Instrucción n.º 16 al Juzgado de Instrucción n.º 15 de Valencia y practicadas por el equipo conjunto EDOA de Valencia y Barcelona, incluida la solicitud de auxilio judicial efectuada a los Juzgados de Marbella y su resultado, la intervención de un envío postal a nombre de Maximiliano conteniendo escrituras impregnados de cocaína pero con algún método de ocultación para evitar ser detectado por los reactivos detectores de drogas habituales, que utilizan las fuerzas y cuerpos de seguridad.

163. Por auto correctamente motivado conforme a los criterios constitucionales de 17 de enero de 2017 (Folio 54 y ss. T 5) se acuerda la intervención de los teléfonos 1.- Teléfono móvil NUM019 utilizado por Marino 2.- Teléfono móvil NUM086 utilizado por Paulino " Quico". 3.- Teléfono móvil NUM087 utilizado por Paulino " Quico". 4.- Teléfono móvil NUM088 utilizado por usuario desconocido apodado " Cachas". 5.- Teléfono móvil NUM089 utilizado por usuario desconocido apodado " Pelirojo o Virutas".

164. El 20 de enero de 2017 la Policía Judicial informa al Juzgado de los resultados de las intervenciones, con referencia precisa al contenido de determinadas conversaciones y de la detención de tres personas Arturo, Claudio y Constancio.

165. Ante la utilización por algunos de los investigados de nuevos teléfonos en las conversaciones que mantienen entre ellos y con otros investigados se solicita por el EDOA la intervención y observación de los teléfonos NUM090 del que es usuario el investigado Santos y NUM091 del que es usuario el investigado Gregorio, alias " Millonario" y el Imei número NUM092 asociado al terminal telefónico ( NUM085) tipo Blackberry utilizado por el investigado Severino ( Chiquito). Se accede a lo solicitado por Auto del Juzgado de 24 de enero de 2017 (folio 132. T 5).

166. El 23 de enero la Policía Judicial informa al juzgado de la perpetración de robos y planificación de otros por algunos de los investigados, trasporte de cocaína procedente de Venezuela por vía aérea, trasporte de sustancia estupefaciente desde Holanda, la existencia de un punto de venta de estupefacientes en Rubí, lo que da lugar a la solicitud de la intervención de teléfonos y localizadores de repetidores: NUM093 ( Pelirojo), NUM094 ( Paulino Quico), NUM095 ( Paulino Quico), NUM096 ( Maximiliano), NUM097 ( Maximiliano), a lo que se accede por auto de 28 de enero de 2017, pero no al tráfico de llamadas y repetidores localizadores (folio 171. T 5).

167. Por auto de la misma fecha el Juzgado de Instrucción n.º 15 de Valencia se acuerda la inhibición al Juzgado de Instrucción n.º 5 de Badalona de los hechos relativos a los robos (folio 194. T 5).

168. El 31 de enero de 2017 la Policía Judicial emite un nuevo informe detallando los resultados de las intervenciones de teléfonos de las que se deduce la próxima realización de una operación de compra de cocaína "motores" (tal vez 20kg) en la que estarían implicados Maximino y Hilario, por lo que se solicita la intervención de los teléfonos 1.- Teléfono móvil NUM013 (Lycamobile S.L. Unipersonal), segundo teléfono español utilizado por el investigado Hilario. 2.- Teléfono móvil NUM098 (MoviStar), teléfono español utilizado por el investigado Maximino, si bien, por la inminencia de la posible operación, y dando cuenta de ello al Juzgado de Instrucción n.º 15, la solicitud se dirige al Juzgado de Instrucción n.º 17 de Valencia en funciones de guardia que autoriza las intervenciones por auto de la misma fecha (folio 216. T 6).

169. El 1 de febrero se solicitó la prórroga de la intervención de dichos teléfonos y el 3 de febrero, al constar la utilización de un nuevo teléfono por Genaro se solicita la intervención urgente del mismo a lo que se accede por autos de la misma fecha (folio 17 y ss, T 6) y de 4 de febrero de 2017 (folio 29 y ss. T 6).

170. El 6 de febrero de 2017 (folios 47 y ss. T 6) el EDOA emite un nuevo y detallado informe en el que, con referencia a investigaciones anteriores y ya reflejadas en otros informes, se da cuenta de los cambios de operadora telefónica por algunos de los investigados por lo que se solicita la intervención de esos nuevos teléfonos, el cese de otras intervenciones y el tráfico de llamadas y repetidores localizadores dictándose auto de 8 de febrero de 2017 interviniendo los teléfonos: NUM099 Usuario desconocido; NUM100 Paulino " Quico"; NUM101 Maximiliano NUM097 Maximiliano; NUM102 Maximiliano y se facilite el tráfico de llamadas y repetidores localizadores de NUM103 Usuario desconocido " Pelirojo"; NUM094 Paulino " Quico"; NUM095 Paulino " Quico"; NUM096 Maximiliano; NUM097 Maximiliano; NUM099 Usuario desconocido; NUM100 Paulino " Quico"; NUM101 Maximiliano; NUM102 Maximiliano.

171. El 13 de febrero de 2017 el EDOA remite al Juzgado de Instrucción un detallado informe (Folio 120 a 174. T 6) con referencias precisas a las relaciones entre los investigados, conversaciones entre ellos (conversaciones 244 a 293), mensajes SMS y observaciones directas indicando las líneas de investigación seguidas: Línea 1 El grupo compuesto por Jesús Ángel, Santos, Severino, alias " Chiquito", Faustino, alias " Pitufo", Damaso, alias " Bicho" y Genaro quién, en contacto con Cirilo don Cirilo y/o Cerilla y que trata de introducir en España un contenedor con cocaína presumiblemente mediante la utilización de la empresa o sociedad venezolana (empresa de origen) Industrias de lago CA (Indulago), con RIF número J-40688005- , con dirección en la avenida 92 con calle 82, entre calles 81 y 8i, n° 81 y 83, Sector Libertador de Maracaibo, Estado de Zulia (Venezuela) y con posible participación en España (empresa de destino) del entramado empresarial compuesto por Frigoríficos La Roca S.L., con N.I.F. número B-98299753, con sede social en Carretela en Corts Km. 231, nave multiservicios n° 3 (puesto n° 43-45) de Valencia. Línea 2. Grupo compuesto por Justo, Hilario, Marino y Genaro, Faustino, alias " Pitufo", Damaso, alias " Bicho", Romualdo, alias " Cebollero" y terceras personas hasta el momento sin identificar a través de un canal hasta ahora NO conocido, mantienen una línea de entrada de cocaína transportada en maletas (SIN pasajeros) procedentes de vuelos internacionales con destino a España, siendo ellas recepcionadas y posteriormente distribuidas. Línea 3. El grupo compuesto por Santos, Severino alias " Chiquito", Faustino, alias " Pitufo", Damaso, Genaro y Arsenio y terceras personas sin identificar quienes tratan de mantener una línea de venta y posterior traslado de hachís desde Sevilla hasta Valencia y surgida en paralelo con ocasión del proyecto de la Línea número 1.

172. Como consecuencia de las investigaciones a las que hemos hecho referencia y la relaciones entre las tres líneas citadas, el EDOA solicita la intervención y observación del Teléfono móvil NUM104 (Vodafone España S.A. Unipersonal), tercer teléfono español utilizado por el investigado Santos y se accede a ello por auto de 14 de febrero de 2017 (folio 198 y ss. T. 6).

173. El 13 de febrero de 2017, y con referencia al detallado informe de 6 de febrero de 2017 (folio 183 a 194. T 6) en el que se informa de los robos con violencia e intimidación de 17 de noviembre de 2016, de 24 de diciembre de 2016, de 30 de diciembre de 2016 y de actos preparatorios para la comisión de otro robo, y la existencia de un punto de venta de estupefacientes en C/ CALLE004, NUM020 de Rubí en los que estarían implicados Juan Miguel " Pelirojo" y Paulino " Quico", el investigado Maximiliano y actúa también como encubridor Marino se solicita del juzgado que expida mandamiento de entrada y registro C/ CALLE004, NUM020 la de Rubí (Barcelona), domicilio de Paulino " Quico" e Natalia . Que expida mandamiento de entrada y registro C/ CALLE004, NUM024 de Rubí (Barcelona), domicilio de Maximiliano. Que expida mandamiento de entrada y registro C/ DIRECCION006, NUM105 de Rubí (Barcelona), domicilio de Juan Miguel " Pelirojo". Que expida mandamiento de entrada y registro C/ CALLE007, NUM025 de Santa Eulália de Rongana (Barcelona), domicilio de Carlos Jesús " Gamba".

174. Por auto de 14 de febrero de 2017 (folios 210 y ss. T 6) se autoriza la entrada y registro en los domicilios citados, solicitando la cooperación judicial de los juzgados de instrucción de Rubí y Granollers.

175. En informe de 15 de febrero de 2017 (folios 249 y ss. T. 6) se da cuenta de nuevo de las conversaciones entre los investigados y observaciones directas por los agentes, y al comprobarse la utilización de nuevos teléfonos y la intervención en los hechos investigados de personas sin identificar, se solicita la intervención y observación de los teléfonos: 1.- Teléfono móvil NUM106 (Lycamobile S.L. Unipersonal), cuarto teléfono español utilizado por el investigado Genaro.- 2.- Teléfono móvil NUM107 (Lebara - Limited UK), teléfono español utilizado por el hasta ahora únicamente conocido como Chipiron (sudamericano sin identificar).- 3.- Teléfono móvil NUM108 (Orange), teléfono español utilizado por el investigado Nemesio.- 4.- Teléfono móvil NUM109 (R. Cable y Teleporqunicaciones Galicia S.A.), segundo teléfono español utilizado por el investigado Maximino.-

176. En dicho informe consta como hecho cuatro que la mujer de Genaro había facilitado a Damaso el teléfono NUM108 como el de la persona que se encontraba junto a su marido cuando fue detenido el día 6 de febrero. El día 7 de febrero el usuario de ese teléfono llamó a la mujer de Genaro (Teléfono NUM006 intervenido), se disculpó por haberle colgado antes pues tenía una patrulla policial detrás e iba conduciendo, le explicó cómo fue la detención y le aclara que él no se llama Alberto sino Arcadio y que Alberto fue el nombre que le puso su marido Genaro.

177. El mismo día 7 de febrero Genaro contacta por primera vez con Arcadio a través del teléfono NUM108 para quedar en que Arcadio recogería a Genaro en la Comisaría de La Latina de Aluche en la que se encontraba detenido. Utilizando el citado teléfono de Arcadio, Genaro llamó a Faustino " Pitufo" para que Romualdo cogiese el coche y fuese ese mismo día y así solucionar las cosas cuanto antes. " Pitufo" se ofreció a ir en AVE y regresar juntos en el coche. Esa noche Arcadio, desde el teléfono NUM108 llamó a Genaro y éste le dijo que tenía que madrugar para estar a las 9,30 en el McdonaldŽs por lo que Arcadio le dijo a Genaro que hablarían en casa.

178. Por los seguimientos efectuados por los agentes se pudo comprobar que " Alberto", usuario del teléfono NUM108 es Nemesio y utiliza el vehículo turismo BMW, modelo 530-DA, color blanco matrícula ....-YBM quién ha asistido a Genaro durante su estancia en Madrid tanto en sus diferentes desplazamientos en vehículo como quien le ha proporcionado alojamiento en su domicilio sito en la C/. CALLE001 n° NUM016 de 28019-Madrid.

179. Por auto de 16 de febrero de 2017 (folio 261 y ss. T 6) se acuerda la intervención de los teléfonos solicitada y en concreto del teléfono móvil NUM108 (Orange), teléfono español utilizado por el investigado Nemesio, estando perfectamente justificada dicha intervención en base al detallado informe policial y motivación del auto, no tratándose de una intervención prospectiva o carente de apoyo constitucional o legal desde el momento en que es el propio Nemesio quien reconoce ser " Alberto" en la conversación con la mujer de Genaro y constar por los seguimientos efectuados que presta apoyo a este en sus desplazamientos con su vehículo y le ha proporcionado alojamiento, por lo que la intervención del nuevo teléfono se revela necesaria para continuar las investigaciones iniciadas con cobertura judicial.

180. En relación con la justificación de la intervención del teléfono NUM108 de Nemesio debe tenerse en cuenta que el EDOA 2 de la Comandancia de Barcelona, que se había hecho cargo de las intervenciones y actividad operativa de la provincia de Barcelona tras crearse en noviembre de 2016 un equipo conjunto con el EDOA de Valencia, en escrito de 17 de febrero de 2017 (folios 2 y ss. T 7) informa con detalle de la planificación de envío de 1 kg de cocaína procedente de Venezuela fraccionado en varios envíos postales, de la planificación de transporte de sustancia estupefaciente desde Málaga con destino Francia y de la planificación de venta de sustancia estupefaciente en Madrid, deduciéndose de las conversaciones que Marino contacta con " Chillon" quien a su vez habla con " Pelos" o con socios de este " Alberto Palillo" quien está en contacto directo con " Pelos" y utiliza el teléfono NUM108, de forma que Marino y Palillo comentan la detención por una orden de expulsión de " Pelos" y su puesta en libertad, lo que contribuye al convencimiento de que " Alberto" y " Palillo" es la misma persona.

181. En el citado escrito el EDOA 2 de Barcelona solicita el cese de la intervención de los teléfonos Paulino " Quico", Juan Miguel " Pelirojo" y Maximiliano, la prórroga de la intervención del teléfono NUM027 de Joaquín y el alta de la intervención de los teléfonos NUM110, de usuario desconocido " Capazorras" por su implicación en el transporte de estupefacientes de Málaga a Francia, según resulta de las conversaciones intervenidas, NUM108 de " Alberto Palillo" por las razones ya expuestas, NUM111 de " Chillon", persona que contacta con Pelos o Alberto, y NUM112 y NUM113 de " Casposo" que dispondría en Venezuela de sustancia estupefaciente (probablemente un kg) con intención de introducirla en España mediante mensajería postal en varios envíos. Al mismo tiempo se solicita mandamiento para que se facilite información en relación con el PIN e IMEI del abonado BlackBerry, del cual es usuario desconocido " Casposo" (Se corresponde con el número intervenido NUM113) del teléfono móvil PIN NUM114 de mensajería instantánea de la Blackberry.

182. No obstante, el 18 de febrero de 2017 el EDOA de Valencia solicita se deje sin efecto la solicitud de intervención del teléfono NUM108 de Nemesio " Alberto" o " Palillo" por haberse ya autorizado por auto de 16 de febrero de 2017.

183. Se accede a todo los solicitado por auto de 18 de febrero de 2017 (folios 42 y ss. T 7) con expresa trascripción del oficio policial y adecuada motivación.

184. El 17 de febrero de 2017 el EDOA de Valencia informa de que tiene constancia, por las conversaciones intervenidas, de que Genaro está utilizando un nuevo teléfono con número NUM115 y lo mismo ocurre con Faustino " Pitufo", que ha comenzado a utilizar el NUM116, por lo que solicita la intervención y observación de estos nuevos teléfonos a lo que se accede por auto de 18 de febrero (folio 28. T 7).

185. El 21 de febrero de 2017 (folio 2 y ss. T 10) el EDOA de Valencia da cuenta detallada de las investigaciones realizadas a partir de la intervención el 23 de noviembre del teléfono NUM072 de Damaso " Bicho" constatando la comunicación permanente con los investigados Genaro, alias " Mantecas y/o Pelos", Faustino, alias " Pitufo" e incluso con uno de los posible o probable destinatarios finales de alguna partida de cocaína como lo es el también investigado Romualdo, alias " Cebollero", Damaso, alias " Bicho" utilizando el teléfono NUM072-Orange, así como contactos con el grupo andaluz a través del también investigado (y cuñado suyo) Santos, tal y como pudo comprobarse primeramente en la reunión del 28-11-2016, en la cervecería-restaurante "La Principal" de Valencia y que ya ha sido detallada en diferentes informes y en la que estuvieron presentes los investigados Genaro, alias " Mantecas y/o Pelos", Jesús Ángel (acompañado de su novia Penélope), Damaso, alias " Bicho" y por último Santos, una segunda reunión en Sevilla con regreso a Valencia y conversaciones con un tal " Luis Francisco" con teléfono NUM117 quién le pidió "chocolate". Por todo ello, y ante los evidentes indicios de que " Bicho" es componente común de las distintas ramificaciones de la organización criminal investigada, se solicita la prórroga por tres meses de la intervención de su teléfono.

186. El Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia accede a lo solicitado por auto de 23 de febrero de 2017.

187. El 23 de febrero de 2017 el EDOA 2 de Barcelona informa al Juzgado de Instrucción de la información obtenida a través de las conversaciones intervenidas sobre la llegada a la aduana de Barajas de un paquete postal de Fedex remitido por Ramona siendo el destinatario ECUCA 3000 SL, Joaquín C/ Salduba 205 de Marbella, por lo que se solicita la apertura en sede judicial de dicho paquete por el que se había interesado el citado Carlos Jesús, quién a su vez habló, para solicitar ayuda para los trámites burocráticos, con Marino. Por auto de 24 de febrero de 2017 (folio 37 y ss. T 10) se accede a lo solicitado y, una vez localizado y en poder de la Policía Judicial de Barajas por auto de 27 de febrero de 2017 se autoriza al Equipo Territorial de la Policía Judicial de Barajas, perteneciente a la Guardia Civil de la Comandancia de Madrid (ETPJ de Barajas) para la diligencia de apertura del paquete postal en presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

188. El 23 de febrero de 2017 se detiene en el km 278 de la N-III, en Utiel, a Ismael y a Hilario y registrado el interior del vehículo Ford Focus blanco matrícula ....-XKT fue localizado en un hueco o cavidad natural existente tras el salpicadero del vehículo, dos paquetes de cocaína envueltas en papel plastificado transparente y una "bellota" de hachís, envuelta en plástico transparente, cuyo primer pesaje (realizado con envoltorios incluidos) arrojó un peso de 1.105 gramos (mil ciento cinco), 1.035 (mil treinta y cinco) gramos, 5500 euros en metálico y 12 (doce) gramos (respectivamente). Por ello se solicitó el cese de la intervención de los teléfonos 1.- Teléfono móvil NUM013 (Lycamobile SL - Unipersonal) utilizado por el investigado Hilario.- 2.- Teléfono móvil NUM009 (Vodafone España SA - Unipersonal) utilizado por el investigado Hilario.- 3.- Teléfono móvil NUM107 (Lebara Limited UK) utilizado por el investigado Chipiron, sudamericano, sin identificar. Por auto de 28 de febrero de 2017 se acuerda el cese de las intervenciones conforme a lo solicitado.

189. Como consecuencia del cambio de teléfono de Marino, según comunica a Joaquín en el marco de conversaciones crípticas pero relativas a sus negocios de tráfico de estupefacientes, se solicita por el EDOA la intervención del nuevo número NUM118 que se autoriza por auto de 1 de marzo de 2017 (Folio 92 y ss. T 10).

190. Un nuevo informe detallado de 1 de marzo (folio 108 y ss. T 10) pone de relieve, a través de conversaciones por Blackberry y telefónicas (256 a 290), la preparación de un envío de drogas en un contenedor procedente de Sudamérica y con destino el puerto de Algeciras, con posible recepción a través de la empresa "La Roca" y que aconseja la prórroga de la intervención de los teléfonos 1.- Teléfono móvil NUM074 (Orange Spagne SA Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Genaro.- 2.- Teléfono móvil NUM075 (Vodafone España SA-Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Jesús Ángel.- 3.- Teléfono móvil NUM076 (Orange Spagne SA-Unipersonal), teléfono español utilizado por Penélope, esposa del investigado Jesús Ángel.- 4.- Teléfono móvil NUM077 (Vodafone España SA-Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Santos.- 5.- PIN de Blackberry NUM083, correspondiente al teléfono (intervenido) NUM004 utilizado por Genaro con el Nick Mantecas, lo que se acuerda por auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción.

191. El 3 de marzo de 2017 (folio 172 y ss. T 11) el EODA informa que en la inspección del vehículo Ford Focus interceptado el 23 de febrero se intervinieron a Hilario los teléfonos 1.- Uno: Teléfono marca Samsung, modelo SM-N9005, color gris-marrón, con IMEI número NUM119 y Tarjeta SIM (de operadora YU) número NUM120.- Dos: Teléfono marca Samsung, modelo SM-J110H/DS color blanco, con (dos) 1M números NUM121 y NUM122 y tarjetas SIM's (respectivamente) NUM123 de operadora de telefonía YU y NUM124 de operadora, telefonía Lycamobile. 3.- Tres: Teléfono marca Alcatel-onetouch TCT Mobile Limited 1035-D, color negro, con teclado NO digital, con (dos) IMEI's números NUM125 y NUM126 y tarjeta SIM de operadora de telefonía Lycamobile NUM127, y a Ismael.- Dos teléfonos móviles: 1.- Uno: Teléfono marca Samsung, modelo GT-E 1200 I, color blanco, con teclado NO digital e IMEI número NUM128. 2.- Dos: teléfono móvil lphone-5, con tarjeta SIM de la operadora de telefonía MoviStar número NUM129, por lo que se solicita que por componentes del Departamento de Nuevas Tecnologías del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil de la Zona de Valencia, con sede en Benimaclet-Valencia, sea realizado Informe técnico-pericial sobre ellos.

192. El análisis de los teléfonos intervenidos a los dos detenidos se acuerda por auto del Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia de 7 de marzo de 2017.

193. El 9 de marzo el EDOA 2 de Barcelona emite un completo informe en relación con las llamadas intervenidas (folios 225 y ss. T 11) con conversaciones entre Marino y " Casposo", luego identificado como Ramón, al que se facilita el contacto de Maximiliano y de éste con Arsenio, relativas al envío de un kg de cocaína desde Venezuela pero fraccionado en distintos envíos postales. Como consecuencia de la investigación se intervinieron por las autoridades venezolanas el 16 de febrero 280 g de cocaína que tenían como destinatario a Maximiliano y teléfono de contacto el de Marino NUM019; el 7 de febrero se intervino otro envío con 112 g de cocaína con destino a Tomás, si bien Marino recibió un SMS en su móvil para recoger ese paquete y estando al corriente Maximiliano y Joaquín. En el mismo informe se hace referencia al envío a Barajas el 23 de febrero a través de Fedex y a nombre de ECUCA 3000 de 25 kg de cacao en el que se detectó la presencia de trazas de cocaína y posteriormente se identifica como uno de los interlocutores que mantiene conversaciones reveladoras de estar implicado en el tráfico de estupefacientes a Fermín " Picon", quien, a su vez, en posteriores conversaciones, menciona a " Chispas" y más tarde habla con él en relación con enseñarle unas muestras de estupefacientes que se están cortando, utilizando " DIRECCION007" el teléfono NUM130, cuya intervención y observación se solicita.

194. El Juzgado de Instrucción acuerda la intervención del teléfono NUM130 de " DIRECCION007" por auto de 10 de marzo de 2017 (Folios 2 y ss. T 12)

195. El 9 de marzo de 2017 el EDOA de Valencia emite un nuevo y detallado informe sobre las tres líneas de investigación (envío de contenedor con droga desde Venezuela, entrada de cocaína en maletas procedentes de vuelos internacionales sin pasajero y venta y distribución de hachís desde Sevilla) y de las conversaciones y mensajes intervenidos, resulta la conveniencia de prorrogar la intervención de los teléfonos 1.- Teléfono móvil NUM004 (Orange), teléfono español utilizado por el investigado Genaro.- 2.- Teléfono móvil NUM006 (Vodafone), teléfono español utilizado por la investigada Celia.- 3.- Teléfono móvil NUM007 (Orange), teléfono español utilizado por el investigado Gregorio, alias " Millonario".- 4.- Teléfono móvil NUM078 (Vodafone España S.A. Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Jesús Ángel.- 5.- Teléfono móvil NUM079 (Vodafone España S.A. Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Damaso, alias " Bicho".- 6.- Teléfono móvil NUM080 (Lycamobile S.L - Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Arsenio.- 7.- Teléfono móvil NUM081 (Orange Spagne S.A. - Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Arsenio y el cese de las intervenciones de Imei n° NUM082, correspondiente al teléfono NUM074, siendo su usuario Genaro del PIN de Blackberry n° NUM131, siendo su usuario Jesús Ángel.

196. Se accede a ello por auto del Juzgado de 11 de marzo de 2017 (Folios 33 y ss. T. 12).

197. Por informe detallado de 23 de marzo de 2017, y ante el número de teléfonos que utilizan los implicados en la operación investigada y la posible implicación de Arsenio en un delito de corrupción y prostitución de menores sobre la persona de la hija de Graciela, que se encontraba bajo su custodia y la posible posición superior que en el grupo ostenta Víctor " Ganso" según resulta de las conversaciones intervenidas y las observaciones directas efectuadas por los agentes, se solicita la intervención de 1.- Teléfono móvil NUM132 (Llamaya Móvil S.L.-Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Romualdo, alias " Cebollero", 2.- Teléfono móvil NUM014 (Lycamobile S.L.-Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Víctor, alias " Ganso".

198. Por auto de 28 de marzo de 2017 (Folios 175 y ss. T 12), con trascripción literal en sus antecedentes de hecho del informe del EDOA de 23 de marzo y una sucinta pero suficiente motivación al referirse a los indicios de la posible comisión de un delito de corrupción de menores se acuerda deducir testimonio de particulares para incoar diligencias previas.

199. En la misma fecha, 28 de marzo de 2017 (folios 180 y ss. T 12) se ordena, de forma motivada, con referencia a las conversaciones intervenidas, seguimientos que permiten comprobar las entrevistas entre los investigados, detenciones, fotografías de Nemesio y Víctor del 22 de febrero en un bar de La Pobla de Farnals donde se encontraban Genaro y Romualdo, la intervención de los teléfonos 1.- Teléfono móvil NUM132 (Llamaya Móvil S.L.- Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Romualdo, alias " Cebollero", 2.- Teléfono móvil NUM014 (Lycamobile S.L.-Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Víctor, alias " Ganso".

200. Por auto de 29 de marzo de 2017 (folios 195 y ss. T 12) y como consecuencia del escrito del EDOA de Valencia relativos a mensajes cruzados entre Ramón (name " Birras") y Marino (name " Perico") relativos a operaciones de envío de 5 paquetes de 200 g de cocaína, que coincidían con los intervenidos en Venezuela y la localización del teléfono NUM133 utilizado por Joaquín, se acuerda que por Custodian of Records Public Safety Operations Group, Blackberry Spain SL se comunique a EDOA Valencia Abonado BlackBerry, del cual es usuario Marino " Perico" que tiene el PIN NUM134 de mensajería instantánea de la Blackberry y facilite la siguiente información en relación con el abonado PIN e IMEI relacionado anteriormente: Datos de Cuentas: Datos de Usuario y dispositivo (PIN, IMEI, Operador, SIM, Tipo de Servicio, Email, Nombre de usuario). Datos de Cuenta (BlackBerry ID, Nombre, Dirección, Pagos, Cuenta de las Compras). Registros de Transacción de Mensajes: BlackBerry Messenger, desde el 01/03/2017 BlackBerry Pin, desde el 01/03/2017 BlackBerry Messenger-Lista Actual Contactos. Al mismo tiempo se acuerda la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM133 del que es usuario Joaquín.

201. En informe del EDOA de 3 de abril de 2017 (folio 212 y ss. T 12) se deja constancia, de forma motivada, del cambio de teléfonos por parte de Faustino y Arsenio y a la vez que el número NUM081 ha dejado de ser utilizado por el primero y el NUM080 se encuentra en posesión de la menor Araceli, ingresada en un centro de acogida de la Conselleria de Asuntos Sociales, por lo que por auto de 5 de abril de 2017 se dispone el cese de la intervención de los teléfonos NUM081 y NUM080 y se acuerda la intervención de 1.- Teléfono móvil NUM135 (Vodafone-España S.A. Unipersonal), cuarto teléfono español utilizado por el investigado Faustino, alias " Pitufo". 2.- Teléfono móvil NUM136(Vodafone-España S.A. Unipersonal), quinto teléfono español utilizado por el investigado Faustino, alias " Pitufo". 3.- Teléfono móvil NUM137 (Lycamobile S.L.-Unipersonal) tercer teléfono español utilizado por Arsenio.

202. En informe de la misma fecha, 3 de abril de 2017 (folios 217 y ss. T 12) el EDOA informa de las conversaciones y cruce de mensajes entre Genaro y un tal "Ale", usuario del teléfono NUM138 y NUM139 relativas a la adopción de precauciones utilizando teléfonos seguros y concertar citas en Madrid, sin perjuicio de la intervención de un tercero no identificado con teléfono NUM140 que envió un SMS a Genaro para confirmar la cita y teléfono NUM141 de alguien sin identificar y que pudiera ser el contacto en España del conocido como " Cirilo", probable jefe o líder en América.

203. El 4 de abril el EDOA, y como continuación al anterior informe, y en base a escuchas y mensajes entre los investigados, así como seguimientos y vigilancias policiales, se comprueba que Genaro está utilizando un nuevo teléfono NUM142, por lo que se solicita su intervención y observación.

204. Por auto de 5 de abril de 2017 (folios 253 y ss. T. 12) se atienden ambas solicitudes y se acuerda la intervención de: 1.- Teléfono móvil NUM138 (Lebara Limited-Uk), teléfono español utilizado por un miembro del grupo organizado identificado hasta el momento únicamente con ALE. 2.- Teléfono móvil NUM139 (Lycamobile SL - Unipersonal), segundo teléfono español utilizado por un miembro del grupo organizado identificado hasta el momento únicamente con ALE. 3.- Teléfono móvil NUM140 (Lebara Limited-Uk), teléfono utilizado por un sujeto SIN identificar perteneciente al grupo criminal investigado. 4.- Teléfono móvil NUM141 (Orange Spagne SA - Unipersonal), teléfono utilizado por un sujeto hasta el momento sin identificar y quién pudiera ser el contacto en España del conocido hasta este momento como Cirilo. 5.- Teléfono móvil NUM142 (Vodafone-España, S.A. Unipersonal) teléfono utilizado por el investigado Genaro.

205. En informe de 5 de abril de 2017 se da cuenta de conversaciones en las que se alude a la preparación de un envío de sustancia estupefaciente por vía aérea con llamadas desde un nuevo teléfono, NUM143, del que se solicita su intervención, a la que se accede por auto de 7 de abril (Folios 71 y ss. T 13).

206. En informe policial de 6 de abril de 2017 se deja constancia de la inactividad de los teléfonos NUM144 de Damaso y NUM098 y NUM109 de Maximino y de las conversaciones, mensajes SMS, adopción de medidas de seguridad evitando el uso de teléfonos o portarlos para evitar ser localizados desde enero de 2017, la detención de Genaro, concertación de citas, con evidentes referencias a la adquisición y prueba de estupefacientes, a través de los teléfonos NUM060 de Faustino, NUM063 de Justo, NUM066 de Arsenio, NUM084 de Severino, NUM085 de Severino.

207. Por auto de 7 de abril (Folios 86 y ss. T 13) se accede a los solicitado, acordando el cese de las intervenciones de los teléfonos NUM098 y NUM109 y las prórrogas pedidas.

208. En un detallado informe de 12 de abril de 2017 (folios 151 y ss. T. 13) se hace referencia a las conversaciones intervenidas y mensajes SMS y a cómo de los mismos se deduce la próxima reunión de varios de los investigados en la Línea número 1, grupo compuesto por Jesús Ángel, Santos, Severino, alias " Chiquito", Faustino, alias " Pitufo", Damaso, alias " Bicho" y Genaro quién, en contacto con Cirilo y/o Cerilla y que trata de introducir en España un contenedor con cocaína presumiblemente mediante la utilización de la empresa o sociedad venezolana (empresa de origen) Industrias de Lago CA (lndulago), y con posible participación en España (empresa de destino) del entramado empresarial compuesto por Frigoríficos La Roca S.L., con N.I.F. número B-98299753, con sede social en Carretera en Corts Km. 231, nave multiservicios n° 3 (puesto n° 43-45) de Valencia, por lo que se establece un dispositivo de control de actividades y vigilancia mediante observación visual por los agentes que personalmente constatan la reunión del día 4 de abril de 2017 en la cafetería Orly de la playa de La Pobla de Farnals y llegan a oír determinados comentarios que ponen de relieve que se estaba hablando de tráfico de estupefacientes, vigilancias en la estación del AVE y la llegada de dos sudamericanos el 6 de abril, identificados posteriormente como Donato y Carmelo, que contactan con Genaro, Víctor y Romualdo, así como llamadas entre Genaro y " Estanislao" Victor Manuel ( NUM061), y la utilización por Genaro de un nuevo sistema de contacto más seguro a través de Blackberry, por lo que se solicita se ordene la intervención del Imei número NUM145 asociado al terminal telefónico tipo Blackberry y a la línea telefónica NUM142-Vodafone España SA-Unipersonal utilizado actualmente por Genaro.

209. Por auto de 19 de abril de 2017 se autoriza la intervención solicitada en el informe de 12 de abril.

210. El 18 de abril el EDOA 2 de Barcelona remite al juzgado un completo informe sobre el resultado de las intervenciones de teléfonos y SMS, del que resultan indicios de la preparación de un envío de estupefacientes por vía aérea, apareciendo nuevos interlocutores como " Ignacio" con teléfono de Venezuela NUM146, " Corsario" con teléfono del mismo país NUM147, " Pablo" con teléfono NUM143 y que fue identificado como Rosendo y un nuevo teléfono, NUM148, prefijo de Inglaterra, de un desconocido, mensajes de Marino con una Blackberry a " Tiburon" que tiene contactos en el aeropuerto para retirar las maletas con estupefacientes y con " Tirantes", contacto con los trabajadores de Barajas, así como con " Avispado", usuario de Blackberry con PIN NUM149.

211. En el mismo informe se da cuenta de los indicios de la preparación de un envío por vía marítima de 150 Kg de cocaína al puerto de Valencia, según el diálogo por mensajería entre Marino, " Avispado", un usuario desconocido con PIN NUM134, de la existencia de una nueva cuenta de mensajería instantánea Blackberry con PIN NUM150 de la que es usuario Marino, un nuevo teléfono de Rosendo " Pablo" NUM151 y un nuevo teléfono de Marino, por lo que se solicita del juzgado la intervención de los teléfonos NUM152 Marino; NUM153 Marino; NUM153 Marino; NUM153 Marino; NUM153 Marino; NUM148 Desconocido británico; NUM148 Desconocido británico; NUM148 Desconocido británico; NUM148 Desconocido británico, y NUM151 Rosendo, y se faciliten datos de cuentas de las Blackberrys PIN NUM150 Usuario Marino NUM154 Usuario desconocido " Tiburon"; NUM155 Usuario desconocido " Tirantes", y NUM149 Usuario desconocido " Avispado".

212. Por auto de 19 de abril de 2017 (folios 217 y ss. T 13) se accede a todo ello.

213. En informe del EDOA de 20 de abril de 2017 (folio 2y ss. T 14), se hace una detallada descripción de las conversaciones escuchadas como consecuencia de las intervenciones, judicialmente aprobadas de los teléfonos NUM091 de Gregorio " Millonario" desde el 24 de enero al 15 de abril, NUM090 de Santos desde el 26 de enero hasta el 5 de abril, así como del cambio constante de teléfono por parte de Romualdo " Cebollero" y las conversaciones intervenidas desde el 14 de abril, NUM004 de Genaro, de cuyo contenido se pone de relieve la necesidad de prorroga la intervención de los teléfonos NUM091 y NUM090 y la intervención del nuevo teléfono NUM156 de Romualdo " Cebollero".

214. Por auto de 21 de abril de 2017 se acuerdan las prórrogas de la intervención de teléfonos solicitadas y la intervención del nuevo teléfono de Romualdo " Cebollero".

215. Por escrito de 20 de abril de 2017 el EDOA pone de manifiesto al juzgado el error en el escrito de 12 de abril al haber facilitado un IMEI incorrecto que imposibilita que el sistema SITEL tramite la solicitud, indicando que el número correcto es NUM157, error que se subsana por auto de 21 de abril.

216. El 26 de abril de 2017 un nuevo escrito del EDOA solicita el cese de la intervención de los teléfonos NUM069 de Jesús Ángel y NUM158 de Genaro por encontrarse inoperativos, a lo que se accede por auto de 27 de abril.

217. El 28 de abril EDOA 2 de Barcelona da cuenta motivadamente de la utilización de un nuevo teléfono por Marino, por lo que solicita su intervención, lo que se acuerda por auto de 4 de mayo de 2017 (folios 11 y ss. T 14).

218. En informe detallado del EDOA de 11 de mayo de 2017, hay referencia precisa a conversaciones intervenidas en los teléfonos NUM104 usuario Santos; NUM106 usuario (supuesto) Genaro; NUM108 usuario Nemesio " Palillo"; NUM111 usuario Heraclio " Chillon"; NUM116 usuario Faustino " Pitufo"; NUM072 usuario Damaso " Bicho", la utilización de un nuevo teléfono por Romualdo NUM159, carecer de interés para la investigación los teléfonos NUM060 y NUM007, contacto telefónico de Genaro con el numero colombiano NUM160 utilizado por " Gotico" con conversaciones en la que se utilizan términos ya convenidos, pero con referencia a cantidades y precios (28, 22, 23 y 24,5) y posible desplazamiento de Genaro a Italia (la ciudad del futbol Milla:Milán) y llamadas de Genaro a Marino, hombre de confianza que se desplazaría a Italia y necesidad de hablar por el teléfono NUM142 (intervenido) como línea segura, haciéndolo Marino desde un locutorio ( NUM161) y hablando de la droga de Italia que se entregaría de 10 en 10 y a 28, aunque comentan que el precio en Milano es de 33 o 34, viaje de Marino a Valencia, encuentro con el rumano Alejo con teléfono NUM162, compra por Genaro en metálico de billetes de avión Valencia-Madrid-Milán para los dos citados y embarque de los mismos en el vuelo en Manises.

219. Por auto de 12 de mayo (folios 47 y ss. T 15), en atención a lo solicitado por el EDOA en el informe al que hemos hecho referencia, se acuerda el cese de la intervención de los teléfonos NUM104, NUM106, NUM116, NUM060 y NUM007 y por auto de la misma fecha (folios 54 y ss. T 15) se acuerda la prórroga de la intervención y observación de los teléfonos 1.-Teléfono móvil NUM108 (Orange), teléfono español utilizado por el investigado Nemesio, alias " Palillo".- 2.-Teléfono móvil NUM115 (Lycamobile S.L.-Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Genaro.- 3.-Teléfono móvil NUM111 (Lycamobile S.L.-Unipersonal), teléfono español utilizado por el investigado Heraclio, alias " Chillon".- 4.-Teléfono móvil NUM072(Orange), teléfono español utilizado por el investigado Damaso, alías " Bicho" y la intervención de 1.-Teléfono móvil NUM159 (Llamaya), teléfono español utilizado por el investigado Romualdo, alias " Cebollero".- 1-Teléfono móvil NUM162 (Orange), teléfono español utilizado por el investigado Alejo.

220. El 19 de mayo (folios 132 y ss. T 15) el EDOA detenidamente informa sobre el fracaso de la operación en Italia por las discrepancias surgidas entre Marino y Alejo, conversación de Genaro con " Marcos" italiano usuario del teléfono NUM163, conversaciones entre Genaro y Alejo en las que retoman la operación en Italia y en las que Genaro facilita un nuevo número de teléfono ( NUM164) a Alejo al sospechar que los teléfonos utilizados podían ser intervenidos.

221. Por auto de 23 de mayo de 2017 se acuerda la intervención del teléfono móvil NUM164 (Lycamobile), nuevo teléfono español utilizado por el investigado Genaro.

222. Por auto de la misma fecha se acuerda, por no aportar datos de interés para la investigación, el cese de la intervención de los teléfonos 1.- NUM019 Lycamobile S.L. Unipersonal / Movistar utilizado por Marino. 2.- NUM113 Jazztel utilización por el investigado Ramón. 3.- NUM112 Lycamobile SL, utilizado por el investigado Ramón. 4.- NUM110 More Minutes Comunication/Orange, utilizado por el investigado " Capazorras". 5.- NUM027 Vodafone España, S.A. utilizado por el investigado Joaquín. 6.- NUM099 Lycamobile -Movistar, utilizado por el investigado Fermín.

223. El 23 de mayo EDOA 2 informa de la interceptación de mensajes Blackberry entre " Avispado" PIN NUM165, autorizado por auto de 19 de abril de 2017 y "Sublime 2" PIN NUM166, " Estanislao" PIN NUM167" PIN NUM168, y nota de voz del usuario NUM149 del usuario " NUM169", " Largo" PIN NUM170, " Chili" PIN NUM171, de los que resulta la preparación de un envío de droga a Barajas como carga aérea o incluso valiéndose de un avión privado al tener contactos con guardias civiles o personal del aeropuerto que, a cambio de una determinada cantidad, facilitarían la operación en el fin de semana del 20 y 21 de mayo, que al no estar disponible el personal que colaboraría en la operación se pospone al 27 y 28 de mayo, por lo que solicita del juzgado la intervención, grabación y escucha de los teléfonos Vodafone NUM172, NUM173, este de Movistar, Orange, Vodafone, Yoigo y del usuario Avispado B.

224. Por auto de 25 de mayo de 2017 (folios 216 y ss. T 15) se acuerda la intervención solicitada.

225. Por auto de 1 de junio, y conforme a los solicitado por la Policía Judicial se deja sin efecto la intervención de los teléfonos 1.- NUM075 Vodafone España S.A. Unipersonal utilizado por Jesús Ángel, cuya intervención fue autorizada el 2 de diciembre de 2016. 2.- NUM076, Orange Spagne SA Unipersonal, teléfono utilizado por el investigado Jesús Ángel, cuya intervención fue autorizada el 2 de diciembre de 2016. 3.- NUM077, Vodafone España S.A. Unipersonal, teléfono utilizado por el investigado Santos y cuya intervención fue autorizada el 2 de diciembre de 2016 4.- IMEI núm: NUM073, Orange, BlackBerry utilizada por el investigado Genaro y cuya intervención se autorizó el 2 de diciembre de 2016.

226. Por providencia de 5 de junio de 2017 se autoriza que las intervenciones telefónicas números NUM085 y NUM090, teléfonos utilizados por los investigados Severino y Santos, sean en lo sucesivo llevadas a cabo por la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz.

227. Por escrito de 5 de junio de 2017 (folios 6 y ss. T 16) del EDOA2 se da cuenta de la utilización de nuevo del teléfono NUM027 de Joaquín en conversación con su hermano Lorenzo sobre la compra de cocaína (jamón pata negra a 2.8 -28000 euros/kg-) coincidente con oferta de Marino a través de Blackberry PIN NUM150 de cocaína de alta pureza a 27000, de la preparación de un envío de estupefacientes desde Sudamérica según resulta de la intervención del teléfono NUM133 de Joaquín pero utilizado por su hermano Lorenzo, utilización de un nuevo teléfono, NUM174 por Marino con el que comunicó con Genaro en relación con el viaje a Italia, y un nuevo IMEI NUM175, uso por Marino de un nuevo teléfono NUM176 y que el PIN NUM149 tiene asociado el IMEI NUM173, mientras se produce un descenso en el tráfico de llamadas desde su teléfono NUM118.

228. En el mismo informe se da cuenta de los mensajes a través de Blackberry entre " Avispado" y " Estanislao" con PIN NUM177 y " Patatero" con PIN NUM166 relativas al envío de estupefacientes vía aeropuerto de Barajas contando con la ayuda de personal del aeropuerto, mensajes entre " Avispado" y " Pelosblancos" con PIN NUM149 sobre el envío de estupefacientes por vía marítima a los puertos de El Havre o Puerto Marín y en los que " Avispado" facilita como teléfonos de contacto NUM178 y NUM179.

229. Por auto de 6 de junio de 2017 el Juzgado de Instrucción ordena el cese de la intervención del teléfono NUM118 de Marino y por auto de 7 de junio se ordena la intervención de los dispositivos: VODAFONE ESPAÑA NUM027 Joaquín; VODAFONE ESPAÑA NUM029 Lorenzo; ORANGE ESPAGNE NUM174 Marino; VODAFONE ESPAÑA NUM176 Marino; LYCAMOBILE SL NUM180 Desconocido " Avispado"; MOVISTAR NUM175 Marino; ORANGE ESPAGNE NUM175 Marino; VODAFONE NUM175 Marino; YOIGO NUM175 Marino; MOVISTAR NUM173 Marino; ORANGE ESPAGNE NUM173 Marino; VODAFONE NUM173 Marino; YOIGO NUM173 Marino; MOVISTAR NUM178 Desconocido " Avispado"; NUM178 Desconocido " Avispado"; NUM178 Desconocido " Avispado"; NUM178 Desconocido " Avispado", y se solicitó de CUSTODIAN OF RECORDS PUBLIC SAFETY OPERATIONS GROUP, BLACKBERRY SPAIN S.L información en relación con los abonados PINŽs e IMEIŽs: NUM175 Marino; NUM173 Marino; NUM174 Marino; NUM027 Joaquín; NUM029 Lorenzo; NUM177 Desconocido con nickname" Estanislao"; NUM166 Desconocido con nickname " Patatero"; NUM149 Desconocido con nickname " Pelosblancos", si bien por auto de 9 de junio (folios 93 y ss. T 16) se rectifica el error en cuanto a este último ya que el PIN correcto es NUM181 y se acuerda la intervención del teléfono NUM182 de Marino facilitado por él mismo a " Carlos Jesús" en el curso de una conversación en la que se habla de precios de la droga

V. Conformidad a los principios constitucionales y legalidad de las prórrogas de las intervenciones y autorización de otras.

230. Cómo se puede observar en el detallado análisis de los informes policiales facilitados al juzgado de instrucción, a partir de las primeras intervenciones telefónicas y de mensajería, se ha ido comprobando minuciosamente los relevantes indicios de la participación de los investigados en hechos delictivos, valiéndose de nuevos colaboradores y sobre todo de nuevos teléfonos, ante la sospecha de que pudieran ser intervenidos, dando cuenta puntual al órgano judicial de los resultados obtenidos e incidencias y con remisión de las grabaciones originales para su custodia.

231. El relato detallado de las conversaciones, por más que, como es habitual y de esperar en quienes se dedican al tráfico de estupefacientes, se utilice un lenguaje críptico, convenido o no, pero que permite, en una lectura detenida y completa, hacerse una idea clara de su contenido al relacionar unas con otras y con las constantes referencias o recordatorios de no comentar determinadas cosas por teléfono y hacerlo presencialmente, el constante cambio de teléfono e incluso los silencios y frases incompletas, impropias de una conversación normal en la que no hay nada que ocultar, ha permitido a la Policía Judicial, de forma plenamente justificada, solicitar las prórrogas de las intervenciones, la intervención de nuevos teléfonos o BlackberryŽs, sin que pueda hablarse en ningún caso de intervenciones meramente prospectivas.

232. De mismo modo, los autos dictados por el Juzgado de Instrucción n.º 15 de Valencia, reúnen los requisitos de motivación constitucionalmente exigidos, según lo expuesto con anterioridad al citar la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre esta cuestión, ya que contienen en los antecedentes la remisión al informe policial para luego, en la fundamentación, justificar la conveniencia de acceder a lo solicitado ante los de indicios de la existencia de delito, la participación de nuevas personas y la utilización de nuevos dispositivos.

233. En este sentido, tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) como el Tribunal Supremo, han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril).

234. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su reciente sentencia de 16 de febrero de 2023 dictada en el asunto C-349/21, HYA y otros, al entender que el juez, aun utilizando una plantilla, ha validado la motivación de la solicitud detallada que le han presentado cerciorándose del cumplimiento de los requisitos legales y, una vez informado el interesado sometido a escucha, la obligación de motivación consagrada en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea exige que tanto él como el juez del fondo encargado de comprobar la legalidad de la autorización estén en condiciones de comprender los motivos por los que se concedió.

235. Por otra parte la Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1388) advierte que no existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales, citando la sentencia 884/2012, de 12 de noviembre, en la que expresamente se indica que " cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos".

236. Según la misma sentencia de 13 de abril de 2021 tampoco existe un derecho a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas. Los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que se les ampare para desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente. No existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que se dispuso la policía para la investigación y que podrían quedar desprovistos de eficacia para intervenciones futuras.

237. Nuestra jurisprudencia es también estable en indicar que a la hora de evaluar la oportunidad de una intervención telefónica, el juez ha de estar a los indicios aportados por los grupos policiales actuantes, sin que deba abrir una investigación judicial que supervise la investigación policial y decía la sentencia 202/2012, de 12 de marzo, con cita abundante de otras varias, que: " no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho".

238. La racionalidad y orden en la exposición pone de manifiesto la evidente relación causal entre las primeras escuchas y las siguientes, más allá de inevitables errores de trascripción y de identificación en los momentos iniciales, que fueron oportunamente corregidos, por lo que todas ellas deben darse por buenas, con independencia de las consecuencias que su contenido pueda tener a efectos probatorios, al no haberse infringido los arts. 18 de la Constitución y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estar debidamente justificada la injerencia en la intimidad de los investigados, por lo que se desestiman estos concretos motivos de los recursos interpuestos por las defensas de Faustino, Genaro, Hilario, Ismael, Joaquín, Lorenzo, Marino y Maximiliano, Nemesio, Ramón y Víctor.

TERCERO. RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Faustino.

I. Infracción de los artículo 24.1 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el principio de legalidad.

239. Comienza el recurso haciendo alusión a la infracción del principio de legalidad, si bien realmente se refiere al principio acusatorio, al haber sido condenado el recurrente a la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y multa de 300.000 euros, así como al pago de la parte proporcional correspondiente de las costas y se le absuelve del delito de grupo criminal de que también venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio la parte proporcional correspondiente de las costas, cuando el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, no modificadas en el acto del juicio, le acusaba de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP y 369 CP en cantidad de notoria importancia de la sustancia intervenida, por su participación en los hechos que dieron lugar a la condena en Alemania de Augusto por posesión de 1220 g de cocaína, del mismo delito por los hechos relativos a la intervención en el puerto de Valencia de un contenedor conteniendo 44.013,2 g de cocaína, de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP (grave daño a la salud) por su participación en una operación de compraventa de unos 400 g de cocaína y de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter CP, y la sentencia, en sus hechos probados, no hace ninguna referencia a su participación en los hechos que determinaron la condena en Alemania de Augusto, expresamente se declara que no está probada su participación en el alijo de la cocaína en el contenedor del puerto de Valencia y se le absuelve de la integración en grupo criminal.

240. El Ministerio Fiscal, se adhiere al recurso en cuanto a la improcedencia de condenar a Faustino como autor de un delito de tráfico de drogas en cuantía de notoria importancia, pero sí debe ser condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud.

241. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4809), con cita de las sentencias de la Sala núm. 711/2022, de 13 de julio 375/2021, de 5 de mayo, 565/2019, de 19 de noviembre, 8/2021, de 14 de enero y 375/201, de 5 de mayo, reitera la doctrina de la Sala recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, en el sentido de que " entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

242. En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que " al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria" ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)

243. En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

244. Por todo ello, no constando en los hechos probados su relación con los hechos que dieron lugar a la causa de Alemania y descartándose su participación en el alijo de droga en el Puerto de Valencia, este primer motivo del recurso debe ser estimado, debiendo ser absuelto Faustino como autor de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP y 369 CP, en cantidad de notoria importancia, por su participación en los hechos que dieron lugar a la condena en Alemania de Augusto por posesión de 1220 g de cocaína y del mismo delito por los hechos relativos a la intervención en el puerto de Valencia de un contenedor conteniendo 44.013,2 g de cocaína.

II. Infracción de los artículos 24, 12 y 13 de la Constitución por falta de motivación e interdicción de la arbitrariedad.

245. Respecto de la falta de motivación de la sentencia de instancia nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho primero en el que se ha analizado con detenimiento esta cuestión al haber sido alegada por varios recurrentes.

246. En concreto en el relato de hechos probados se menciona expresamente a Faustino como distribuidor de drogas junto a Genaro, Damaso y Florencio, según resulta de conversación con teléfono NUM011 en octubre de 2016, seguimientos y vigilancias, reunión en bar Orly de la playa de La Pobla de Farnals el 30 de enero de 2017, desplazamiento a Madrid el 15 de febrero (13, según se aclaró después), reunión en domicilio de Genaro el 22 de febrero y registros en dos de sus viviendas.

247. Sin perjuicio de lo que resulte de la valoración de la prueba relativa a la participación en los hechos de este recurrente, lo cierto es que el relato de hechos probados contiene una descripción suficiente de su participación en alguno de los hechos por los que era acusado.

248. También hemos hecho ya referencia a la motivación que de la valoración de la prueba hace la sentencia de instancia respecto de Faustino, de forma que no existe ausencia de motivación y es posible llevar a cabo en esta apelación un control de la actividad jurisdiccional llevada a cabo, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

III. Infracción de ley del artículo 368.1 en relación con el artículo 369.1.5 del Código Penal , error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad y déficit valorativo vulnerando la tutela judicial efectiva al no valorarse pruebas de descargo, infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( Art. 24.2 CE ) e infracción de ley por vulneración del artículo 790.2 de la LeCrim .

249. Dada la íntima vinculación de los motivos tercero y cuarto por referirse el tercero a la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal y el cuarto a la valoración de la prueba, procederemos al examen de ésta según los argumentos de la sentencia de instancia.

250. Así, la sentencia, en su fundamento de derecho quinto, y más allá de la genérica e introductoria frase " quedó acreditada la dedicación de este acusado a la actividad de tráfico de drogas, desarrollada durante el periodo de tiempo que nos ocupa, en ocasiones con otros de los acusados" afirma que Faustino fue observado por los encargados de los seguimientos y vigilancias el 15 de febrero de 2017 en el desplazamiento a Madrid con Genaro para contactar con el proveedor de cocaína Nemesio y en la reunión del 22 de febrero en la casa de Genaro para negociar la adquisición de la droga que otros dos acusados había llevado desde Madrid.

251. En cuanto a las concretas testificales, ya que los acusados, aun admitiendo algunos de ellos conocerse de la Playa de La Pobla de Farnals y consumir drogas ocasionalmente juntos, han negado toda participación en los hechos, hay que advertir que no pueden ser interpretadas independientemente unas de otras y sin ponerlas en relación con el resto de la prueba ya que, precisamente por el ocultamiento de las actividades realizadas por los investigados y las cautelas adoptadas, es muy difícil sacar conclusiones de un solo seguimiento u observación si no se tienen al mismo tiempo datos, incluso, como pusieron de manifiesto los agentes intervinientes, en tiempo real, del contenido de las conversaciones que a su vez precisan de una labor de interpretación encomendada no sólo al agente que escuchaba, sino también a otros familiarizados con este tipo de actividad delictiva, con el particular lenguaje utilizado y con las voces de los interlocutores.

252. Conviene dejar claro que en las conversaciones los acusados han utilizado términos convenidos o, según el contexto, claramente reveladores de que comerciaban con estupefacientes y así se deduce del conjunto de las intervenciones y que esa particular terminología, convenientemente interpretada por los agentes del EDOA, quienes han pasado muchas horas escuchando y después de muchos años en este trabajo, sin perjuicio de la última y definitiva interpretación que corresponde al Tribunal y de la escucha de las conversaciones y lectura detenida de las transcripciones, llega uno a adquirir un cierto grado de comprensión de lo que se está tratando por el sentido conjunto de todas las frases.

253. Al mismo tiempo cobra especial relieve a efectos de la valoración de la prueba indiciaria precisamente aquello que no se dice o los silencios o frases entrecortadas, así como ciertas advertencias de no utilizar el teléfono o el constante cambio de los terminales, impropias de una relación normal y en la que no hay nada que ocultar, pues, evidentemente los acusados podían fácilmente sospechar que sus teléfonos serían intervenidos.

254. El agente NUM183, instructor del atestado de 21 de septiembre de 2016, prudentemente advirtió, en algunos casos, que no tenían conocimiento del contenido de las reuniones, pero que siempre estaban coordinados con los agentes que estaban escuchando las conversaciones telefónicas y así podían deducir lo que estaba ocurriendo y, en su caso, poder reaccionar.

255. Respecto de la identificación de Faustino, a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que había sido identificado en un primer momento por Augusto al ser detenido en Alemania, según la información que les enviaron, de 1,60 de altura, delgado, piel oscura, pero que la identificación se fue haciendo poco a poco, contrastando datos y es cierto que a preguntas de la defensa reconoció que descartaron a Faustino, pero luego, posteriormente, vieron que sí tenía relación con el resto, aunque no vinculado a la operación de Augusto ni al alijo de cocaína del contenedor del puerto de Valencia, identificación que debe ponerse en relación con las intervenciones telefónicas al ser reconocido como interlocutor o realizar llamadas desde teléfonos de su titularidad o por él usados.

256. En relación con el delito contra la salud pública por haber intervenido en una operación de tráfico de 300 o 400 g de cocaína, no aprehendida, es cierto que el agente citado manifestó que llegaron a esa conclusión únicamente por el contenido de algunas conversaciones en las que se hablaba de dinero, de tomar precauciones, de proyectos para más adelante, de cantidades en la recogida de dinero, como 6 o 7, entendiendo que eran 6 o 7 mil, y "mándame 4 (mil)", por lo que "entiende" que la entrega se produjo al comentar los interlocutores que todo iba bien, aunque desconoce donde se produjo la entrega.

257. El Teniente NUM184, además de aclarar en qué parte de la operación intervino y de insistir en que sí escuchó algunas conversaciones y que la interpretación de las mismas se consensua con otros agentes, se conocen las voces de los interlocutores y que en tiempo real se activan los dispositivos de seguimiento, en relación con los 300 o 400 g de cocaína que no se intervinieron, afirmó que se llevó de Madrid a Valencia, que intervinieron Genaro y " Pitufo" ( Faustino), la sustancia no estaba totalmente pagada, descuentan del precio la parte que no se adquirió y cobraron el resto, 5000 Euros, entendiendo que se corresponde con el dinero intervenido en el vehículo interceptado en Requena en el que se hallaron dos kg de cocaína, por coincidir con el precio de la cocaína, pero sin recordar cuanto se pudo entregar, donde se hizo la entrega y por quien, aunque sus compañeros lo pueden saber, pero sí hubo contacto entre los que "estaban por encima, " Palillo" o " Alberto"" con Genaro y Faustino.

258. Respecto de la declaración del mismo agente en relación con el vehículo interceptado en Requena es evidente que hasta que se produjo la detención no podían saber que trasportaba dos kg de cocaína y de las conversaciones y seguimientos era fácil deducir que se estaba utilizando para el traslado de la droga, por lo que, y cómo luego resultó, no se estaba persiguiendo a ningún "fantasma".

259. El agente NUM185 es cierto que, como no podía ser de otro modo, manifestó que lo que no estaba corroborado no se hacía constar en los atestados y que se desconocía por los que vigilaron las reuniones en el bar de La Pobla de Farnals de qué se estaba hablando, pero también dijo que por las intervenciones telefónicas que tenían lugar antes y después de esas reuniones, sabían que hablaban veladamente de drogas para adquirir y de nuevo advirtió que los encargados de seguimientos y vigilancias estaban en contacto, en tiempo real, con los que se encargaban de las escuchas, así como de la interpretación y "traducción" de los términos utilizados por los interlocutores realizada por el que escucha, el instructor y otros agentes.

260. Respecto del agente NUM186, hay que advertir que una cosa es que desconozca los temas que estaban tratando los reunidos en una terraza por no oírles y otra cosa muy distinta que haya visto a los reunidos y, entre ellos a " Pitufo", Faustino, en La Pobla de Farnals y, que más allá del error en las fechas, también es conocedor de la conversación entre Genaro y " Pitufo" el 21 de febrero de 2017 y entre " Pitufo" y Romualdo dándose recíproca cuenta de la llegada de los amigos de Genaro, con datos precisos, que hay que poner en relación con lo declarado por otros agentes ( NUM187), sobre los movimientos y contactos de quienes se reunieron en Madrid. Por otra parte, es irrelevante que no se produjese detención alguna, pues es evidente que estas tan sólo se llevan a cabo cuando se considera completa la investigación o existe riesgo de quedar inoperativa.

261. De nuevo se alude al error en la fecha del viaje de " Pitufo" a Madrid en la declaración del agente NUM187, pero precisamente este agente es sumamente minucioso al describir las operaciones que se hicieron desde los días 12 o 13 de febrero de 2017, primero para localizar con detalle el domicilio de Nemesio y luego en los seguimientos y controles, pero la referencia que hace este testigo a " Pitufo" es en relación con la reunión del día 22 en La Pobla en la que también estuvieron Hilario, Ismael y Genaro.

262. El ya citado agente NUM183 al referirse al encuentro en las proximidades de la casa de la CALLE002, domicilio de Genaro, afirma que vieron a Genaro y esposa, Nemesio, " Pitufo", " Bicho", Hilario, Florencio y Ismael.

263. Especialmente relevantes son las conversaciones telefónicas entre este acusado y otros, aunque, como ya hemos advertido, utilicen un lenguaje críptico, convenido o espontáneo, pero en cualquier caso impropio de una conversación normal en la que no hay nada que ocultar, evitando toda referencia al producto con el que se está negociando y mencionar nombres, salvo deslices puntuales y sin perjuicio del cambio de producto o mercadería que pasan de ser coches o repuestos con muestras que hay que probar, lo cual es insólito, a chicas guapas o se hace referencia a coches que se "acaban" por lo que hay que ir a por otro.

264. Por otra parte, después de escuchar las grabaciones es fácil distinguir la voz de los interlocutores y, si además se ha obtenido por medios de investigación legales, conforme a lo anteriormente expuesto, el número de teléfono de los distintos usuarios, o incluso se lo facilitan entre ellos, de nada sirve que en el juicio oral los acusados hayan negado ser ellos los que conversan o desconocer el número de teléfono que había sido objeto de intervención judicialmente aprobada.

265. Así, respecto de las conversaciones que la sentencia de instancia ha tenido en cuenta para considerar probada la participación de Faustino en los hechos, una vez procedida su audición en este trámite de apelación, no se observa error alguno en cuanto a las conclusiones que se extraen del conjunto de todas ellas, unidas a los seguimientos y vigilancias y registros efectuados.

266. En la identificada como n.º 40 (8-2-17), según el orden establecido por el Ministerio Fiscal en su proposición de prueba, y seguido por el Tribunal de Instancia, Nicanor llama a Genaro y este le comenta que a " Ganso" le gustó y se llevó la muestra, que se lo va a mostrar a " Cebollero" ( Romualdo) y que vaya con dos para enseñarlas y comenzar la faena.

267. En la n.º 41 (8-2-17) Nicanor " Pitufo" llama a Genaro y este le cometa que a " Ganso" le encantó, le gustó pero que le "jode" el formato de 500 y " Pitufo" le dice que quedará con " Bicho" y comentan si se debe enseñar la muestra como propone Nicanor o no según Genaro, ya que la muestra sólo deben enseñársela a Nicanor y a " Cebollero" y que Genaro llevará la muestra grande, y que después "viene lo otro que está mejor, mucho mejor porque viene en formato completo".

268. En la conversación n.º 43 (11-2-17) Nicanor " Pitufo", llama a Genaro y el primero habla de haber cerrado un negocio de 15 semanales, 60-70 al mes con un precio de 25, y de otro de 5 semanales y de poder entregar mercancía en Sevilla al día siguiente o al otro del pedido. Comentan pelear el precio de 27 a 26. Debe tenerse en cuenta que se están refiriendo al precio del kg de cocaína (27.000 y 26.000 euros/kg).

269. En la conversación n.º 47 (21-2-17), aunque no interviene Nicanor " Pitufo", se pone de manifiesto la implicación de Genaro en el tráfico de estupefacientes, ya que comenta con un sudamericano el precio de "cositas de eso" a un precio de 24 y Genaro hace referencia al problema del gran número de intermediarios en las ventas que lo encarece, de nuevo hablan de precios en Sevilla, 21 y 18 y Genaro dice que no se fía, y sólo va a tocar a uno de la Z, que se lo paga en "la vaina y me lo lleva en el huevo de dos en dos".

270. Conversación n.º 48 (21-2-17) entre Nicanor " Pitufo" y Genaro en la que este le recomienda bajar el precio de 26,5 ya que les está pasando el dinero por las narices y lo están oliendo, pero no viendo y Pitufo propone bajar a 24,5 como máximo y se refieren a Cebollero.

271. Conversación n.º 50 (22-2-17) en la que, refiriéndose a Bicho, Genaro comenta a Nicanor " Pitufo" que abrir un paquete delante de la gente para sacar una raya es quedar muy mal y que ponga orden con Bicho, hablan de que el comprador no apareció para estar con " Ganso" y que el vendedor no se va a ir si no es con dinero.

272. En la conversación n.º 51 (23-2-17) Nicanor llama a Genaro para preguntar como quedo la cosa y la respuesta es que lo vio y se lo llevó y hay que esperar respuesta, comentando después que a ver si va bien el coche, kilómetros, llantas y quedan en hablar.

273. En la conversación n.º 51 bis (23-2-17) Genaro llama a Nicanor y le dice que al comprador no le ha gustado ya que está dura y comentan si quedarse con medio. Bicho ( Damaso), que estaba con Genaro, y se le escucha hablar en segundo plano, coge el teléfono y explica que no le ha gustado al comprador y se propone si está dura dejarla que respire a ver si se reblandece.

274. Conversación n.º 51 bis 1 (23-2-17) en la que Nicanor llama a Genaro y este le pregunta si se va a quedar con medio o no a lo que le responde que no si está como él ha dicho y que quedará con un chaval para que vea lo que tiene y no se fie sólo de la dureza. Bicho se pone al teléfono de Genaro para aclararle que no es sólo por la dureza y que parecía reprensado y se han ido sin probarlo y Pitufo afirma que cuando se acabe irán a por medio más.

275. En la conversación n.º 51 bis 2 (23-2-17) Nicanor le dice a Genaro que se acabó lo que había y que "el coche" que han traído su amiguete no se lo hubiera quedado y que va a por otro coche "cuando se acabe", otro mejor y que hay mucho malentendido y va a haber problemas.

276. En la conversación n.º 77 (5-2-17) Nicanor habla con Genaro para que llame a alguien a quien le interesa "a 26,5" y que le vaya contando.

277. En la conversación n.º 85 (6-2-17 a las 14:22) Genaro llama a " Pitufo" para decirle que es cuento lo del coche y que hubiera podido esperar y no dejarlo mal y que ya está hablando de lo suyo. Pitufo dice que no puede esperar más y Genaro que salió del apartamento, que están recibiendo gente allí y que en una hora le darán lo suyo y que se lo dan por 25.

278. En la conversación n.º 89 (11-2-17), relacionada con la nº 43, Genaro y Pitufo hablan de precios, 25 y si estaban aún los 23,5 aquellos y Pitufo advierte que le compran 15 semanales al contado y que tiene otros 5 que serían unos 27 y luego tiene otro en 26 y "es que el de 25 es porque se da lo suyo a 26".

279. En la conversación n.º 90, (11-2-17), Pitufo se muestra reacio a hablar desde ese teléfono con Genaro, este le comenta lo importante que es que bajen con eso a Valencia, pero Pitufo habla de que ha quedado con amigos en Madrid y "que va a ser el doble" y que el lunes tiene reunión en Madrid y que tal vez tenga que quedarse. (El 11 de febrero de 2017 fue sábado y el 13 lunes, día en el que la defensa de Nicanor discute si se encontraba en Madrid, por lo que su presencia en dicha villa se confirma por sus propias palabras).

280. Conversación n.º 95 (15-2-17) " Pitufo", desde el teléfono de Damaso, habla con Genaro y le dice que ya ha empezado a "darlo por ahí", que ya tiene los "zacalicos", y que diga a los que le acompañan que ya hay dinero y el lunes más, 2 o 3 mil y que es muy "fea" pero que le dé "bonita" y la colocará en Valencia. Genaro le dice que se calle y Pitufo dice que habla de una chica bonita.

281. Conversación n.º 128 (21-10-16), " Pitufo" llama a " Bicho" Damaso, comentan que el " Ganso" se ha pirado y está en Valencia esperando, pero que le avisará Bicho y con amigo Víctor al que no mata porque les interesa.

282. Conversación n.º 129 (26-2-17) en la que " Pitufo" llama a Genaro y le dice que su amigo se había llevado el "cochecito pequeño que había" y Genaro se refiere al viejo que está esperando a " Pitufo" y éste advierte a su interlocutor que salga un día por un lado y otro por otro y que intente salir por detrás porque si tiene a alguien lo va a ver.

283. Conversación n.º 130 (10-2-17), Genaro llama a " Pitufo" para decirle que quedan el lunes y que "lo han autorizado" y lleve "lo máximo que pueda" para "sacar lo máximo".

284. Conversación n.º 137 (6-2-17 a las 13:15), que guarda relación con la nº 85, en la que Genaro recibe llamada de " Pitufo" en la que le informa de que a " Ganso" se le ha jodido el coche y que están con la grúa camino de Valencia y Genaro responde que "al señor lo tiene ahí y está escuchando". Genaro pregunta si tiene algo de dinero y que el que escucha quiere algo y que cualquier cosa es buena. Pitufo informa de que tiene 300 y que cargó 400 y pico y ha pagado la mitad. Genaro quiere que trabaje directamente con ellos y Pitufo se muestra de acuerdo, pero dice que lo suelta por otro lado y que tenga en cuenta que "tiene que devolver".

285. Conversación n.º 138 (6-2-17 a las 14:24)), en la que Pitufo llama a Genaro y comenta si te lo dan, mañana vuelve con " Ganso" y Cebollero que lo verán y si es conforme le llamarán. Genaro comenta que ya sabe el precio y que hace un video abriéndolo y que se lo dijo él y haces un "muestrario del repuesto del coche" y quedan como viajar en tren para llegar en hora y media y luego volver los dos juntos. También comenta si el coche tiene "tales" cuando le preguntaron cómo lo iba a llevar y en respondió "en el bolsillo, no te jode".

286. Dadas las horas en las que se producen las conversaciones 85, 137 y 138, es posible la comunicación entre Faustino y Genaro ya que este fue detenido el día 6 de febrero con posterioridad.

287. La conversación n.º 141 (11-2-17) es repetición de la n.º 89.

288. En la conversación n.º 153 (16-2-17), Genaro le dice a Pitufo (que habla desde el teléfono de Bicho), que guarde el nuevo teléfono y que le confirme en qué tres cifras finaliza (010) y comentan que insultaron a alguien, que no sirve y que ese es problema de esa persona y que han llamado de Sevilla para ver cómo va eso y la mercancía que les interesa, primero lo de allí y confirman que la cosa está complicada.

289. En la conversación n.º 172 (6-2-17), se interesan por el suministro de 20, le dicen que lo va a tener mal, pues se ha acabado, se ha agotado y que tiene que ir por el cebo, pero que tiene poco, 200 y quedan en que vaya, pero al patio ya que está en pijama.

290. En los registros practicados con autorización judicial y en presencia del Letrado de la administración de Justicia en la vivienda de Faustino el 13 de junio de 2017 de la CALLE002 NUM022 de La Pobla de Farnals se encontraron bolsitas conteniendo cocaína de 0,87 g con un 71% de pureza, 1,12 g con una pureza del 78%, 20,91 g, 0,001 g y 0,001 g, estos tres últimos sin que conste su pureza; 148 g de sustancia de corte; dos tarjetas (sanitaria y bancaria) con restos de cocaína; dos cajas fuerte; dos paquetes de hachís de 40,59 g y una riqueza media en THC del 14% y 36,12 g con un 1,5% de THC; dos básculas; un rollo de alambre y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades y un Ipad.

291. En su segunda vivienda en la DIRECCION000 NUM031 de Valencia, se encontraron una báscula, tres envoltorios con 7,9 g de cocaína con una pureza del 74%, 7,1 g con una pureza del 73% y 0,19 g del 6,7% de pureza; cuatro pastillas de hachís con un peso total de 387,36 gramos y una riqueza en THC del 13,5%; una papelina de cocaína de 0,5 g y una riqueza del 12%, con un valor todo ello de 5820,84 euros; una tarjeta con restos de cocaína y un rollo de alambre y un turismo matrícula .... PLP.

292. De las conversaciones antes citadas y en las que, en buena medida, justifica la Sala de instancia, la participación de Faustino en el tráfico de cocaína, así como de los seguimientos y vigilancias de los que fue objeto, ratificados por los agentes intervinientes, así como de lo hallado en los dos registros, sin que sea necesario hacer referencia al tercero por no encontrarse nada de interés, se deduce la autoría en un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), concurriendo tanto el elemento objetivo como el subjetivo del tipo penal ya que es evidente el conocimiento que tenía de que estaba interviniendo en operaciones de tráfico de cocaína, como se deduce del conjunto de las conversaciones en las que se indican cantidades y negociaciones sobre precios conforme a las interpretaciones llevadas a cabo por los agentes del EDOA y que son asumidas por el Tribunal de Instancia y por esta Sala de Apelación, una vez oídas las mismas e interpretadas en su conjunto según las razones expuestas con anterioridad.

293. En los registros se hallaron sustancias estupefacientes (cocaína y hachís) así como sustancia de corte y objetos, como básculas y rollos de alambre y libreta con anotaciones de nombres y cantidades, que ponen de relieve que, más allá de que el recurrente sea consumidor de estupefacientes, también se dedicaba al tráfico.

294. Se cuestiona en el recurso la realidad de la operación con 300 o 400 g de cocaína y es cierto, y así los reconocieron los agentes NUM183, NUM188, NUM184, que esa cantidad no llegó a intervenirse y, por tanto, tampoco a pesarse o analizar, pero del contenido de las conversaciones se llega fácilmente a la conclusión de que Faustino tuvo una participación directa en la operación como resulta de la conversación 137, o en la que se alude a su "colocación" en Valencia y a cómo van consiguiendo dinero, siendo evidente que se trataba de cocaína, sustancia que causa un grave daño a la salud.

295. La tenencia de la cocaína en esa cantidad, al menos 400 y pico gramos, aun cuando no conste su pureza, pero evidentemente con algún contenido en cocaína pura dados los precios de los que hablaban los interlocutores, unido al resto de operaciones llevadas a cabo, y entre ellas la interceptación del vehículo en las proximidades de Requena en la que, además de cocaína se intervienen 5.500 euros, parte del precio no abonado, constituye un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal que describe un tipo penal muy amplio en el que se sancionan conductas como promover, favorecer, facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o poseerlas con esos fines, y además en su modalidad agravada por tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud.

296. A este respecto, y de aplicación a todos los recursos en que se invoca esta misma cuestión que el Tribunal Supremo ha afirmado en sentencia de 28 de octubre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:4672) " Que el recurrente no se le ocupara droga alguna, no implica la imposibilidad de subsumir en el tipo penal del art. 368 CP , como hemos dicho en SSTS. 1126/2009 de 19.11 y 171/2010 de 10.3 , la ocupación o tenencia material no constituyen elemento objetivo del delito, si actos anteriores de tráfico o favorecimiento están acreditados por otra prueba".

297. Y que " La existencia de un objeto -como señala la STS. 508/2007 - puede acreditarse tanto mediante su exhibición, que, ciertamente, sería lo ideal, -en este caso por la ocupación de la droga-, como por otros medios de prueba, entre ellos, los de carácter personal, declaraciones de testigos, vigilancias policiales, etc. No existe en nuestro derecho un sistema tasado de prueba, o la obligación de reservar a determinadas pruebas la acreditación de los hechos, sino que estos elementos típicos pueden ser acreditados por diversas actividades probatorias, siempre que de las mismas resulte la realidad del hecho imputado".

298. Por todo ello " La prueba de la existencia de droga en las operaciones en las que no ha sido aprehendida materialmente, no es un obstáculo para afirmar su existencia sobre la base de otras pruebas que así lo puedan acreditar".

299. Por lo tanto " No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir la conducta típica se integraría con la sola detentación de un propósito serio de realizarles. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido ( STS. 1013/2005 de 16.9 )".

IV. Infracción del artículo 21 del Código Penal por aplicación indebida.

a) De la atenuante de dilaciones indebidas.

300. La sentencia de instancia ha considerado que se han producido dilaciones indebidas dado el tiempo trascurrido entre la comisión de los hechos y detención de los acusados y el enjuiciamiento por lo que aprecia la atenuante del art. 21. 6ª CP como no cualificada.

301. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2625) destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo).

302. Evidentemente, ante la falta de adecuada motivación de la determinación de la pena, no es posible analizar la forma en que la atenuante ha incidido en la concreta pena impuesta al ahora recurrente, pero debe tenerse en cuenta que, como ya hemos expuesto, al ser absuelto del delito de tráfico de estupefacientes en cantidad de notoria importancia, y procediendo la condena por el mismo delito del art. 368 CP de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, la pena a imponer es de entre tres y seis años de prisión, con multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, la pena debe imponerse en la mitad inferior según el art. 66. 1.1ª CP.

b) De la atenuante de drogadicción.

303. En el recurso se advierte que nunca se solicitó la aplicación de la atenuante de drogadicción, sino que se tuviese en cuenta, en base al historial clínico del recurrente y el informe pericial, que las cantidades de droga encontradas en los registros domiciliarios, únicas halladas en posesión de Faustino eran para su consumo, no existiendo prueba alguna de su participación en actos delictivos relacionados con el tráfico de estupefacientes.

304. Como ya hemos expuesto, existen indicios suficientes de su participación en el delito como consecuencia de los seguimientos y vigilancias, conversaciones intervenidas e incluso de la intervención en las dos viviendas registradas de útiles adecuados para el tráfico de drogas, como sustancia de corte, básculas y rollos de alambre, realizando conductas que exceden de las necesarias para meramente procurarse la droga destinada a su consumo.

V. Escrito de alegaciones en trámite de apelación.

305. Por la representación de Faustino se presentó el 20 de enero de 2023 escrito en el que se alega la vulneración de los principios de seguridad jurídica e igualdad al haber sido condenado por intervenir en el tráfico de una cantidad indeterminada de 300-400 gramos de cocaína no incautada ni analizada, con aportación de la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de 19 de diciembre de 2022 dictada en el mismo procedimiento abreviado 1/2021 en relación con el acusado Pelayo en atención a su contenido sobre la entrega al acusado de sustancia tóxica sin efecto psicotrópico alguno.

306. Analizada detenidamente la sentencia aportada no se considera que exista infracción del principio de igualdad y de seguridad jurídica por la Sala de instancia ya que la sustancia por cuya posesión se condena a Pelayo era hachís y el tribunal considera probado que de ínfima calidad, hasta el punto de que el proveedor de la sustancia se muestra dispuesto a devolver los 450 euros que había recibido como precio, mientras que en el caso que nos ocupa el recurrente es condenado por actos claramente reveladores de su implicación en el tráfico de estupefacientes y en concreto cocaína y su condena es absolutamente independiente de la aprehensión de sustancia alguna y de la imposibilidad de determinar exactamente su peso y calidad, cuando, como ya hemos expuesto, no sólo consta su participación en varias operaciones, como se demuestra con los seguimientos y conversaciones, sino que hay indicios de prueba suficientes de su implicación en la operación de venta de 400 g y pico de cocaína, con suficiente cantidad de principio activo cómo para referirse a ella con precios de mercado.

VI. Determinación de la pena a imponer.

307. De conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Penal y apreciándose la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como no cualificada, según lo establecido en el artículo 368 del mismo Código y tratándose de tráfico de una sustancia que causa grave daño a la salud, procede imponer la pena por este delito en su mitad inferior, esto es, de tres a cuatro años y seis meses de prisión, considerando adecuada, en atención a la notable participación de este acusado en los hechos, de forma continuada y eficiente cómo hemos puesto ya de relieve, la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión.

308. En cuanto a la pena de multa del tanto al triplo del valor de la sustancia objeto del delito con la que se sanciona esta conducta en el precepto citado debemos tener en cuenta que la sustancia no fue intervenida, pesada ni analizada, pero ya hemos dicho que sí contenía un cierto porcentaje de cocaína. Ha sido valorada en 23.800 euros. Por ello, para mantener los principios de igualdad y proporcionalidad, y ante la falta de determinación de su calidad, admitiendo, pues así resulta de las pruebas, que la cantidad eran 400 gramos y su mala calidad, que da lugar a dificultades para su venta y que quién la probó devolvió una parte con un precio por lo consumido de 30 euros/gramo (450 euros por 15 gramos), debemos fijar su precio en esos 30 euros/gramos por lo que los 400 gramos alcanzan un valor de 12.000 euros.

309. La pena de multa queda fijada, ante la concurrencia de una atenuante, en la cantidad de 18.000 euros, esto es en su mitad inferior, con una responsabilidad subsidiaria de 18 días de prisión en caso de impago de la multa.

CUARTO. RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Genaro.

I. Infracción de normas y garantías procesales por vulneración del principio acusatorio y el artículo 28 CP que supone la absolución del recurrente y/o nulidad de la sentencia por lesión de los artículos 9 y 24 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

310. Al amparo de este motivo del recurso se alega la extralimitación de la Sala de instancia al condenar al recurrente apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferentes de los pretendidos por la acusación ya que el Ministerio Fiscal le acusa como autor de un primer delito de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.1 5ª (cantidad de notoria importancia) del CP por los hechos ocurridos al detener en Alemania a Augusto, por los hechos relativos a la intervención de un contenedor con cocaína en el puerto de Valencia, y por la detención y posterior condena de su pareja Graciela al ser interceptada en Barajas con cocaína, pero no por el cuarto relativo a la intervención de un vehículo en las inmediaciones de Requena en el que iban Hilario y Ismael; de un segundo delito del art. 368 CP (sustancia que causa grave daño a la salud) por su participación en el tráfico de estupefacientes con otros varios acusados en Valencia y de forma más concreta en la distribución de unos 400 g de cocaína, y de la integración en un grupo criminal del art. 570 CP, y ello por haber sido condenado como autor de un delito único y por varios delitos por los que no se formulaba acusación como son la distribución de droga en Sevilla, la intervención de la droga en Requena o la distribución de droga en general y de forma inconcreta.

311. Sin perjuicio de desestimar las constantes alusiones que en este primer motivo se hacen a la deficiente motivación, falta de lógica de la sentencia y remisión constante a la calificación del Fiscal, pues ya han sido analizadas en la primera parte de esta sentencia, hay que tener en cuenta que el acusado fue informado correctamente de la acusación que contra él se formula y que realmente el Ministerio Fiscal le acusaba no de tres delitos sino de cinco, pues aunque bajo una misma calificación jurídica el primero se refería a tres hechos distintos (Alemania, Puerto de Valencia y Barajas) y se solicitaba distinta pena para cada uno de ellos: inciso a) 6 años y 9 meses de prisión, multa de 80000 E; inciso b) 8 años de prisión, multa de 1.541.848€ e inciso c) 6 años y 7 meses de prisión, multa de 417.214€.

312. Se considera infringido el principio acusatorio, al que ya hemos hecho referencia al analizar el recurso interpuesto por la representación de Faustino, al haber sido condenado por la sentencia de instancia como autor de un único delito contra la salud pública del artículo 369, párrafo primero y 369.1.5ª del Código Penal sin que la sentencia se refiera a la forma de participación, concreta, materializada, en los diversos hechos con los que se le relaciona, lo que supone la condena por todos los delitos de los que se le acusaba, incluso por aquellos de los que la Fiscalía no le hizo autor.

313. Con independencia de lo que resulte de la valoración de la prueba al ser revisada detenidamente en este trámite de apelación, nada debemos añadir a lo ya dicho con carácter general sobre la motivación de la sentencia en el fundamento de derecho tercero en el que existe una exposición suficiente sobre la justificación de su intervención en los hechos que dieron lugar a la condena de Augusto en Alemania por posesión de 1220 g de cocaína con una riqueza del 83%, en la operación que culminó con la interceptación del vehículo en Requena en el que se trasportaban dos paquetes de 990 g y 974 g de cocaína con una riqueza de 66% y 67% y 8,87 g de hachís con un 19,1 en THC y en la continua y permanente adquisición y distribución de cocaína y hachís que se deduce principalmente del contenido de las conversaciones intervenidas.

314. Pero si es cierto que se ha incluido como hechos en los que el recurrente habría tenido participación los relativos al vehículo de Requena por los que el Ministerio Fiscal no le ha acusado y en este sentido si se ha producido una infracción del principio acusatorio.

315. La motivación se extiende a las razones por las que se considera que no hay prueba de su participación en los hechos que dieron lugar a la detención de Graciela en Barajas con 1350 g de cocaína ni en la intervención de 44.013,2 g de cocaína con una riqueza del 65% en un contenedor en el puerto de Valencia o a la inexistencia de un grupo criminal.

316. La sentencia le condena por un único delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de 300.000 euros así como al pago de la parte proporcional correspondiente de las costas, condena que es muy inferior a la que podría haberle sido impuesta de haber penado los diferentes hechos por separado y según la calificación fiscal, ya que considerando probados en la instancia tres de los delitos por los que era acusado (Alemania, indebidamente Requena y adquisición y distribución de droga en Valencia), la pena total por la que podría haber sido condenado podría alcanzar los 10 años y tres meses de prisión con multa de 126.700 euros y aplicando la atenuante de dilaciones indebidas, según el art. 66.1. 1ª CP, imposición en la mitad inferior, las penas a imponer habrían sido de seis años y un día por el primer delito y de tres años y un día por el segundo, lo que supondría una condena superior a la impuesta, por lo que la instancia ha seguido un criterio favorable al acusado.

317. El criterio de la Sala de instancia de considerar que existe un único delito está admitido por reiterada jurisprudencia de la que es buen ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3726) ya que existen " tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituye, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( STS 556/2015, de 2-10 ). Del mismo modo decíamos en la STS 556/2015 de 2 de octubre , con cita de la STS 974/2012 de 5 de diciembre , que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...) Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de " actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes (...). En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo ya la STS 595/2005, 9 de mayo , con cita de varias resoluciones precedentes, en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico...". Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituya, no un delito continuado, sino una sola infracción penal".

318. Por todo ello y no habiéndose producido infracción del principio acusatorio ni indefensión alguna este primer motivo del recurso debe ser desestimado, ya que el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:139) considera correcta la construcción jurídica de la sentencia de instancia, ratificada en apelación cuando se respeta el principio acusatorio por razón de la homogeneidad entre la petición acusatoria y el título de condena, y la pena que se impone es inferior a la solicitada, con independencia de lo que resulte de la posterior valoración de la prueba.

319. En este mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 27 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3875) advierte que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa de la persona acusada y, la regla " nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria" genera una regla de vinculación fuerte en el sentido de que siempre ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia -vid. SSTC 11/1992 , 95/1995 , 36/1996 -. El juzgador no puede excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse -vid. STC 205/1989 -. Lo anterior, sin embargo, no supone, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, que la sujeción de la condena a la acusación pueda ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional del derecho a conocer la acusación si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo -vid. STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior- siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte, por su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse para contradecirlo en su caso -vid. STC 10/1988 -.

320. Y concluye esta sentencia que esto ocurre cuando existe homogeneidad en la calificación jurídica, cuando aun constituyendo los delitos modalidades distintas estas se presentan cercanas dentro de la tipicidad penal. De tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del tipo de condena en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Identidad o proximidad de elementos que comprende no sólo el bien o interés protegido por la norma sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen.

II. Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española : nulidad intervenciones telefónicas por no agotar los medios de investigación que de forma previa debieron accionar. Ausencia de indicios reveladores de actualidad.

321. Sin perjuicio de que ya ha sido analizada con todo detenimiento la alegación efectuada por varios recurrentes de la posible vulneración del art. 18.3 de la Constitución al no haberse agotado todos los medios de investigación antes de solicitarse y acordarse la intervención de los teléfonos, es necesario hacer algunas precisiones ante la insistencia del letrado recurrente.

322. En primer lugar, ya hemos aclarado que la policía alemana solicitó inicialmente, en julio de 2015, la mera colaboración de la española en el curso de una investigación llevada en aquel país para la comprobación de ciertos datos, colaboración que fue prestada y consistente únicamente en verificar algunos domicilios, moradores, contactos, seguimiento de un vehículo de Augusto y poco más y así lo pusieron de manifiesto los agentes, en concreto el instructor NUM183 , el secretario NUM185, agentes NUM189 y NUM190.

323. El 9 de septiembre de 2016 es cuando se recibe información más precisa de las autoridades alemanas como consecuencia de la detención de Augusto al entrar en Alemania con un vehículo con 1220 g de cocaína, según los informes adquirida en España y con la intervención de Genaro y otros, facilitándose datos precisos de lo que podría constituir una actividad delictiva que ya va más allá de la mera colaboración policial de julio de 2015 y que obliga a los agentes españoles, ante la existencia de una "notitia criminis" a llevar a cabo las correspondientes investigaciones. Como se afirma en el recurso, una cosa es la mera "asistencia" y otra la "investigación" que se inicia en septiembre de 2016.

324. Como consecuencia de la información recibida el EDOA comienza las primeras diligencias de investigación, que progresivamente van avanzando y en el curso de las cuales tienen conocimiento de la llegada al puerto de Valencia de un contenedor que puede tener una importante cantidad de cocaína. Sobre el hallazgo casual o no del mismo depende de la participación que ello tuvo cada agente. El instructor y el agente NUM191, que tenían conocimiento de la posible llegada del contenedor ("mismo barco...." -por lo que difícilmente se puede pensar que se encontrase en el aeropuerto de Valencia-) manifiestan que se estaba buscando y que no fue un hallazgo casual, mientras que el agente NUM192, destinado en el puerto de Valencia en operaciones de control de la carga de contenedores en contacto con los agentes de Aduanas NUM193 y NUM194, lo consideran un hallazgo casual al revisar varios contenedores, pero hay que tener en cuenta que no tenían más información y el primero se limitó a informar a su superior declarando que no le dieron una indicación concreta, que no le consta si había conexión con el EDOA y que no comunicó con ellos y los agentes de aduanas reconocieron que no es su misión comunicarlo al EDOA y que la intervención realizada pasó a la Unidad de Análisis de Riesgos.

325. Respecto de la operación de Barajas con detención de Graciela no se acierta a ver la razón por la que se debió solicitar la intervención de teléfonos en un juzgado de Madrid cuando el procedimiento había concluido y la posible vinculación entre esa introducción de cocaína y los investigados y en concreto con Genaro se averigua posteriormente en el curso de la audición de una conversación entre éste y otros acusados en un procedimiento distinto.

326. El inicial sobreseimiento provisional de la causa por falta de autor no es obstáculo alguno para su reapertura, aun pasado un cierto tiempo, si nuevas diligencias policiales permiten establecer un nexo con lo inicialmente investigado.

327. Como ya hemos advertido, no es necesario facilitar información de las pesquisas y diligencias policiales en tanto no interfieran en los derechos fundamentales de los investigados, siendo normal que ante la información detallada de las autoridades alemanas de la posible comisión en España de actividades delictivas, se llevaran a cabo las diligencias pertinentes, con mayor o menor éxito, hasta llegar el momento en que la única posibilidad de obtención de pruebas era la intervención de teléfonos, correctamente justificada en los sucesivos atestados e informes facilitados al juzgado.

328. No son de recibo las afirmaciones relativas a la falta de necesidad de las intervenciones cuando se extraen de su contexto afirmaciones de los agentes que declararon como testigos o al descontrol judicial por el mero hecho de abrir de nuevo unas diligencias sobreseídas provisionalmente o solicitarse intervenciones por vía de urgencia de un juzgado en funciones de guardia o aparecer nuevos hechos que dieron lugar a problemas de reparto o incluso de competencia decidida en último término por el Tribunal Supremo.

III. Derecho a la presunción de inocencia y correcta tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , así como en virtud de lo prevenido en el artículo 9 del mismo texto legal , la prohibición de los poderes públicos de actuar arbitrariamente en el ejercicio de sus funciones ( Art. 5.4. de la L.O.P.J )

329. Al amparo de este motivo la letrada recurrente vuelve a aludir a la falta de motivación de la sentencia de instancia, cuestión resuelta ya con anterioridad, e insiste en la indebida condena de su defendido por dos delitos no incluidos en la acusación del Ministerio Fiscal, tema también ya tratado, y que mezcla con la valoración de la prueba, en especial en lo relativo al supuesto trasporte de 300 0 400 g de cocaína nunca intervenidos, pesados ni analizados, pero también con la falta de elementos de prueba respecto de su participación en otros delitos de los que es acusado y todo ello recordando a este tribunal de apelación sus obligaciones de verificar el juicio sobre la prueba, su suficiencia, motivación y razonabilidad para que acuerde la nulidad de la sentencia o la absolución del recurrente ante la ausencia de prueba de cargo lícita y válida y en aplicación del principio "in dubio pro reo", así como las desiguales condenas que se imponen a los distintos acusados sin explicar las razones.

330. Evidentemente no es necesario pronunciarnos una vez más sobre el grado de motivación de la sentencia de instancia ni sobre el hecho de haber sido condenado por un único delito contra la salud pública y, como quiera que en lo relativo a la valoración de la prueba no hay una referencia precisa en el recurso a que prueba ha sido incorrectamente valorada, haremos un análisis de la que consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

331. El primer hecho que da lugar a la condena del recurrente es el relativo a la participación con Augusto en la introducción por éste de 1220 g de cocaína de una riqueza del 83 % en Alemania según resulta de los folios 10 a 52 del Tomo XXXIII y 22 a 55 del Tomo XXXIV y de las conversaciones y vigilancias.

332. No es necesario repetir las conversaciones ya analizadas al resolver el recurso interpuesto por la representación de Faustino cuando hablaba con Genaro, en las que, como hemos visto, se pone de manifiesto la implicación de ambos en operaciones encaminadas a la adquisición y distribución de estupefacientes, especialmente cocaína, con referencia a cantidades, contactos y posibles precios según resulta de las intervenciones números 40, 41, 43, 47, 48, 50, 51, 51 bis, 51 bis 1 y 51 bis 2, 77, 137 y 138.

333. Genaro en la conversación n.º 42 con Hilario comenta que tiene allí un señor, pero que "no le gustó nada" y el señor esperando y le dice a Hilario que vaya para casa.

334. En la n.º 53, Genaro comenta con Marino " Chipiron" si ha hablado con su amigo, Marino no sabe a quién se refiere y le aclara que es " Palillo". Genaro le dice que ha sacado todos los teléfonos de su casa por seguridad y que deben "cortar" y evitar el teléfono ya que cree que "han caído los negros", ha caído mucha gente.

335. En la n.º 55, de 25 de febrero de 2017, habla con Nemesio y de informa de que un chico se ha llevado todo, el dinero y todo, y que no hay ganancia ya que no lo quisieron y se llevó el dinero de lo viejo y que bajará el martes.

336. En la n.º 57, de 26 de septiembre de 2016, Genaro llama a un desconocido para decirle que se está vistiendo para ir a verle y que si tiene "tres chiconcitos" que le había ofrecido a un amigo para ver si pueden hacer algo de dinero para llevar.

337. En la conversación n.º 59, de 1 de octubre de 2016, Genaro habla con Corretejaos para decirle si "eso" se lo puede dar el lunes, que se lo están diciendo Estanislao y Corretejaos, que son 16 personas y que se lo darán a él y el lunes se lo dará a Corretejaos y éste contesta que sin problema.

338. En la n.º 60, de 3 de octubre de 2016, Genaro habla con alguien al que ofrece una de las dos "cositas" y le dice que vaya con el "hombre" si hay existencias.

339. En la conversación n.º 61 (5-10-16) Genaro habla con un sudamericano desconocido sobre un "maldito cabeza pelada" amigo del Flaco, que está desaparecido, y de un "Cadena" que está en Italia y que ese "tío se la tiene que pagar", que él ha perdido 4000 de su casa que metió en esa mierda y de los problemas con el "Flaco" al que están buscando, al que hay que apretar y de un incidente con tiros e incluso pegaron un tiro a un guardia, así como de hacer un trabajito de "cosas originales" y Genaro le pide que guarde el número que es personal y que tiene otro pero después se lo da.

340. En la n.º 62 (5-10-16) Genaro habla con Arsenio y ante las dificultades que tienen le propone hacer las cosas por correo a lo que Arsenio se opone por lo arriesgado que es y le sugiere hablar personalmente, le comenta lo que debe al abogado y no comentar por teléfono lo de la amiga esa de... de lo de Pitufa, esa cayó también y ella culpa a Pitufa, quedando en hablar.

341. En la conversación n.º 63, de la misma fecha, Genaro recibe una llamada de Justo, comentan las dificultades económicas y Genaro le dice que "el viejo" Arsenio le tiró por tierra lo de correos, Justo le dice que eso tiene que ser con personas, aunque se incrementen los gastos y que un hombre lo saca del aeropuerto y los espera fuera, pero Genaro le corta y le dice que no deben hablar por el teléfono.

342. En la n.º 65 (20-10-16) se produce una discusión entre Genaro Y Arsenio ya que éste pregunta que cómo es que debe 30000 y el alemán 30 y Arsenio le dice que no ha dicho 30, 30, se pedían cuarenta y pico, y Genaro le dice que él no está hablando de ningunos cuarenta, se enfada, le insulta y corta la comunicación.

343. En la n.º 67 (1-11-16), Arsenio, desde el teléfono de su hija, le dice a Genaro que hay un chaval que tiene la "foto", Genaro pregunta si es buena, que vayan mañana con la "foto" que tiene el efectivo y un amigo quiere cinco, Arsenio dice que tiene dos y pico y Genaro insiste en que lo lleven, le cita, lo ven y se llevan ellos la comisión, pregunta el precio pero Arsenio no lo sabe sin verlo y Genaro comenta que están entre 27 o 28.

344. En la n.º 68, de la misma fecha, hablan los mismos interlocutores para convenir la hora de la cita y Genaro pregunta si es buena a lo que Arsenio le comenta que le ha dicho que de "nueve para arriba".

345. En la conversación n.º 69 (3-11-16) Genaro pide a Arsenio que detraiga una muestra para que lo vea otro y que ya tiene el dinero pero que no quiere separar delante de ellos y Nelson le dice que lo tiene que pensar.

346. En la n.º 70 (8-11-16) Genaro llama a Luis Carlos para confirmar la reunión a las siete y media y Luis Carlos dice que llevará las "dos fotos" y Genaro dice que "se lo va a tirar a 29".

347. En la n.º 71 (30-11-16) Genaro habla con dos sudamericanos sobre la fianza que va a exigir del mismo modo que se la exigen a él, un envío desde "Pana" en contenedor, pero ahora otro en maleta por "KL" a través de Francia ya que donde está él no se puede al haber cambiado al personal que va rotando entre las distintas terminales.

348. En la conversación n.º 74 (3-1-17) Genaro informa a Arsenio de que "hay una cosa a 32, venta mínima medio" y quiere que le ayude a venderlo y a ellos se lo dejan a 30, es original de fábrica y que viene de un amigo que es de Valencia, donde está la mercancía.

349. En la n.º 76 (4-1-17) Genaro llama a Arsenio para preguntarle si averiguó algo a lo que Arsenio contesta que su amigo no lo quiere a ese precio y él quiere menos cantidad y que tiene otro amigo en Barcelona. Genaro dice que va a buscar a alguien para que compre y de ahí sacar muestras y concreta que es un amigo de Nuevo Centro. Arsenio insiste que él tiene mercado en Barcelona.

350. En la n.º 78 (5-1-17) Genaro dice a Arsenio que ya hay faena a 29, se la dejan a él para 10,15,20,30 y que tire a 29 para la calle, que a ellos se lo ponen a 26 y son tres puntitos que estarían ganando. 29 es buen precio y es excelente.

351. En la n.º 79 (9-1-17) Genaro recibe una llamada de Damaso en la que hablan de una muestra y en quedar para que traigan un amigo y vea la comprar y coja la que quiera.

352. En la conversación n.º 80 (15-1-17) Arsenio llama a Genaro, Genaro habla de una operación con hachís (chocolate) y quedan en que Genaro llegará a Sevilla y esperará al amigo de Arsenio y éste iría con un amigo y regresarían en dos coches, delante Genaro a veinte kilómetros de Arsenio con su amigo en otro coche. Arsenio pide mínimo 1500 euros y Genaro le explica que es de buena calidad, directo de los moros.

353. En la n.º 81 (16-1-17) Genaro llama a Arsenio y éste comenta que es muy poco, si pagara 300 por kg estaría bien pero 500 por 5... y Genaro le dice que eso no lo pagan y que le ha dicho que trate de conseguirle 800 y por 800 si va en autobús y volver y Arsenio le habla del riesgo que corre. Genaro le dice que no lo traerá en maleta ni en la mano sino pegadito al cuerpo y Arsenio le dice que así es peor. Hablan de los riesgos de llevarlo en maleta por si la pasan por rayos, pero que no lo hacen en autobús y Genaro dice que irá en tren, que se baja en tren y se sube en autobús y que se lo trae encima y aclara que se trata de traer y pregunta si es mejor en la maleta. Arsenio le dice que sí, que así llevaba él a Barcelona lo otro y que en autobús se sube y se baja sin controles.

354. En la n.º 82 (21-1-17) Genaro llama a Alberto y le dice que lo mínimo tienen que ser 50, que se olvide de cinco o diez, original, no cocinada.

355. La conversación n.º 85 (6-2-17) entre Genaro y Faustino ya ha sido tratada.

356. En la n.º 86 (8-2-17) Genaro llama a Damaso para decirle que a " Ganso" le gustó y se llevó la muestra y que está llamando a su cuñado ( Santos) y no le atiende, quedando Baltasar en llamarle él. Genaro le pregunta si ha hecho algo para ponerse las pilas y arreglar allí abajo y bajar y subir más y que le diga lo que hay y que es lo que tienen que pagar.

357. En la conversación n.º 88 (9-2-17) entre Genaro y Damaso el primero le pide que coja eso y lo examine bien, que Pitufo ( Faustino) tiene dinero y que necesita hablar con " Millonario" para tratar de conseguir dinero y puede sacar al menos uno y el resto se lo darían fiado.

358. En la n.º 89 (11-2-17) Genaro llama Faustino y comentan los precios ya que Faustino tiene 15 semanales al contado, le compran 60, y Genaro le dice que es 25 y no 23 y medio ya que se lo llevó completo y Faustino le dice que tiene otro de 5 que serían unos 27 y luego otro de 26, pieza completa.

359. En la n.º 93 (14-2-17) Genaro llama a Justo que le comenta que contactó con uno de Galicia al que hay que llevar una "foto" para que la vea. Genaro comenta que está muy lejos y Justo insiste en que lo tiene allí y está buenísimo y Genaro le recuerda que está hablando con su teléfono personal por lo que Justo le dice que no está mencionando nada del otro mundo. A continuación, hablan de un proyecto en dos etapas, de cómo coordinar la entrega y de precios de 28, 29 y Justo insiste en que es gente que tiene y van a por ello, por 50, 100 o por lo que tengan y Genaro le dice que ponga 25 y le interesa, ya se verá cómo se lo hacen llegar y que a él ya no se lo dan a 23 y medio porque no compró todo lo que tenía que comprar y en 25 ganan mitad y mitad, medio punto cada uno.

360. La conversación n.º 95 (15-2-17) ya ha sido analizada en el recurso interpuesto por la defensa de Faustino.

361. En la n.º 96 (15-2-17) Damaso llama a Genaro para decirle que ha enseñado los de Genaro a un colega y está que flipa, que le ha gustado mucho, mucho.

362. En la n.º 97 (15-2-17) Genaro llama a Damaso para decirle si habló con el novio de su prima y que le haga un pedido para así resolver algo y Damaso ( Bicho) le dice que cuando esté con ellos le llamará.

363. En la conversación n.º 98 (16-2-17) Justo llama a Genaro y éste le dice que estuvo con "sus ojos" y que "eso" es una mierda, que no pierda el tiempo, que el químico dijo que no valía para nada. Genaro se interesa en cómo funciona en la calle y Damaso le dice que si lo lleva a Denia lo coloca y Genaro le dice que en casa tiene algunas cosas pero que no puede traer nada si no es bajo pedido, que hablarán con el chaval y que tiene como tres.

364. En la n.º 106 (25-2-17) Genaro comenta a Damaso que no han aparecido y que " Pitufo" está preocupado y que pasó con lo que iban a traer. Bicho le dice que a las 10 se lo dan.

365. En la conversación n.º 111 (2-11-16) Genaro llama a Arsenio y comentan sobre conseguir al menos tres para hacerlo a la "cuchara". Arsenio dice que le dio uno y Genaro insiste en que le dijo tres y que si había que pagarlo lo pagaban. Quedan en verse a la 15.30 en Alexis, pero en el chino de al lado.

366. En la n.º 112 (3-11-16) los dos mismos interlocutores hablan de si ha gustado, en hablar desde un locutorio y en concertar una reunión y si va para allá o si Genaro va a Valencia a lo que responde que no es problema, pero que tiene allí a " Pitufo" ( Faustino) y movilizar a la gente va a ser lo problemático.

367. En la 113 (4-11-16) también Genaro y Arsenio comentan la mala calidad y que no ha gustado, se quemó con alcohol y quedó negro y que ya se repartió en pequeñito, trescientos, doscientos, y el grandecito dijo que no. A continuación, conciertan una entrevista.

368. Las conversaciones 130, 137, 138 y 141 ya han sido analizadas con anterioridad.

369. En la conversación n.º 145 (9-2-17) Genaro llama a Bicho ( Damaso) y este dice que Pitufo ya está durmiendo. Genaro le dice que Pitufo el lunes coja el coche y le lleve seis o siete mil euros y pregunta que ha pasado con esta gente a lo que Bicho contesta que lo han tirado y que a él eso le ha rayado y se queja de que si lo hubieran hecho al revés se habrían enfadado.

370. En la n.º 148 (16-2-17) Genaro habla con Bicho y éste le informa de que lo han visto y han dicho que sí y Genaro dice que es para hacer el pedido y que va para abajo (Sevilla) y que va a mirar el horario de trenes.

371. Del contenido de las conversaciones, y por lo ya expuesto con anterioridad en cuanto a la forma particular de comunicarse, el uso de un lenguaje críptico, los silencios e incluso los avisos de no hablar por teléfono o tener cuidado con lo que se dice, es fácil deducir la directa implicación de Genaro en el tráfico de estupefacientes, prolongada en el tiempo, con múltiples contactos y encargándose de la gestión y organización de envíos y adquisiciones y su distribución, estupefacientes que causan grave daño a la salud, pues las referencias son a la cocaína como se deduce de los precios de los que se habla, según los informes y declaraciones de los agentes que intervinieron y por ser acorde con los precios en los años 2016 y 2017, incluida la operación con los 300 o 400 gramos de cocaína, no intervenida, pesada o analizada, de la que tenía conocimiento y estaba implicado según resulta de las conversaciones que mantuvo con Faustino, n.º 137 y 138.

372. Su participación en el delito de tráfico de estupefacientes está igualmente acreditada por las declaraciones de los agentes que intervinieron, no sólo en las escuchas, sino también en los seguimientos y vigilancias y que pudieron observar las reuniones y encuentros con otros acusados y los desplazamientos efectuados en la forma descrita en los hechos probados, dada la comunicación en tiempo real entre unos y otros agentes.

373. Así está acreditado el encuentro de 28 de noviembre de 2016, el viaje a Sevilla de 6 de diciembre de 2016, las relaciones con Hilario, con teléfono NUM011, Faustino, Damaso y Romualdo; y también el enlace con Nemesio, la reunión el 30 de enero de 2017 en la terraza del bar Orly, sito en la playa de la localidad de la Pobla de Farnals, de Genaro, Faustino, Romualdo y Víctor, el posterior viaje a Madrid entre el 6 y el 13 de febrero; junto con Faustino volvió a desplazarse a Madrid el día 15 alojándose en la vivienda de Nemesio, proveedor de la cocaína, sita en la CALLE001 nº NUM016, su regreso a Valencia el día 16, la reunión el 21 de febrero de 2017 en el restaurante Mediterránea con Nemesio quien el día anterior había llegado a Valencia procedente de Madrid y posteriormente en el bar Orly con otros acusados como Damaso, Romualdo y Víctor; la reunión el 22 de febrero en el restaurante Abordatge con Hilario y Ismael, procedentes de Madrid, traslado al domicilio de Genaro al que llegaron Damaso, Faustino, Romualdo y Hilario, pretendiendo los valencianos comprar la droga al fiado lo que no fue aceptado pòr los vendedores de Madrid. Nueva reunión con conversaciones al día siguiente sobre la mala calidad de la cocaína según un tercero, probador, al que entregaron 25 gramos y que consumió 10 g en la prueba por lo que abonó 450 euros y devolvió los 15 g restantes.

374. Igualmente está acreditado que Genaro mantuvo contactos con Marino quien con Maximiliano no sólo suministraba droga para su reventa a Paulino y a Natalia, sino que organizaban el envío de partidas de cocaína desde Sudamérica y que también operaban desde Marbella, cómo luego se verá.

375. En el registro de la vivienda de Genaro de la CALLE002 nº NUM017 de Playa de la Pobla de Farnals se intervinieron una libreta con anotaciones, 9 móviles, 2 tablets y 2 ordenadores portátiles y notas manuscritas de contabilidad de distribución de estupefacientes.

376. En cuanto a la prueba de la participación de Genaro en la introducción por Augusto de 1,22 kg de cocaína con un contenido de sustancia activa del 83% el 9 de mayo de 2016 en primer lugar, hay que advertir que se ha aportado a las actuaciones el 14 de junio de 2019 la traducción de la sentencia dictada el 1 de febrero de 2018 por el Tribunal Regional de Munich en la que se hace referencia a la condena como autor de un delito de importación ilegal de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia en concurrencia ideal con tráfico de ilegal de sustancias estupefacientes en cantidades de notoria importancia en concurso real con dos delitos de tráfico de ilegal de sustancias estupefacientes en cantidades de notoria importancia a una pena de prisión de 5 años y dos meses, según el relato de hechos probados de la sentencia de 04/04/2017 dictada en el procedimiento 9KLs 362 Js 191629/15 en cuyo hecho 3 consta que "el estupefaciente había sido adquirido por el acusado días antes del también reclamado Genaro en Pobla de Farnals, España " y que " el 04/05/2016, los acusados Augusto y Augusto partieron en el vehículo mencionado desde Munich para trasladarse al lugar de entrega en Pobla de Farnals, adonde llegaron el 05/05/2016. El acusado Augusto, quien sabía que Augusto quería comprar de Genaro al menos varios cientos de gramos de cocaína para lucrarse con su posterior venta, prestó asistencia al acusado Augusto al conducir el vehículo durante varios tramos del trayecto desde Munich a Pobla de Farnals...".

377. Estos hechos probados, según la información facilitada por Alemania, fueron reconocidos policialmente por Augusto, aunque es cierto que niega en el interrogatorio en el juicio oral que la cocaína le fuera suministrada por Genaro, pero sí admitió haber viajado a La Pobla de Farnals y justifica su domiciliación en la misma vivienda en la creación de una empresa de pescado, de forma que vivía casi en España sin poder justificar la razón por la que en su coche se encontró un pasaporte de Celia, esposa de Genaro. Igualmente niega haber dado nombres o identificado a ecuatorianos siendo más bien la policía quién le preguntó por ellos, pero que no les conoce.

378. Igualmente hay que tener en cuenta que, según el atestado de NUM044, unido a las actuaciones a los folios 3 y ss del Tomo 2, y en el que se han ratificado en el juicio oral y han relatado los aspectos esenciales del mismo, los agentes NUM183 (Instructor), NUM185 (Secretario), NUM195, NUM196, NUM197 y NUM188, que ya en julio de 2015 la policía alemana había pedido la colaboración de la española para vigilar el número NUM000 de la AVENIDA000 de la URBANIZACION000 de la Pobla de Farnals, admitiendo sin ninguna duda los agentes de vigilancia NUM198, NUM189, NUM190 en su declaración que reconocieron visualmente a Augusto como la persona que llegaba a dicho domicilio en el asiento del acompañante del conductor del vehículo Audi Q7 matrícula H-OH .... que ya había sido localizado en el peaje de la AP7 de Sagunto.

379. Consta en dicho atestado y así fue ratificado por los agentes que en él intervinieron, la posterior comunicación de las autoridades alemanas relativa al procedimiento que se seguía contra Augusto a raíz de su detención y, en particular, la constancia de comunicaciones telefónicas con Genaro y utilizar su domicilio para dormir y el reconocimiento de que la droga le había sido suministrada por Genaro, coincidiendo en su descripción como de cerca de 1,80 m, 110 kg aproximadamente, piel oscura con aspecto sudamericano, pelo negro y aproximadamente 40-45 años.

380. Al folio 45 y siguientes del tomo 38 consta la declaración prestada por Augusto el 25 de mayo de 2016, a las 9:00 horas ante la policía alemana en presencia de su abogado Sr. Erimeier y previamente advertido de sus derechos manifestando declarar voluntariamente. En ella reconoce haber viajado a La Pobla de Farnals al domicilio indicado de la AVENIDA000 nº NUM000 y que el contrato de alquiler estaba a su nombre, pero no recuerda a nombre de quién está (aunque más adelante aclara que debería estar a nombre de Genaro o de su esposa) y que él ocupó la habitación del hijo de su amigo. Admite que a su amigo y acompañante Augusto le entregó 3 g de cocaína Genaro. En la casa mencionada vio cocaína que era de dos ecuatorianos y más adelante explica que, una vez secada, pesada y embalada entregaron los 1235 g a Genaro dando su descripción en la forma antes indicada y que su esposa se llama Celia y que Genaro y los ecuatorianos dispusieron las drogas en el coche y Genaro le mostró el sitio, en el compartimento del motor en la parte superior izquierda y derecha, cerca del parabrisas. Recuerda que Genaro estuvo haciendo negocios con un colombiano que tenía contactos en el puerto de Valencia y describe las operaciones que realizaban para asegurar la llegada de contenedores desde Sudamérica con cocaína y menciona que Genaro estuvo con él en Alemania y él con Genaro dos veces en Madrid y que Genaro le había informado, antes de su último viaje a España de que podría surgir material de los ecuatorianos que podría llevar consigo.

381. De la realidad de estas comunicaciones, incorporadas a la causa y con acceso de las defensas, dejan constancia las declaraciones de los agentes, el atestado citado y el contenido de los folios 104 y siguientes del Tomo 37 con el informe, a requerimiento del Fiscal, de fecha 24 de febrero de 2020 (Fax de 25 de febrero), en el que se detallan fechas y agentes y oficiales intervinientes.

382. A todos estos datos debemos unir el contenido de la conversación n.º 25 que mantiene Genaro con Luis Enrique el 15 de octubre de 2016, esto es, cuatro meses después de la detención en Alemania de Augusto, en la que Faustino reclama a Genaro el pago de una deuda y éste le expone las dificultades que tiene para pagar y que a él también le debe mucha gente, que es una cadena pero que está pintando un chalet y puede ver si paga algo, para luego advertir a Faustino: " Si te bloqueo es porque no puedo hablar mucho...por lo que pasó con el de Alemania y de ahí vienen las secuelas". Contesta Faustino: " Ya si y vendrá detrás todo" a lo que responde Genaro: " no, ya está, la tengo detrás, no sólo a ti, a varios".

383. De todo ello se deduce no sólo la participación habitual y prolongada de Genaro en el tráfico de estupefacientes y en particular cocaína mediante contactos con proveedores y distribuidores de Valencia, Barcelona y Sevilla, sino también su participación en los hechos que dieron lugar a la detención y posterior condena en Alemania de Augusto que supone una conducta de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

384. Por todo ello debe ser condenado como autor de un único delito contra la salud pública del art. 368 CP por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en relación con el art. 369.1.5ª CP. en cantidad de notoria importancia, pero únicamente por su intervención en el suministro de la cocaína a Augusto y la reiterada intervención como enlace, coordinador y promotor en la adquisición y distribución de cocaína en el grupo de Valencia, sin perjuicio de hacerlo también en los otros lugares indicados, sin que pueda ser condenado por su posible intervención en los hechos que dieron lugar a la interceptación y hallazgo de cocaína en un vehículo en las proximidades de Requena.

IV. Indebida aplicación de lo dispuesto en los Artículos 28 , 65 , 66.1 y 7 º y 77 del Código Penal , junto con las previsiones establecidas en el Artículo 120 de la C. Española, que conforme al principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena de prisión al hecho/s por la que la misma se impone y que se extiende igualmente a la cuantía de la multa impuesta. Infracción del contenido de lo prevenido en los Artículos 28 y artículos 61 y ss (Reglas generales y especiales de la aplicación de las penas del Código Penal en relación a las personas criminalmente responsables), en relación a los Artículos 368 y 369.1 , 5ª del mismo texto legal , causándose con ello grave indefensión del acusado, hoy condenado.

385. Sin que sea necesario entrar de nuevo en consideraciones sobre la pobre motivación de la sentencia de instancia en relación con la determinación de la pena impuesta al recurrente y la posible desigualdad respecto de otros condenados y que afecta no sólo a la pena de prisión sino también a la de multa, procede en este momento llevar a cabo dicha determinación una vez declarada probada la autoría de Genaro en los delitos a los que antes hemos hecho referencia según las penas previstas en los artículos 368 y 369 CP, en relación con el art. 66 CP y una vez admitida la concurrencia de la atenuante no cualificada de dilaciones indebidas a la que ya nos hemos referido al analizar el recurso interpuesto por la defensa del anterior recurrente.

386. El artículo 368 CP castiga con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que causaren grave daño a la salud, pero el artículo 369.1 establece que las penas se impondrán en el grado superior a las señaladas, con multa del tanto al cuádruplo cuando "5ª. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior", por lo que la pena a imponer sería de seis a siete años y seis meses de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la sustancia.

387. La cantidad intervenida a Augusto en Alemania, 1,22 kg de cocaína con un contenido de sustancia activa del 83%, supera con creces los 750 g establecidos por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008.

388. Dado que la Sala de instancia le ha condenado por este mismo delito a la pena de 7 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 300000 euros pero teniendo en cuenta la Sala su participación en los hechos que dieron lugar a la interceptación del coche en Requena con intervención de 990 g y 974 g de cocaína con una riqueza del 66% y 67%, lo que supondrían 1305,98 g de cocaína pura y, por lo tanto, también cantidad de notoria importancia, hecho por el que no se formuló acusación contra él y ante la prohibición de la reforma peyorativa derivada de la interposición del recurso, la pena a imponer nunca podrá exceder de los 7 años de prisión y con el fin de mantener la proporcionalidad de la pena, al tener que excluir este tercer hecho por el que habría sido indebidamente condenado, debe imponérsele una pena de seis años y siete meses de prisión que se considera adecuada a su notable participación en los hechos en los que ha intervenido de forma casi continua y sirviendo de enlace y coordinador entre los otros acusados, siendo el encargado de conseguir la droga y facilitarla a otros para su distribución o incluso el planificador de las operaciones, lo que impide la imposición de la pena de prisión en su mínima extensión de seis años.

389. Respecto de la pena de multa a imponer según el artículo 52 CP debe tenerse en cuenta que la pena legalmente prevista según los artículos 368 y 369 CP es del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito por lo que, concurriendo la atenuante no cualificada de dilaciones indebidas, y ascendiendo el valor de la droga intervenida a Augusto a 80000 euros y estimado el importe de los 400 gramos de cocaína en 18.000 euros, según los criterios y la valoración que hemos hecho al responder al recurso interpuesto por la representación de Faustino, el valor total asciende a 98.000 euros y la multa a imponer ascenderá a 160.000 euros, ligeramente inferior al doble del valor, lo que supone la imposición en la mitad inferior.

390. No es posible atender la pretensión del recurrente de aplicarle las formas imperfectas de participación en los hechos, pues de lo expuesto se deduce claramente su implicación como autor, con una participación relevante en cuanto coordinador y organizador de las actividades delictivas, con pleno dominio del hecho, sin perjuicio de que el art. 368 CP castiga siempre como autor a todo aquel que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, habiendo sido analizado con detenimiento el problema de la participación imperfecta en delitos de peligro abstracto y en concreto en el que nos ocupa en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3373), para, con cita de muchas otras sentencias, apreciar la autoría en casos de ejecución conjunta aunque no todos y cada uno de los intervinientes en la fase ejecutiva lleve a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo.

V. Vulneración de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 24.1 y 2 CE , así como en los artículos 5.3 y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , por indebida aplicación al caso de autos del Art. 21.6 del C.P en relación a la pena a imponer al recurrente.

391. Ya hemos expuesto con anterioridad que la sentencia de instancia ha considerado que se han producido dilaciones indebidas dado el tiempo trascurrido entre la comisión de los hechos y detención de los acusados y el enjuiciamiento por lo que aprecia la atenuante del art. 21. 6ª CP como no cualificada.

392. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2625) destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo).

393. La complejidad de la causa, efectivamente iniciada en lo que a este recurrente se refiere en 2016, dado el gran número de investigados por su posible participación en los hechos, el entramado creado, las ramificaciones, pluralidad de contactos, número de teléfonos a intervenir por los constantes cambios que efectuaban, comisiones rogatorias a Ecuador, Venezuela y Alemania, ha contribuido a la dilación en la tramitación de la causa, y aun así debe apreciarse la atenuante pero no como cualificada ya que para apreciarla debe ser extraordinaria, manifiestamente desmesurada con un plus de perjuicio a los acusados, de forma que, como menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3726) se ha aplicado en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y once años entre la incoación y la sentencia de instancia y deben tenerse en cuenta el número y necesidad de las diligencias practicadas, la conducta procesal de la parte, la regularidad del impulso y la dirección procesal de forma que sólo será dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación.

394. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2625), recordando la sentencia 388/2016, de 6 de mayo, afirma que la jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, respecto a la duración total del proceso, establece que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

395. De nuevo se alude en este motivo del recurso a la falta de determinación de la pena, cuestión a la que ya nos hemos referido y que ha quedado debidamente subsanada en esta sentencia de apelación.

VI. Escrito de alegaciones en trámite de apelación.

396. Respecto del escrito presentado ya en este trámite de apelación en el que se alega la posible desigualdad de trato ante la sentencia dictada por la misma Sala de instancia el 19 de diciembre de 2022, debemos reiterar lo dicho al analizar el escrito presentado por la defensa de Faustino ya que no se considera que exista infracción del principio de igualdad y de seguridad jurídica por la Sala de instancia al tratarse de supuestos de hecho muy distintos.

QUINTO. RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Florencio.

I. Infracción del artículo 24 en relación con los artículos 12 y 13 de la Constitución que establecen que las sentencias serán siempre motivadas y con todas las garantías de interdicción de la arbitrariedad.

397. El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Florencio debe ser desestimado por las razones ya expuestas al analizar el grado de motivación de la sentencia de instancia.

398. Así, la sentencia justifica su condena como autor de un delito contra la salud pública en el contenido concreto de algunas conversaciones intervenidas, los seguimientos y vigilancias policiales y lo encontrado en el registro de su domicilio, citando la conversación n.º 64 de 7 de octubre de 2016 mantenida con Genaro y como los testigos, encargados de la investigación, le identificaron y pudieron verle en reuniones con el Sr. Genaro y con otros investigados, para mencionar después lo encontrado en el registro de su domicilio.

399. De todo ello deduce su dedicación a la adquisición de drogas, cocaína y hachís, para su distribución y venta a terceros.

400. En cuanto a la justificación de los manifiestos errores de la sentencia de instancia en el hecho de que el Ministerio Fiscal solicite el comiso definitivo del vehículo matrícula ....-WYT, según consta al folio 75 del Tomo XXIX, citado por el letrado recurrente, la entrega del vehículo a Florencio que se efectuó el 15 de julio de 2020 fue en calidad de depositario, por lo que no existe tal error.

401. Ciertamente la motivación podría haber sido más detallada y rigurosa, pero permite conocer las razones de la condena, con independencia de la corrección de la valoración de la prueba que se analizará a continuación.

II. Violación de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" que reconoce del artículo 24 de la Constitución por carecer la sentencia de base razonable y con ausencia de prueba de cargo.

402. Se justifica este segundo motivo del recurso en la ausencia de prueba de cargo ya que en el relato de hechos probados se dedican tan sólo cuatro líneas a este acusado: "Se dedicaba a la adquisición de drogas, cocaína y hachís para su distribución a terceros", afirmación carente de prueba y de la que no hay el más mínimo indicio, no se concretan actos de compra y distribución de droga, no ha tenido nunca su teléfono intervenido, sólo existen tres llamadas en las que habló con Genaro y de su contenido solo puede deducirse la compra de dos gramos (pillar dos pollitos).

403. A todo ello se une, según el recurso, la confusión entre el recurrente y Leonardo por parte de los agentes y del Ministerio Fiscal, error que se arrastra durante la instrucción hasta su detención y así resulta de la testifical de los agentes NUM188 y NUM183.

404. Por último, se alega que la cantidad de droga encontrada en su domicilio es la mínima destinada al consumo propio dada su condición, acreditada con el informe médico forense, de consumidor habitual y que no hay prueba alguna de su participación en un hipotético tráfico de 300 o 400 g de cocaína, no intervenida, pesada ni analizada, con un nivel de vida normal y limitándose a quedar en la terraza de un bar con amigos para tomar algo.

405. En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se menciona a Florencio en tres ocasiones. La primera para afirmar " También se dedicaban a esta actividad de distribución de droga, en ocasiones, actuando conjuntamente con el Sr. Genaro, Faustino, Damaso, y Florencio, todos ellos mayores de edad" . En la segunda, y en relación con la reunión en el bar Orly de la Pobla de Farnals y posterior viaje a Madrid el 6 de febrero de 2017 de Genaro, Romualdo y Víctor, la vuelta de estos dos últimos a Valencia con muestra de cocaína y adquisición por todos ellos de Hilario y Ismael una cantidad indeterminada de cocaína, de unos 400 gramos, con un valor de venta a terceros de 23.800 euros, proporcionada por el Sr. Nemesio, se hace constar que "Esta sustancia fue luego distribuida en Valencia por los antes citados, entre los que se encontraba Florencio, quien no abonó el importe total de la misma, pendiente de su venta posterior en Valencia y de entregarlo, en una visita posterior, a Hilario y Ismael". La tercera es para referirse a lo encontrado en el registro de su domicilio.

406. En la sentencia recurrida se justifica el relato de hechos probados relativos a Florencio en la conversación n.º 64 de fecha 7-10-2016, conversación que por sí sola difícilmente constituye prueba de cargo suficiente de la participación del recurrente en el tráfico de estupefacientes, pues Genaro le comenta que ha salido a pescar, los problemas conyugales de Iván y que Florencio tiene que entregar dos pedidos pero que uno cierra a las dos y abre a las cinco por lo que tiene que esperar, y en lo que es un evidente cambio de tema de conversación, Genaro le pregunta por el "amigo" y Florencio responde que ahora le iba a llamar, Genaro dice que le dijo que le trajeran cuatro, que eran las cuatro facturas para pagar, a lo que Florencio responde "te digo algo" y Genaro le dice "ya las pedí", contestando Florencio "te digo algo".

407. Los agentes que analizan la conversación entienden que las "facturas" se refieren a cuatro gramos, tres de Estanislao y uno de él. Evidentemente la relación de esta conversación con el tráfico de cocaína y hachís es difícil de establecer si no se pone en relación con otras conversaciones o sin vincularla con las vigilancias y seguimientos y el registro practicado en el domicilio de Florencio. Por ello es determinante la testifical de los agentes que intervinieron en la operación en relación con los atestados e informes en los que se ratificaron.

408. Así, el agente NUM183, en su declaración afirma que Augusto facilitó datos a las autoridades alemanas que les permitieron identificar a los implicados en la operación, si bien respecto de Florencio dijo que la identificación se hizo con reservas. Más adelante y en relación con los seguimientos y vigilancias efectuados a partir del día 21 de febrero de 2017, aunque aclaró que él no estuvo, se comprobó según los agentes que si participaron y el análisis efectuado, que el día 22 se reunieron en el domicilio de Genaro en la CALLE002, Hilario, Ismael, Genaro y esposa, Florencio y Bicho, interpretando por las conversaciones telefónicas intervenidas y dado que estaban en contacto con los agentes que las escuchaban, que se estaba preparando una transacción importante de droga, aclarando que la esposa de Genaro y Florencio se marcharon posteriormente del lugar.

409. El mismo agente a preguntas de la defensa de Florencio, aclara que las referencias físicas que facilitó Augusto, les lleva a descartar a Florencio al ser dominicano y no ecuatoriano y no recuerda quién es Leonardo lo que es perfectamente comprensible dado el error de identificación convenientemente subsanado.

410. El guardia civil NUM197 se refiere a como Ismael contacta con un "dominicano", con Florencio, que él no lo vio, pero así lo indicó el operativo, que le vieron.

411. Datos más precisos aporta el agente NUM188 en relación con la vigilancia del domicilio de Genaro en la CALLE002 al tener conocimiento por las conversaciones telefónicas y su análisis que Nemesio iba a ir a La Pobla con " Bucanero" y pudieron fotografiar a los asistentes a la reunión en el bar Orly y entre ellos a Florencio junto a Genaro, Nemesio, " Bucanero", Bicho, Romualdo y Víctor.

412. Es cierto que se produce un error en la identificación nominal del investigado conocido como " Florencio" al que se le atribuye el nombre de Leonardo, error que se subsana en un atestado según consta al folio 35 del Tomo XVII de las actuaciones y aclaró el citado agente que, por otra parte, identificó exactamente a Florencio como la persona que está sentada en la terraza del bar Orly con una gorra verde según se ve en la fotografía del folio 199 del Tomo XIV.

413. Igualmente Florencio, aunque nominalmente incorrectamente identificado, es fotografiado en Madrid junto a Genaro y Faustino en el encuentro que tuvo lugar en Madrid el 13 de febrero de 2017 y en conversación con Genaro, aunque utilizando un teléfono facilitado por Faustino, ya que sus teléfonos nunca llegaron a ser intervenidos, recibe llamada de Genaro que le dice "todo fino" y que coja el dinero de su chaqueta y se lo de a Nemesio " Alberto", en relación con la operación de los 400 g de cocaína. (Folio 186. T. 14)

414. Por otra parte, en el registro efectuado en su domicilio se encontraron no sólo 5,69 g de hachís con una pureza del 24% y 4,33 g de cocaína con una riqueza del 52%, que en una interpretación favorable al acusado podría pensarse que era para su propio consumo, sino además 6,4 g de sustancia de corte, dos básculas de precisión Tanita, anotaciones con nombres y cifras, en una de ellas referida a " Pitufo" ( Faustino) y bolsas de plástico recortadas en círculos que ponen de relieve que realizaba actividades de distribución de sustancias estupefacientes para los que precisaba de esos efectos.

III. Infracción de precepto legal en la calificación de los hechos por autoconsumo de estupefacientes.

415. La sentencia del Tribunal Supremo de 03 de febrero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:376) recuerda que " es doctrina reiterada de esta Sala (STS núm. 431/2020, de 9 de septiembre con cita de múltiples precedentes) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Tanto más, cuando hemos indicado que el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, pero no, como en este caso, cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo, en suma, cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial ( STS 562/2021, de 24 de junio , con cita de la 70/2017, de 8 de febrero )".

416. Como prueba anticipada se solicitó por la defensa del recurrente la aportación de la historia clínica de la UCA de Massamagrell y el reconocimiento por el médico forense. En el acto del juicio éste se ratificó en el informe emitido el 23 de febrero de 2022, a la vista de la historia clínica y reconocimiento de Florencio en el que concluye: " PRIMERA. - Que el Sr. Florencio relata una historia de consumo de cocaína en el periodo de tiempo relacionado con eI consumo de cocaína desconociéndose, salvo por sus manifestaciones, patrón de consumo y existencia de posibles alteraciones psicopatológicas relacionadas por el uso o abuso de dicha sustancia y que pudieran afectar a su capacidad de comprender y querer. SEGUNDA. - Que durante el periodo de tiempo que el Sr. Florencio acudió al centro de conductas adictivas UCA consumió cocaína y alcohol sin que se apreciara la existencia de alteraciones psicopatológicas que afectaran a su capacidad de comprender y querer. TERCERA. - Que el control y seguimiento del Sr. Florencio en el centro de conductas adictivas UCA obedeció a una motivación exclusivamente extrínseca sin que, al parecer, existiera una voluntad real de dejar el consumo de cocaína y alcohol. CUARTA. - Que desde que abandono el tratamiento en el centro de conductas adictivas UCA no hay constancia alguna del consumo de cocaína ni de la existencia de alteraciones psicopatológicas que afecten a su capacidad de comprender y querer. QUINTA. - Que en la actualidad no se ha podido detectar en el Sr. Florencio la existencia de alteraciones psicopatológicas que afecten a su capacidad de entender y querer ".

417. Por todo ello, procede desestimar este motivo del recurso al no estar acreditado que presentase en el momento de los hechos no sólo alteraciones psicopatológicas que afecten a su capacidad de entender y de querer, sino que su adicción fuera la motivación de su conducta delictiva.

IV. Infracción de ley por indebida aplicación como atenuante del artículo 21.6 CP dimanante de la aplicación errónea de la atenuante de dilaciones indebidas.

418. Al amparo de este motivo considera el recurrente que, una vez reconocida la atenuante de dilaciones indebidas por el tribunal de instancia, debió ser aplicada en el momento de la determinación de la pena de forma que si el Ministerio Fiscal solicitó para el acusado la pena de tres años y seis meses de prisión sin apreciar la concurrencia de dicha atenuante, la pena a imponer debe verse rebajada, advirtiendo además de que la pena de multa impuesta es de 400 euros cuando el Fiscal había solicitado 47600 euros, lo que hace pensar que el tribunal sentenciador no pretendía condenar por el delito del que era acusado.

419. Evidentemente una vez que hemos desestimado los anteriores motivos del recurso y por ello se considera a Florencio autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena genérica a imponer es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la sustancia objeto de tráfico, por lo que la pena impuesta, una vez aplicada, conforme al art. 66.1 CP, la atenuante, es correcta al encontrarse dentro de los límites de la mitad inferior de la prevista en el tipo.

420. No obstante, es cierto que, en atención al principio de proporcionalidad, si la pena solicitada por la acusación, sin apreciar la existencia de la atenuante, era la de tres años y seis meses, su concurrencia supone que la pena a imponer deba ser la de tres años de prisión.

421. Respecto de la multa, es cierto que el tribunal impone la de 400 euros con dos días de privación de libertad en caso de impago, lo que podría dar a entender, ante la falta de motivación suficiente de la determinación de la pena, que, considerándole autor del delito, no le sanciona por el tráfico de los 400 g de cocaína a los que nos hemos referido reiteradamente, lo que no implica que no se considere que no haya participado en actividades claramente relacionadas con el tráfico de dicha sustancia.

V. Escrito de alegaciones en trámite de apelación.

422. Respecto del escrito presentado ya en este trámite de apelación en el que se alega la posible desigualdad de trato ante la sentencia dictada por la misma Sala de instancia el 19 de diciembre de 2022, debemos reiterar lo dicho al analizar los anteriores recursos ya que no se considera que exista infracción del principio de igualdad y de seguridad jurídica por la Sala de instancia al tratarse de supuestos de hecho muy distintos.

SEXTO. RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Gregorio

I. Falta de aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción o de la atenuante simple de drogadicción.

423. El motivo del recurso debe ser desestimado ya que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 03 de febrero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:376) no concurren las condiciones que permiten considera que Gregorio haya cometido el delito por el que ha sido condenado ya que para que proceda la aplicación de esta atenuantes debe tenerse en cuenta la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

424. Así, de la única prueba aportada, documental, resulta que el recurrente fue incluido en un plan de rehabilitación de toxicomanías durante siete meses en 1991, el 16 de mayo de 2011 fue derivado a consulta por abuso de cocaína y THC y benzodiacepinas, el 28 de octubre de 2006 es diagnosticado de sintomatología ansioso depresiva, depresión mayor, en los años 2006 y 2007 acude varias veces a consulta por síndrome ansioso-depresivo en el contexto de problemas familiares y el 21 de julio de 2020, en un informe médico a efectos de reconocimiento de discapacidad, consta como diagnóstico: " Trastorno por uso de cocaína en remisión total, trastorno por uso de cannabis y VHC en tratamiento ARV y que acude regularmente a consultas programadas de UCA".

425. No hay prueba alguna del grado en que el consumo de las citadas sustancias afecta a las facultades intelectivas y volitivas del recurrente, por lo que, con independencia de que fuera consumidor en la época en que ocurrieron los hechos enjuiciados, no podemos afirmar que su participación en los mismos tuviera su causa en dicha adicción.

II. Falta de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas y falta de reflejo en el fallo de la apreciación de esta atenuante como simple.

426. Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2625) y de 18 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3726), anteriormente citadas y que fijan los criterios a tener en cuenta para considerar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas impiden la estimación de este motivo del recurso por las razones expuestas al lo alegado por anteriores recurrentes.

427. Respecto de la determinación de la pena, y también conforme a lo reiteradamente expuesto, debe tenerse presente que el Ministerio Fiscal solicitó en el escrito de acusación la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 47600 euros descartando la aplicación de atenuante alguna y ha sido condenado a la misma pena de prisión con una multa de 3000 euros con diez días de privación de libertad en caso de impago de la multa, lo que supone que, con el fin de hacer efectiva la atenuante apreciada en la instancia manteniendo la proporcionalidad de las penas y conforme a lo previsto en el artículo 66 CP, deba imponérsele la pena de tres años de prisión, ya que la multa ha sido convenientemente rebajada si tenemos en cuenta que el valor de la droga aprendida en el registro de su domicilio ascendió a 2486,65 Euros por lo que se ha impuesto en su mitad inferior según lo previsto en el artículo 368 CP.

SÉPTIMO. RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Hilario.

I. Los hechos declarados probados son atípicos. La conducta descrita en el relato de hechos probados no puede incardinarse en el tipo por el que ha sido condenado.

428. Comienza el primer motivo del recurso haciendo referencia al relato de hechos probados que procede a trascribir desde el inicio, pág. 9 de la sentencia de instancia hasta la página 13, entendiendo que es la parte de la misma que contiene el primer hecho relativo al recurrente, a la intervención del teléfono NUM009 del que presuntamente sería usuario y sin la más mínima corroboración y desde el que se mantendrían contactos para redistribuir estupefacientes, sin referencia a la cantidad y calidad de estos estupefacientes y sin concretar el contenido de las conversaciones.

429. Según el recurrente el segundo hecho atípico sería el relativo a la reunión del 30 de enero de 2017 en la que se convendría que Hilario, con teléfono NUM013, proporcionaría cocaína, al no estar determinada cantidad y calidad y tratarse de un teléfono distinto sin concretarse su relación con Hilario.

430. El tercer hecho se refiere a la adquisición por otros acusados de Hilario y de Ismael de una cantidad indeterminada de cocaína, de unos 400 g. con un valor de venta a terceros de 23.800 euros proporcionada por el señor Nemesio, luego distribuida en Valencia y sin que Florencio abonase la totalidad de su importe pendiente de su venta posterior en Valencia y de entregarlo, en una visita posterior, a los vendedores.

431. No se mencionan en el recurso los siguientes hechos relativos al recurrente que contribuyen a integrar el parcial relato efectuado por el letrado y que hacen referencia a las reuniones de los días 22 de febrero de 2017 y a la interceptación del vehículo en el que se desplazaba el día 23 con Ismael desde Madrid a Valencia y en el que se encontraron 5.500 euros, procedentes del pago de la cocaína; dos envoltorios, uno con 990 gramos de cocaína, y una riqueza media expresada en base del 66%, y otro de 974 gramos de cocaína, con una riqueza media del 67 % (con un total de 1.305 gramos netos de cocaína); y una postura de hachís, con un peso de 8'87 gramos, y una riqueza media expresada en THC del 19'1 %, todo ello con un valor de venta a terceros en el mercado ilícito de 88.357'50 euros, 88.246'61 euros (166.604'11 euros) y 55'17 euros, respectivamente.

432. El motivo del recurso debe desestimarse. No es cierto que los hechos probados no respondan al tipo penal del artículo 368 CP que establece " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

433. Como ha reiterado la jurisprudencia, el tipo penal es sumamente amplio en este caso, hasta el punto de que se hace muy difícil apreciar las formas imperfectas de participación como la cooperación necesaria o la complicidad - Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3883) - por lo que, y al margen de la valoración que pueda efectuarse de la prueba practicada, la inclusión en el relato de hechos probados de expresiones como "tenía contactos para redistribuir estupefacientes"; o se puso de manifiesto la relación entre el recurrente y otros acusados, si bien pueden ser en sí mismas reveladoras de una mera intención de delinquir, no deja de ser un antecedente de la consumación del amplio tipo penal que se comprueba con la lectura de afirmaciones como las relativas a la adquisición de cocaína de Hilario y Ismael, aunque la cantidad no esté claramente determinada y haya que deducirla de las conversaciones telefónicas si además hay referencias a su distribución y pago posterior.

434. Pero además es especialmente relevante la descripción detallada en los hechos probados de la interceptación el día 23 de febrero de 2017 del vehículo en la A-3 a la altura del kilómetro 278, en el partido judicial de Requena, sobre las 14,30 horas a la que ya nos hemos referido.

435. Los hechos relatados constituyen evidentemente actos de tráfico de estupefacientes habiendo participado el recurrente en promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.

436. Bajo este primer motivo del recurso se introducen argumentos que son más propios de la valoración de la prueba por lo que se analizarán al tratar del tercer motivo.

II. Nulidad de la intervenciones telefónicas con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( Art. 18 CE ) y a la tutela judicial efectiva por incongruencia ( Art. 24 CE ).

437. Este segundo motivo del recurso debe ser desestimado por las razones expuestas con anterioridad en el fundamento de derecho segundo al resolver la cuestión, invocada por varios recurrentes, de la nulidad de las intervenciones telefónicas.

III. Error en la valoración de la prueba. Desprecio de la teoría del dominio del hecho. La conducta, en todo caso, podría ser constitutiva de complicidad o encubrimiento. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

438. Como ya hemos anunciado, ante la alegación en el primer motivo del recurso de las dudas sobre la titularidad de los teléfonos intervenidos y conversaciones efectuadas, hay que advertir que, como ya hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo, el 4 de noviembre de 2016 el EDOA remite al juzgado un nuevo informe ampliatorio de los anteriores (folios 212 a 275. T 2) en el que se analizan las conversaciones 111 a 204 y en el que se hace referencia a conversaciones de interés para la investigación desde teléfonos ya intervenidos con otros entre los que se encuentra el NUM009, de usuario desconocido en aquel momento por lo que se solicita su intervención que se autoriza por auto de 8 de noviembre de 2016.

439. Como consecuencia de la detención en Requena el 23 de febrero de 2017 de Hilario se solicita el cese de la intervención de dicho teléfono.

440. El 31 de enero de 2017 el EDOA, con un detenido y motivado informe, solicita la intervención del segundo teléfono utilizado por el recurrente, intervención que por razones de urgencia se aprueba por auto del Juzgado de Instrucción n.º 17 de Valencia, si bien por auto del juzgado n.º 15 se acuerda el 1 de febrero la prórroga de la intervención que cesa como consecuencia de la detención del recurrente el 23 de febrero de 2017.

441. La sentencia de instancia al valorar la prueba relativa a la participación de Hilario en los hechos ha tenido en cuenta, y así lo menciona en el fundamento de derecho decimocuarto, el contenido de las conversaciones intervenidas.

442. En dichas conversaciones (números 28, 33, 35, 36, 42, 55 y 91), en las que el recurrente utiliza el teléfono intervenido NUM009, excepto en la última en la que responde a Genaro desde el teléfono NUM199, ponen de relieve la implicación de Hilario en operaciones de tráfico de estupefacientes.

443. En la primera, de 29-12-16, habla con un desconocido que le pregunta si hay comprador y donde llevarlo y el recurrente le advierte de que no diga eso y quedan en hablar en persona, lo que pone de relieve una operación que se pretende ocultar.

444. En la segunda, de 17-2-17, el recurrente habla con un dominicano que podría ser Nemesio y se queja de que le llama desde 200 números (evidencia de la utilización de varios teléfonos para evitar intervenciones) y el dominicano le pide atención, que habló con " Torero" y que habló con amigo y se interesaba por cómo estaba el coche (término utilizado en otras conversaciones ya analizadas para referirse a cocaína), y Hilario le dice que de uno en uno y hasta once y que sólo falta el aprobado pero ya sabe cómo está el coche y pasaría por su casa y el dominicano le comenta que "lo de anoche positivo".

445. En la n.º 35, de 19-2-17, el mismo dominicano llama a Hilario y le dice que hay gente esperándole porque quieren "tu ya sabes" (una vez más utilización de lenguaje críptico y sin terminar las frases para ocultar información ante posibles intervenciones) y Hilario le pregunta "¿y si llama el primo?" a lo que el dominicano le responde que está esperándole en el cuatro.

446. En la siguiente, de 20-2-17, un desconocido llama al recurrente y le dice que tiene que bajar donde " Palillo" ( Nemesio) que quiere los 50 pesos y Hilario le responde que va otro muchacho donde él pero que mientras haga lo de " Palillo" si quiere.

447. En la n.º 55, de 25-2-17, Nemesio llama a Genaro y éste informa de que alguien se llevó todo el dinero y todo y que no había ganancia porque no lo quisieron y Genaro queda en "bajar" el martes.

448. En la n.º 42, de 9-2-17, Hilario llama a Genaro y este le dice que el otro está aquí porque como ese no gustó aquí tenemos esto aquí y el señor está esperando y Hilario se refiere a que le dijo que iba en el coche porque le dijo que le recogiera, que le recoja eso y lo voy a recoger y arranco.

449. En la n.º 91, Genaro llama a Hilario al teléfono NUM199 y Genaro le dice que prepare medio y medio, la mitad de una y la mitad de otra, la mitad de grande y la mitad de chiquito.

450. En n.º 100, de 22-2-17, Nemesio habla con Genaro y le pregunta si la gente está ahí con él a lo que Genaro responde que no han llegado, que les gusta dormir y que llamará en una hora para darle razón. Esta conversación por fecha y contactos pone de relieve que Genaro estaba esperando a los enviados desde Madrid por Nemesio, Hilario y Ismael.

451. En la conversación n.º 104, de 24-2-17 Nemesio pregunta a que hora salieron para Madrid y Genaro responde que a las 4 o las 5 y Nemesio dice "si vinieron como fueron, con las mismas mujeres" y Genaro le dice que con la "mujer" y el dinero. Genaro pregunta que pasó y Nemesio responde que todavía no sabe. Evidentemente se refieren al viaje de vuelta a Madrid de Hilario y Ismael con la misma cocaína y el dinero del pago pendiente correspondiente a la entrega de los 400 g de cocaína.

452. En la n.º 107, de 27-2-17, hablan de nuevo Nemesio y Genaro. El primero, pregunta sobre si sabe algo de esta gente ( Hilario y Ismael detenidos al regresar a Madrid) y el segundo responde que un amigo está averiguando.

453. Respecto de los 400 g de cocaína no intervenidos y, por lo tanto, sin determinarse exactamente su peso y pureza, ya nos hemos pronunciado entendiendo, como hace la Sala de instancia, que efectivamente esta operación se llevó a cabo por las constantes alusiones a la misma en las conversaciones intervenidas como la de 8-2-17 entre Genaro y Damaso sobre la pobre calidad de la sustancia, la de 15-2-17 (n.º 95) entre Faustino y Genaro en la que el primero dice que ha comenzado a repartirla, que es muy "fea" (mala) y cuesta mucho, pero si se la da "bonita" (buena) la colocará bien en Valencia.

454. Igualmente, la conversación n.º 137 (6-2-17 a las 13:15), que guarda relación con la nº 85, en la que Genaro recibe llamada de " Pitufo" que informa de que tiene 300 y que cargó 400 y pico y ha pagado la mitad. Genaro quiere que trabaje directamente con ellos y Pitufo se muestra de acuerdo, pero dice que lo suelta por otro lado y que tenga en cuenta que "tiene que devolver".

455. Genaro en la conversación n.º 42 con Hilario comenta que tiene allí un señor, pero que "no le gustó nada" y el señor esperando y le dice a Hilario que vaya para casa.

456. Son especialmente relevantes las vigilancias y seguimientos que, como hemos dicho, deben ponerse en relación con la información que en tiempo real facilitaban los agentes que estaban escuchando las conversaciones. Así reconoce haberlo visto en las reuniones en Madrid una vez localizado su domicilio en la CALLE000 y en el bar Orly, en compañía de los acusados Ismael, Genaro, Pitufo y otros el agente NUM197. El NUM188 explica como por las conversaciones interceptadas sabían que iban a llevar cocaína de Madrid a Valencia y vieron llegar el coche Ford Focus blanco, que luego sería interceptado en Requena, en el que iban Hilario y Ismael, a la parte posterior de la vivienda de Genaro, baja Ismael en actitud de vigilancia y Hilario baja con una bolsa blanca y es fotografiado y así consta en el atestado. El 23-2-17 sale de la citada vivienda Ismael para reconocer los alrededores y después Genaro con la misma bolsa y se dirige hacia el vehículo, si bien hace maniobras de disimulo ante la presencia de un Fiat 500 que se acerca y aparca subido a la acera. Ismael da paso libre a Genaro que deja la bolsa en el coche en el que después suben Hilario y Ismael y se inicia el seguimiento por la Guardia Civil. El agente aclara que en la noche del 22-2-17 Pitufo y Hilario bajaron del domicilio de Genaro para reconocer las inmediaciones ante la llegada de Romualdo que se baja de su vehículo y habla con ellos.

457. Se cuestiona por el letrado recurrente el grado de dominio del hecho por parte de su defendido en el hallazgo en el vehículo interceptado en Requena de dos envoltorios, uno con 990 gramos de cocaína, y una riqueza media expresada en base del 66%, y otro de 974 gramos de cocaína, con una riqueza media del 67 % (con un total de 1.305 gramos netos de cocaína) y una postura de hachís, con un peso de 8'87 gramos, y una riqueza media expresada en THC del 19'1 %, así como de 5500 euros, ante la falta de claridad sobre cómo se extraen los envoltorios del lugar en el que estaban escondidos y el conocimiento que Hilario podía tener de su existencia cuando el vehículo estaba a nombre de la esposa de Ismael y él era un mero acompañante.

458. De lo ya expuesto se deduce la evidente participación de Hilario en el tráfico de cocaína según resulta de las conversaciones interceptadas, reuniones, como la que tuvo lugar en Madrid en la Plaza Elíptica, y viajes, por lo que existen más que indicios de que sabía que estaba implicado en una operación de transporte de dicha sustancia por lo que adoptaron las debidas precauciones. Especialmente relevante es la declaración del agente NUM187 puesta en relación con la otros de sus compañeros.

459. Ninguna duda existe sobre la forma en la que la sustancia fue hallada por la Guardia Civil. En primer lugar, los agentes que intervinieron directamente en la operación han explicado como efectuaron las vigilancias, la introducción en el vehículo por Genaro de la misma bolsa que la tarde anterior habían visto que portaba Hilario y el seguimiento constante del vehículo, la operación coordinada de interceptación del mismo contando con la ayuda de patrullas de tráfico, la presencia en todo momento de los dos detenidos en la parte delantera del coche debidamente custodiados mientras se efectuaba el registro. Dado que los agentes de Madrid ( NUM200) habían visto realizar movimientos extraños en la zona del salpicadero del vehículo, los agentes se centraron en analizar esa zona en la que, forzándolo, al no encontrar un mando de apertura electrónica de la "caleta" o hueco, hallaron los envoltorios de cocaína. Así lo describió con detalle le agente NUM201. El agente NUM200 recordó haber visto la manipulación del salpicadero en Madrid y comprobó que en la zona del cuentakilómetros había holgura y se veía algo, pero no encontraron el mando de apertura.

460. El agente NUM202, de apoyo en la operación en misión de seguimiento, afirmó que la cocaína se extrajo en la Comandancia, pero a preguntas de la defensa manifestó no haber visto directamente cómo se sacó, y que lo sabía por referencias, y aclara "que recuerde se sacó en dependencias, no se, yo no estuve en el vehículo", por lo que no puede darse valor a estos efectos a este testimonio cuando los agentes que participaron en el hallazgo de la cocaína han sido claros y precisos.

461. Cómo afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 09 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:5198) la jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal, al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero).

462. En el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998). Por ello la doctrina de la misma Sala (S. 1069/2006 de 2.11), ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

463. En el presente caso, de la prueba practicada y según el confirmado relato de hechos probados, se deduce la participación del recurrente como autor y no cómo un mero cómplice, habiendo tenido un claro dominio del hecho en aquellas concretas actividades en las que ha intervenido, siendo difícil de creer que no conociese la operación que se llevaba a cabo después de múltiples conversaciones, reuniones y viajes en los que su participación fue activa, conociendo perfectamente que en el vehículo se transportaba cocaína y dinero en efectivo.

IV. Improcedente imposición de la pena de multa al no haberse determinado la sustancia intervenida ni cualitativa ni cuantitativamente.

464. Ya hemos advertido que el mantenimiento de la debida proporcionalidad de las penas obliga a valorar los 400 gramos de cocaína no intervenidos, pesados ni analizados, en 12.000 euros dada su calidad y lo pagado por el probador, pues es evidente, según las pruebas, que llegaron a colocarla en el mercado, aunque con cierta dificultad.

465. Por otra parte, no hay que olvidar que la sentencia de instancia, en su parca determinación de la pena de multa se limita a afirmar: " Habiéndose tenido en cuenta para la determinación de las penas de multa la cantidad y pureza de la droga en cada caso, pericialmente acreditada (véase ratificación pericial en el plenario), y el valor de las sustancias en cuestión atendidas su cuantía neta".

466. En consideración a todo ello, la multa a imponer a Hilario, teniendo en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas, sería del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, por lo que teniendo en cuenta la participación relevante del condenado en los hechos y la valoración efectuada, sería de 179.000 euros.

V. Arbitrariedad. Injustificado apartamiento de la pena mínima prevista en el artículo 368 CP al no existir circunstancias que lo justifiquen. Vulneración del artículo 66 CP .

467. Cómo último motivo del recurso se alega la infracción del art. 66.1. 1ª CP al haberse impuesto al recurrente la pena de 6 años y 7 meses de prisión sin tener en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas que obliga a imponer la pena prevista en el art. 368 párrafo en relación con el art. 369.1. 5ª CP en su mitad inferior, considerando que se ha impuesto una pena superior en siete meses a la mínima.

468. El error denunciado no existe pues condenado por un único delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los preceptos antes citados con la concurrencia de una atenuante no cualificada, la mitad inferior de la pena prevista de seis a nueve años de prisión es de seis a siete años y seis meses de prisión por lo que la imposición de la pena de seis años y siete meses se encuentra dentro de la prevista e incluso en la mitad inferior de dicha horquilla punitiva.

469. Es cierto que no existe una determinación precisa de la pena impuesta sino una referencia genérica a la gravedad de los hechos y entidad de la participación y dominio del hecho, pero en el caso del recurrente consta su intervención en actos reiterados de tráfico de estupefacientes en contacto con personas dedicadas habitualmente a dicha actividad y, lo que es más importante, la cantidad de cocaína pura que se intervino en el vehículo en el que se desplazó de Valencia a Madrid era de 1305 gramos, cantidad que se aproxima al doble de la que constituye una cantidad de notoria importancia (750 gramos), por lo que la pena de prisión impuesta es adecuada sin que se aprecie error alguno en la sentencia de instancia al no ser exigencia legal la imposición en el mínimo previsto de seis años que, en todo caso, se podría imponer si su grado de implicación en las actividades delictivas fuere menor y la sustancia intervenida se aproximase al mínimo jurisprudencialmente previsto para la cantidad de notoria importancia.

OCTAVO. RECURSO DE Ismael.

I. Infracción del artículo 570 ter 1.b del Código Penal .

470. Al amparo del artículo 570 ter 1.b del Código Penal, precepto relativo a la constitución, financiación o integración en grupo criminal si su finalidad es cometer delito grave distintos de los del apartado 3 del artículo 570 bis, cuando los acusados han sido absueltos del delito de integración en grupo criminal, se recuerda a este tribunal en que consiste la apelación penal según lo previsto en los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 y 2.1 del Séptimo Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales -Convenio de Roma- de 4 de noviembre de 1950.

471. Realmente, y bajo dicha invocación errónea, se pretende, en primer lugar, se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación del auto que las autoriza y la falta de control judicial, con infracción de los artículos 18.3 C.E. 8 del Código Europeo de Derechos Humanos.

472. La cuestión planteada ha sido resuelta de forma detenida en esta sentencia al haber sido motivo de recurso invocado por varios de los recurrentes sin que sea necesario añadir nada más dado el respeto que tanto las solicitudes efectuadas por el EDOA como los autos dictados han observado de los preceptos citados y de los principios de especialidad, necesidad, excepcionalidad de la medida y proporcionalidad.

473. En segundo lugar, se invoca la extrema vaguedad del relato de hechos atribuidos a Ismael especialmente por no concretar la cantidad o cantidades de sustancia intervenidas al mismo.

474. El problema de la motivación de la sentencia también ha sido ya analizado sin que sea necesario reiterar los argumentos y ello sin perjuicio de advertir que no existe ese déficit en el relato de hechos cuando hay referencia precisa a las reuniones en las que participó, intervención en el suministro de unos 400 gramos de cocaína con un valor en venta a terceros, viaje de Madrid a Valencia y vuelta en la que el coche que conduce es interceptado y en el que se encuentran 5.500 euros, procedentes del pago de la cocaína anteriormente mencionada; dos envoltorios, uno con 990 gramos de cocaína, y una riqueza media expresada en base del 66%, y otro de 974 gramos de cocaína, con una riqueza media del 67 % (con un total de 1.305 gramos netos de cocaína); y una postura de hachís, con un peso de 8'87 gramos, y una riqueza media expresada en THC del 19'1 %, todo ello con un valor de venta a terceros en el mercado ilícito de 88.357'50 euros, 88.246'61 euros (166.604'11 euros), y 55'17 euros, respectivamente.

475. Por todo ello el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

II. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo para acreditar la culpabilidad debiendo aplicar el principio "in dubio pro reo".

476. Después de trascribir parte del fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia recurrida, en el que se exponen los motivos de la condena del recurrente y de los acusados Romualdo, Víctor, Nemesio y Hilario, considera que debe darse valor a la declaración del recurrente al no haberse hallado en su poder el mando de apertura del habitáculo en el que se encontró la cocaína en el vehículo, cuestionando las declaraciones de los agentes que intervinieron en la operación y haciendo una interpretación de las mismas contraria a la presunción de inocencia.

477. Vista la grabación del juicio oral no se aprecia error alguno en la valoración de los testimonios de los agentes NUM183 y NUM197, NUM201, NUM198 y NUM200 que afirman haber visto a Ismael en las reuniones con otros condenados, previas a las entregas de estupefacientes, o intervinieron directamente en la interceptación del vehículo que conducía y en el hallazgo de la cocaína en el espacio habilitado para ello en el cuentakilómetros.

478. Por otra parte, olvida el recurrente que la condena no se fundamenta sólo en eso, sino también en el contenido de las conversaciones interceptadas y que eran trasmitidas en tiempo real a los agentes ocupados de las vigilancias y seguimientos.

479. El hecho de que el recurrente no tuviese en su poder el mando de apertura del habitáculo en el que se escondía la droga no es suficiente para dejar sin efecto la abundante prueba de cargo sobre su participación en los hechos. En consecuencia, se desestima el segundo motivo del recurso.

III. Infracción del principio de tipicidad del art. 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 368 de Código Penal con vulneración del artículo 66 del mismo Código .

480. Bajo este motivo del recurso se alega que el recurrente carece de antecedentes penales por lo que, en aplicación del artículo 66 CP en relación con los artículos 368 y 369. 1. 5ª CP y no procediendo la agravante del último precepto citado, la rebaja de la pena debe ser considerable.

481. En ningún momento la sala de instancia ha apreciado la concurrencia de la agravante de reincidencia en el recurrente por lo que la determinación de la pena debe hacerse teniendo en cuenta que se le condena por un único delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369. 1. 5ª CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

482. Por lo tanto, la pena a imponer, según el art. 66.1 CP, será la correspondiente a la mitad inferior de la prevista en el tipo y como esta es de seis a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, la mitad inferior es de seis años a siete años y medio de prisión y multa del tanto al duplo, pena que puede recorrerse en toda su extensión en atención a las circunstancias del hecho y del culpable.

483. Consta la intervención del recurrente en actos reiterados de tráfico de estupefacientes en contacto con personas dedicadas habitualmente a dicha actividad y, lo que es más importante, la cantidad de cocaína pura que se intervino en el vehículo en el que se desplazó de Valencia a Madrid era de 1305 gramos, cantidad que se aproxima al doble de la que constituye una cantidad de notoria importancia (750 gramos), por lo que la pena de prisión impuesta de seis años y siete meses es adecuada sin que se aprecie error alguno en la sentencia de instancia en la determinación de la pena de prisión impuesta.

484. Respecto de la pena de multa debemos reiterar los argumentos expuestos al analizar la multa impuesta a Hilario de forma que la que debe imponerse a Ismael será también la de 179.000 euros.

NOVENO. RECURSO DE Nemesio.

I. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. La sentencia presenta insuficiencia descriptiva que impide saber lo que declara específicamente probado respecto del recurrente; insuficiencia en la valoración de las pruebas practicadas. Nulidad. Infracción de normas del ordenamiento jurídico: artículos 142 , 741 y 742 de la LECrim ; 209. 2 LEC ; 248.3 de la LOPJ en relación con los artículos 120.3 , 9.3 y 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva, deber de motivación).

485. Bajo este motivo del recurso se alude en primer lugar a la falta de concreción de los hechos probados con indefinición de las conductas supuestamente punibles y confusión entre investigación e imputación al utilizarse expresiones como "proveedor, tenedor último, propietario último" pero sin concretar sustancias, cantidad o calidad y sin que se conozca su aportación a los hechos.

486. En segundo lugar, se refiere el recurrente a la falta de valoración de la prueba por la sentencia de instancia con un fundamento decimocuarto genérico.

487. Por todo ello, y al amparo de la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, en relación con los artículos 142, 741 y 742 de la LECrim; 209. 2 LEC; 248.3 de la LOPJ con relación a los artículos 120.3, 9.3 y 24 de la Constitución, solicita se declare la nulidad de la sentencia de instancia.

488. No es necesario hacer de nuevo referencia al grado de motivación de la sentencia de instancia tanto en lo que se refiere al relato de hechos probados como a la fundamentación jurídica, cuestión ya analizada con detenimiento, sin perjuicio de que expresiones como las citadas en el recurso ponen de relieve la intervención en conductas que encajan en el amplio tipo penal del artículo 368 CP y ello al margen de lo que resulte de la posterior valoración de la prueba dejando constancia de las reuniones y entrevistas con otros implicados en los hechos.

489. El fundamento de derecho decimocuarto se refiere a la justificación de la condena del recurrente y de Romualdo, Víctor, Hilario, y Ismael pero se especifican las conversaciones telefónicas que se han tenido en cuenta y la testifical de los agentes que efectuaron las vigilancias y seguimientos.

490. Por todo ello el primer motivo del recurso debe ser desestimado al no haberse producido las infracciones denunciadas.

II. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE atendida la prueba practicada en el juicio ya que carece de toda base razonable la condena impuesta. No hay prueba de cargo lícita, suficiente ni idónea de los elementos típicos del delito contra la salud pública. La prueba existente no es lícita porque no ha sido obtenida con las garantías que exige el canon de legalidad constitucional. En todo caso, es insuficiente; debilidad racional de la valoración probatoria. Juicio de inferencia inmotivado, ilógico y arbitrario.

491. Al amparo de este motivo se invoca por el recurrente que toda la prueba se ha producido con quiebra del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución y por ello nulas conforme a las previsiones de la LOPJ (arts. 11 y 238), en conexión de antijuridicidad con el resto de los medios de prueba de forma que toda la prueba estaría contaminada.

492. A continuación se analiza en el recurso la falta de motivación del auto de 22 de septiembre de 2016 que autoriza las primeras intervenciones telefónicas y la improcedencia de vincularlo con el hallazgo del contenedor con cocaína en el puerto de Valencia y si ese hallazgo fue o no casual para incidir en la investigación prospectiva que se llevó a cabo y proceder sistemáticamente a solicitar la intervención de aquellos teléfonos con los que contactaba Genaro sin analizar el contenido real de las conversaciones y en la inexistencia de razones para intervenir el teléfono de Nemesio el 16 de febrero de 2017.

493. Al analizar la legalidad de las intervenciones de teléfonos acordadas por el juzgado de instrucción ya se ha hecho referencia detenida a las razones por las que el teléfono NUM108 (Orange) de Nemesio fue intervenido, con alusión precisa al informe del EDOA de 15 de febrero en el que hace mención a como la mujer de Genaro facilita ese número a Damaso, la llamada de Nemesio a la mujer de Genaro para aclararle que él no es Alberto, sino Arcadio y que Alberto se lo puso su marido, llamada entre Genaro y Arcadio para que éste recoja al primero en la comisaría de La Latina y otras conversaciones.

494. Igualmente se hace referencia a seguimientos de los que resulta que Arcadio proporciona alojamiento en su domicilio a Genaro cuando éste se desplaza desde Valencia.

495. El auto del juzgado de instrucción de 16 de febrero se encuentra justificado y en modo alguno puede hablarse de investigación prospectiva cuando existen indicios razonables y sólidos de la estrecha relación entre el primer investigado, Genaro, y Nemesio cuyo teléfono no es sólo utilizado por él sino también por otros miembros de la red para trasmitir mensajes claramente reveladores de la implicación en actividades sospechosas de estar relacionados con el tráfico de estupefacientes.

496. En cuanto al juicio de suficiencia del cuadro probatorio se considera por el letrado recurrente que el contenido de las conversaciones intervenidas no es concluyente para justificar la condena y se refiere a dos o tres conversaciones que tienen que ver con la ausencia de noticias de las personas detenidas a raíz de la interceptación de un vehículo con droga.

497. De las ya analizadas conversaciones 33, 35, 36, 42, 55 y 91 (ver recurso de Hilario) resulta que un dominicano, que podría ser el recurrente, aunque no está bien identificado, habla con Hilario, reclama su atención, le dice que habló con Torero y que se interesaba por el "coche", Hilario dice que ya sabe cómo está el "coche" y el que pudiera ser Arcadio dice que lo de anoche dio positivo. Ciertamente esta conversación no es concluyente.

498. Tampoco parece serlo la segunda al no estar bien identificado Arcadio como interlocutor de Hilario, pero en la tercera se hace referencia a Palillo ( Arcadio) para decir que quiere los 50 pesos y sobre todo son relevantes las n. º 55, 100, 104, 105 y 107 en las que Genaro informa a Arcadio, preocupados por no saber nada del "chico" (por la fecha y las demás conversaciones se refieren a no saber nada de los que volvían de Valencia a Madrid y fueron interceptados en Requena) que se llevó todo y el dinero, y el de lo viejo, y que no había ganancia quedando Arcadio en bajar a Valencia el martes, y en las tres últimas evidentemente hablan de la tardanza en llegar a Valencia de los enviados desde Madrid, del regreso de Ismael y de Hilario a Madrid interesándose Arcadio por la hora de salida y "si vinieron como fueron, con las mismas mujeres" respondiéndole Genaro que con la "mujer" y el dinero, en clara referencia a la droga, pues el término mujer como equivalente a cocaína ya había sido utilizado otras veces, con la preocupación de los interlocutores por no saber nada de ellos (recordemos que habían sido detenidos al interceptar su vehículo la Guardia Civil en Requena), preocupación que se manifiesta también en la última de las conversaciones.

499. En la conversación n.º 179, de 3-3-17, Marino recibe llamada de Arcadio que le dice que no vuelva a llamarle a ese número y se queja de que han hablado demasiado por teléfono y que "el tigre lleva casi una semana adentro" (es fácil deducir que hace alusión a las detenciones como consecuencia de la interceptación del vehículo). Ya en otra conversación (n.º 53) Arcadio se queja a Genaro de que por hablar por teléfono ya han caído dos ( Hilario y Ismael).

500. En la n.º 56, de 15-4-17, Arcadio habla con Florencio de la situación de los "muchachos", y de que la gente está muy mal, que están rebotados (con clara referencia a los detenidos) que ha bajado y está enfrente de donde se reunieron, que él y sabe y luego concreta que es en La Puebla de Farnals y le informa de un hotel próximo en El Puig.

501. Pero el contenido de las conversaciones necesariamente debe ponerse en relación con otras pruebas, especialmente las testificales de los agentes que intervinieron en los seguimientos y vigilancias.

502. Respecto de la posibles dudas sobre la identificación de Nemesio tenemos que advertir que es el mismo el que se identifica en la conversación que mantiene con la esposa de Genaro el día 7 de febrero de 2017 cuando la llama al número NUM006 intervenido y se disculpa por haberle colgado antes pues tenía una patrulla policial detrás e iba conduciendo, le explica cómo fue la detención de Genaro y le aclara que él no se llama Alberto sino Arcadio y que Alberto fue el nombre que le puso su marido Genaro.

503. Nuevas conversaciones, ya mencionadas permiten acreditar la relación de Arcadio con Genaro y el grado de confianza que tenían ya que el mismo día 7 de febrero Genaro contacta por primera vez con Arcadio a través del teléfono NUM108 para quedar en que Arcadio recogería a Genaro en la Comisaría de La Latina de Aluche en la que se encontraba detenido y utilizando el citado teléfono de Arcadio, Genaro llamó a Faustino " Pitufo" para que Romualdo " Ganso" cogiese el coche y fuese ese mismo día y así solucionar las cosas cuanto antes. Esa noche Arcadio, desde el teléfono NUM108, telefoneó a Genaro y éste le dijo que tenía que madrugar para estar a las 9,30 en el McdonaldŽs por lo que Arcadio le dijo a Genaro que hablarían en casa.

504. Por los seguimientos efectuados por los agentes se pudo comprobar que " Alberto", usuario del teléfono NUM108 es Nemesio y utiliza el vehículo turismo BMW, modelo 530-DA, color blanco matrícula ....-YBM y es quién ha asistido a Genaro durante su estancia en Madrid tanto en sus diferentes desplazamientos en vehículo como quien le ha proporcionado alojamiento en su domicilio sito en la C/. CALLE001 n° NUM016 de 28019-Madrid.

505. El agente NUM183, instructor del atestado lo ratificó en el juicio y aclaró que como consecuencia de las conversaciones intervenidas sabían que iban a reunirse en Valencia varios de los investigados y el 21 de febrero observaron otros agentes como llegaba Nemesio. El día 22 se reunió con Genaro, Faustino, Hilario, Ismael, Florencio y Bicho y el 23 comprueban que habían intentado vender uno o dos kilogramos de cocaína, la ofrecieron a los dos chicos del Fiat 500 que se acercó al domicilio de Genaro en la CALLE002 pero les dijeron que no la querían.

506. El testigo NUM185, secretario del atestado, afirmó que ya el 5 de enero se reunieron en Nuevo Centro Genaro, Nemesio y Romualdo, ratificó el atestado y las conversaciones por él oídas en las que se comentaban y negociaban precios (29, 26, que en miles coincide con el que se negociaba en otras conversaciones como precio el kilogramo de cocaína).

507. El agente NUM188 dijo que por las conversaciones intervenidas sabían que Nemesio iba a ir a La Pobla con " Bucanero" y se estableció un servicio de vigilancia y pudo comprobar la reunión el 21 de febrero en el Paseo Marítimo e incluso fotografía a los reunidos, y así consta en el atestado y como se reunieron Genaro, Nemesio, Bucanero y hablan con " Bicho". Después se incorporó Romualdo con Víctor. El día 22 Nemesio estaba en el bar Orly con Genaro y apareció el Ford Focus de Hilario y Ismael hacia las 15:00 horas que se dirigió a la parte posterior de la CALLE002, en el domicilio de Genaro, y pudo comprobar las maniobras ya descritas antes en las que Ismael vigila, Hilario baja con una bolsa y son fotografiados. El mismo agente detalla las maniobras que llevaron a cabo el día 23 para introducir la cocaína en el vehículo Ford Focus y la presencia del Fiat 500, maniobras a las que ya hemos hecho referencia.

508. El agente NUM187 participó en los seguimientos y vigilancias en Madrid el 15 de febrero y afirma haber visto a Nemesio en la CALLE001 donde se encuentra su domicilio, recoger a Genaro, trasladarse a la Plaza Elíptica en el BMW de Arcadio e ir a un taller. Arcadio sacó una mochila y entró en el taller. Hilario y Ismael se reunieron en un bar con Genaro y Arcadio en un bar en la citada plaza. Desde el día 12 sabían dónde se encontraba el domicilio de Arcadio e iniciaron los seguimientos el día 13. También declaró que el día 21 Arcadio bajó con " Bucanero" a Valencia y observó la citada reunión en el bar Orly de la Pobla. A preguntas de la defensa de Arcadio sobre los seguimientos y vigilancias a partir del día 13 de febrero, dijo que Genaro llevaba ya días en Madrid y descubrieron el domicilio de Arcadio por las escuchas y posicionamientos de teléfonos.

509. El guardia civil NUM203 confirma el testimonio del anterior agente, los seguimientos y vigilancias en Madrid de los días 13 y siguientes de febrero de 2017.

510. Por todo ello no hay duda alguna de la participación de Nemesio en los hechos por los que ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la atenuante de dilaciones indebidas ya que racionalmente se deduce el perfecto conocimiento y participación en la introducción en Valencia de importantes cantidades de cocaína, que sólo con la intervenida en el vehículo interceptado en Requena alcanza la notoria importancia.

511. La pena de prisión impuesta, seis años y siete meses, se encuentra dentro de los límites previstos en los artículos 368 y 369.15ª CP en relación con el artículo 66.1. 1ª CP, es decir en la mitad inferior de la señalada en el artículo 369.1.5ª.

512. No obstante, respecto de la pena de multa reiteramos los argumentos expuestos al analizar los dos recursos inmediatamente anteriores, debiendo tener en cuenta el valor atribuido a los 400 gramos de cocaína no intervenidos, por lo que asciende a la cantidad de 179.000 euros.

DÉCIMO. RECURSO DE Romualdo.

I. Infracción de preceptos constitucionales, de conformidad con el artículo 852 de la LECrim . por vulneración del artículo 24.2 CE , derecho a un juicio con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, principio acusatorio causantes de indefensión; los artículos 14.3 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y los artículos 6 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Fundamentales.

513. Después de copiar el escrito de acusación en la parte que se refiere a su defendido y el relato de hechos probados de la sentencia de instancia así como el fundamento de derecho decimocuarto y el fallo, el letrado recurrente recuerda la doctrina y la jurisprudencia relativa al principio acusatorio para desarrollar el motivo en base a que los hechos probados son una transcripción del relato del Ministerio Fiscal y, de nuevo, copia lo que considera dos acusaciones diferentes, la de la tantas veces citada operación con 400 gramos de cocaína por la que el Fiscal solicita se le condene por el art. 368 CP en relación con el art. 374 CP, por pertenecer al grupo de Valencia y ser reincidente, la pena de 5 años de prisión y multa de 47.600 euros que corresponde al duplo del valor de la sustancia traslada y distribuida, y la de la interceptación del vehículo en Requena por la que sólo acusa a Nemesio, Hilario y Ismael para los que solicita la pena de seis años y siete meses de prisión y multa de 166604,11 euros, delito este por el que también ha sido condenado según el citado fundamento decimocuarto, con imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 47600 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de prisión en caso de impago.

514. Es cierto el error cometido en la sentencia de instancia al incluir a Romualdo en el fundamento de derecho decimocuarto, pues, a pesar de que, como luego analizaremos, Romualdo si tuvo relación con otros acusados según resulta de los seguimientos y vigilancias, viajando y reuniéndose con ellos, lo cierto es que en el relato de hechos probados se alude a que ya desde octubre de 2016 Romualdo tenía relación con Genaro, se reunió con él y con Faustino y Víctor en el bar Orly el 30 de enero, se desplazó a Madrid el 6 de febrero con Genaro y Víctor y se vuelve con éste a Valencia con una muestra de cocaína y adquieren de Hilario y de Ismael unos 400 gramos de cocaína proporcionada por Arcadio y que se distribuyó en Valencia.

515. Igualmente se hace referencia a que mantuvo contactos para adquirir más sustancia y estuvo presente en la reunión en el restaurante Mediterránea de 21 de febrero de 2017 y en la del restaurante Abordatje del día 22.

516. La pena le ha sido impuesta al condenado tan sólo por su implicación en la primera de las operaciones citadas en el recurso, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 15-7-2.013 por delito de tráfico de drogas, a las penas de tres años de prisión y de multa, cumplida el 21-10-2018, según refleja el relato de hechos probados, por lo que se le impone la de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de 47.600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días de privación de libertad en caso de impago.

517. La pena es acorde con la prevista en el tipo del artículo 368 CP al traficar con sustancia que causa grave daño a la salud y compensar racionalmente la atenuante con la agravante según lo establecido en el artículo 66.1. 7ª CP, pero procede rebajar la pena de multa conforme a lo ya dicho respecto del valor de los 400 gramos de cocaína no intervenidos que se fija en 12.000 euros y no en 23.800 euros correspondientes al 100% de pureza, de forma que la multa se le impone en la cantidad de 24.000 euros con 24 días de prisión en caso de impago.

II. Infracción de derecho precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y, como consecuencia, vulneración de la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías, consagrados en los artículos 24.1 º, 2º de la CE , 120 CE y 9.3 CE e infracción de ley respecto del artículo 368 Cp ., en relación con art. 27 y ss. CP .

518. Al amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que sea necesario reiterar lo ya dicho sobre el grado de motivación de la sentencia de instancia, especialmente en lo relativo a la transcripción de los hechos del escrito de acusación, se considera por el recurrente que no hay una adecuada valoración de la prueba en el fundamento de derecho decimocuarto de manera que ni indiciariamente puede ser condenado Romualdo si además los 400 gramos de cocaína nunca fueron aprehendidos y no se ha podido determinar su cantidad exacta y su pureza.

519. El escrito de acusación, en lo que respecta a este recurrente, tras describir los hechos en los que habría intervenido, solicita su condena como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y se deduce que es únicamente por la participación en el tráfico de cocaína y en particular por la operación relativa a los 400 gramos y pico no aprehendida, no cuantificada con exactitud y no analizada, pero no le acusa por el art. 369.1.5ª CP por entender que no intervino en la operación que dio lugar a la intervención de la cocaína en el vehículo interceptado en Requena.

520. Por ello, el Ministerio Fiscal solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión y 47600 euros de multa (el duplo del valor de los 400 g de cocaína) considerando la concurrencia de la agravante de reincidencia.

521. Cómo ya hemos advertido, pese al error de la sentencia de instancia al incluir a este recurrente en el mismo fundamento de derecho en el que se valora la prueba relativa a la participación de Nemesio, Hilario y Ismael, la pena se ha impuesto sólo por la conducta por la que es acusado, por lo que no procede analizar su implicación en otros hechos de los que no ha sido acusado.

522. Se ha practicado prueba que acredita la participación activa en los hechos por los que era enjuiciado y así resulta de los testimonios de distintos guardias civiles que intervinieron en la operación, que ratificaron cuanto consta en los atestados y el contenido de las intervenciones telefónicas que escucharon.

523. El agente NUM183, instructor, ratifica el atestado y explica con claridad cómo se llevó a cabo la operación y los seguimientos y vigilancias, refiriéndose a los de La Pobla de Farnals de los días 21 a 23 de febrero de 2017 en los que se observó a Romualdo.

524. El secretario del atestado, NUM185, se refiere a la reunión de 5 de enero de 2017 en Nuevo Centro, en la cafetería de un hotel, en la que estuvieron presentes Nemesio, Genaro y Romualdo " Cebollero" y se refiere a la conversación de los folios 145 y 146 del T.6 para poner en relación la reunión con las conversaciones interceptadas que ponen de manifiesto la preparación de operaciones de tráfico de estupefacientes y aclara que conocían la voz de los interlocutores por las anteriores escuchas y que se entrecomillan las frases que son interpretaciones policiales.

525. El agente NUM188 intervino en las vigilancias del 21 de febrero en la CALLE002, domicilio de Genaro, y cómo por las escuchas sabían que Arcadio iba a bajar a Valencia con " Bucanero". Observa el encuentro en el Paseo Marítimo de La Pobla y se llega a fotografiar la reunión en el bar Orly, apareciendo Romualdo y Víctor. Describe con detalle la operación del día 22 y las maniobras ya descritas antes en torno a la CALLE002 y la presencia de Romualdo y cómo el 23 de febrero Romualdo con Pitufo ( Faustino), Bicho, Juan Miguel y Severiano, van a entregar la prueba.

526. La presencia de Romualdo en Nuevo Centro el 5 de enero en unión de Genaro, es también comprobada por el agente NUM204 que también está presente en las vigilancias en La Pobla y ratifica cuanto consta a los folios 165 y 166.

527. El agente NUM187 se refiere, entre otras vigilancias, a la del 21 de febrero en La Pobla en el bar Mediterráneo y en el Club Náutico y luego en la terraza del bar Orly al que llegó Romualdo con Víctor, para después separarse de los demás, dirigirse al interior mientras el resto se fue a otro restaurante. Describe la vigilancia en la CALLE002 del día 22 y la presencia de Romualdo que se reunió con Genaro y Hilario.

528. El agente NUM203 afirma haber visto reunidos en La Pobla a Romualdo, Genaro, Pitufo y " Ganso" el 30 de enero, siendo fotografiados. Escuchó las conversaciones del 21 de febrero en las que Pitufo llama a Romualdo para informarle de que los amigos de Genaro "ya están aquí".

529. En las actuaciones consta los mensajes entre Genaro y Pitufo relativos a Romualdo ( Cebollero) (F. 29, T6), los SMS entre Cebollero y Pitufo entre el 27 y el 29 de diciembre de 2016 en el que Cebollero pide a Pitufo la entrega de dinero que debe ya que al primero le hace falta, pero siempre con unos términos en los que se oculta información, y son fotografiados el día 30 de diciembre de 2016 en la zona de Mestalla, donde habían quedado, y Pitufo entrega lo que parece ser dinero a Cebollero. (T.6 folios 130 y ss)

530. En conversación de 5 de enero de 2017 (folio 145. T6) Pitufo pregunta a Cebollero si quiere vender algo a 26,5 y le responde Cebollero que si por lo que Pitufo le da el teléfono de Genaro y Cebollero le dice "se lo lleva con los ojos cerrados" en clara alusión a la buena calidad. Ese mismo día tiene lugar la reunión en Nuevo Centro a la que nos hemos referido.

531. Por otra parte, no hay que olvidar que en el registro del domicilio de su esposa se encontró una libreta con anotaciones de nombres y cantidades, 4000 euros en billetes de distinto valor, seis móviles y seis tarjetas. En el domicilio de la CALLE001 nº NUM016, de Madrid, se encontraron 410 euros; dos móviles; dos ordenadores portátiles; dos básculas de precisión; una bolsita con 1'6 gramos de cocaína, con una riqueza media del 8 %; otra bolsita, con 13'72 gramos de cocaína, y con una riqueza media del 12 %, con un valor de venta a terceros en el mercado ilícito de 911'54 euros; otra bolsita, con 12'41 gramos de sustancia de corte, y el turismo con matrícula ....-YBM, en cuyo interior se localizó un teléfono móvil. Estos hallazgos contribuyen a confirmar la dedicación del recurrente al tráfico de cocaína.

532. La interpretación conjunta de toda la prueba permite tener por probado que Romualdo intervino en la operación relativa a la adquisición de cocaína, pues las conversaciones revelan su implicación en este tipo de actividades y sorprendentemente se desplaza y está presente en reuniones en los días en los que se realiza la operación y según lo previamente hablado por unos y otros, lo que permitió a los agentes de EDOA establecer las vigilancias oportunas.

533. Por todo ello el recurso de apelación interpuesto debe ser sustancialmente desestimado, si bien la pena de multa se reduce, por las razones ya expuestas a la cantidad de 24.000 euros, con 24 días de prisión en caso de impago.

DECIMOPRIMERO. RECURSO DE Víctor

I. Hechos atípicos. No se subsume la conducta descrita en el relato de hechos probados en el tipo penal. Los hechos son penalmente irrelevantes.

534. Al amparo de este primer motivo del recurso se alega la indeterminación de los hechos probados en lo que al recurrente se refiere y la imposibilidad de integrar los mismos con los fundamentos de derecho y que, de alguna forma, trae su causa del relato de hechos de la acusación ya que las conductas atribuidas a Víctor son genéricas e imprecisas y no ponen de relieve su participación en los hechos típicos del delito del que es acusado.

535. No podemos estar de acuerdo con estos argumentos del recurrente. En los hechos probados de la sentencia de instancia consta la reunión del 30 de enero de 2017 en el bar Orly de La Pobla en la que se planeó la adquisición de cocaína estando presente Víctor en compañía de Genaro, Faustino ( Pitufo) y Romualdo ( Cebollero), el desplazamiento el 6 de febrero a Madrid con Cebollero, su permanencia allí hasta el 13 de febrero y el regreso a Valencia con una muestra de cocaína para comprobar su calidad, adquiriendo todos ellos de Hilario y de Ismael unos 400 gramos de cocaína con un valor de venta a terceros de 23.800 euros. Esta sustancia fue distribuida en Valencia por Florencio que no abonó el importe total de la misma pendiente de su venta y pago posterior a los vendedores.

536. Los hechos declarados probados reúnen los elementos del tipo penal del artículo 368 dada su amplitud, cuestión ésta ya examinada al conocer de recursos interpuestos por otros condenados.

537. Respecto de la no aprehensión de los 400 gramos aproximadamente a los que se hace referencia, es cierto que ha impedido conocer la cantidad exacta y su pureza, pero, como ya hemos expuesto, de las conversaciones entre los implicados es fácil deducir que esa fue la cantidad adquirida y, tratándose de cocaína, droga que causa grave daño a la salud, destinada a su distribución, el delito se ha consumado y en él ha participado de forma activa y con dominio del hecho, como luego veremos al analizar la valoración de la prueba, el recurrente.

II. Nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( Art. 18 CE ) y a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva ( Art. 24.1 CE ).

538. La cuestión de la alegada nulidad de las intervenciones telefónicas ha sido ya analizada con detenimiento al inicio de la fundamentación de esta sentencia, con referencia precisa a los argumentos del letrado de este recurrente por lo que nada más cabe decir al haberse respetado la legalidad constitucional cuando se acordaron.

III. Error en la valoración de la prueba. Falta de concreción del hecho por el que se acusa y condena. Contradicciones que impiden la condena. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

539. Considera el recurrente que las afirmaciones que en los hechos probados de la sentencia se hacen respecto de él no son punibles tanto en lo que se refiere a su presencia en la reunión del día 30 de enero de 2017 en el bar Orly como en la estancia en Madrid del 6 al 13 de febrero con adquisición de unos 400 gramos de cocaína no incautados y en la reunión del 21 de febrero de 2017 en el restaurante Mediterránea, con error en la valoración de la prueba del fundamento decimocuarto pues no puede ser relacionado con el alijo de dos kg de cocaína.

540. Con independencia de lo ya dicho respecto de la acumulación en un mismo fundamento de derecho de la valoración de la prueba que afecta a distintos acusados por hechos distintos, pues Romualdo y Víctor no son acusados por el alijo de casi dos kg de cocaína hallado en el vehículo interceptado en Requena, los distintos hechos a los que se refiere el recurrente deben ser puesto en relación unos con otros y valorados junto a las declaraciones de los agentes que testificaron en el juicio oral y ratificaron los atestados así como con las conversaciones intervenidas.

541. En conversaciones del día 3 de febrero de 2017 entre Genaro y Faustino " Pitufo" hacen referencia a que Romualdo quería entrevistarse y quedar con " Ganso" ( Víctor) y que éste quiere "subirse" (A Madrid, en la terminología que utilizaban ya que bajar era ir a Valencia) el domingo (5-2-17) para allá con ellos".

542. En SMS del día 4-2-17 entre Romualdo y Pitufo son evidentes las referencias a " Ganso" o las de la conversación ampliatoria a la 295 de la misma fecha entre Genaro y Pitufo en la que este le dice que tienen prisa ( Cebollero y Ganso) y Genaro responde que estaba llegando. En conversación entre estos dos acusados a las 16:41:59 Pitufo pregunta a Genaro cómo han quedado y este responde que ellos ( Cebollero y Ganso) van a ir a Madrid el lunes (6-2-17) y Genaro el día siguiente (5-2-17) y que se queda a dormir (en Madrid).

543. El 7-2-17 Genaro, con el teléfono de Arcadio, llama a Pitufo y le pregunta si " Ganso" podía coger el coche (alusión a cocaína en el lenguaje críptico utilizado repetidamente para referirse a la droga).

544. El 8-2-17 en conversación entre Pitufo y Damaso " Bicho" se alude a si estaban ( Cebollero y Ganso) y Pitufo responde que ya en Madrid juntos.

545. El mismo día hablan Genaro y Pitufo y el primero comenta que acaba de dejar a " Ganso", "que ya lo vio, le gustó y le llevo una muestra para Cebollero" y al día siguiente se irá para Valencia con "dos para enseñarlos allí y empezar la faena (clara alusión a la cocaína adquirida) y que ha gustado y todo va bien".

546. En conversación del mismo día entre " Bicho" y " Pitufo" el primero pregunta si había hablado con " Cebollero" y quedan en reunirse a las 19:00 en la playa (de Pobla de Farnals).

547. En otra conversación del 8-2-17 " Pitufo" pregunta a " Cebollero" si era "mierda" y " Cebollero" responde que sí y el primero comenta que le habían dicho que el "coche" (cocaína) era super bonito.

548. " Bicho" llama a Genaro para decirle que "esa gente ( Cebollero y Ganso) dice que nada, que mucho brillo y tal...pero que no..." pero que les ha dicho que la guarden y al día siguiente va a por ella. Bicho insiste en que no vale y Genaro se lo dice a quién está con él que pregunta "que porqué" y Bicho responde que "no le han sacado nada, no les resulta positiva la dureza que ellos consideran conveniente. Comentan cómo hacer la prueba con lejía o con alcohol y ver cuanto aceite deja, que lo recogerán y le harán todas las pruebas.

549. Posteriormente " Bicho" habla con Genaro y que ha dicho a " Pitufo" que se lo traiga y que verán a " Millonario" ( Gregorio) y que están buscando para bajar el precio y que "el loco este" ( Hilario) dice que tiene ahora de calidad muy buena. Genaro reafirma que en Madrid pasó las pruebas y " Bicho" dice que lo mirarán por su cuenta.

550. El día 9 " Ganso" envía un SMS a Genaro para decirle que se quede allí que está harto de verle, lo que comentan " Bicho" y Genaro y éste dice que quiere hablar con " Millonario" y conseguir dinero para ver si puede sacar por lo menos uno y que el resto se lo daría fiado.

551. En conversación del mismo día entre " Bicho" y Genaro éste dice "le recogiera la plata y que se viniera el Pitufo", que Pitufo le traiga 6 o 7000 euros y Genaro confirma que estaría en Madrid hasta el lunes (13-2-17). Bicho informa de que la muestra no gustó a " Cebollero y Ganso".

552. De todas estas conversaciones, que corroboran lo ya dicho respecto del viaje a Madrid de Genaro, se deduce la participación de Víctor en actos claramente favorecedores del tráfico de estupefacientes, interviniendo activamente en él hasta el punto de decidir sobre la calidad de la cocaína adquirida.

553. Pero además debemos tener en cuenta el testimonio de los agentes que intervinieron en los seguimientos y vigilancias en contacto con los que estaban encargados de las escuchas y así el NUM188 dejó muy claro que por los análisis de las conversaciones sabían que Nemesio iba a bajar (ir a la Pobla) con " Bucanero", fotografiaron el encuentro en el Paseo Marítimo, vieron como fueron luego al bar Orly y aparecieron Romualdo y Víctor.

554. No existe error alguno en la valoración de la prueba y, como hemos dicho reiteradamente, el amplio tipo contemplado en el artículo 368 CP supone la condena de Víctor como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por tratarse de cocaína.

IV. Improcedente aplicación de la agravante de reincidencia.

555. Al amparo de la infracción del principio acusatorio que habría ocasionado indefensión, se alega la indebida apreciación en el recurrente de la agravante de reincidencia pues el Ministerio Fiscal no se refirió a ella en su escrito de calificación.

556. Efectivamente en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal no se hace referencia a los antecedentes penales de Víctor pero al comienzo de la sesión del juicio oral del día 1 de marzo de 2022 y antes de que declarase Víctor, se advirtió la tribunal de la diferencia existente entre la certificación del Registro Central de Penados que constaba unido a los folios 212 y ss. del Tomo XXII y la obtenida por el Fiscal la tarde anterior.

557. El Presidente del Tribunal manifestó que se comprobaría y la defensa no formuló observación alguna ni pidió la exhibición del citado certificado, por otra parte a su disposición al constar en el acontecimiento 1855 diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia en la que se expone que puestos en contacto telefónico con el Registro Central de Penados se comunica que la citada nota de condena es la que consta en la actualidad en el Registro y no la que aparece en el Tomo XXII, folios 212-214, al no haberse registrado en la misma el sumario 59/2002 de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 2ª y se adjunta la nota actualizada incorporada como acontecimiento 1856.

558. El artículo 785.1 párrafo segundo LECrim permite a las partes, en un procedimiento abreviado, incorporar a la causa, al inicio de las sesiones del juicio oral, informes, certificaciones y demás documentos que se consideren oportunos y el Juez o Tribunal admitan y, en consideración a ello, el Fiscal llamó la atención del Tribunal sobre si ese era el momento oportuno para presentar el certificado, pues no quería que se alegase de contrario una posible indefensión.

559. El artículo 786.2 de la misma Ley prevé un turno de intervenciones al comienzo de las sesiones del juicio oral en el que las partes, entre otras alegaciones, deberán pronunciarse sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto.

560. En una interpretación rigurosamente formal es cierto que la presentación del certificado pudiera ser extemporánea, pero dada la complejidad de la causa y el gran número de acusados obliga a las partes a la preparación de las diferentes sesiones del juicio oral de forma sucesiva y es entonces cuando el Fiscal comprueba la diferencia entre las certificaciones, por otra parte evidente, y, prudentemente, lo puso en conocimiento del Tribunal de inmediato, de forma que entre el 1 de marzo de 2022 y el 17 de marzo, fecha en la que modifican las conclusiones solicitando expresamente se tenga en cuenta la agravante de reincidencia y, por equiparación con la pena solicitada para Romualdo, solicita se le imponga la pena de 5 años de prisión y multa de 47600 euros, ha trascurrido tiempo suficiente para que la defensa de Víctor pudiera examinar la certificación o aportar otra contradictoria y, en particular, todo lo relativo a cancelación, cumplimiento y extinción, como alega en el recurso si considerase que los datos del Registro no eran correctos.

561. Por todo ello no existe indefensión alguna para el recurrente según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7, STC. 87/2001 de 2.4) y el motivo del recurso debe ser desestimado una vez que quedaron incorporados a los autos los antecedentes penales en los que consta la condena por la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 17-01-2013, por un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud agravado, a la pena de siete años de prisión y multa de 210.382 euros, pena cumplida el 19 de junio de 2019 y con expresa mención a estos antecedentes en el relato de hechos probados.

V. Improcedente determinación de la pena de multa al no haberse determinado la sustancia intervenida ni cualitativa ni cuantitativamente.

562. Una vez más se alega la improcedencia de la cuantía de la multa impuesta al no haberse podido determinar la cantidad y calidad de los aproximadamente 400 g de cocaína en cuyo tráfico se habría visto implicado el recurrente.

563. La cuestión ya ha sido analizada de forma detenida con anterioridad y hemos dicho que la no intervención de la sustancia no es obstáculo para tener por probado que se traficó con ella, si bien su valor no puede ser el de la cocaína pura y, teniendo en cuenta su mala calidad y el precio abonado por ella, se estima que su valor sería de 12.000 euros, por lo que la multa ascendería, una vez compensadas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a 24.000 euros con 24 días de prisión en caso de impago.

VI. Arbitrariedad por no imposición de la pena mínima con vulneración de los artículos 368 y 66 CP .

564. Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la falta de motivación de la individualización de la pena y de la facultad que este tribunal de apelación tiene para proceder al análisis de la pena impuesta y, en su caso, llevar a cabo su correcta determinación.

565. En el presente caso, la concurrencia de la agravante de reincidencia con la atenuante no cualificada de dilaciones indebidas, según lo establecido en el artículo 66.1.7ª CP, obliga a valorarlas y compensarlas racionalmente y, dado que la atenuante se aprecia como no cualificada y la agravante, reincidencia, lo es por una condena a siete años de prisión por un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud agravado, cuya pena aún no se había extinguido en el momento de comisión de los hechos ahora enjuiciados, la pena impuesta en la instancia es conforme a derecho, pues el delito cometido está sancionado en el art. 368 CP con pena de tres a seis años de prisión, por lo que la condena a cuatro años y seis meses de prisión se encuentra exactamente en la mitad, en aplicación de esa compensación legalmente prescrita.

566. Respecto de la pena de multa procede imponerla en la forma anteriormente expuesta.

VII. Alegaciones en trámite de apelación.

567. Respecto del escrito presentado en este trámite de apelación en el que se alega la posible desigualdad de trato ante la sentencia dictada por la misma Sala de instancia el 19 de diciembre de 2022, debemos reiterar lo dicho al analizar los anteriores recursos ya que no se considera que exista infracción del principio de igualdad y de seguridad jurídica por la Sala de instancia al tratarse de supuestos de hecho muy distintos.

DECIMOSEGUNDO. RECURSO DE Joaquín.

I. Quebrantamiento de normas y garantías procesales: Nulidad del Auto de fecha 28 de marzo de 2017. Intervención del teléfono NUM133.

568. Al amparo de este motivo del recurso se alega la nulidad del auto del Juzgado de Instrucción n.º 15 de Valencia por el que se autorizó la intervención del teléfono NUM205 de Joaquín dado que del contenido de las conversaciones y llamadas en las que se utilizó no se deduce indicio alguno de la participación en hechos delictivos, siendo un sms de llamada perdida, una llamada de la esposa y otra con un tal Jose Miguel en la que el recurrente se limita a decir "que ahora se lo envía que termina en 15".

569. El motivo debe ser rechazado. La intervención del teléfono NUM133 no se solicita ni autoriza simplemente por los mensajes y conversaciones citados por el recurrente sino por estar perfectamente identificado el 17 de febrero de 2017 Joaquín como posible participante en delitos de robo con violencia e intimidación en domicilios y tráfico de drogas y su teléfono n.º NUM027 ya intervenido por auto de 18 de febrero de 2017 con el que mantuvo conversaciones con Marino reveladoras de la intervención en operaciones de introducción de estupefacientes en España, además de ser el destinatario de un envío de un paquete postal de Fedex remitido por Ramona a ECUCA 3000 SL, Joaquín C/ Salduba 205 de Marbella, que es abierto en base a autorización judicial de 27 de febrero de 2017, encontrándose un total de 21.475'6 gramos de cocaína (526'236 gramos puros de cocaína) valorada en 1.277.798€.

570. Constaba ya otro envío a su nombre intervenido el 17 de febrero de 2017 en el aeropuerto de Quito, con un peso bruto de 23.806 gramos de café mezclado con cocaína.

571. El teléfono NUM133 se interviene ya que, cómo hemos dicho con anterioridad, es frecuente el cambio de terminales y de números entre los investigados para hacer difícil la intervención de los teléfonos, por lo que existiendo a esa fecha importantes indicios de la participación del recurrente en importantes operaciones de tráfico de estupefacientes, la comprobación por el EDOA de que estaba utilizando un nuevo número desde el que se mantuvieron contactos sin interés excepto uno en el que en conversación que por el lenguaje utilizado presenta indicios racionales de estar relacionada con las operaciones delictivas investigadas, él mismo advierte que el whatsapp con el lugar de la cita en Málaga se lo envíen no al teléfono NUM027 sino al terminado en 15, es razón suficiente para que el juez de instrucción autorice la intervención del nuevo número.

II. Quebrantamiento de normas y garantías procesales: nulidad intervenciones telefónicas por no agotar los medios de investigación. Auto de 22 de septiembre de 2016 .

572. La alegación de nulidad de las intervenciones telefónicas por no agotar los medios de investigación y del auto de 22 de septiembre de 2016 ya ha sido analizada con anterioridad, siendo evidente que se había llevado a cabo una investigación previa que, precisamente por la naturaleza del delito cuyo objeto constituye, agota pronto otros medios de prueba que no sea la interceptación de las comunicaciones de los posibles implicados.

573. Ya hemos advertido que las primeras actuaciones policiales tuvieron por finalidad una mera cooperación con las autoridades alemanas y es sólo cuando, como consecuencia de la posterior detención de Augusto en Alemania, se constata la posible implicación de residentes en España y se inicia una investigación que, con independencia de la intervención del contenedor con cocaína en el puerto de Valencia, en modo alguno casual por las razones ya explicadas, permite comprobar la implicación de los primeros investigados y, como consecuencia de las primeras intervenciones telefónicas, van apareciendo otros intervinientes en los hechos presuntamente delictivos.

574. Es realmente el 9 de septiembre de 2016 cuando se tiene conocimiento detallado de los posibles vínculos de Augusto con proveedores de cocaína en España, de modo que, el sobreseimiento provisional de las diligencias abiertas con anterioridad, en nada impiden su reapertura ante la existencia de indicios racionales de la posible participación en los hechos investigados de personas concretas.

575. Las suposiciones y conjeturas de los agentes actuantes, como consecuencia de las investigaciones, y no sólo por las intervenciones telefónicas, se fueron convirtiendo en certezas y así lo pusieron de manifiesto en el juicio oral, de forma que en los sucesivos informes van solicitando el cese de la intervención de teléfonos inoperativos, la prórroga de otros o el inicio de la intervención de los nuevos.

III. Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española : nulidad intervenciones telefónicas por ausencia de indicios reveladores de actualidad. Auto de 22 de Septiembre de 2016 .

576. Bajo este motivo de apelación se alega la distancia temporal entre las primeras actuaciones policiales, con total ausencia de indicios de criminalidad, y el auto de 22 de septiembre de 2016 por el que se autorizan las primeras intervenciones telefónicas.

577. El motivo debe desestimarse. Ya hemos reiterado que todo se inicia como consecuencia de una mera colaboración policial, posteriormente llegan noticias de la posible presencia en el puerto de Valencia de un contenedor con cocaína que da lugar a unas diligencias para su localización y apertura que son sobreseídas por falta de identificación de posibles autores y es posteriormente cuando, como consecuencia de la información facilitada el 9 de septiembre de 1206 por Alemania respecto de la detención y enjuiciamiento de Augusto, a la vista de datos de los que ya se disponía, unidos a los facilitados, se solicitan las intervenciones telefónicas.

578. No es cierto por tanto que haya un excesivo tiempo sin llevar a cabo diligencias de investigación o no existan explicaciones sobre lo que ocurrió entre mayo y septiembre de 2016.

IV. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: Ausencia análisis cualitativo y cuantitativo.

579. Bajo este motivo se invoca por el letrado recurrente la imposibilidad de condena de su defendido ya que en el envío de una caja de cartón por Pedro Enrique desde Ecuador a la empresa ECUCE3000, SL, al domicilio de Joaquín, intervenido en el aeropuerto de Quito el 17 de febrero de 2017, con un peso bruto de 23.806 gramos de café mezclado con cocaína, no se realizó análisis alguno que permitiese constatar la pureza de la cocaína.

580. Lo mismo ocurriría con el envío desde Venezuela de un paquete abierto con autorización judicial el 4 de enero de 2017 y del que se tuvo conocimiento por las conversaciones entre Marino, Maximiliano y Joaquín y en el que se encontró una escritura venezolana con fuerte olor a productos químicos, con un peso total de 783 gramos y que analizados dieron un resultado equívoco, detectándose trazas de cocaína.

581. Dado que en el recurso también se hace referencia a la frase del relato de hechos probado en la que, de forma genérica, se menciona la relación en Marbella entre el recurrente y Marino y Maximiliano y que los dos primeros importaban de Venezuela y Ecuador cocaína mediante envíos de paquetería, debemos comenzar advirtiendo que se trata de una frase introductoria en la que se resumen las relaciones entre los acusados y las actividades que realizaban y que debe ponerse en relación con conductas concretas.

582. En relación con el primero de los hechos narrados, en el video 15 el oficial de la policía nacional de Ecuador que realizó la intervención del día 17 de febrero de 2017 pudo comprobar como el paquete dirigido al recurrente en CALLE006 NUM040 de Marbella, ante la aplicación de reactivos dio positivo a alcaloides y que su peso bruto era de 23925 gramos, confirmando otro agente de antinarcóticos la interceptación del mismo paquete, con mismo destinatario, en inspección con perros y que se avisó al capitán y a la fiscalía y que su peso bruto era el indicado.

583. Los peritos del Laboratorio de Criminalística y Ciencias Forenses de Quito ratificaron el informe NUM206 y confirmaron que la sustancia aprendida en el aeropuerto era de color café y no se hizo la determinación de cocaína base por no haber detenidos. En el informe consta que se analizaron dos muestras conteniendo sustancia alcaloide color café con un peso neto de 0,27 y 0,31 gramos cada una y que por las operaciones realizadas se comprobó que contenían cocaína base siendo necesario coordinar con Antinarcóticos para realizar el análisis cuantitativo y determinar el peso de cocaína base. (Folios 11 y ss. T XXXIII).

584. Es cierto que no se ha determinado el peso de cocaína base pero no cabe duda de que el paquete contenía cocaína y se estaba enviando desde Ecuador al recurrente, lo que constituye un serio indicio de su participación en actividades de tráfico de estupefacientes, que habrá que poner en relación con otros indicios o pruebas.

585. Respecto de la escritura pública venezolana hallada en el envío desde Venezuela a nombre de Maximiliano, envío del que se tuvo conocimiento por conversaciones en las que también participó el recurrente, es cierto que, según la analítica de 19 de enero de 2017 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, no se identificó ninguna droga de abuso, psicofármacos, cocaína o heroína, pero tampoco puede desconocerse que si se envió a analizar es como consecuencia del fuerte olor a productos químicos que desprendía el paquete y así lo manifestó el agente NUM207, datos que son reflejados en el relato de hechos probados con absoluta objetividad.

586. Respecto de este envío es revelador, con mero valor indiciario de los contactos con Venezuela, el que los acusados acudieran a la empresa DHL interesándose por el paquete intervenido.

587. Por todo ello este motivo del recurso se desestima ya que en el relato de hechos se han incluido los que han sido probados, con independencia de la valoración que de los mismos pueda hacerse en relación con el resto de la prueba practicada.

V. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: Ausencia tipo objetivo del art. 368 del Código Penal de concepto normativo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

588. En este concreto motivo se alega la improcedencia de la condena por el envío de un paquete de cacao desde Ecuador en el que figuraba como destinatario el recurrente con su domicilio y que fue objeto de apertura autorizada por auto de 27 de febrero de 2017 y en el que se localizaron seis bolsas con la siguiente riqueza en cocaína pura: 1.- 2.241'6 gramos con riqueza media expresada en base del 1%; 2.- 2.976'5 gramos con una riqueza del 1'4%; 3.- 4.683'7 gramos con una riqueza del 2'5%; 4.- 3.943'4 gramos con una riqueza del 4'9%; 5.- 3.844'7 gramos con una riqueza del 2'5%; 6.- 2.785'7 gramos con una riqueza del 2%.

589. Se considera por el recurrente que el porcentaje de cocaína de cada uno de los paquetes es tan insignificante que la sustancia intervenida no tendría efectos psicoactivos, no sería apta para el tráfico y, por lo tanto, la conducta no es antijurídica por falta objetiva de riesgo para la salud.

590. Al tomo XV, folios 261 y siguientes consta el análisis efectuado de los citados paquetes con los resultados antes citados. En el informe se ratificaron Alejandra, Jefa de Servicio del Laboratorio de Estupefacientes y Amparo, confirmando los resultados de la analítica, los porcentajes de cocaína de cada paquete, el peso total de 20475 gramos y el procedimiento de determinación. Así explicaron que los paquetes se les entregaron como polvo piedra marrón y a la pregunta del Ministerio Fiscal, sobre si era cacao, respondieron "Si, polvo piedra marrón" aclarando que los porcentajes señalados determinan la cocaína y el resto son otras sustancias no analizadas como disolventes, sustancias de corte. La defensa preguntó sobre el método de extracción y respondieron que extrajeron la cocaína del cacao con metanol como disolvente orgánico.

591. De todo ello se deduce que de los 20.475 gramos de producto entregado en seis paquetes para su análisis se obtuvo un total de 520,822 g de cocaína pura apta para su venta.

592. Luego no es cierto que lo intervenido no produjese efectos psicoactivos pues los receptores de la mercancía habrían procedido a la extracción de la cocaína pura, camuflada entre el cacao, para proceder a su distribución más o menos adulterada con sustancias de corte.

VI. Vulneración de presunción de inocencia por carecer la condena de toda base razonable: Ausencia de elementos periféricos que permitan determinar la autoría del recurrente.

593. Se alega por el recurrente la falta de referencia en la motivación del fundamento de derecho vigésimo de la sentencia de instancia a la versión de los hechos dada por el acusado en el juicio oral y la reproducción del escrito de acusación.

594. Respecto de esta última cuestión nada hay que decir más allá de los expuesto con carácter general al referirnos a la motivación de la sentencia.

595. En cuanto a la declaración del acusado, es cierto que contestó a las preguntas de la defensa insistiendo en que había creado una empresa para la importación de cacao de Ecuador, su país de origen, y que esa era la razón de recibir muestras teniendo problemas con la Aduana para retirar el paquete de unos 25 kg enviado en febrero de 2017, narrando con precisión las conversaciones con empleados de la empresa de transporte y con " Begoña" para concretar con esta los trámites a llevar a cabo, insistiendo en que desconocía que en el paquete de cacao intervenido hubiese cocaína. Explicó a continuación los motivos del viaje de su hermano Lorenzo a Ecuador, de carácter estrictamente personal y profesional.

596. La falta de mención en la sentencia de instancia a la declaración del acusado no implica falta de motivación si la misma se ha considerado irrelevante o poco creíble a la vista de otras pruebas concluyentes que conducen a la condena.

597. Es cierto que su declaración viene avalada por lo manifestado por el también acusado Marino y por la de su hermano Lorenzo y que lo declarado coincide sustancialmente con el contenido de las conversaciones números 11, 12 (extensa conversación con Begoña en el que ésta muestra su preocupación por los problemas que puede ocasionarle a Joaquín la retirada del paquete cuando no lo quiere hacer el agente de aduanas por proceder de "zona caliente"), 13 (Conversación con el empleado de FEDEX que le pide datos de identificación para los trámites administrativos de la retirada del paquete).

598. De más difícil interpretación son las conversaciones 15 y 16 de 2 de marzo de 2017, posteriores a la interceptación con autorización judicial del paquete de cacao impregnado de cocaína ya que tanto pueden referirse a las operaciones a llevar a cabo para distribuir las muestras de cacao entre clientes potenciales, como para extraer el contenido en cocaína, debiendo inclinarnos por la primera interpretación.

599. Sin embargo, como ya hemos advertido, las diferentes pruebas practicadas deben ponerse en relación unas con otras e interpretarse en su conjunto, de manera que es relevante la conversación n.º 17 de 4 de marzo de 2017 de Marino, pues si bien es cierto que la primera parte puede ser objeto de diversas interpretaciones, ya que aun haciendo referencia a "chocolate", envíos de hasta 20 toneladas, distribución para empresas o minoristas, la segunda parte contiene una clara alusión a operaciones ocultas, utilizando lenguaje críptico, con silencios y risas, en especial al referirse a lo ocurrido la semana anterior (20 a 28 de febrero) con expresiones como dos "gomas pinchadas", saliendo de casa, "fue a recoger cualquier muchachito del colegio", están con la soga al cuello, "va a ver que arrollar para otro lado", "dejar este lado tranquilo", "este como lo vi yo, siempre mandando señal", "es un bobo", o utilizar "el lenguaje de los mudos" y "están dando sustos".

600. Debe tenerse en cuenta que la semana anterior se había producido la detención de Hilario y de Ismael en Requena con casi dos kilogramos de cocaína y que Marino mantenía contactos frecuentes con Genaro como resulta de las conversaciones intervenidas y en particular de la n.º 72 de 9 de diciembre de 2016 en la que quedan en reunirse y una vez ya juntos el teléfono queda abierto y puede escucharse como hablan, siempre de forma crítica, de calidad de sustancias, precios, envíos por barco, vuelos y sus reservas, de "costo" (hachís), tenencia de un kilo y pico para distribuir, cierre de negocio de 50 kg, colombiano que les hace la coca, precios que han bajado de 30.000 a 24, 23 del bueno, mover chocolate por todos lados, referencia a un gitano que trabaja para ellos y su sobrino y la "mamá" que es la "matriarca", ventas a 900, que ellos quieren ver el material, el bueno a mil cien y él lo vende a 1400, cuñado dueño de la chatarrería y socio, no meterse esa gente en un barrio de gitanos, exhibición de material y tenerlo en sus manos, pasaportes, referencias al " Cirilo", referencias a policías...

601. En la conversación n.º 120 entre Marino y Heraclio de 12 de abril de 2017 hablan de "la numeración" y de "no hablar mucho por aquí".

602. En la n.º 179, de 3 de marzo de 2017, Nemesio reprocha a Marino haber hablado mucho por teléfono y de que por eso "echaron mano a él y al otro".

603. Todo ello, junto con la intervención en el domicilio de los hermanos Joaquín Lorenzo de una autorización de Joaquín a tercero para recoger el paquete intervenido, envío n.º NUM028, y 105 billetes de 500 bolívares venezolanos y billete de avión de Lorenzo Caracas-Lisboa-Málaga de fecha 18-3-2.017, así como los móviles número NUM027 y NUM029 y 5€, pone de relieve la relación entre Marino, cuya participación en actividades de tráfico de estupefacientes es evidente, y Joaquín, por lo que, de una valoración conjunta de la prueba, resulta que era él el destinatario del paquete intervenido con seis bolsas de cacao con cocaína y que tenía participación en ello, sin que el "gancho" fuera "ciego" como se afirma en el recurso, lo que supone que deba considerársele autor de un delito de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 CP, sin concurrir la circunstancia de notoria importancia, todo ello sin perjuicio de que pudiera realizar operaciones de importación de cacao que tanto pueden ser lícitas como para encubrir el tráfico de cocaína.

604. Joaquín ha sido condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión conforme a lo previsto en el art. 368 CP al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, pero respecto de la multa impuesta de 47600 euros (doble del valor atribuido en la instancia a los 400 gramos nunca intervenidos) debemos decir que ninguna prueba hay de su implicación en las operaciones relacionadas con esa concreta partida de cocaína, y que supera la multa solicitada por la acusación de 31312 euros.

605. Dado que en el envío interceptado del cacao con cocaína se ha hallado 520,822 gramos de cocaína pura y su valor sería de 30988,9 euros, la multa del tanto al triplo del valor de la sustancia, en su mitad inferior, según lo previsto en el art. 66 CP, debe imponerse en la cantidad de 30988,9 euros, sustituible, en caso de impago, por 30 días de prisión.

DECIMOTERCERO. RECURSO DE Lorenzo

I. Anulabilidad de la Sentencia por incongruencia omisiva.

606. Este primer motivo del recurso debe desestimarse por las razones antes expuestas al analizar la motivación de la sentencia, tanto en cuanto al relato de hechos probados, como en cuanto a la fundamentación jurídica y con independencia de lo que resulte del examen de la valoración de la prueba.

II. Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española : nulidad intervenciones telefónicas por no agotar los medios de investigación.

607. El motivo se desestima al haberse dado ya respuesta suficiente en este trámite de apelación al problema de las solicitudes y autorizaciones de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en fase de instrucción, concluyendo que las mismas han respetado los derechos reconocidos constitucionalmente según la abundante jurisprudencia existente al respecto.

III. Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española : nulidad intervenciones telefónicas por ausencia de indicios reveladores de actualidad.

608. Debe desestimarse también este motivo de apelación resuelto detenidamente al inicio de la fundamentación de esta sentencia.

IV. Vulneración de presunción de inocencia por carecer la condena de toda base razonable: Ausencia de prueba de cargo.

609. La sentencia de instancia fundamenta la condena de Lorenzo, conjuntamente con las de Joaquín, Marino, Ramón y Maximiliano, en la audición de las conversaciones intervenidas y mensajes de SMS de los que se evidencia, por su tenor y contenido, el conocimiento por los acusados del verdadero objeto de los envíos de paquetería procedentes de Venezuela y Ecuador para introducir cocaína en España, su dominio del hecho o control conjunto de las operaciones, así como de la ratificación en el plenario de los resultados de la investigación y apertura autorizada de los envíos.

610. Con independencia de que el recurrente sea natural y residente en Ecuador, donde tiene familia, y sea frecuente el envío de remesas de dinero de forma periódica por la familia residente en España en cuantías que, como se demuestra por la documentación aportada, en principio no son sospechosas por su importe de estar relacionadas con el tráfico de cocaína, especialmente si hay otros familiares en Ecuador que pueden necesitar ayuda, como la hermana y el sobrino, debemos analizar la prueba tenida en cuenta para sustentar su condena.

611. Así, resulta que los agentes que testificaron ratificaron los atestados instruidos y se refieren expresamente en su declaración a Lorenzo como vinculado a las operaciones de envíos de paquetes de cocaína los guardias civiles NUM208 y NUM209, NUM210 (este en cuanto a lo encontrado en el domicilio que Lorenzo compartía con su hermano Joaquín).

612. Consta en la conversación n.º 11 de 13-2-17 como Joaquín comenta que "allí" (Ecuador), tiene al ingeniero, " Lorenzo" que va a enviar muestra de cacao. Esta sucinta referencia a " Lorenzo" no permite, por sí sola, considerar que ese " Lorenzo" sea el acusado cuando, como veremos en otra conversación entre Joaquín y Lorenzo se afirma que " Lorenzo, el ingeniero" llamará a este segundo.

613. Tampoco es suficiente para justificar la condena el hallazgo en el registro en el domicilio compartido de billetes de avión hacia Ecuador.

614. Sin embargo, de las declaraciones de los agentes y, en consecuencia, de los atestados instruidos, si resultan otros datos que permiten afirmar la implicación de Lorenzo en estas operaciones de envío de paquetes con sustancias estupefacientes.

615. Así, es especialmente relevante, si la ponemos en relación con el resto de la prueba antes comentada, la conversación de 27-5-17 (folios 6 y ss. T XVI) entre Lorenzo a través del teléfono NUM133 intervenido y el llamante, Joaquín desde el teléfono NUM027, quien le dice que hay una empresa de jamón a dos punto ocho (2800), pata negra (de la mejor calidad) y que se lo iba a decir a J, pero a ver si podían jugar con eso, porque allá está a tres punto dos (3200) y Lorenzo queda en hablarlo al personal. El empleo de un lenguaje críptico es evidente. Esta conversación guarda relación con mensajes de la Blackberry de Marino del mismo día ofreciendo cocaína de alta pureza a 27.000 euros el kilogramo, con fotografías de una sustancia blanca que podría ser cocaína.

616. El 29-5-17 Lorenzo habla con un tal Corretejaos en lenguaje críptico y con muchos silencios sobre quedar en Florian, del fracaso de otra operación un año atrás, de "tirar el anzuelo" pero "no donde está el pescado" y Lorenzo pide seguridad al estar ya "armando las cosas", no de hablar de posibilidades (de éxito) sino de si o no, Lorenzo afirma que los conoce y que es una empresa seria y el interlocutor de que lo han hecho cuatro veces el año anterior, las dos primeras bien y la tercera y la cuarta no apareció nada. El interlocutor facilita su nombre, " Corretejaos", y dice que le llamará desde ese número con teléfono recién comprado o desde una cabina.

617. Lorenzo llama a su hermano Joaquín los días 9, 16 y 21 de mayo de 2017. En la primera se refiere a los trámites de la aduana y a " Begoña" con expresiones al final crípticas que Joaquín dice entender. En la segunda Lorenzo dice a Joaquín que baje para hacer unas fotos a los "camicaces esos" y Joaquín responde que hay que ir cuando no estén y Lorenzo insiste en ir cuando estén, tomar la foto de la ubicación. En la tercera Joaquín dice a Lorenzo que " Lorenzo, el ingeniero" va a llamarle.

618. De interpretación conjunta de todos estos indicios resulta la participación de Lorenzo en las operaciones de tráfico de cocaína, su perfecto conocimiento e incluso su papel activo y con cierto poder de decisión, y no meramente secundario o instrumental, por lo que puede afirmarse que tenía dominio del hecho.

V. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: Ausencia tipo objetivo del art. 368 del Código Penal de concepto normativo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

619. En el último motivo del recurso se cuestiona el grado de pureza de la cocaína intervenida en los seis paquetes de cacao y su inocuidad por lo que no se daría los elementos del tipo penal.

620. La cuestión ha sido analizada con anterioridad al pronunciarnos sobre el recurso interpuesto por Joaquín llegando a la conclusión de que de los 20.475 gramos de producto entregado en seis paquetes para su análisis se obtuvo un total de 520,822 g de cocaína pura apta para su venta.

621. Lorenzo ha sido condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión conforme a lo previsto en el art. 368 CP al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, pero respecto de la multa impuesta de 47600 euros (doble del valor atribuido en la instancia a los 400 gramos nunca intervenidos) debemos decir que ninguna prueba hay de su implicación en las operaciones relacionadas con esa concreta partida de cocaína, y que supera la multa solicitada por la acusación de 31312 euros.

622. Dado que en el envío interceptado del cacao con cocaína se ha hallado 520,822 gramos de cocaína pura y su valor sería de 30988,9 euros, la multa del tanto al triplo del valor de la sustancia, en su mitad inferior, según lo previsto en el art. 66 CP, debe imponerse en la cantidad de 30988,9 euros, sustituible, en caso de impago por 30 días de prisión.

DECIMOCUARTO. RECURSO DE Marino.

I. Quebrantamiento de normas y garantías procesales: nulidad intervenciones telefónicas por no agotar los medios de investigación. Auto de 22 de septiembre de 2016 .

623. Este primer motivo del recurso se desestima por las razones anteriormente expuestas al analizar con detenimiento la tan reiterada alegación por la práctica totalidad de los recurrentes.

II. Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española : nulidad intervenciones telefónicas por ausencia de indicios reveladores de actualidad. Auto de 22 de Septiembre de 2016 .

624. Igualmente, y por las mismas razones, se desestima el segundo motivo del recurso.

III. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: Ausencia análisis cualitativo y cuantitativo del contenido de los paquetes intervenidos.

625. Este motivo del recurso no es sino repetición del formulado por Joaquín y al responder al mismo ya dimos las razones por las que debe ser desestimado.

IV. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: Ausencia tipo objetivo del art. 368 del Código Penal de concepto normativo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

626. Se insiste en este motivo en la ausencia de antijuridicidad material por falta objetiva de riesgo para el bien jurídico protegido por entender que los seis paquetes de cacao con cocaína no contenían sustancia psicoactiva relevante.

627. El motivo se desestima al haber quedado acreditado, por las razones ya expuestas, que de los 20.475 gramos de producto entregado en seis paquetes para su análisis se obtuvo un total de 520,822 g de cocaína pura apta para su venta.

V. Vulneración de presunción de inocencia por carecer la condena de toda base razonable: Ausencia de elementos de prueba que permitan determinar la autoría de nuestro representado.

628. Se comienza alegando al amparo de este motivo del recurso la falta de la debida motivación de la sentencia de instancia lo que supondría su nulidad.

629. La cuestión de la motivación ha sido ya analizada y, sin perjuicio de que, efectivamente, habría sido deseable un mayor esfuerzo de argumentación por la Sala de instancia, la sentencia cumple con los estándares mínimos de motivación, por lo que procede analizar a continuación si existe prueba de cargo que justifique la condena de Marino como autor de un delito contra la salud pública.

630. En primer lugar, hay que advertir que en la motivación de la sentencia se hace referencia a los testimonios prestados por los agentes que ratificaron los atestados, de forma que el instructor NUM208 describe los contactos de Marino con otros acusados como Joaquín, " Casposo" ( Ramón) y Maximiliano, el envío de paquetes con cocaína y el resultado de los registros domiciliarios.

631. El agente NUM207 recuerda la interceptación del paquete con botes de cacao con olor a productos químicos, negativo al drogotest pero que en el análisis farmacéutico dio trazas de cocaína, declaración que coincide con la del agente NUM211.

632. De los atestados resulta que, con independencia de que Venezuela no haya atendido las comisiones rogatorias libradas, se obtuvo información de las autoridades aduaneras de Venezuela de la interceptación en aquél país el 16 de febrero de 2017 de un paquete, con destino a España, CALLE003 nº NUM018, de Rubí (Barcelona), a nombre de Maximiliano y constando como teléfono de contacto el NUM019, de Marino, en cuyo móvil NUM019 se recibió el mensaje de DHL sobre dicho paquete, que contenía 280 gramos de cocaína y un segundo paquete, del que se ignora cantidad, con destino a España, para Rafael, CALLE004 nº NUM020, de Rubí (domicilio de Maximiliano, y en el que se intervino un carné de conducir con dicho nombre).

633. También consta la intervención en Venezuela, el 7 de febrero de 2017, en de otro paquete, con destino en España, con 112 gramos de cocaína, en el que figuraba como destinatario Tomás, con domicilio en Florian, AVENIDA001 nº NUM021; identidad y domicilio que utilizaba Marino, a cuyo teléfono llegaron los SMS de ese envío.

634. Por auto de 4 de enero de 2017 se autorizó la apertura de un paquete procedente de Venezuela y con destino en el domicilio de Marino, CALLE005 NUM022 de Marbella en el que figuraba como destinatario Maximiliano y que contenía folios en blanco y una escritura venezolana con un fuerte olor a productos químicos que una vez analizados dieron resultado negativo pero con trazas de cocaína.

635. En el domicilio de Marino, sito en la CALLE005 nº NUM022., se intervinieron una tablet; dos móviles; 160 euros en efectivo; una báscula; 8 tarjetas sim, y un D.N.I. a nombre de Tomás, lo que pone de relieve la vinculación de Marino con el envío de 7 de febrero de 2017.

636. Las conversaciones intervenidas ponen de manifiesto la vinculación de Marino con los demás implicados en la operación, el conocimiento y participación activa en la importación de cocaína desde Latinoamérica con pleno dominio del hecho.

637. Ya hemos hecho referencia a la conversación n.º 17 de 4 de marzo, de cuyo contenido se deduce sin ninguna duda su participación en el tráfico de estupefacientes, aunque también se hable de cacao, la preparación de operaciones y la relación con los del grupo de Valencia comentando la detención de los que volvían a Madrid desde Valencia en Requena.

638. Los múltiples mensajes sms con la empresa DHL, y conversaciones con Maximiliano, el 23 de enero, con Joaquín el mismo día, con Ramón el 7 de febrero, con Hilario el mismo día 7, con un desconocido el 16 de febrero y los mensajes entre " Perico" ( Marino) y " Birras" ( Ramón " Casposo") del 28 de febrero, siempre de forma un tanto críptica, dan fe de su implicación en los hechos que van más allá de meras conversaciones o ideación criminal pues se pasó a la ejecución mediante envíos interceptados que ponen de relieve el tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud aun cuando de algunos de ellos se desconozca exactamente el grado de pureza.

639. Marino ha sido condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión conforme a lo previsto en el art. 368 CP al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, pero respecto de la multa impuesta de 47600 euros (doble del valor atribuido en la instancia a los 400 gramos nunca intervenidos) debemos decir que ninguna prueba hay de su implicación en las operaciones relacionadas con esa concreta partida de cocaína, y que supera la multa solicitada por la acusación de 31312 euros.

640. Dado que en el envío interceptado del cacao con cocaína se ha hallado 520,822 gramos de cocaína pura y su valor sería de 30988,9 euros, la multa del tanto al triplo del valor de la sustancia, en su mitad inferior, según lo previsto en el art. 66 CP, debe imponerse en la cantidad de 30988,9 euros, sustituible, en caso de impago por 30 días de prisión.

DECIMOQUINTO. RECURSO DE Maximiliano.

I. Quebrantamiento de normas y garantías procesales: nulidad intervenciones telefónicas por no agotar los medios de investigación. Auto de 22 de septiembre de 2016 .

II. Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española : nulidad intervenciones telefónicas por ausencia de indicios reveladores de actualidad. Auto de 22 de Septiembre de 2016 .

III. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: Ausencia análisis cualitativo y cuantitativo del contenido de los paquetes intervenidos.

IV. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: Ausencia tipo objetivo del art. 368 del Código Penal de concepto normativo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

641. Los cuatro primeros motivos del recurso interpuesto por la representación de Maximiliano deben ser desestimados por las razones anteriormente expuestas al resolver los recursos interpuestos por otros condenados.

V. Vulneración de presunción de inocencia por carecer la condena de toda base razonable: Ausencia de elementos de prueba que permitan determinar la autoría.

642. Se alega la falta de prueba suficiente para justificar la condena de Maximiliano en el hecho de que, por una parte, la sustancia intervenida no contenía un porcentaje de cocaína que permitiese afirmar que era psicoactiva, cuestión a la que ya nos hemos referido y, por otra, a la intervención y registro de un vehículo en San Andreu de la Barca en el que se esperaba encontrar sustancia estupefaciente que nunca fue hallada.

643. Olvida el recurrente que los agentes que testificaron en el juicio oral (Instructor NUM208, NUM209, NUM212) ratificaron los atestados y manifestaron haber identificado al recurrente como uno de los contactos frecuentes de Marino para localizar a personas que pudieran facilitar su identificación a efectos de recibir paquetes con droga procedente de Latinoamérica y al que Marino llega a dar el teléfono de Ramón ( Casposo) para que de direcciones para esos envíos.

644. El segundo de los agentes llega a exponer el contenido de conversaciones de 23 y 29 de enero de 2017 de cuyo contenido se deduce la preparación de envíos de cocaína de 1 y œ kilogramo y estuvo presente en el registro de su domicilio en el que se encontraron unos 18 gramos de cocaína.

645. El último de los agentes, de forma muy gráfica, expuso que Hilario tenía toda la parafernalia para vender cocaína, que su domicilio era un punto de venta muy concurrido, adoptaba medidas de seguridad y contra vigilancia y facilitó su domicilio para recibir paquetes.

646. Además, de los SMS de 23 de enero y 7 de febrero de 2017, cruzados entre Marino y Maximiliano (F. 206 y ss. T. XXXIII) se deduce sin demasiado esfuerzo la connivencia entre ambos para la recepción y posterior distribución de la droga que llegaba en paquetes, organizando su recepción, hasta el punto de figurar él mismo como destinatario de un paquete enviado desde Venezuela el 3 de enero con trazas de cocaína.

647. Por último, en el registro de su domicilio en C/ CALLE004 nº NUM024, se halló un envoltorio con 7'829 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 30'2 %; un envoltorio con 1'822 gramos de cocaína, con riqueza media del 31'5 %; otro envoltorio, con 6'784 gramos de cocaína, con riqueza media del 15%, con un valor de venta de 511'7 euros; 7 móviles, y recortes de plástico y una báscula, lo que pone de manifiesto las actividades de distribución de estupefacientes.

VI. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: Autoconsumo.

648. Se invoca por el recurrente la inexistencia de antijuridicidad en los hechos ya que la cantidad de cocaína intervenida en su domicilio con la pureza antes indicada pone de relieve que estaba destinada al consumo propio al no superar los 7,5 gramos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido.

649. Con independencia de la pureza, la cantidad total intervenida, con una riqueza porcentual apta para ser psicoactiva, supera esos 7,5 gramos y que además en el domicilio se encontraron recortes y una báscula que denotan el suministro de cocaína a terceros, sin que haya acreditado su condición de consumidor habitual de esta sustancia.

650. Por otra parte, ya hemos advertido que su participación en los hechos no se ha reducido a tener en su domicilio cocaína, sino que ha intervenido de forma activa en la preparación y recepción de envíos desde Latinoamérica.

VII. Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos: tipificación como hechos de escasa entidad del art. 368 inciso 2º.

651. Por las mismas razones antes expuestas, Maximiliano, no puede beneficiarse de la menor pena prevista en el inciso segundo del artículo 368 CP, ya que las pruebas han puesto de relieve su participación en el tráfico de estupefacientes a una escala importante, con envíos de cocaína desde Venezuela y Ecuador y de forma reiterada.

652. Como afirma la sentencia dl Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4496) " La posibilidad de atenuar la responsabilidad penal que el artículo 368.2 del Código Penal prevé responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. Sobre esta atenuación hemos declarado, por todas Sentencia 465 /2018, de 15 de octubre , que se trata de una cláusula de individualización de la pena y así posibilita señalar la pena proporcionada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor, a las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por este, permitiendo al tribunal que en atención a estas circunstancias puede reducirse la penalidad que el legislador ha considerado proporcionada a los hechos. Por ello, se hace preciso recordar la necesidad de motivar el uso de esta discrecionalidad. En cuanto a la gravedad del hecho, el precepto trata de incluir aquellas circunstancias fácticas que han de valorarse para determinar la pena y que son concomitantes al supuesto concreto que se está juzgando, cantidad, calidad, hecho del tráfico, situación personal del imputado, etc., pueden ser distintas circunstancias que pongan de manifiesto el reproche a una conducta declarada probada que, de alguna manera, evidencien una menor antijuridicidad. Las circunstancias personales del delincuente se corresponden con aquellos rasgos de la personalidad de éste que configuran unos elementos diferenciales, y permitir una mejor individualización de la pena. No se trata de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pues en ese supuesto habría de acudirse a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a las reglas penológicas del artículo 66 del Código Penal , sino de otras circunstancias que evidencien unas especiales circunstancias que permitan singularizar su situación, por lo episódico de la acción, etc., o por las circunstancias derivadas del entorno social, o el componente individual de cada sujeto, su edad, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, etc.."

653. Ni sus circunstancias personales ni los hechos declarados probados permiten la apreciación de ese trato de favor en la determinación de la pena.

654. No obstante, no hay prueba de su participación directa o indirecta en los hechos relativos al envío desde Ecuador de un paquete de cacao con cocaína interceptado al que anteriormente hemos hecho referencia.

655. Por lo tanto, en una determinación de la pena proporcional en relación con la conducta observada por Marino y los hermanos Joaquín Lorenzo, la pena a imponer a Maximiliano debe ser ligeramente inferior y queda fijada en tres años y un mes de prisión.

656. Del mismo modo la multa que debe serle impuesta del tanto al triple del valor de la cantidad de droga con la que traficaba no puede ser la correspondiente a la droga hallada en el paquete de cacao intervenido, sino únicamente la correspondiente a la droga encontrada en su domicilio, 16,435 gramos con un valor de 413,299 euros, y la interceptada en Venezuela de 280 gramos con un valor de 16.660 euros, lo que supone una multa de 25000 euros, ya que el Ministerio Fiscal solicitó la de 31.312 euros sin apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, sustituible en caso de impago por 25 días de prisión.

DECIMOSEXTO. RECURSO DE Ramón.

I. Infracción del art. 18 CE con nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del derecho a las comunicaciones telefónicas con infracción de los artículos 18.3 de la Constitución y 588 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

657. El motivo del recurso se desestima al haber sido ya tratada esta cuestión al analizar con carácter general, pero de forma exhaustiva, el problema de las intervenciones telefónicas concluyendo que no existen las infracciones denunciadas.

II. Error en la valoración de la prueba.

658. Examinadas las actuaciones no existe error en la valoración de la prueba ya que la condena del recurrente se fundamenta tanto en las declaraciones de los agentes que intervinieron en la operación como en el contenido de las escuchas telefónicas legalmente acordadas.

659. El agente NUM209 se refiere expresamente a " Casposo" Ramón como la persona que prepara un envío de estupefacientes desde Sudamérica en paquetería, siempre en pequeñas cantidades.

660. Del contenido de las conversaciones que Ramón " Casposo" mantiene con Marino el 7 de febrero de 2017 (folios 207 y ss. T. XXXIII) se deduce que Marino facilita a Ramón el teléfono de Maximiliano y que le comenta que " Casposo" tiene preparado allí una caja de juguete (1 kg) para ir metiendo de 30 en 30 desde Venezuela y Casposo comenta que tiene un "saco" y Marino le pregunta si "es buena" y Casposo contesta que "si porque la mala se cae rápido".

661. Especialmente relevantes son los mensajes de Blackberry entre Marino " Perico" y Ramón " Birras" de 28 de febrero de 2017 en los que comentan la preparación por Casposo de dos envíos de 200 por separado, el envío por "el viejo" de "bicicleta" y envió lo "malo", por lo que Casposo se queja de "jalar bolas y estar detrás de la gente como un lambucio" y que Marino le diga a Alberto ( Nemesio) como cosa suya que le va a comprar 400 "metros" y Arsenio confirma cinco envíos de 200, mensajes que por el lenguaje críptico y referencia a otros implicados (viejo, Alberto) ponen de relieve su implicación en los hechos.

III. Falta de motivación de la sentencia con infracción de lo dispuesto en los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

662. La cuestión de la motivación de la sentencia ya ha sido analizada al ser motivo de recurso común a casi todos los recurrentes por lo que se desestima, sin perjuicio de lo que luego se dirá en relación con la determinación de la pena.

IV. Infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE por inexistencia de prueba de cargo al ser nula la obtenida en base a los autos citados y no existiendo otra prueba de cargo relevante.

663. De nuevo se insiste por el recurrente en la inexistencia de prueba de cargo, ni siquiera indiciaria, como consecuencia de la ilegalidad de las intervenciones de los teléfonos remontándose a las primeras diligencias llevadas a cabo como consecuencia de la solicitud de colaboración por parte de las autoridades alemanas, cuestión que ya ha quedado resuelta.

664. Existe prueba de cargo suficiente, por lo anteriormente expuesto, de la implicación real y concluyente de Ramón en operaciones de tráfico de cocaína en atención a los contactos que mantenía con Marino y Maximiliano y el contenido de las conversaciones.

665. Sin embargo, le ha sido impuesta una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 47600 euros sustituible en caso de impago por 40 días de prisión, cuando, a diferencia de Marino y los hermanos Joaquín Lorenzo no consta que interviniese de forma efectiva en el envío interceptado y analizado de cacao con cocaína desde Ecuador, de forma que, para mantener el principio de proporcionalidad de las penas, debe ser castigado con la de tres años y un mes de prisión según lo previsto en el art. 368 y 66 CP.

666. Respecto de la pena de multa a imponer tan sólo consta, en relación con este recurrente, la intervención en Venezuela de un envío con 280 gramos de cocaína con un valor de 16.660 euros, por lo que la multa ascendería a 33.320 euros que debe quedar reducida a 25.000 euros, sustituible en caso de impago por 25 días de prisión.

DECIMOSÉPTIMO. RECURSO DE Paulino.

I. Infracción de precepto legal por vulneración de los artículos 368 y concordantes del Código Penal .

667. Considera el recurrente que no concurren los elementos del tipo penal de los delitos contra la salud pública ya que no se ha realizado por su parte ninguno de los hechos a los que se refiere el artículo 368 CP y ello por haberse encontrado en su domicilio únicamente una cantidad mínima de hachís, no preordenada al tráfico sino para autoconsumo, sin que de las conversaciones intervenidas pueda deducirse de forma concluyente otra cosa.

668. Ya hemos advertido que el tipo del artículo 368 CP es sumamente amplio y abarca multiplicidad de conductas por lo que en el mismo se comprenden aquellas que de cualquier manera promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que, de acreditarse, estarían comprendidas las de distribución a pequeña escala de esas sustancias a consumidores finales que se conoce habitualmente como "menudeo", siendo esta la conducta de la que el recurrente, así como Natalia, han sido acusados por el Ministerio Fiscal y para los que solicita una pena de tres años de prisión sin imposición de multa.

669. Se hace necesario analizar a continuación y al responder al segundo motivo del recurso, la prueba practicada para comprobar su posible participación en los hechos.

II. Infracción de precepto legal por vulneración del artículo 24 de la Constitución y del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

670. El agente NUM208 en su testimonio, además de ratificar los atestados, manifestó haber comprobado que Paulino e Natalia se dedicaban a la venta de estupefacientes desde su domicilio de Rubí, que gestionaban las operaciones los tres (refiriéndose también a Maximiliano), pero que él personalmente no participó en las vigilancias, pero si escuchó alguna de las conversaciones intervenidas y leyó las trascripciones.

671. El agente NUM209 confirmó que Paulino e Natalia distribuían droga desde su domicilio en Rubí según los controles que efectuaron comprobando que tomaban medidas de contra vigilancia, se observaba la entrada y salida de gente que no eran vecinos del bloque, pasaron una papelina el 18 de enero de 2018 a un tal Ildefonso y las conversaciones con Maximiliano, vecino del bloque, ponen de relieve que preparaban las papelinas en su domicilio, citando expresamente las de 27 y 29 de enero de 2017.

672. El agente NUM212 vigiló el punto de venta en su domicilio en la CALLE004 NUM020 de Rubí, tanto el NUM213 como el NUM214, donde residían ellos y Maximiliano, comprobando que se llevaban a cabo operaciones de "menudeo".

673. Las conversaciones n.º 18, de 19-1-2017, n.º 19, de 21-1-2017 y n.º 20, de 29-1-2017 n.º 20 bis, de 18-1-2017 y n.º 20 bis 1, de 18, 19 y 27 de enero de 2017, escuchadas en el juicio oral, ponen de manifiesto la preparación de papelinas tanto por Natalia como por Paulino, así como el suministro de ellas al tal Ildefonso.

674. Dado que ha quedado probada la implicación de Paulino en el tráfico de estupefacientes es irrelevante que la sustancia hallada en el registro de su domicilio fuese mínima o destinada al autoconsumo.

675. En consideración a todo ello y de conformidad con lo previsto en los artículos 368 y 66 CP, procede imponer a Paulino, como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud con la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de tres años de prisión y 6 euros de multa, de obligada imposición, sustituible en caso de impago por un día de privación de libertad.

DECIMOCTAVO. RECURSO DE Natalia.

I. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

676. De la prueba practicada en el juicio oral, y a la que nos hemos referido con anterioridad al resolver el recurso interpuesto por la defensa de Paulino, resulta sin ninguna duda la participación de Natalia en las mismas actividades delictivas de su pareja, obedeciendo la condena a su participación directa en los hechos y no sólo por su condición familiar, encargándose personalmente de la preparación de las papelinas para el suministro de los estupefacientes.

677. Por todo ello el primer motivo del recurso se desestima.

II. Vulneración del principio acusatorio.

678. Se alega en este motivo la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión con una multa de 6 euros sustituible en caso de impago por 1 día de prisión con infracción del principio acusatorio, motivo al que se adhiere el Ministerio Fiscal haciéndolo extensivo a Paulino.

679. Efectivamente la condena impuesta es superior a la solicitada por la acusación por lo que el motivo debe estimarse e imponer a Natalia la pena de tres años de prisión y 6 euros de multa, de obligada imposición, sustituible en caso de impago por un día de privación de libertad.

III. Necesaria aplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

680. Respecto de la aplicación al caso del segundo párrafo del artículo 368 CP por encontramos ante una conducta merecedora de menor reproche, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1023) afirma que la norma obliga a un doble parámetro que responde a la finalidad político-criminal de atemperar la respuesta penal respecto a conductas que, sin perjuicio de su lesividad para el bien jurídico protegido, se encuentran en el escalón más bajo del tráfico de drogas. Conductas que descartan un particular enriquecimiento de sus autores y no introducen los riesgos de especial significado criminógeno que se anudan a los actos de tráfico insertos en estructuras organizadas o grupos criminales.

681. Así, por una parte debe tenerse en cuenta la escasa entidad del hecho medida en relación los factores de desvalor del hecho básico como " condiciones espaciales o locativas que faciliten la distribución a un número alto e indeterminado de destinatarios; la continuidad en el tiempo de las actividades de ilícita distribución; las vinculaciones, aun sin pertenencia del autor, con grupos organizados; la importancia de la cantidad de droga poseída con finalidad de tráfico a la luz, además, del grado de pureza y dosificación; el componente económico significativo de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial, etc".

682. "Junto a la "escasa entidad del hecho", el tipo reclama también la evaluación de las circunstancias personales del culpable". Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra: en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que "la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación".

683. Teniendo en cuenta el relato de hechos probados, que se confirma, resulta que la participación en los hechos de Natalia no puede considerarse de menor entidad a pesar de la escasa cantidad de droga y tipo de la misma (hachís) encontrada en el registro domiciliario, pues participaba con Paulino en la reventa de cocaína suministrada por Marino y Maximiliano de forma reiterada desde su domicilio.

684. Todo ello resulta de las declaraciones de los agentes que intervinieron en las escuchas, realizaron seguimientos y vigilancias y de las conversaciones intervenidas tal y como hemos relatado al resolver el recurso interpuesto por Paulino y queda acreditada la participación reiterada de Natalia en las operaciones de distribución de cocaína que impiden que se le aplique el párrafo segundo del artículo 368 CP.

IV. Aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

685. Este motivo del recurso ha sido ya analizado con anterioridad ante las alegaciones de otros recurrentes afirmando que la complejidad de la causa, el gran número de investigados por su posible participación en los hechos, el entramado creado, las ramificaciones, pluralidad de contactos, número de teléfonos a intervenir por los constantes cambios que efectuaban, comisiones rogatorias a Ecuador, Venezuela y Alemania, ha contribuido a la dilación en la tramitación de la causa, y aun así debe apreciarse la atenuante pero no como cualificada ya que para apreciarla debe ser extraordinaria, manifiestamente desmesurada con un plus de perjuicio a los acusados, en la forma que menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3726).

686. Siguiendo los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2625), no puede ser apreciada la atenuante con el carácter de muy cualificada pues no se han producido paralizaciones de notable consideración.

687. Es cierto que la sentencia se dictó tres meses después de la finalización del juicio oral, pero ello no implica una dilación extraordinaria a la vista de las circunstancias anteriormente expuestas, siendo necesario disponer de tiempo para la lectura de la abundante documentación aportada, consideración y valoración de la prueba, deliberación y redacción, a la vez que se atienden otras necesidades del órgano jurisdiccional, por lo que el motivo se desestima.

DECIMONOVENO. RECURSO DE Santos.

I. Infracción del artículo 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Extralimitación del principio acusatorio.

688. El primer motivo del recurso, con cita errónea del artículo 794.3 LECrim, cuando es evidente que se refiere al artículo 789.3 de la misma Ley, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, debe ser estimado ya que la acusación solicitó para el recurrente, como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud la pena de un año y nueve meses de prisión con multa de 6543,44 euros sustituibles en caso de impago por un mes y ocho días de prisión y, por este delito ha sido condenado a la pena de dos años de prisión y multa de 6000 euros con una responsabilidad subsidiaria, en caso de impago de quince días de privación de libertad.

689. La infracción del principio acusatorio es evidente y por ello procede imponer a Santos, teniendo en cuenta la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y la aplicación de un atenuante no apreciada por la acusación, como autor del delito la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y cinco meses de prisión, manteniendo la multa impuesta de 6000 euros con una responsabilidad subsidiaria, en caso de impago de seis días de privación de libertad.

II. Falta de motivación de la sentencia sobre la implicación del recurrente en un delito de tráfico de drogas con infracción de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 º, 120 y 23 de la Constitución .

690. El letrado recurrente justifica este motivo del recurso no tanto en la falta de motivación, cuestión ya resuelta con anterioridad, sino en la falta de prueba de que el domicilio registrado y en el que se encontraron, entre otros efectos, dos laboratorios de cannabis sativa (marihuana) en producción, con 92 plantas y 173 esquejes cuando la propia sentencia hace alusión a la declaración de Santos en la que manifestó que la vivienda de Chipiona era de su madre y que él no tenía nada que ver con la pistola y la marihuana halladas en la vivienda siendo consumidor habitual de droga desde hacía veinte años.

691. Pese a esa referencia a la declaración del acusado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia, la condena se fundamenta en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y en las testificales de los agentes que realizaron los seguimientos y vigilancias.

692. Se pretende justificar la falta de relación de Santos con la droga encontrada en la vivienda en el hecho de que un organigrama de la Guardia Civil en los atestados señala a su madre, Cecilia, como encargada de labores de guardería y tráfico de estupefacientes y en una noticia relativa a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en lo que parece ser un crimen tal vez motivado por tráfico de drogas.

693. El organigrama elaborado en fase de investigación policial tiene escaso valor probatorio si no aparece posteriormente avalado por pruebas concluyentes y, aún en el supuesto de que fuera cierta la participación de Cecilia en delitos contra la salud pública, ello no significa que su hijo no esté también implicado en ellos.

694. La noticia, de ser cierta, y sin que sea misión de este Tribunal obtener por medios distintos del proceso información adicional, por la indefensión que implica para la acusación, tampoco es suficiente para justificar la absolución del recurrente si existe prueba de cargo de su participación en los hechos.

695. Y la sentencia motiva cual es esa prueba, que revisada por esta sala se considera suficiente para justificar la condena, pues aunque las conversaciones 21 bis, 21 bis 1 y 21 bis 2 pueden ser de interpretación dudosa y deben entenderse en favor del reo, otras conversaciones acreditan la relación de Santos con los condenados del grupo de Valencia ya que al hablar entre ellos se refieren a los de Sevilla (n.º 43 de 9-12-16), bajar a buscar "costo" a Sevilla (n.º 72 de 9- 12-16), llamar a Damaso, cuñado de Santos (n.º 75 de 3-1-17), quedan Arsenio y Genaro en ir a Sevilla y volver con un coche "lanzadera" (n.º 80 de 15-1-17), Genaro y Damaso, cuñado de Santos, hablan de que " Ganso" ( Víctor) quiere hablar con Santos y este no le atiende por lo que Damaso se ofrece a llamar para que le diga lo que hay y lo que tienen que pagar (n.º 86 de 8-2-17), y conversación críptica en la que se habla de porcentajes y calidad -moloso y "arrugaíta" con mucho hueso- (n.º 154 de 28-12-16).

696. Estas conversaciones no pueden ser interpretadas aisladamente, sino en su contexto y en relación con los seguimientos, vigilancias y fotografías, ratificados por los agentes que intervinieron en ellos y que de forma detallada en los atestados en los que se han ratificado y en los informes unidos a los mismos para solicitar las intervenciones telefónicas explican los vínculos entre Santos y el grupo de Valencia.

697. Así resulta de las declaraciones de los agentes NUM195, NUM196, NUM197 y NUM188, presentes en la vigilancia de 6 de diciembre de 2016 y que vieron al recurrente reunirse con el grupo de Valencia en esta ciudad y le fotografiaron como consta en los folios 202 y ss. del tomo 3, además de ratificar y explicar cuanto consta en los atestados.

698. Es cierto que agentes que intervinieron en el registro ( NUM203 e NUM215) manifestaron no saber exactamente quienes vivían en la casa, pero de la interpretación conjunta de toda la prueba, así como del auto por el que se autoriza el registros, no impugnado expresamente, resulta la utilización de la vivienda por Santos quien reconoció acudir a ella unas dos veces al mes, visitas suficientes para llevar a cabo el control de la plantación de marihuana y la recolección y venta especialmente si había otras personas, como su madre, que habitualmente residían allí.

699. El hecho de que formalmente el recurrente tenga fijado su domicilio en lugar distinto no es obstáculo para que sea responsable de la sustancia intervenida en una vivienda que frecuenta y de cuyo conocimiento no es ajeno por la propia naturaleza de las plantaciones si además está acreditada su vinculación con actividades de suministro de esas mismas sustancias.

700. Por todo ello este segundo motivo del recurso se desestima.

III. Falta de motivación respecto de la tenencia de un arma hallada en una vivienda que no es la suya con infracción de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 º, 120 y 23 de la Constitución .

701. De nuevo, y bajo la alegación de falta de motivación de la sentencia, lo que se pretende realmente es discutir la valoración de la prueba relativa a la posesión por el recurrente de la pistola marca Glock con el número de serie borrado y de la carecería de licencia y guía de pertenencia y 45 cartuchos del arma.

702. La sentencia, en los hechos probados, describe con detalle lo hallado en el registro y justifica la condena por un delito de tráfico de armas del artículo 564.1.1° y 2.1ª del Código Penal, en que a la vista de que en el registro practicado se incautaron también otros efectos, como un chaleco antibalas y numerosos cartuchos (conteniendo la propia pistola 17 cartuchos de fuego real, la capacidad máxima del cargador), se evidencian que el arma no se poseía meramente, sino que estaba en condiciones de uso y cargada, lo que indica que la misma había sido manipulada para su puesta en funcionamiento (tras haber sido dada de baja por el último propietario registrado), y no puede por tanto alegarse con éxito que su poseedor desconocía sus características.

703. Compartimos estos argumentos pero los mismos no son suficientes para atribuir la posesión del arma y munición encontrada a Santos ya que la vivienda era también ocupada por su madre y si, respecto de la droga ocupada hemos podido deducir su posesión por el recurrente en base a los seguimientos, vigilancias, contenido de las conversaciones y testificales que acreditan que se dedicaba al tráfico de estupefacientes, no podemos decir lo mismo respecto del arma y munición, pues ni en los hechos probados ni en la fundamentación de la sentencia hay referencia a hechos o a pluralidad de indicios que nos permitan acreditar la efectiva posesión de la misma.

704. La referencia al hallazgo de otros útiles aptos para la comisión de delitos contra la propiedad (un visor nocturno, un rotativo luminoso de color azul, un inhibidor de frecuencia, un ariete metálico, una palanca metálica, cinco pasamontañas), a los que se refiere el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso señalando que Santos se dedicaba también a esta ilícita actividad, es insuficiente para atribuirle a él la posesión del arma ya que, del mismo modo, no es posible atribuirle la posesión de esos utensilios y sin que en este procedimiento se haya probado la dedicación a esta actividad delictiva.

705. Se ha introducido en la causa una duda razonable de forma que, correspondiendo la carga de la prueba a la acusación resulta que la hipótesis de culpabilidad no es más probable que la hipótesis de la defensa por lo que debemos reconocer al recurrente el derecho a la presunción de inocencia según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de las que son ejemplo las sentencia 70/2007, 105/2016, y del Tribunal Supremo Sentencias de 1 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:673) en la que se citan muchas otras.

706. Por todo ello debemos estimar este motivo del recurso y absolver a Santos del delito de tráfico de armas del artículo 564.1.1° y 2.1ª del Código Penal.

IV. Indebida aplicación del artículo 564, 2.1ª del Código Penal .

707. No obstante la absolución del recurrente por el delito de tráfico de armas debemos hacer una sucinta referencia a este motivo del recurso en el que se considera que el tipo penal agravado se refiere a la alteración de las marcas del arma, en plural, por cuanto dificultan su identificación y el arma intervenida tan sólo tenía alterada una de las marcas habiendo sido posible determinar el número correspondiente a la segunda marca, añadiendo a ello el desconocimiento por el recurrente de las condiciones en que se encontraba el arma y sin haber intervenido en su alteración.

708. Del informe pericial unido a los folios 114 y ss del T. 29 de las actuaciones y ratificado en el acto del juicio oral por el perito NUM216 resulta que el arma presentaba ambos números borrados si bien, por procedimientos químicos fue posible restaurar uno de ellos debiendo concluir que se dan los elementos del tipo agravado.

709. Cuestión distinta es hasta qué punto el acusado conocía esa alteración o había participado en ella, pero habiéndonos ya pronunciado respecto de la duda razonable de si la pistola pertenecía a Santos, la misma duda debemos admitir sobre el grado de conocimiento o participación en el borrado de los números de identificación.

V. Falta de motivación de la inadmisión de la atenuante de drogadicción con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

710. El motivo debe ser desestimado ya que, no habiendo alegado en el escrito de defensa la concurrencia de atenuante de la responsabilidad criminal se pretende sustentar la atenuante de drogadicción en documentos presentados con posterioridad sin que de dicha documentación se pueda deducir la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del recurrente. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 03 de febrero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:376).

711. Además el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, pero no, como en este caso, cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo, en suma, cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial ( STS 562/2021, de 24 de junio, con cita de la 70/2017, de 8 de febrero).

712. Ninguna de estas condiciones se ha acreditado en el presente caso por lo que es correcta la motivación de la sentencia de instancia al no apreciar la atenuante.

VI. Indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal relativo a las dilaciones indebidas.

713. La cuestión de la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la instancia y su consideración como simple o muy cualificada ya ha sido objeto de estudio y nada más hay que decir al respecto.

714. No obstante, a la vista de la infracción del principio acusatorio y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de un año y nueve meses de prisión por el delito contra la salud pública, procede imponer al acusado la pena de un año y cinco meses con una multa de 6000 euros sustituible por 6 días de prisión en caso de impago.

715. Absuelto Santos del delito de tráfico de armas no es necesario pronunciarse sobre la aplicación de la atenuante en la determinación de la pena correspondiente a dicho delito.

VIGÉSIMO. RECURSOS DE Severino.

I. Infracción de los artículos 1 , 23 , 24 , 120 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado por falta de motivación de la sentencia de instancia.

716. Bajo la infracción de los preceptos citados (erróneamente se cita el art. 61 de la LOTJ, no aplicable en este caso) y la alegación de defectuosa motivación y arbitrariedad de la sentencia de instancia, cuestiones estas ya tratadas y rechazadas, lo que realmente se pretende es la revisión de la valoración de la prueba respecto del lugar en el que se encontró el arma por cuya tenencia se ha condenado al recurrente, un bar situado en la planta baja del inmueble de cuya titularidad no se tiene conocimiento y, por ello no puede atribuirse la posesión del arma a Severino.

717. El motivo debe desestimarse. En el registro efectuado en la vivienda de la CALLE009 n.º NUM041 de Sevilla se encontró el arma, escopeta de corredera sin culata, calibre 12, con el número borrado, sin que conste que se tratase de inmuebles distintos la primera planta y el bar de la planta baja y sin que la defensa del recurrente se haya ocupado de aportar prueba alguna de la titularidad del establecimiento, cuando además se puede establecer un enlace preciso y directo entre el hallazgo de esa escopeta y el de un cargador de pistola Glock de 9 mm con tres balas, otras dos balas del mismo calibre, chalecos antibalas y funda de pistola, en la primera planta y una mochila conteniendo otro cargador de la misma pistola con cinco balas de 9 mm en el bar.

II. Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 564.2.1 del Código Penal .

718. Bajo esta alegación se pretende dejar sin efecto la agravante específica de alteración o borrado de las marcas o números de identificación del arma larga intervenida en el registro.

719. Es cierto que la escopeta intervenida tan sólo tenía borrado, tras un intenso limado, uno de los números, pero ello no implica la no aplicación de la agravante específica del artículo 564.2.1 CP, ya que la finalidad de la misma es evitar aquellas conductas que tiendan a hacer más difícil la identificación del arma y su origen o procedencia, habiendo afirmado el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 31 de mayo de 1988 y de 5 de junio de 1992 que la agravante es aplicable ya se produzca la alteración o borrado de forma total o parcial.

720. Alegada también la falta de conocimiento por el recurrente de dicha alteración o borrado, debemos advertir que reiterada jurisprudencia insiste en que el dolo del autor debe alcanzar a la concurrencia de la agravante específica (Así la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2014 -ECLI:ES:TS:2014:1069-), pero la sentencia del mismo Tribunal de 17 de febrero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:530) manteniendo este criterio general, y con cita de la sentencia de 29 de enero de 2006, afirma que procede la aplicación de la agravante específica cuando la posesión material y directa del arma permite advertir necesariamente que tenía su numeración borrada, no exigiéndose que el tenedor de la pistola sea quien haya borrado el número identificativo; basta con que el autor del delito tenga conciencia de que la pistola poseída carece de numeración o la tiene borrada y no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados.

721. En el presente caso consta al folio 123 del tomo XXIX, en el informe balístico ratificado por sus autores en el juicio oral, no sólo la descripción detallada de la escopeta intervenida en el registro con referencia a la eliminación en el costado izquierdo de la caja de mecanismos del número de identificación mediante un intenso proceso de limado, sino que incluso en la imagen n.º 13 es posible apreciar el grado de limado, fácilmente perceptible por cualquier poseedor del arma.

722. Por todo ello no es posible estimar este motivo del recurso pues Severino tenía conocimiento de la alteración del número de identificación del arma y le es de aplicación la agravación de la pena prevista en el artículo 564.2.1 del Código Penal.

723. En conclusión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 564 y 66 CP, Severino debe ser castigado como autor de un delito de tenencia de arma larga de fuego careciendo de la licencia o permiso con el número de identificación borrado y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año y tres meses de prisión, ligeramente inferior a la solicitada por la acusación sin apreciar la atenuante.

III. Infracción de los artículos 1 , 23 , 24 , 120 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado por falta de motivación de la sentencia de instancia.

724. Al amparo de estos motivos relativos a la motivación de la sentencia, y en un segundo recurso, se pretende dejar sin efecto el decomiso de los 40.385 euros intervenidos en el registro del domicilio de Severino alegando la legítima pertenencia del dinero a quién entonces era su pareja, Josefa.

725. En el acto del juicio declaró la citada Josefa respondiendo a las preguntas del Ministerio Fiscal y a la defensa del recurrente. Insistió en lo declarado en instrucción advirtiendo que el dinero era de su propiedad y que lo tenía en casa para gastos de su hijo ya que acababa de dar a luz y tenía dinero ahorrado, sin presentar justificación de su procedencia ya que no se la pidieron pero que todo procede de su trabajo como coordinadora en una tienda de ropa y en un local de copas, siendo muy ahorradora, sin ingresarlo en el banco para evitar multas y comisiones.

726. El Ministerio Fiscal le interrogó sobre el salario que consta le ingresaban según consulta al Punto Neutro, de 12.479 euros al año, y sobre el sueldo en el local de copas respondiendo que éste se lo abonaban por días sueltos de trabajo sin nómina ni contrato. Igualmente aclaró la titularidad de los distintos vehículos, siempre de segunda mano y para poder desplazarse al centro y justifica los tres años sin reclamar el dinero en haber dado a luz, ocuparse de los niños y la ruptura con Severino.

727. A preguntas de la defensa admitió haber percibido de la aseguradora Mapfre la cantidad de 7.200 euros como indemnización por un incendio.

728. No hay justificación razonable del origen de los 40.385 euros encontrados en casi su totalidad en cuatro fajos con 766 billetes de 50 euros escondidos sobre un tejado, pero ello no impide la devolución del dinero decomisado ya que no se ha acreditado la relación del mismo con actividad delictiva alguna de Severino condenado únicamente por el delito de tenencia ilícita de armas en los términos ya expuestos sin que en esta causa conste delito alguno imputable al acusado del que pudiera proceder esa cantidad de dinero.

VIGÉSIMO PRIMERO. RECURSO DE Carlos Jesús.

I. Inaplicación de la atenuante del artículo 21. 7ª del Código Penal de confesión y de la de dilaciones indebidas como muy cualificadas del artículo 21. 6ª del mismo Código .

729. Se alega por el recurrente la falta de aplicación en la sentencia de instancia de la atenuante de confesión al haber reconocido los hechos en la declaración judicial prestada el 17 de febrero de 2017 y en el interrogatorio en el acto del juicio oral.

730. Examinadas las actuaciones consta a los folios 221 y siguientes del Tomo IX la declaración de Carlos Jesús ante el instructor, declaración en la que sustancialmente reconoce llevar quince días cultivando marihuana en el sótano de la vivienda y haber conectado ilegalmente a la red eléctrica.

731. En el juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoce los hechos siendo irrelevantes las dudas sobre aspectos muy concretos dado el tiempo trascurrido. Admitió la existencia de la plantación de marihuana desde hacía unos 15 días y la conexión ilegal a la red eléctrica y admite que las cantidades de marihuana pueden ser las que constan en el atestado, reconoce que eran para la venta pero que no había vendido nada aun, aclara la procedencia de 11.195 euros que se encontraron en la vivienda como procedentes de un préstamo para arreglarla y que todos los aparatos para la instalación de la plantación eran de segunda mano.

732. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:441) con cita de la sentencia número 800/2022, de 5 de octubre, en relación con la atenuante de confesión, recuerda: " No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio ; STS 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS 590/2004, de 6 de mayo , entre otras".

733. No obstante sentencias de la misma Sala Segunda citadas en la sentencia de 30 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:254) como las 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 240/2017, de 5-4; 203/2018, de 25-4; 114/2021, de 11-2; afirman que quedan al margen de la confesión aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad, por lo que menos aun cuando, como en el presente caso, ya se había llevado a cabo el registro, encontrado la plantación de marihuana y la conexión fraudulenta a la red eléctrica.

734. Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas no es necesario reiterar lo dicho al resolver otros recursos ya que sólo puede ser apreciada como simple y no cualificada o extraordinaria.

735. Por ello se desestima el recurso, si bien la pena de multa a imponer por el delito contra la salud pública en su mitad inferior debe ser de tan sólo el valor de la sustancia intervenida, 729 euro y no del doble.

II. Inaplicación del artículo 131. 1.5 del Código Penal por prescripción del delito leve de defraudación del fluido eléctrico.

736. Condenado el recurrente como autor de un delito leve de defraudación del fluido eléctrico al no constar que la cantidad defraudada exceda de 400 euros, el recurso considera que debe aplicarse el artículo 131.1 CP según el cual los delitos leves prescriben al año.

737. El motivo no puede estimarse ya que el computo de la prescripción comienza en el día en que se cometió la infracción y se interrumpe desde que el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable comenzando a contar de nuevo el plazo con la paralización del procedimiento o finalización sin condena, según lo previsto en el artículo 132 CP y, en el presente caso, la causa se inició contra el acusado en febrero de 2017 y él mismo ha reconocido que llevaba sólo quince días dedicándose a esta ilícita conducta y no consta ninguna paralización o que dejara de dirigirse el procedimiento contra él, sin perjuicio de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

738. No considerando prescrito este delito leve por el que Carlos Jesús ha sido condenado, como consecuencia de la concurrencia de solo una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, en aplicación del artículo 66.1. 1ª CP, la pena impuesta de un mes de multa con una cuota diaria de 25 euros, con dos días de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debe ser confirmada.

VIGESIMOSEGUNDO. COSTAS.

739. El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general " en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

740. La sentencia del TS 286/2019 de 30 de mayo, señala que " en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim . y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim ., esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

741. Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo al Ministerio Fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

742. No existiendo temeridad, ni mala fe en los recursos presentados, muchos de ellos estimados en parte y habiendo sido necesario proceder a una relaboración parcial de la sentencia de instancia en este trámite de apelación, las costas se declaran de oficio.