Sentencia Penal 27/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 9/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.-Acerca de la prueba de los hechos:

Los medios de prueba desplegados en el acto del juicio oral han sido los siguientes:

De la declaración del acusado Pedro Enrique, se desprende que conocía los hechos, pero manifestó que no eran ciertos, que la acusación obedecía a un problema de herencias, el convivió con la abuela del padre de la niña ( Bernarda) y tuvo dos hijos con ella, falleció en el año 2016 por un cáncer. Todo viene a raíz de los problemas con la herencia, ya que tenía una casa a medias con su mujer y ellos querían que la vendiese y les diese el dinero, era la casa donde él vivía en el año 2017 en Ecuador. No es cierto que su casa lindase con la de la niña, estaba más retirada, dos parcelas más adelante y en medio había un solar vacío. El regresó de España a Ecuador cuando Bernarda enfermó. Es nacional español y trabajaba en España. Una vez que falleció Bernarda permaneció unos cuatro meses en Ecuador, pero estaba en otra provincia distinta a la de los padres de la niña. En el mes de septiembre de 2017 estaba en Ecuador. Se marchó de Ecuador el 15 de enero de 2018, se fue porque tenía un tío en Chile, a donde llegó a través de Perú. No supo que había sido denunciado hasta que volvió a España. No tenía ningún tipo de relación con la menor, ni cercana ni no cercana, simplemente la conocía porque vivía cerca, pero nunca la tocó. Sus hijos vivían con él en su casa. No es cierto que les ofreciese dinero por retirar la denuncia. Desde el mes de enero de 2018 no ha vuelto a ver a estas personas. No es cierto que trabajase con el padre de la niña. El estaba en DIRECCION006 donde vivía con su mujer y sus hijos. En septiembre de 2017 se trasladó a DIRECCION003, y sus hijos iban allí a verle. No son ciertos los hechos de los que se le acusan, y no exhibió machete alguno.

A preguntas de su defensa, indicó que tuvo relación con la abuela de la niña unos dieciocho años, tuvo dos hijos con ella. Sus hijos no tienen buena relación con los denunciantes, ya que son personas conflictivas, el tampoco tiene relación con ellos. La casa que le reclaman la tenía con su mujer. Entre esta casa y la de ellos hay dos parcelas vacías. Nunca ha ido a esa casa estando la niña sola, ya que no tenía relación alguna con ellos,

A) Testificales:

La testigo-víctima, Amanda (ahora mayor de edad, nacida el NUM008 de 2004) manifestó que cuando ocurrieron los hechos estaba en casa, en su habitación, estaba acostada y el acusado comenzó a manosearle, se asustó mucho y vio que tenía un machete, le dijo que no dijese nada a nadie y la violó. La casa de su abuela está en la parte de atrás de su casa, no hay ninguna pared que las separe. No recuerda si el acusado intentó acceder a la casa en otras ocasiones. Se asustó al ver el machete, le amenazó con que se quedase quieta y la violó. Luego se fue al baño y vio que le bajaba un líquido y le dijo que podía quedarse embarazada, le amenazó con seguir haciéndole lo mismo si lo contaba. No recuerda si el hombre se desvistió. La penetró con su pene, y luego le dijo que se fuese a lavar. El machete estaba al lado suyo. No recuerda bien los detalles de la penetración. Tenía una sustancia líquida. Su relación con el hombre era normal, ya que era el esposo de su abuelita. Ya había manoseado antes a otras primas. Estos hechos no los comentó con nadie, cuando fue al médico vieron que estaba embarazada, y entonces contó lo sucedido a su madre. Fue al IES y después a una Clínica ( CLINICA001). No sabía como ocultar los hechos, ya que por las noches se orinaba en la cama. No recuerda si después de esto volvió a ver al acusado.

A preguntas de la defensa, indicó que no recordaba que estos hechos se hubiesen producido antes, tenía comportamientos raros con ella, la miraba morbosamente. No recuerda la ropa que llevaba puesta en ese momento.

La testigo Doña Felicidad (madre de la víctima) declaró que los hechos sucedieron en el mes de septiembre de 2017, y fue hacia el 25 de diciembre de 2017 cuando ella se enteró con motivo de acudir con su hija a una consulta médica, donde le dijeron que estaba embarazada. Entonces, le contó las amenazas del abuelastro paterno que incluso les quiso dar dinero para no denunciar los hechos y huyó del país. Su hija le dijo que fue su abuelastro, y que no dijese nada porque la iba a matar, le amenazó con un machete. Ella vio al acusado y le dijo que porque no se había ido a buscar otras mujeres a DIRECCION008 (lugar donde se ejerce la prostitución). Accedió a su casa, ya que vivía en la parte de atrás, y había un paso, todo mientras ellos estaban trabajando y aprovechó esa circunstancia. Otras veces ya había estado molestando. Tenían una relación normal. Su hija había sufrido un aborto y la llevó a la CLINICA001", el aborto lo comenzó a tener en su casa, y ella no sabía que hacer. No recuerda si su marido fue con ellas a la Clínica. Todo empezó en la casa. Denunció los hechos el 28 de diciembre de 2017 y luego ratificó la denuncia ante la Fiscalía. No recuerda si fue a la Policía Judicial. El feto fue llevado a la Fiscalía, no recuerda bien si lo cogieron ellos y lo llevaron al forense para examinarlo. Reclama por estos hechos, el acusado estuvo por allá pero luego huyó, le ofreció dinero para no denunciar a través de su hija Araceli, y esto se lo contó al Fiscal. Su hija le contó que entró en la casa cuando no había nadie allí, entró con un machete y la amenazó, y le dijo que se lavase rápido para que no pasase nada. La niña tras los hechos comenzó a orinarse en la cama.

La existencia de Araceli, queda constatada por la inscripción de nacimiento que consta al tomo I de la CRI (pdf 161).

A preguntas de la defensa, indicó que no recordaba su declaración anterior. Ella no pudo ver el feto en el momento que salió por la desesperación. La niña se puso mala sobre las 02,15 horas de la madrugada, y en ese momento no vio el feto, pero si mucha sangre. No recuerda que le dijo su marido, ni lo que le dijo su hija tras efectuarle el legrado. No es cierto que haya tenido problema alguno de herencias con el acusado tras la muerte de la abuela ( Bernarda), el vendió su casa y no hubo ningún problema, no hay ninguna herencia por medio.

D. Teofilo (padre de la víctima), indicó que su hija tenía una cita con el seguro médico por unas molestias, tenía un problema de quistes y se le había retrasado la menstruación. A esa cita fue su madre con ella, y le dijeron que la niña estaba embarazada, y se puso a llorar, y entonces le comentó que Pedro Enrique, esposo de su mama, y de confianza de ellos (al que trataban como un abuelo), unos meses atrás había entrado en la casa para ver algo, le pidió a la niña que le dejase entrar en la casa para ver algo. Los días siguientes al suceso él estaba en shock, y pusieron la denuncia, no pudo tratar con él, se produjo un colapso familiar. Durante el proceso el denunciado desapareció, se fue a DIRECCION003 a unos terrenos familiares. Su hija tuvo complicaciones y tuvieron que ir a una Clínica para solucionarlos, no esperaba eso de un familiar. Le llevaron a la Clínica y tuvo un aborto, le hicieron unos menajes. El vio en el baño de su casa un sangrado con un cuerpecillo pequeño, y se fueron a la Clínica. No recuerda la fecha en la que declaró ante la Fiscalía, fue en enero de 2018. Ratifica lo que dijo en su día, el hallazgo lo guardó en el frigorífico.

A preguntas de la defensa, manifestó que no recuerda las horas en las que vio el aborto, primero fue al cuarto de baño la mama y luego él. Al ver la sangre decidieron acudir a la Clínica. Por un lado, fueron su hija y la madre, y el por otro, en la moto. Luego el regresó a la casa ya que los niños pequeños estaban solos. Su mujer y su hija se quedaron en la Clínica. Al volver a casa es cuando encontró el feto en el cuarto de baño, concretamente en el sanitario, lo enjuagó y lo puso en un trapo sobre la encimera (mesón). No sabe cuanto tiempo pudo estar el feto allí, unos 20 o 30 minutos. La denuncia la puso su mujer, a raíz de eso tuvo dificultades con su mujer por lo sucedido. No recuerda si la madre no se enteró hasta unos días después de la existencia del feto.

La testigo Doña Inés, agente de la Dirección Nacional de Policía de Ecuador (DINAPEN) especializada en niños y adolescentes, dijo que los restos fetales se los entregaron el 30 de diciembre de 2017, le entregaron un feto humano en un frasco. Ratifica su declaración en sede sumarial. El frasco se lo entregó la madre de la niña Felicidad y ella lo remitió al Centro Forense de la Unidad del Cantón de DIRECCION006 (Provincia de El Oro), por indicación del Fiscal, para preservar la cadena de custodia. En un Informe de fecha 6 de febrero de 2018, hicieron verificaciones acerca de la edad de la menor, y de la salida del país del acusado. Efectuaron, además, un reconocimiento del lugar de los hechos, y de las viviendas que estaban cercanas, y el acceso de una a la otra era fácil por la parte de atrás. Ratifica los informes obrantes en las actuaciones.

A preguntas de la defensa, reitera que el supuesto aborto (feto) se lo entregaron el día 30 de diciembre, y desde que ella se hizo cargo del mismo, desconoce quién lo había custodiado antes, ni de qué manera. Le dijeron que el aborto se había producido de manera natural.

A los folios 189-195 pdf Tomo I CRI aparece una diligencia de inspección ocular de 6 de febrero de 2018, de esta agente policial donde describe detalladamente el lugar en el que ocurrieron los hechos.

Por último, prestó declaración testifical, la médico especialista en obstetricia Doña Esmeralda, quien manifestó que atendió a la menor Amanda el día 28 de diciembre de 2017 en la CLINICA001" de la localidad de DIRECCION006, donde acudió en compañía de su madre, por unos antecedentes de dolores en las fosas iliacas y al parecer la eliminación de un feto en su casa. La última menstruación había sido en el mes de septiembre pasado. Tras proceder a su examen, observó que aún se encontraba el cordón umbilical, se había producido un aborto incompleto y les explicó que debería hacerse un legrado bajo anestesia para eliminar los restos, el cual se llevó a cabo sin complicaciones de ningún tipo. La niña, en presencia de su madre, le manifestó que la había violado el esposo de la abuelita por el lado paterno. Posteriormente, volvió para hacerle un control ya que refería dolores, pero le examinó y se encontraba bien, pero le recomendó efectuarse los estudios de enfermedades de transmisión sexual para descartar cualquiera de ellas que le podían haber ocasionado tras lo sucedido.

Este testimonio, no estuvo exento de polémica, ya que, si bien en un principio estaba señalado para la sesión del día 12 de septiembre de 2023, no pudo llevarse a cabo al no haber comparecido la misma, desconociéndose los motivos. Sin embargo, en la sesión del día siguiente 13 de septiembre de 2023, constante la conexión con la Fiscalía General de Ecuador para llevar a cabo mediante el sistema de videoconferencia las periciales señaladas para ese día, por el Fiscal se comunicó al Tribunal que había comparecido la testigo Doña Esmeralda, ante lo cual, y no obstante la renuncia a la misma llevada a cabo el día anterior tanto por el Ministerio Fiscal, como por la defensa, el Tribunal entendió que su testimonio era relevante a los efectos de corroborar la documental obrante en autos, en concreto el acta de la Fiscalía General de Ecuador de 7 de marzo de 2018, en la que se recoge la declaración de aquella ante la Fiscal de la Unidad Especializada en Violencia de Género de la Fiscalía de la provincia de El Oro Doña Raimunda.

B) Periciales

En el acto del plenario, a través de videoconferencia con la República del Ecuador, compareció el perito del Servicio Nacional de Ciencias Forenses de "El Oro" D. Jacobo , quien efectuó el 6 de abril de 2018 la toma de muestras de ADN de la víctima menor de edad (folio 131.Tomo II CRI), con el consentimiento del representante legal de la misma, y que en el acto del plenario ratificó la mencionada toma de muestras.

Asimismo, compareció la perito en Genética y Biología Molecular Doña Marí Trini (quien en la actualidad manifestó llamarse Doña María Teresa), que emitió junto con la también perito no comparecida en el acto del plenario Adoracion, un informe genético con referencia NUM009, sobre la paternidad de la madre y el feto (folios 195 a 199 Tomo II CRI), de fecha 27 de abril de 2018, en el que concluyeron que Amanda (víctima) no se excluye de ser la madre biológica de la muestra rotulada "Feto", que tras su ratificación en el plenario, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal, que recibieron unas muestras de sangre de la menor y una muestra rotulada denominada "Feto". Su objeto era determinar la probabilidad de maternidad de Amanda (la menor) en relación con el feto, dando como resultado una compatibilidad, probabilidad de maternidad (W) estimada de 99,99999% y un índice de maternidad (IM) estimado de 12.918.170. La tarjeta FTA es un papel especial donde se conservan los distintos fluidos biológicos para obtener y extraer las muestras de ADN. Los restos del feto se encontraban al parecer en un vidrio con formol. Ella desconoce como llegaron allí, sólo tiene el informe de la cadena de custodia, donde consta que la misma fue entregada por D. Romulo, miembro de la DINAPEN el 12 de abril del 2018. Lo que se recibió en su laboratorio, tal y como consta en el informe fue la tarjeta FTA con las muestras, no el frasco de vidrio con el feto. Las tarjetas FTA llegan al laboratorio bajo la cadena de custodia de las evidencias. Las mismas se confeccionan cuando las víctimas acuden al laboratorio para la toma de muestras por decisión de la Fiscalía. En este caso, llegó la tarjeta FTA al laboratorio bajo la custodia del funcionario policial de la DINAPEN. La confección de la tarjeta FTA no es una labor propia del laboratorio, puede venir confeccionada (con las muestras), lo que se hace allí es analizar lo que se recibe. La DINAPEN no hace la tarjeta, su función se limita al traslado de las evidencias por disposición de la Fiscalía.

A preguntas de la defensa, indicó que recibieron la muestra el 12 de abril de 2018, recibieron la tarjeta con la muestra de sangre, rotulada de la víctima. Desconoce quien tomó la muestra, ni donde, eso debe constar en la cadena de custodia. A ella se la entregó el cabo de la DINAPEN D. Romulo. Tomás era un trabajador del laboratorio de ADN, un coordinador, ya que una vez que llegan las evidencias se reasignan los casos

D. Victoriano, médico que practicó la autopsia al feto en fecha 2 de enero de 2018 (folios 165 a 169. Tomo I CRI), declaró que recibió de la policía un feto en un frasco de vidrio, con un líquido que olía a formol y a alcohol. Hizo la autopsia el día 12 de enero de 2018, por petición de la Fiscalía de Machala. Se trataba de un feto, ya que al parecer la madre había sufrido un aborto. Según le dijeron el feto había estado en congelación algún tiempo, y luego lo metieron con formol. El feto tenía unas dimensiones de 16 cm y un peso de 89 gramos. Tenía unas 18 o 20 semanas de vida intrauterina. No precedió a la apertura de las cavidades dada la edad gestacional que hacía imposible la vida extrauterina, habiéndose producido la muerte entre unos cuatro y ocho días antes de la autopsia. Al estar formalizado no se tomaron muestras de ADN. El feto se quedó en el Instituto de Ciencias Forenses de DIRECCION006, en el mismo frasco de vidrio en el que venía. Desconoce si se obtuvo o no la tarjeta FTA, ya que él al poco tiempo dejó de trabajar allí. El hecho de estar en formol impedía la toma de muestras de sangre, ya que saldrían las muestras con el ADN diluido, debiendo utilizarse técnicas especiales de laboratorio para ello, en lugares adecuados.

A preguntas de la defensa, manifestó que el feto se lo entregaron en un frasco con olor a formol, el hizo la autopsia el día 2 de enero de 2018, y una vez acababa procedió a guardar el feto en el mismo sitio en el que estaba. No efectuó toma de muestras alguna. El ADN puede destruirse si hay una cantidad suficiente de formol.

D. Carlos Daniel, médico, emitió un informe forense de fecha 7 de febrero de 2018, sobre los delitos sexuales (folios 205 a 212. Tomo I CRI), en cuyas conclusiones se dice: Refiere menor víctima que por varias ocasiones el agresor se acercaba a la ventana de su casa para pedirle que le abra la puerta, pero ella no quería, pero un día se había quedado dormida y el agresor se metió por la puerta ya que esta solo estaba atrancada, éste se mete al dormitorio de la menor y la viola, el agresor ese día la amenazó con un machetillo para que no diga nada, por lo que la menor nunca le dijo a su madre, posteriormente a los hechos, la menor empezó con dolor en el vientre y sangrado, y fue llevada a la clínica donde comprobaron que estaba embarazada y estaba abortando. Tras ratificar su informe en el plenario, manifestó al Ministerio Fiscal que el objeto de su informe era examinar el estado ginecológico de la víctima, que había tenido un embarazo que acabó con un aborto como consecuencia de la violación llevada a cabo por Pedro Enrique que vivía en España. La paciente le refirió que le pidió que le abriese la puerta, y en una ocasión en la que ella se quedó dormida aprovecho para meterse en la casa y le amenazó con un machete para que no dijese nada. Tuvo un sangrado y la llevaron a una Clínica. No le dijo cuando habían ocurrido los hechos ya que no lo recordaba. No se apreciaban lesiones, pero si un himen desflorado total antiguo. Tras su examen forense concluyó que tenía un himen totalmente desflorado antiguo, sin lesiones extragenitales y paragenitales, sin signos de penetración anal alguno, recomendando un examen psicológico.

Doña Leocadia y D. Anibal, peritos en Genética y Biología Molecular emitieron un informe genético-forense nº 2 de fecha 4 de agosto de 2022, acerca de la posibilidad de paternidad entre el procesado y la muestra rotulada del feto (Acontecimiento 300), en el que concluían que Pedro Enrique no se excluye ser el padre biológico de la muestra rotulada "Feto". Los cálculos realizados sobre la base de los resultados indican una probabilidad de paternidad (W) estimada de 99,999999% y un índice de paternidad (IP) estimado de 378,071,998, que tras su ratificación en el plenario, manifestaron a preguntas del Ministerio Fiscal, que cotejaron las muestras de perfil genético de Pedro Enrique y se comparó con la tarjeta FTA donde se encontraban las muestras de la sangre de Amanda y la tarjeta FTA con las muestras del feto, dando como resultado el recogido en las conclusiones.

Continuando con las pericias, ya en nuestro país, asimismo por el sistema de videoconferencia, compareció Doña Sofía , perito del Laboratorio Oficial del Gobierno de Navarra " DIRECCION009" quien realizó un informe analítico de la muestra de ADN del procesado en fecha 24 de marzo de 2022 (Acontecimientos 225 y 237), ratificado en el plenario, en el que añadió que recibieron unas muestras indubitadas de las que obtuvieron el perfil genético, procedían del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona. La toma de muestras la llevó a cabo el Instituto de Medicina Legal de Navarra.

La psicóloga Doña Adelaida, quien emitió un informe pericial psicológico de la menor de fecha 7 de febrero de 2018 (folios 233 a 238. Tomo I CRI), que concluía que la víctima refiere su exposición a eventos de carácter sexual arremetidos por parte de una persona del grupo familiar que guarda asimetría de edad en relación a ella, situación que le causó malestar, inadecuación, embotamiento afectivo, tristeza, temor, evasión, aprehensión, y desconfianza, recuerdos persistentes que provocaban ansiedad, problemas del sueño, reducción del apetito, enuresis nocturna, mayor vinculación afectiva con los padres, desconcentración, anhedonia, síntomas que se mantienen aunque en el transcurso de los días se han reducido en intensidad y frecuencia debido al apoyo y contención de la red familiar por lo que en la actualidad se muestra tranquila, está volviendo a readaptarse a actividades diarias. Se identifica como diagnóstico asociado al Manual DSM-V: Abuso sexual infantil, confirmado 995-53 (T74.22XD) Hallazgo ulterior. Los abusos sexuales a niños incluyen cualquier tipo de actividad sexual con un niño que esté destinada a proporcionar una satisfacción sexual a uno de los padres, un cuidador o cualquier otro individuo que tenga alguna responsabilidad sobre el niño. Los abusos sexuales incluyen actividades tales como caricias en los genitales del niño, penetración, incesto, violación, sodomización y exhibicionismo indecente. También se incluye como abuso sexual cualquier explotación del niño, sin necesidad de contacto, por parte un progenitor o cuidador, por ejemplo, obligando, engañando, atrayendo, amenazando o presionado al niño para que participe en actos de satisfacción sexual a terceros, sin contacto físico directo entre el niño y su agresor. Es importante indicar que el diagnóstico establecido obedece a una categoría clínica, no a una tipología legal que deberá ser analizada por la autoridad pertinente. Para finalizar, determina que la conclusión que se formula en el presente informe de resultados del estudio pericial psicológico obedece al tiempo de realizada la experticia, al nivel evolutivo de la evaluada, a las condiciones existentes, y a los resultados obtenidos a través de la utilización de los procedimientos psicoforenses, cuya convalidación se realizó en base a test aplicados, por ello los resultados no pueden extrapolarse a otras circunstancias, tiempo o condiciones ambientales. Este informe fue asimismo ratificado en el acto del plenario, manifestando el perito a preguntas del Ministerio Fiscal que hicieron dos entrevistas con la evaluada, la segunda para apreciar la violencia sexual padecida, y otra con la madre. Le hicieron unos test, y refirió unas vejaciones sexuales por parte del padrastro del padre (abuelastro) que le hizo tocamientos en las piernas y luego tuvo un acto coital en una única ocasión, lo que le generó malestar, tristeza y ciertos temores. En el mes de diciembre de 2017 presentó dolores en el vientre, produciéndose un aborto, y luego le tuvieron que hacer un legrado.

Doña Asunción, que emitió un informe pericial social de fecha 19 de enero de 2018, (folios 11 a 18. Tomo II CRI), en cuyas conclusiones indicaba que la menor evaluada es parte de una familia nuclear conformada por los padres, ella y los hermanos donde ambos padres llevan la jerarquía del hogar al mencionar una convivencia adecuada sin rupturas o eventos conflictivos de relacionamiento y altos niveles afectivos a nivel paterno filial. La familia cuenta con un nivel académico básico, la evaluada participa del proceso escolar formal en el colegio " DIRECCION010" en el 9º cuso de básica, manteniendo un buen desempeño el cual ha bajado en el último parcial recuperándose a finales del periodo escolar que estaría asociado al tiempo del presunto evento abusivo denunciado. La familia sustenta su economía en el trabajo de los padres, jornada laboral en que la adolescente y sus hermanos quedan solos en casa, y en otras ocasiones se solicitaba ayuda para supervisar a los menores a la tía Araceli, que reside cerca del domicilio. La familia ha mantenido buenos niveles relacionales con su familia extensa con quienes han compartido momentos familiares apoyándose mutuamente en algunas actividades del hogar, sobre todo con el evaluado y su familia, al residir en la misma comunidad, siendo este evento denunciado el cual cambia de manera radical la postura de la familia hacia el agresor, tornándose una relación tensa, sin embargo se mantiene la relación con el resto de los integrantes de la familia. La revelación del presunto evento abusivo del cual habría sido víctima la adolescente, el embarazo y luego un aborto que pone en riesgo la salud de la adolescente demandando atención médica por varios días, ha provocado un cambio del normal vital, tanto en la evaluada como en su grupo familiar. El presente informe es el resultado de una evaluación socio-familiar referida sólo a las circunstancias concretas del contexto pericial en el que fue solicitado. Dicho informe fue íntegramente ratificado en el acto del plenario, manifestando a preguntas del Ministerio Fiscal que el informe lo había solicitado la Fiscalía de Violencia de Género de la provincia de El Oro. La niña estudiaba en el colegio " DIRECCION010" con buen desempeño escolar hasta qué a raíz de los hechos bajo su rendimiento, pero luego remontó. Trabajaban ambos progenitores, aunque luego la madre dejo de trabajar. Cuando ambos trabajaban los niños se quedaban solos en casa, dada la cercanía de la casa de la tía Araceli. El padre de la niña llevaba a veces al abuelo (el acusado) a ayudarle en algunos trabajos. Luego el sospechoso dejó ese domicilio y cuando se revelaron los hechos eso provocó actuaciones de riesgo en la salud de la menor, produciéndose un colapso en el grupo familiar.

A preguntas de la defensa, indicó que tuvo una entrevista el día 19 de enero de 2018 con la menor y los padres y ahí se inició la valoración. Después ya no siguieron su evolución. El informe pericial es de fecha 19 de enero de 2018 y la entrevista tuvo lugar ese mismo día.

D) Documental:

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa dieron por reproducida la prueba documental en el acto del plenario, y en especial la obrante en las diferentes Comisiones Rogatorias Internacionales remitidas a Ecuador, así como el contenido de aquellas en las que se recogen la totalidad de las medidas de investigación desarrolladas por la Fiscalía General de la República y de los medios de prueba practicados, al haber ocurrido los hechos en dicho país, residenciándose en aquél la totalidad de las mismas, donde se inició un proceso penal llegando incluso hasta la formulación de la acusación, designando al acusado ausente un defensor público D. Johnny Quizhpe Quiliquinga (pdf 170. Tomo I CRI) que vio truncado por la denegación de la solicitud de extradición a la que antes hemos hecho referencia.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La misma se ha llevado a cabo, conforme al principio de libre valoración recogido en el artículo 741 LECrim., examinando la prueba en su conjunto, y analizando los diferentes aspectos que aquellas aportaban a la hora de componer la decisión final acerca de la cuestión sometida a enjuiciamiento, y a través de aquella el Tribunal ha llegado al pleno convencimiento de la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento.

2.1. Declaración del acusado.

En primer lugar, respecto de la declaración del acusado, la misma es escasamente verosímil, ya que se ha limitado a negar los hechos sin más, indicando que no eran ciertos y que la acusación obedecía a un problema de herencias, en concreto por la venta de una casa, siendo así que ninguna prueba ha aportado acreditativa de dichos extremos, conociendo que es a la parte que alega los hechos impeditivos y extintivos a quien corresponde su acreditación, sin que ello suponga una inversión en la carga de la prueba, y una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como indica expresamente la STS 366/2020, de 2 de julio, "el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado". Y a ello añade la STS de 22 de enero de 1998: "supondría un dislate imponer a las partes acusadoras la obligación de acreditar que todas y cada una de las circunstancias atenuantes y eximentes de la responsabilidad criminal no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios de derecho procesal, en virtud del cual incumbe la carga de la prueba a quien afirma algo".

No existe inversión de la carga de la prueba, ya que no incumbe a la acusación la contraprueba de la falta de veracidad de los hechos extintivos o impeditivos alegados por la defensa. Es la parte pasiva quien asume el desafío probatorio de acreditar la realidad de una tesis alternativa que, de concurrir, neutralizaría la realidad de los elementos fácticos que dan vida al juicio histórico ( STS 744/2023, de 14 de octubre).

Nada ha justificado la defensa, acerca de esos supuestos motivos espúreos que llevaron a los padres de la víctima a denunciar unos hechos extremadamente graves ante la Fiscalía de la Provincia de El Oro, ciudad de Machala donde residían, en cuanto tuvieron conocimiento de lo sucedido con su hija menor de edad. Es más, la madre de la víctima en el plenario, Doña Felicidad, negó vehementemente (como puede observarse en la grabación digital) la existencia de tales circunstancias, tachando de mentiroso al acusado. Pero es que, además este, manifestó que no era cierto que su casa lindase con la de la niña, que estaba más retirada unas dos parcelas más adelante, y en medio había un solar vacío. Este dato ha sido desmentido, no sólo por las declaraciones de la víctima y de sus padres en el plenario, sino por la declaración de la testigo Doña Inés, agente de la Dirección Nacional de Policía de Ecuador (DINAPEN) especializada en niños y adolescentes, quien manifestó al respecto que hicieron un reconocimiento del lugar de los hechos, y las viviendas estaban cercanas, siendo el acceso de una a la otra fácil por la parte de atrás; corroborando así la información contenida en la Comisión Rogatoria Internacional.

Tampoco, se cohonestan bien sus manifestaciones acerca de que no conocía que había sido denunciado hasta que llegó a España, con el dato aportado en el plenario por la testigo Sra. Felicidad (madre de la niña) acerca de que el acusado les ofreció dinero para no denunciar a través de su hija Araceli, datos que según manifestó puso en conocimiento de la Fiscalía de El Oro. Constan en las actuaciones los diversos medios empleados por la policía judicial para intentar su localización, asistencia a su domicilio, comunicaciones telefónicas, a través del correo electrónico (pdf 182, 225 Tomo I CRI y 92 Tomo II CRI). Todo ello, provocó que la Fiscalía en fecha 3 de mayo de 2018, solicitase la detención del sospechoso (pdf 203 Tomo II CRI), lo que fue acordado por resolución judicial de 23 de mayo de 2018 (pdf 87. Tomo III CRI).

Además, curiosamente cuando se iniciaron las diligencias para su localización, este ya había abandonado el país, refugiándose en España, al ostentar nacionalidad española, lo que impidió su extradición solicitada por las autoridades judiciales de la República de Ecuador. Así se constata en el certificado de movimiento migratorios obrante al pdf 49 Tomo II CRI de 8 de marzo de 2018, donde aparece que el día 9 de enero de 2018 abandonó el país con destino Perú, del que según sus propias manifestaciones pasó a Chile y de ahí a España.

2.2. Declaración de la testigo-víctima y valoración de su testimonio.

La declaración de la víctima Amanda (menor de edad en la fecha de los hechos, pero no en el momento de la celebración del juicio oral) según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos como el que nos ocupa, de delitos contra la libertad sexual, que se producen en la clandestinidad, ocultos, lo que dificulta la concurrencia de otras prueba diferenciadas. La STS 968/2009, de 21 de octubre, señala que: "el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque éste sea la propia víctima, prueba que ha sido admitida por esta Sala, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, como prueba lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS 441/2021, de 20 de mayo; 342/2021, de 23 de abril; 282/2018, de 30 de mayo; y 351/2018, de 11 de julio)". En la misma línea, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 285/2023, de 21 de abril; 656/2022, de 29 de junio; 569/2022, de 8 de junio; ó 527/2019, de 31 de octubre).

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 1292/2009, de 11 de diciembre).

A continuación, examinaremos los estándares exigidos por la doctrina y la jurisprudencia, para que la declaración de la víctima, en supuestos como el que nos ocupa, pueda alcanzar un nivel acreditativo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a todo acusado.

1º) El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (ausencia de incredibilidad subjetiva).

La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión. La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). Es decir, relativo a las relaciones anteriores, que no posteriores de la víctima con su agresor.

En el caso de autos, la víctima era menor de edad cuando ocurrieron los hechos. La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde esta perspectiva, consiste en el análisis de posibles motivaciones espúreas, y exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

Desde este punto de vista, como ya hemos adelantado, no se constata dato alguno que justifique la existencia de motivo espúreo anterior a los hechos, sino todo lo contrario, ya que existía una relación familiar y de confianza entre la víctima y el acusado, vivían muy cerca uno del otro, manteniendo una relación cuasifamiliar y de cierta confianza, ya que el acusado era el padrastro del padre de la menor, ni ha quedado acreditada ningún tipo de rencilla personal con la víctima o con cualquiera de sus progenitores.

En este análisis ha de tomarse en consideración como indica la jurisprudencia ( SSTS 609/2013, de 10 de julio, y 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

El Tribunal, insistimos, descarta la existencia de móviles espúreos de cualquier tipo que viciasen la credibilidad del testimonio de la menor, que no se compadecen además con el resto de la prueba practicada, al existir un dato objetivo de evidente potencialidad, cuál es la existencia de un embarazo que finalizó con un aborto incompleto, a las trece semanas y cinco días aproximadamente de producirse aquél, lo que coincide con la fecha de los hechos (meses de agosto- septiembre de 2017) y con la descripción acerca de cómo sucedieron aquellos facilitada por la víctima. Ningún conflicto existía entre el acusado y la víctima o su familia que justificase una denuncia por un delito tan grave como el que nos ocupa, que ningún beneficio, al margen de una legítima indemnización por daño moral les iba a reportar, máxime cuando existía una relación de confianza y cercanía ya descrita. No han quedado por tanto acreditadas, esas supuestas desavenencias por motivos hereditarios o cualesquiera otras, y por ende, desde este punto de vistas subjetivo, la versión ofrecida por la víctima menor de edad es verosímil y consistente.

2º) El segundo parámetro de valoración del testimonio de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa). Además, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que les doten de aptitud probatoria, constatando la existencia del hecho. La declaración de la víctima ha de ser lógica en si misma, ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SSTS de 11 de octubre de 1995; 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizados por la víctima menor de edad, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

Tan es así, que incluso, como dice, la STS 201/2018 de 25 de abril, que no es el caso: "la imposibilidad de concretar espacial y temporalmente los diferentes acometimientos sexuales que padece una menor a lo largo de un periodo de dilatado de tiempo, durante el que el agresor aprovecha una relación cotidiana con ella, no merma la fuerza incriminatoria de su testimonio".

La declaración de la víctima ha sido persistente y coherente, corroborada además por el resto de las declaraciones testificales, en especial las de sus propios padres, así como por las periciales sociales, psicológicas y forenses, como a continuación analizaremos, y ello con independencia de las dudas que la defensa del acusado ha pretendido introducir acerca de la cadena de custodia de las muestras que sirvieron de base para la realización de algunas de las pericias genéticas llevadas a cabo.

3º) El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación que presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad ( STS 23/2015, de 4 de febrero).

Conforme a las referidas pautas jurisprudenciales, ello supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones". b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes ( STS 849/1998, de 18 de junio).

La jurisprudencia citada, incide en que estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o de la solidez del testimonio, sin que constituyan un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en STS 355/2015, de 28 de mayo, que: "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

La defensa, ha puesto el foco para desacreditar tal declaración de la víctima principalmente en dos aspectos: El primero la inexistencia de un informe pericial de credibilidad del testimonio de la menor víctima; y en segundo lugar la existencia de unas supuestas contradicciones que como veremos, no son tales.

3.1. Los informes de credibilidad del testimonio de víctimas menores de edad en delitos contra la libertad sexual.

Parece entender la defensa del acusado, que dichos informes periciales de la credibilidad del testimonio de las víctimas menores de edad en supuestos como el que nos ocupa, constituyen ni más ni menos, un requisito imprescindible para su valoración, cuando ello no es así.

Es cierto, que es una práctica frecuente en nuestros Juzgado y Tribunales el acudir a esta pericia pata testar la credibilidad del testimonio de los menores, de edad, a fin de determinar si tal declaración es producto de un hecho experimentado por el menor o producto de la fantasía o la sugestión. Para ello se parte de un presupuesto metodológico: las declaraciones de sucesos reales (autoexperimentados) difieren de las declaraciones de sucesos falsos (imaginados, sugeridos, etc...) en una serie de características, utilizando para diferenciarlas diversos criterios.

Su naturaleza y finalidad, en lo que ahora nos interesa, indica que no son pruebas periciales científicas. Así, la STS 742/2017, de 16 de noviembre, concluye que se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen. "No es un elemento de prueba que pueda desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador asentada en una prueba de cargo consistente, plural y rica en contenido incriminatorio -como acontece en autos-. Pues la duda que puedan mantener los peritos sobre la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no puede transferirse automáticamente al Tribunal, que a fin de cuentas es el órgano que debe dirimir el resultado de la prueba después de escuchar a todos los testigos y de valorar el resto de las pruebas, operando así con un material probatorio individual y de conjunto que le permite obtener una visión global del cuadro probatorio con sus diferentes perfiles y contrastes ( STS 592/17, de 21 de julio)". Además, recuerda esta resolución que "tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a "sensu contrario", sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio).

En ello incide la STS 840/2022, de 24 de octubre, que recoge que: "En todo caso resulta obligado insistir en que este tipo de informes no acreditan por sí el hecho delictivo y no pueden servir de fundamento para invocar un error de valoración probatoria por el cauce establecido en el artículo 849.2 de la LECrim. Es cierto que son pruebas complementarias que pueden ayudar, en ocasiones, en la valoración de la credibilidad de un testimonio, pero esa valoración corresponde en exclusiva al tribunal, bien de instancia, bien de apelación, ponderando no sólo el testimonio, sino las restante pruebas relacionadas con él. En algunas sentencias de esta Sala se ha atribuido a esos informes la condición de pruebas de indudable valor ( STS 658/2018, de 14 de diciembre) o una prueba de complemento o refuerzo sólo en el caso de menores de edad por las limitaciones psicofísicas derivadas de su falta de madurez ( STS 800/2022, de 22 de septiembre) pero siempre hemos dicho que no corresponde a los psicólogos establecer la veracidad de las declaraciones, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas ( SSTS 238/2011 de 21 de marzo, 17/2017 de 20 de enero , entre otras)".

En esa misma dirección, la STS 741/2002, de 20 de julio, con cita de otra sentencia anterior ( STS 179/2014, de 6 de marzo), "(...) no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto, pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros (...)".

Tampoco son corroboraciones periféricas de los testimonios de los menores, como concluyen las SSTS 555/2017, de 13 de julio; y 397/2017, de 1 de junio, los testimonios. Se trata de pruebas periciales no científicas de tipo auxiliar. Su naturaleza y función son por tanto más modestas, aunque no por ello dejan de ser relevantes si son sometidas a la debida depuración crítica. Se trata de pruebas que aportan máximas de la experiencia controvertidas, que servirían de auxilio para evaluar el aspecto subjetivo-objetivo de la credibilidad del testimonio.

Por tanto, la misma no es imprescindible ni impide al Tribunal la valoración del testimonio de la menor en casos como el que nos ocupa, en el que además la víctima ha prestado declaración en el plenario ante la Sala bajo los principios de inmediación y contradicción, habiendo podido interrogar la defensa a la misma con libertad de criterio, ya que además aquella en el momento de prestar declaración era ya mayor de edad, al contar con 19 años. En el caso de autos, ni la Fiscalía de la provincia de "El Oro" que ha llevado el peso de las investigaciones en Ecuador, ni la propia defensa han considerado necesario llevar a cabo la misma, máxime cuando allí se han realizado diversas pericias de todo tipo, psicológico, social, médico forense, genética. No cabe duda que de haber apreciado alguna discrepancia o divergencia en lo esencial del relato de la menor, ante las diversas manifestaciones efectuadas con motivo de las varias entrevistas llevadas a cabo y manifestaciones ante la Fiscalía de Ecuador, aquella, hubiera acordado tal pericia acerca de la credibilidad del testimonio, no considerándola necesaria en el caso de autos, decisión corroborada por este Tribunal a la vista de su contenido, y especial, de las declaraciones vertidas en el plenario, a las que aquél otorga plena credibilidad al concurrir los parámetros exigidos para ello, sin apreciar contradicciones evidentes como a continuación veremos.

3.2. Ausencia de contradicciones en las declaraciones de la víctima.

La víctima no ha incurrido en contradicciones esenciales, dado que su versión ha sido reiterada en todas las ocasiones, ya desde sus iniciales declaraciones en sede de la Fiscalía de "El Oro" y la posterior llevada a cabo en el plenario, por lo que no sólo ha sido persistente, sino prolongada en el tiempo, sin fisuras, en lo fundamental, quedando descartado cualquier atisbo de fabulación o de manipulaciones externas.

La tardanza en denunciar, si se puede llamarlo así, no conlleva la existencia de motivo espúreo alguno, máxime cuando este tipo de víctimas experimentan una sensación de culpa con motivo de lo sucedido, por ello, es normal que en ocasiones sea difícil extraer de las declaraciones de los menores una exactitud absoluta en cuanto a las circunstancias espacio-temporales acaecidas en relación a los abusos y agresiones sexuales que habitualmente pretenden borrar de su memoria. En el caso de autos, la víctima menor de edad permaneció en silencio hasta el mes de diciembre de 2017 (los hechos acaecieron entre los meses de agosto y septiembre de ese mismo año), cuando el día 28 de diciembre de 2017 (tres o cuatro meses después) su madre la llevó a una consulta de ginecología por los dolores que sufría y que achacaba a unos quistes, teniendo que ser ingresada ese mismo día 28 en urgencias de la CLINICA001" de DIRECCION006 (Ecuador), presentando un embarazo de 13.5 semanas y un aborto incompleto sufrido en su domicilio, teniendo que practicarle un legrado bajo anestesia. Es comprensible que no denunciase con anterioridad o de manera inmediata los hechos, máxime ante las amenazas vertidas por el acusado de repetir los hechos si los contaba, y las conminaciones impuestas a guardar silencio, para lo que se sirvió de un machete que colocó encima de la cama donde se estaba produciendo la agresión, así como de la relación que unía a víctima y agresor. Consta además, que aquellos provocaron en la menor un importante deterioro psicológico (tristeza, temor, recuerdos persistentes que le provocaban ansiedad, problemas de sueño, reducción del apetito, enuresis nocturna) compatibles todos ellos con la situación vivida unos meses antes.

Como hemos indicado, estamos en presencia de una víctima menor de edad al tiempo de ocurrir los hechos (13 años), que en el momento del plenario donde prestó declaración ya había alcanzado la mayoría de edad (19 años) declaración que se practicó con todas las garantías procesales a través del sistema de videoconferencia, ya que aquella residía en la República del Ecuador, lugar donde se produjeron aquellos y donde se practicaron la casi totalidad de las diligencias de investigación, y por ende, se articularon los medios de prueba traídos al plenario, de ahí la necesidad en el caso de autos de acudir al sistema de videoconferencia, el cual por otro lado ha permitido que el interrogatorio de la entonces menor, se llevase a cabo bajo los principios de inmediación y contradicción, y en definitiva, con un desarrollo pleno del ejercicio del derecho de defensa del acusado, sin merma alguna.

Por tanto, no estamos ante supuestos, como el analizado en la STS 987/2021, de 15 de diciembre, que justificaba la técnica de la preconstitución probatoria de dicha declaración sobre la base de la evolución del proceso, y la mutabilidad de las circunstancias que justifican las especialidades en la práctica de la prueba, que no solo comporta que los escenarios inicialmente apreciados puedan desaparecer, eliminando con ello la justificación de todas las medidas contempladas, sino que pueden impulsar una mutación de la naturaleza de la precaución o del motivo en que se asienta, recogiendo los requisitos para la validez del mecanismo de declaración del menor que entraña una mayor restricción del principio de inmediación que rige su práctica, esto es, del testimonio preconstituido que no se practica en el acto del plenario, que venían sintetizados en la STS 178/2018, de 12 de abril, recordando la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 174/2011 y 75/2013, de 8 de abril ) que indica que: "el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral.

Insistimos , en el caso de autos, no se ha acudido a dicho mecanismo, habiendo prestado la víctima su declaración en el plenario de manera libre y espontánea, siendo así que resulta plenamente verosímil, y coherente en la descripción de acontecimientos vividos. En concreto el dato del embarazo producido como consecuencia de los hechos, que como sabemos consistieron en un acceso carnal completo por parte del acusado eyaculando en la vagina de la víctima, provocando el citado embarazo y posterior aborto incompleto, viene confirmado por la testigo Doña Esmeralda, doctora en obstetricia que atendió a la víctima ese día, así como por las demás declaraciones testificales y periciales, y ello con independencia de que las periciales genéticas, cuya cadena de custodia ha sido cuestionada por la defensa, acreditasen o no la paternidad del feto por parte del acusado, lo que comportaría sin duda un indicio más de corroboración en su caso.

La declaración prestada por la víctima ante la Fiscalía de Ecuador (no exenta de dificultades para su audición) y la prestada en el juicio oral, así como la versión ofrecida por los distintos testigos de referencia que escucharon su versión, fundamentalmente sus padres y los profesionales que la atendieron, y evaluaron, es coherente, coincidente, y sin la existencia de contradicciones de ningún tipo, por lo menos, en cuanto a la base esencial del relato.

4º)Elementos de corroboración de carácter pericial, obrantes en el caso de autos. La supuesta ruptura de la cadena de custodia del ADN esgrimida por la defensa.

Existen en la causa determinados informes periciales de carácter médico-forense, confeccionados en Ecuador. Así, un informe de la autopsia del feto, elaborado el 2 de enero de 2018 por el Médico Forense D. Victoriano , en el que recoge las características de aquél, indicando que la fecha aproximada de la muerte era de 4 a 8 días, lo que coincide con las manifestaciones de la madre de la víctima acerca de cuándo se produjo aquél (28 de diciembre de 2017). Este perito declaró en el plenario que según le dijeron el feto había estado en congelación algún tiempo, y luego lo metieron con formol, y que no precedió a la apertura de las cavidades dada la edad gestacional que hacía imposible la vida extrauterina. Al estar formolizado no se tomaron muestras de ADN. El feto se quedó en el Instituto de Ciencias Forenses de DIRECCION006, en el mismo frasco de vidrio en el que venía. El hecho de estar en formol impedía la toma de muestras de sangre, ya que saldrían las muestras con el ADN diluido, debiendo utilizarse técnicas especiales de laboratorio para ello, en lugares adecuados. El feto se lo entregaron en un frasco con olor a formol, el hizo la autopsia el día 2 de enero de 2018, y lo guardó en el mismo sitio. El ADN puede destruirse si hay una cantidad suficiente de formol.

Asimismo, el Dr. D. Carlos Daniel, emitió un informe forense de fecha 7 de febrero de 2018, sobre los delitos sexuales, en cuyas conclusiones recogía el relato de la menor, y en especial como aquella guardó silencio ante las amenazas sufridas, motivando el descubrimiento de los hechos los dolores por aquella padecidos en el vientre y el sangrado, que obligó a su asistencia hospitalaria, donde comprobaron que estaba embarazada y estaba abortando. Tenía el himen totalmente desflorado antiguo y no se observaba signo de penetración anal alguna.

Junto a estos informes médico-forenses, aparecen los informes psico-sociales. Así, el informe pericial emitido por la psicóloga Doña Adelaida, de fecha 7 de febrero de 2018, en el que concluía que a la víctima la situación descrita le causó malestar, inadecuación, embotamiento afectivo, tristeza, temor, evasión, aprehensión, y desconfianza, recuerdos persistentes que provocaban ansiedad, problemas del sueño, reducción del apetito, enuresis nocturna, mayor vinculación afectiva con los padres, desconcentración, anhedonia, síntomas que se mantienen aunque en el transcurso de los días se han reducido en intensidad y frecuencia debido al apoyo y contención de la red familiar por lo que en la actualidad se muestra tranquila, está volviendo a readaptarse a actividades diarias. Y la pericial social emitida por Doña Asunción , de fecha 19 de enero de 2018, en el que recogía la situación socio familiar de la menor, y en especial su perfil individual, destacando la bajada de rendimiento escolar asociado al tiempo del presunto evento abusivo denunciado.

Y llegamos así, a las periciales de genética forense llevadas a cabo casi en su totalidad en Ecuador. La defensa argumenta que las pruebas están contaminadas, ya que se desconoce de dónde han salido, máxime cuando el médico que hizo la autopsia al feto manifestó que no las había recogido, y que el feto al estar formolizado impedía la toma de muestras de ADN. Este, tras estar en el bote con formol aparece una muestra en la tarjeta FTA, desconociéndose si se llegó a analizar o no el feto y de dónde había salido esa supuesta muestra de sangre. Se desconoce dónde y cómo se encontraba el feto entre los días 27 de diciembre, en la que se produjo su expulsión, y el día 30 de diciembre de 2017, provocando una contaminación de las pruebas, ya que, según la declaración del padre, éste cuando lo encontró en el sanitario, lo puso en la nevera, luego lo sacó lo enjuagó y lo colocó en un bote con formol. No hay por tanto una continuidad en la cadena de custodia.

El padre de la víctima Teofilo, manifestó en el plenario, en cuanto a este particular, que llevaron a la Clínica a su hija, y tuvo un aborto. Ratificó en el plenario lo que dijo en su día, acerca de que el hallazgo lo guardó en la refrigeradora. Lo encontró cuando regresó a casa después de estar en la Clínica, vio que estaba en el sanitario, lo sacó, lo enjuagó y lo puso en un trapo sobre la encimera (mesón) y lo puso en refrigeración ya que no sabía que hacer. No sabe cuánto tiempo pudo estar el feto allí, unos 20 o 30 minutos. En su declaración obrante al pdf 143 y 144 del Tomo I CRI, llevada a cabo el día 5 de enero de 2028, ante la Fiscalía de El Oro, consta que en la mañana del día 30 de diciembre, puso el feto en un frasco de vidrio con formol y lo entregó en la DINAPEN y que actualmente se encuentra en el Centro Forense.

Respecto de las circunstancias en las que se desarrolló la cadena de custodia consta lo siguiente: El día 30 de diciembre de 2017 (pdf 100. Tomo I CRI) aparece que Doña Felicidad (madre de la víctima) entregó un frasco de vidrio con un tapón de color rojo que contenía un feto humano en su interior, en la sede de la DINAPEN, haciéndose cargo del mismo la funcionaria Doña Inés, la cual trasladó el mismo hasta el Centro Forense de la ciudad de DIRECCION006, que recepcionó aquél ese mismo día. Por el que el feto humano no debió estar en la casa de la víctima ni dos días, ya que se encontró en la madrugada del día 28 de diciembre, y fue llevado a sede policial el día 30 de diciembre de 2017.

A continuación, aparece la petición (autorización judicial) de la Fiscalía de Machala de fecha 15 de marzo de 2018 (pdf 69, 70, 73 y 74 Tomo II CRI) para la realización de la toma de muestras y fluidos sanguíneos y corporales (saliva) de la víctima y del sospechoso, a fin de practicar una pericia genética molecular de ADN humano comparativo entre las muestras que proporcione la adolescente Amanda y el ciudadano Argimiro, a fin de conocer si existe concordancia genética (determinar maternidad y paternidad) de las muestras que fueron conservadas por parte del Dr. Victoriano, quien practicó la autopsia médico legal del óbito fetal que fue ingresado en el Servicio Nacional de Ciencias Forenses siguiendo la cadena de custodia por parte de la agente policial Doña Inés. En efecto, consta en las actuaciones un informe médico-forense de autopsia legal llevado a cabo el 2 de enero de 2018 por el Dr. D. Victoriano, cuyo contenido ya sido descrito anteriormente, que había sido entregado por la citada funcionaria de policía el día 30 de diciembre de 2017. Según las manifestaciones de este perito en el plenario, el feto habría estado congelación algún tiempo, y luego lo metieron con formol. El feto quedó depositado en el citado Servicio de Ciencias Forenses de la Fiscalía de la provincia de El Oro.

En fecha 3 de abril de 2018, se dictó resolución judicial por parte del Juez de la Unidad Judicial de Garantías Penales de Machala D. Ramiro Loayza Ortega, autorizando la obtención de muestras de sangre de la víctima de iniciales Amanda. y del sospechoso Argimiro con la finalidad de proceder a disponer por parte de fiscalía que se practique una pericia genética de ADN humano comparativo entre las muestras que proporcione la víctima menor de edad y el ciudadano Argimiro, a fin de conocer si existe concordancia genética (determinar maternidad y paternidad) de las muestras que fueron conservadas por parte del Dr. Victoriano (pdf 141, 183 y 184. Tomo II CRI).

Con fecha 4 de abril de 2018, por la Fiscal de la Fiscalía de Violencia de Género nº 1 de Machala, encargada del caso Doña Raimunda, acordó materializar la toma de muestras acordada judicialmente respecto de la víctima, designando al efecto para llevar a cabo la misma al bioquímico Jacobo del Servicio Nacional de Ciencias Forenses de El Oro, indicando además que la muestra tomada debía ser trasladada por un agente de la DINAPEN de DIRECCION006 hasta el Laboratorio de ADN de la Fiscalía General del Estado en Quito, a fin de garantizar la cadena de custodia (pdf 117. Tomo II CRI). A continuación aparece el acta de posesión del citado perito de fecha 4 de abril de 2018 (pdf 123 .Tomo II CRI). Dicha toma de muestras se llevó a cabo por el citado perito el día 6 de abril de 2018 en Servicio Nacional de Ciencias Forenses de DIRECCION006, conservándose las mismas en el citado Centro (pdf 131.Tomo II CRI).

En fecha 10 de abril de 2018, por la Fiscal citada Doña Raimunda, entre otras cuestiones, acordó remitir las muestras de sangre de la víctima así obtenidas a la Fiscalía Provincial de Pichincha, para la designación de un Fiscal de Quito, que acordase la práctica de una pericia genética molecular de ADN humano comparativo entre las muestras que proporcionó la adolescente Amanda, y de las evidencias que fueron recabadas en la autopsia (informe médico legal de autopsia nº NUM010). Se solicitaba en dicha pericia que se obtuviese el perfil genético de ambas muestras (víctima y feto) las cuales serán debidamente guardadas a fin de solicitar en el futuro cotejamiento para establecer si existe concordancia genética y determinar maternidad y paternidad a efectos de viabilizar la pericia dispuesta (pdf 141 a 147, 157 a 158 y 169 a 171. Tomo II CRI). En definitiva, interesaba el traslado en aquella tanto de las muestras de sangre de la víctima obtenidas por el perito Sr. Jacobo, como de las muestras del feto, que deberán ser entregadas al agente de la DINAPEN para su traslado al Laboratorio de ADN de la Fiscalía de Quito, lugar donde se debían llevar a cabo aquellas pericias.

Consta que el cabo primero de la DINAPEN D. Romulo puso en conocimiento de sus superiores que en fecha 11 de abril de 2018 se había trasladado al Servicio Médico Forense de DIRECCION006, donde recogió las evidencias y las trasladó hasta el Laboratorio de ADN de la fiscalía general del Estado en Quito donde se las entregó a Tomás, laboratista de dicha entidad (pdf 183. Tomo II CRI).

A continuación, por los peritos de dicho Laboratorio Doña Adoracion y Doña Marí Trini, se emite un informe de fecha 27 de abril de 2018, con el resultado que obra en autos. Para su confección consta en el citado informe que recibieron el día 12 de abril de 2018 del Cabo de la DINAPEN D. Romulo una tarjeta FTA con sangre rotulada Amanda (presunta madre) y una tarjeta FTA con sangre rotulada feto; haciendo constar a continuación el citado Tomás con fecha 26 de abril de 2018 que las citadas muestras quedaban almacenadas en el expediente en el citado Laboratorio para futuros cotejos, hasta contar con la muestra del presunto implicado (pdf 201. Tomo II CRI y pdf 17 y 67 Tomo III CRI), como así sucedió.

Por último, aparece otro informe genético-forense de los expertos Doña Leocadia y D. Anibal , peritos en Genética y Biología Molecular, de fecha 4 de agosto de 2022, acerca de la posibilidad de paternidad entre el procesado y la muestra rotulada del feto, con las conclusiones que constan en aquel, y que tras cotejar las muestras de perfil genético de Pedro Enrique que le había sido remitidas desde España por Doña Sofía, perito del Laboratorio Oficial del Gobierno de Navarra " DIRECCION009", tras la toma de muestras del acusado llevada a cabo en el Instituto de Medicina Legal de Navarra, bajo autorización judicial (auto del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional de 15 de noviembre de 2021) llegaron a las conclusiones ya expuestas.

En el caso de autos, la única quiebra posible que se produce respecto de la cadena de custodia es conocer en qué momento, y por qué profesionales, se acordó tomar en la tarjeta FTA las muestras del feto, ya que no consta que aquella fuese llevada a cabo por el Dr. D. Victoriano, quien practicó la autopsia médico legal del mismo en fecha 2 de enero de 2018. Consta en dicho informe que el citado profesional no tomó muestras para ADN porque el feto se encontraba formolizado. Tal operación tenía cobertura legal por la resolución judicial de 3 de abril de 2018 dictada por el Juez de la Unidad Judicial de Garantías Penales de Machala, quien ordenó la toma de muestras de la menor de edad víctima de los hechos y del sospechoso, para su cotejo con las muestras conservadas por el Dr. Victoriano, existiendo por tanto una discordancia entre esa supuesta toma de muestras del feto, y el contenido del citado informe donde aparece precisamente que no se obtuvieron ningún tipo de muestras del feto, pero lo cierto es que tanto a los peritos que llevaron a cabo el informe de 27 de abril de 2018 (acerca de la maternidad de la víctima) y los que confeccionaron el informe de 4 de agosto de 2022 (informe de paternidad del acusado) les fue remitida una evidencia que consistía en una tarjeta FTA con sangre rotulada feto, desconociendo el Tribunal cómo se obtuvo aquella, que obviamente tenía cobertura legal al venir autorizada por resolución judicial, pues hubiese carecido de sentido y lógica acordar la toma de muestras de sangre o de fluidos biológicos de la supuesta madre y padre, y no así del feto humano en cuanto elemento de comparación y cotejo de aquellos.

Además, y no obstante, las manifestaciones del perito D. Victoriano, acerca de que no tomó muestras de ADN del feto al estar aquél en formol, y que desconocía como se obtuvieron las tarjetas de FTA, sería una cuestión que incidiría mas que en la cadena de custodia propiamente dicha, en la posibilidad o no de llevar a cabo la pericia misma, desconociendo aquél si se utilizaron técnicas especiales de laboratorio para salvar los problemas que la formolización del feto planteaba. Igualmente, se desconocía. la cantidad de formol contenida en el frasco de vidrio, y los demás líquidos o sustancias (agua, alcohol) con lo que se mezcló aquel, lo que en su caso, hubiere sido determinante para invalidar o poner en tela de juicio la aptitud de cualquier toma de muestras respecto del mismo.

Pero lo cierto es que los peritos que llevaron a cabo las periciales genético forenses en el Laboratorio de ADN de la Fiscalía General en Quito, acerca de la relación de maternidad y paternidad de la víctima y acusado con el feto, en ningún caso cuestionaron la posibilidad de analizar las muestras obtenidas de aquél contenidas en la tarjeta FTA, y su cotejo con la muestra sanguínea obtenida de la víctima, y el perfil genético (frotis bucal) del acusado; y no consta la existencia de obstáculo alguno que impidiese llevar a cabo la pericia en los términos interesados.

De lo contrario, o bien la misma no hubiese podido llevarse a cabo, o los resultados hubiesen sido muy distintos, no tan concluyentes, los cuales se ajustan como hemos dicho, al relato tanto de la menor de edad, víctima de los hechos, como del resto de los testigos y de las pericias, ya que además la aparición del feto en el sanitario del baño de la vivienda que habitaba la víctima, se cohonesta con las complicaciones sufridas por aquella unos instantes antes, y que provocaron unas molestias primero y un sangrado después que determinaron la necesidad de su traslado a una clínica especializada donde le dijeron que había sufrido un aborto incompleto, teniendo aún en su interior el cordón umbilical, por lo que fue necesario que le hiciesen un legrado bajo anestesia. Todo ello sucedió en la madrugada del día 28 de diciembre de 2017.

En definitiva, el hecho de que se desconozca quien tomó la muestra del feto que luego fue objeto de cotejo con las muestras biológicas de la víctima y el acusado, no produce ningún tipo de contaminación, ni impide la garantía de su mismidad, y por ende no supone ruptura alguna de la cadena de custodia, considerándose por tanto una prueba válida y eficaz. Además, la parte que cuestiona aquella en ningún caso ha acreditado que la muestra en cuestión no se correspondiese al feto humano intervenido, custodiado y analizado en el curso de la investigación llevada a cabo por la Fiscalía de El Oro (Ecuador). Lo que se cuestiona en estos supuestos es la fiabilidad de la prueba que habría sido mayor si se hubiere hecho constar la toma de muestras del feto de igual manera que se hizo con el resto de la toma de muestras biológicas llevadas a cabo en la presente causa. Menor porcentaje de fiabilidad, no puede implicar menor grado de validez ( STS 607/2012, de 9 de julio). En el caso de autos se podría haber puesto en duda la autenticidad de la misma si hubiera existido una confusión con el objeto (el feto humano), por existir varios similares en el lugar donde se procedió a su recogida, lo que no es así; o cuando no se hubiere realizado correctamente su depósito, dañando aquél, remitiéndonos en cuanto este particular a lo ya dicho con anterioridad respecto a la introducción del feto humano en el frasco de vidrio con formol, que en ningún caso impidió desarrollar la pericia en los términos interesados, según los expertos que la llevaron a cabo.

A determinar el grado de fiabilidad de este medio de identificación se dedica la STS de 24 de febrero de 1995 recordando que "la teoría y la práctica reconocen valor tanto a las pruebas determinantes, es decir, que excluyen toda duda posible, como a las de probabilidad, pues, aunque no tengan el mismo carácter absoluto, mediante la adición de otras pruebas coadyuvantes pueden compensar su valor probatorio y excluir completamente las dudas de los jueces". Más concretamente a la fiabilidad del ADN se han referido las SSTS 1710/2002, de 18 de octubre, de 22 de octubre de 2003, y de 24 de febrero de 2005. La STS 949/2006, de 4 de octubre, indica que "la pericia de ADN, constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de que la persona a que se refiere ha estado en contacto con el objeto en que la muestra ha aparecido. En efecto la mayoría de los sistemas de identificación biológica utilizados hasta hoy tenían un limitado uso en el campo de la investigación dado que la certeza nunca era total. Con el ADN (o ácido desoxirribonucleico) la situación es radicalmente distinta: se conserva durante siglos sin alteración y se puede obtener de cada una de las células, así como de los líquidos biológicos del cuerpo, y el grado de certeza es prácticamente total (...). Ahora bien, la conexión de estos datos con la atribución a la persona a la que pertenece el perfil genético hallado en las muestras, de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encontró la muestra o por el conjunto de circunstancias concurrentes, esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando la prueba de ADN es la única existente y es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o en la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria. En el supuesto presente, no concurre otra posibilidad alternativa plausible (...) La falta de explicación alternativa de cómo pudieron aparecer las muestras puede ser valorada por la Sala para reforzar su convicción, por cuanto aún siendo cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo -y sus características genéticas en una prenda encontrada en el lugar de los hechos indudablemente lo es- la ausencia de una explicación alternativa por parte de los acusados, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éstos se encuentran en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ( STS. 468/2002 de 15 de marzo)".

La prueba de ADN aun teniendo una probabilidad de acierto casi exacta, deberá ser valorada en su conjunto con el resto de los indicios existentes, dado que la prueba de ADN no constituye por sí misma prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia inherente al acusado, y requiere de otros elementos probatorios para poder llevar a cabo la resolución de condena.

Por todo lo expuesto, contamos con un acervo probatorio de carácter incriminatorio válido para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y sobre el que el Tribunal ha forjado su hipótesis acusatoria, basada en las pruebas testificales (incluida la declaración de la víctima), periciales y documental, que corroboran externamente aquella, y constituyen un soporte sólido, sin que los argumentos de la defensa, desvirtúen ni un ápice aquellas conclusiones, cumpliendo la declaración de la víctima con los parámetros jurisprudenciales expuestos para tenerla por eficaz prueba de cargo, al confluir la credibilidad subjetiva, siendo así que el informe pericial psicológico descarta alteraciones formales del pensamiento o ideación, presentando la evaluada una edad mental concordante con la edad cronológica, y un adecuado funcionamiento de los procesos psicológicos. Asimismo, la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, cumple los indicativos de coherencia interna y externa, y ello, a pesar de alguna pequeña imprecisión o mejor dicho, de ausencia de recuerdo, refrendada por los dictámenes psicológicos, que avalan las secuelas psíquicas existente en esos momentos, propias de la vivencia de un episodio de agresión sexual. Y la persistencia en la incriminación, sin que el hecho de que se aluda por la defensa a ciertas imprecisiones o incoherencias, siempre relativas a cuestiones no nucleares, desvirtúen aquella. Así el hecho de que la víctima en el acto del juicio oral, no recordase si el acusado se desvistió o no, no desvirtúa su declaración, ya que obviamente para llevar a cabo la acción de penetración vaginal descrita sin mecanismo profiláctico alguno, el acusado debió cuando menos dejar al descubierto su miembro viril. En el mismo sentido, resulta irrelevante que estos hechos se hubiesen producido o no con anterioridad, ya que aquí se está enjuiciando una única acción, no una pluralidad de aquellas, ni en situación de continuidad delictiva.

La declaración de la víctima, por tanto, ha quedado, además, corroborada por otros medios lícitos de prueba desplegados en el acto del plenario, como las distintas declaraciones testificales de los padres de aquella, los profesionales que le atendieron en un primer momento tras sentirse indispuesta, los miembros de la policía judicial de Ecuador actuantes; así como por las distintas periciales de todo tipo obrantes en autos, y ello al margen del resultado de las pericias de genética forense a las que hemos referencia acerca de la paternidad del acusado y la maternidad de la víctima respecto del feto en cuestión, cuya acreditación no comportaría sino un indicio más, eso sí de evidente potencialidad incriminatoria acerca de la culpabilidad del acusado, siendo así que aunque se prescindiese de aquellas, en ningún caso quebraría la acreditación de la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, desvirtuando así el derecho a la presunción de inocencia de aquél.

TERCERO.- Calificación jurídica:

Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años mediante acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en los artículos 183.2 y 3 en relación con el artículo 192.1 y 3 del Código Penal, en redacción vigente en el momento de los hechos, dada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que decía lo siguiente: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años. b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima. f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

Mientras que el artículo 192.1 y 3 en redacción dada por la L.O. 1/2015, de 10 de marzo, afecta a la penalidad, al contemplar la imposición a los condenados por uno o más delitos comprendidos en este título (se refiere al Título VIII Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales según rúbrica dada por L.O. 11/1999, de 30 de abril) de la media de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. Así como la posibilidad de imponer razonadamente, la pena de privación de la patria potestad ola pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por el tiempo de seis meses a tres años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años.

Los hechos declarados probados tienen su encaje más concretamente en el tipo previsto en el artículo 183. 1, 2, 3 CP vigente a la fecha de los hechos, en su versión anterior a la reforma operada por la L.O. 10 /2022, de 6 de septiembre. La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil que sustituye a la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, elevaba la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años, "edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor", con lo que se pretendía mejorar la protección de los menores dentro de nuestra legislación (Exposición de Motivos L.O. 1/2015, de 30 de marzo de modificación del Código Penal). Así, el sujeto pasivo será un menor de dieciséis años (hombre o mujer), mientras que el sujeto activo deberá ser necesariamente un mayor de edad, asimismo hombre o mujer.

El artículo 183.2 y 3 CP recoge un subtipo agravado (acceso carnal), agresión sexual al haberse empleado en el caso de autos violencia o intimidación, ya que el en lugar de los hechos, concretamente encima de la cama depositó un machete y conminó a la víctima a abrir las piernas, cosa que hizo, ante el temor causado por la amenaza del arma, continuando con las amenazas después de la realización del acto sexual, ya que le conminó a que no dijese nada a sus padres, ya que sino repetiría los hechos; propiciando así un acceso carnal vía vaginal con su miembro viril, llegando a eyacular en su interior, dejando embarazada a la menor.

El concepto de "acceso carnal" no se encuentra huérfano de polémica, habiendo variado con el tiempo. Así la STS 1295/2006 de 13 de diciembre, recoge explícitamente esta evolución: "(...) El acceso carnal se ha identificado originariamente con la cópula, esto es, con la introducción del miembro viril en la cavidad vaginal. Hasta la reforma de 1989, el Código Penal derogado consideraba la violación como el acto de yacer con una mujer una vez excluido su consentimiento, en alguna de las formas típicas (menor de 12 años, privada de razón o de sentido y con violencia o intimidación). En la referida reforma, el concepto penal del acceso carnal se amplió, al definir el delito de violación como el cometido por aquel que "tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal", sancionando así algunas conductas en las que el sujeto pasivo podía ser un varón, si bien permanecía la exigencia implícita de que lo introducido debería ser en todo caso el miembro viril para que la conducta pudiera ser considerada como acceso carnal.

El Código Penal vigente, en su redacción originaria, sin utilizar la palabra "violación", agravaba las agresiones sexuales del artículo 178 (atentados a la libertad sexual con violencia o intimidación), cuando consistieran en "acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal", con lo que volvía al concepto inicial de acceso carnal al distinguir entre éste y otras penetraciones, también referidas al miembro viril, pero efectuadas por otras vías distintas de la vaginal.

La reforma efectuada por la Ley Orgánica 11/1999 volvió a la situación anterior, pues nuevamente redacta la conducta agravada estableciendo que se apreciará cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, equiparando a esta conducta la introducción de objetos por las dos primeras vías. Finalmente, la redacción actual procede de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, que mantiene la redacción anterior, si bien introduce nuevamente el vocablo "violación" y añade como conducta equiparada la introducción de miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vías.

Por lo tanto, el concepto penal de acceso carnal en la actualidad comprende no solo la cópula, como introducción del miembro viril en la vagina, sino también la introducción de aquél en las cavidades anal o bucal.

Para el DRAE, acceso es equiparable a coito, y éste es definido como cópula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto al varón como a la hembra, debiendo entenderse que, en casos de cópula, o de introducción del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal. Concepto que, de otro lado, coincide con el socialmente aceptado de modo general. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la equiparación del acceso carnal violento con otras conductas se justifica en la similar potencialidad lesiva para el bien jurídico protegido.

Así entendido el precepto, se plantea doctrinalmente la posibilidad de que la mujer sea sujeto activo del delito cuando la acción consiste en penetración del miembro viril. En la redacción del Código Penal anterior a 1989 tal cosa no era posible, pues el delito se cometía yaciendo con mujer y por yacer se entendía la introducción del pene en la vagina, con las precisiones jurisprudenciales que no es preciso recordar aquí.

Como ya hemos dicho, no existe ninguna razón para que la protección del bien jurídico sea distinta en función del sexo del sujeto activo o del pasivo. Tampoco la conducta pierde significado o potencialidad lesiva para el bien jurídico si afecta a la libertad sexual en forma semejante, pudiendo tenerse en cuenta en este sentido la entidad y características de las conductas equiparadas.

La cuestión, se centra en determinar si el texto del artículo permite esa interpretación que equipara las agresiones.

En este sentido, teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración, mediando violencia o intimidación, y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.

Esta Sala llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005 , en el que acordó que a estos efectos ""es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS 472/2006, de 2 de mayo , en la que se dice lo siguiente: "La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacía referencia y distinguía entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujeto activo "se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181 , pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba". Ahora bien, el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo. Tal interpretación venía permitida por el texto del precepto desde 1999, por lo tanto, con anterioridad a los hechos enjuiciados, de forma que no se ha acudido a la analogía in malam parten, prohibida en el ámbito del Derecho Penal". En la misma línea de esta decisión la STS 340/2018, de 6 de julio.

El ánimo libidinoso del acusado, además de no ser exigible, resulta evidente en episodios de acceso carnal sobre una menor de edad mediante el empleo de violencia o intimidación.,

La intimidación determinante de la aplicación del artículo 183.2 CP surge en el caso de autos del relato fáctico expuesto, donde se indica que: "le había pedido a la niña que le abriera la puerta de casa a lo que aquella se negó, entrando a través del patio colindante entre su vivienda y la de la familia de la menor, que no tenía cerramiento por motivo de la relación familiar existente. Una vez allí, accedió a su dormitorio y mientras esta se encontraba durmiendo, comenzó a tocarle las piernas, circunstancia que ocasionó que la menor se despertara asustada. Acto seguido, el acusado depositó encima de la cama un machete, no constando que en ningún momento hiciese uso del mismo, ni que lo aproximase al cuerpo de la víctima, conminándola a abrir las piernas, cosa que hizo, ante el temor causado por la amenaza del arma. A continuación, la despojó de su ropa interior y le introdujo violentamente el pene en su vagina hasta llegar a eyacular provocando el embarazo de la menor. Ante los lloros de la niña, el acusado le dijo que no pasaba nada, que se fuera a lavar y la amenazó con repetir los hechos si contaba lo ocurrido a sus padres.

La intimidación o vis compulsiva, nos dice la STS 20/2023, de 19 de enero, "consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual. La cuestión radica en determinar si las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor se realizaron venciendo su voluntad mediante una actuación intimidante, o por el simple aprovechamiento de su minoría de edad y parentesco con el agresor".

Recordaban las SSTS 769/2015 de 15 de diciembre, y 478/2019, de 14 de octubre, que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que "la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, ni en modo alguno que se causen lesiones. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Profundizando en ello, apuntó la STS 987/2021, de 15 de diciembre, que "este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice (...) cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que (...) la situación de temor creada en la víctima por el autor (...). Se inserta en este contexto la denominada "intimidación ambiental", que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta (...) el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran ( SSTS 987/2021, de 15 de diciembre; 145/2020, de 14 de mayo)".

Como explicaba la STS 462/2019, de 14 de octubre: "La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental".

Y como recuerda la STS 422/2021, de 19 de mayo, "En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación ( vis physica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta, bien lo sea de carácter intimidatorio.

Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, unas veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación".

No se trata, por tanto, de evaluar una manifestación aislada, como el contexto en el que se producen los acontecimientos, especialmente cuando estos se desarrollan de manera prolongada en el tiempo, en un ambiente de opresión creciente. Lo que suele ocurrir cuando las víctimas son niños o adolescentes en proceso de maduración, especialmente si la intimación proviene de su círculo próximo. La exigencia, por ejemplo, de silencio tras un contacto con la correlativa insinuación de un mal propio o ajeno si se contraviene, opera como amedrentamiento previo en el siguiente, incrementado si el comportamiento de quien acomete exterioriza rasgos agresivos, y, aún más, si los hechos se desarrollan en el domicilio familiar. Entonces el espacio llamado a operar como refugio seguro pasa a convertirse en un rincón sin escapatoria, confluyendo todo ello a generar una atmósfera de impuesta sumisión. Se crea de esta manera un ambiente de hostigamiento, lo que hemos llamado "intimidación ambiental" que mina hasta hacerla desaparecer, cualquier capacidad de reacción del menor, que se ve de esta manera abocado a acatar sin posible alternativa el contacto que se le impone".

Y así ocurrió en el presente caso, en el que además de existir una admonición concreta como fue la de "repetir los hechos si contaba algo a sus padres", asegurándose así además de la ocultación de la acción, se produjo un dato de evidente potencialidad intimidatoria como fue el hecho de depositar encima de la cama un machete, conminando a la niña a abrir las piernas, cosa que hizo ante el temor causado por la amenaza del arma. Estamos en presencia, además de una intimidación clara, concreta y eficaz, de lo que se ha denominado "intimidación ambiental", ya que la agresión se produjo en uno de los lugares más reservados que puede tener un domicilio, como es el dormitorio de la niña, alejado de cualquier posibilidad de reacción, y máxime conociendo como conocía el acusado que los padres de la niña se encontraban trabajando fuera de la casa. Pero es que, además, la menor víctima, en los días previos a los hechos se negó a abrirle la puerta de su casa al agresor, por lo que éste, para vencer esa resistencia, optó por entrar al domicilio de la menor a través de un patio colindante entre su vivienda y la de la familia de aquella, la cual no tenía cerramiento por motivo de la relación familiar existente entre ambas.

La intimidación conscientemente utilizada por el acusado como medio comisivo dirigido a vencer la voluntad contraria del menor queda nítidamente descrita en el factum. Incluso, podría plantearse la concurrencia de una situación de prevalimiento debido a la relación de parentesco, que unía al acusado con la víctima ( art. 183.4 d) CP en redacción dada por L.O.1/2015. de 30 de marzo) al haber sido pareja de hecho de la abuela paterna de la menor Doña Bernarda durante varios años, fallecida en 2016, y con quien había tenido dos hijos, habiendo interesado de la menor unos días antes de los hechos que le abriera la puerta de casa, a lo que aquella se negó, entrando el día de autos a través del patio colindante entre su vivienda y la de la familia de aquella, que no tenía cerramiento por motivo de la relación familiar existente.

En este sentido la STS 324/2022, de 30 de marzo, en el marco del prevalimiento de una relación de superioridad indica que "los mecanismos o recursos defensivos de la víctima no se encuentran relajados o abatidos (...) sino que resultan ineficaces o ceden, precisamente en atención a la desarmónica, desigual, relación que aquélla mantiene con su agresor, frente al que se halla en situación de inferioridad". Para añadir seguidamente: "Dicha superioridad evoca la idea de alguna clase de relación entre víctima y agresor, más o menos normativizada, con reparto o distribución de roles en un plano vertical, conformada por el establecimiento, también más o menos explícito, de situaciones de subordinación o dependencia. Dispone, en tales casos, el agresor de una suerte de función de control, supervisión, dirección de la persona agredida, función de la que, precisamente, se prevale para la comisión del delito. No cuesta encontrar ejemplos en el marco de relaciones parentales, distintas de las contempladas en el artículo 183. 4, d), en las que, sin embargo, el familiar o cuasi familiar ejerce con relación a la víctima aquellas funciones (pareja sentimental de la madre, por ejemplo, que actúa respecto al menor "como un padre"); y no parentales (docente/discente; monitor deportivo o de otras actividades lúdicas frente al menor que participa en ellas bajo su control y dirección; etc)".

En este caso, si bien pudiera ser de aplicación aquella situación agravatoria, el Tribunal, por aplicación del principio acusatorio, dado que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora no ha solicitado la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento del artículo 183.4 d) CP viene obligado a desechar tal posibilidad, siendo así que tampoco su concurrencia hubiere tenido virtualidad alguna sobre la determinación de la pena en cuestión.

CUARTO.- Autoría.

El acusado Pedro Enrique, también conocido como " Argimiro", responde en concepto de autor por su participación material, directa y voluntaria ( art. 28 Código Penal) en los hechos objeto de enjuiciamiento.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en el caso de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna.

SEXTO.- Individualización de la pena.

La pena prevista en el artículo 183. 2 y 3 CP, en los supuestos de agresión sexual con acceso carnal vía vaginal como es el caso, iría de los doce a los quince años de prisión.

Si aplicásemos el subtipo agravado de prevalimiento del artículo 183.4 d) CP obligaría a aplicar la pena en su mitad superior, es decir, de 13 años y 6 meses a 15 años, que curiosamente es la solicitada por el Ministerio Fiscal, por no por aplicación del subtipo agravado de prevalimiento del artículo 183.4 d) CP, que no lo ha solicitado, y que por aplicación del principio acusatorio impide su incorporación, sino por aplicación del tramo máximo de penalidad a tenor del artículo 183.3 CP.

Además, el Ministerio Fiscal, ha interesado la aplicación de una pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al artículo 55 CP y libertad vigilada durante 10 años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o ni retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia. Prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la menor perjudicada, de su domicilio y persona y de comunicación con la víctima por cualquier medio, e conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 3 CP durante cinco años, en aplicación del artículo 57.1 CP.

El artículo 55 CP en redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, dispone que: "La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia".

Por su parte el artículo 48.2 y 3 CP (redacción L.O. 15/2003, de 25 de noviembre) recoge la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, y que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Así, como la prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Para los delitos previstos en el artículo 57.1 CP, entre los que se encuentran los delitos conta la libertad e indemnidad sexuales, como el que nos ocupa.

Por lo expuesto, a la vista de la gravedad de los hechos, los resultados producidos, las relaciones existentes entre la víctima y el acusado, los perjuicios físicos y psíquicos causados a la menor, el daño ocasionado a las relaciones familiares, el modus operandi, desplegado en el que se recoge una situación de intimidación evidente al colocar en las proximidades de donde se estaba llevando a cabo la acción un machete de grandes dimensiones, las admoniciones posteriores acerca de que no dijese nada a sus padres, con la doble finalidad mantener los hechos ocultos y de poder repetirlos si fuera preciso; resulta procedente la aplicación de una pena privativa de libertad en su máxima expresión, es decir, quince años de privación de libertad, así como la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y una medida de libertad vigilada durante 10 años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad; así como inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o ni retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, dada la relación de cuasi-parentesco que le unía con la menor, y de la cual sin suda, se aprovechó ya que vivían puerta con un patio interior sin cerramiento de ningún tipo. Y, por último, la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la menor perjudicada, de su domicilio y persona y de comunicación con la víctima por cualquier medio, e conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 3 CP durante cinco años, en aplicación del artículo 57.1 CP.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal ha interesado una indemnización en favor de la menor perjudicada en la cantidad de 100.000 euros, por el daño físico y psicológico causado, con abono de los intereses del artículo 576 LEC.

En el caso de autos, si bien dicha cantidad es considerable, la misma se ajusta a los parámetros establecidos en consideración a los padecimientos físicos y psíquicos soportados por la víctima menor de edad y sus familiares. Así, en cuanto a los primeros, no olvidemos que el acceso carnal por vía vaginal fue completo, eyaculando el agresor en el interior de aquella, lo que provocó el consiguiente embarazo de la menor, y su posterior aborto. Los padecimientos físicos que tal situación provocó en la menor hicieron que aquella acudiese en la madrugada del día 28 de diciembre de 2017 a una clínica especializada donde le atendió la Dra. Esmeralda, quien le diagnosticó un aborto incompleto, por lo que fue necesaria la práctica de un legrado bajo anestesia, constando en autos los respectivos certificados médicos expedidos al respecto, así como la historia clínica de la menor.

Además, los diversos informes periciales de describen perfectamente la situación vivida. Así, el Dr. Carlos Daniel, en su informe forense de fecha 7 de febrero de 2018, recogía que la menor víctima le refirió que por varias ocasiones el agresor se acercaba a la ventana de su casa para pedirle que le abra la puerta, pero ella no quería, pero un día se había quedado dormida y el agresor se metió por la puerta ya que esta solo estaba atrancada, éste se mete al dormitorio de la menor y la viola, el agresor ese día la amenazó con un machetillo para que no diga nada, por lo que la menor nunca le dijo a su madre, posteriormente a los hechos, la menor empezó con dolor en el vientre y sangrado, y fue llevada a la clínica donde comprobaron que estaba embarazada y estaba abortando.

La psicóloga Doña Adelaida, en su informe pericial psicológico de la menor de fecha 7 de febrero de 2018 (folios 233 a 238. Tomo I CRI), concluía que la víctima le refirió su exposición a eventos de carácter sexual arremetidos por parte de una persona del grupo familiar que guarda asimetría de edad en relación a ella, situación que le causó malestar, inadecuación, embotamiento afectivo, tristeza, temor, evasión, aprehensión, y desconfianza, recuerdos persistentes que provocaban ansiedad, problemas del sueño, reducción del apetito, enuresis nocturna, mayor vinculación afectiva con los padres, desconcentración, anhedonia, síntomas que se mantienen aunque en el transcurso de los días se han reducido en intensidad y frecuencia debido al apoyo y contención de la red familiar por lo que en la actualidad se muestra tranquila, está volviendo a readaptarse a actividades diarias.

La perito, Doña Asunción, en su informe pericial social de fecha 19 de enero de 2018, (folios 11 a 18. Tomo II CRI), indicaba entre otras cuestiones que la menor evaluada mantenía un buen desempeño escolar el cual ha bajado en el último parcial recuperándose a finales del periodo escolar que estaría asociado al tiempo del presunto evento abusivo denunciado (...). La familia ha mantenido buenos niveles relacionales con su familia extensa con quienes han compartido momentos familiares apoyándose mutuamente en algunas actividades del hogar, sobre todo con el evaluado y su familia, al residir en la misma comunidad, siendo este evento denunciado el cual cambia de manera radical la postura de la familia hacia el agresor, tornándose una relación tensa, sin embargo, se mantiene la relación con el resto de los integrantes de la familia. La develación del presunto evento abusivo del cual habría sido víctima la adolescente, el embarazo y luego un aborto que pone en riesgo la salud de la adolescente demandando atención médica por varios días ha provocado un cambio del normal vital, tanto en la evaluada como en su grupo familiar.

A dicha cantidad le será aplicable el interés legal del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como ha interesado la acusación pública.

OCTAVO.- Costas.

En materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal "se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", comprendiendo los conceptos expresados en el artículo 124 del mismo texto legal sustantivo.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española