Sentencia Penal 23/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 4/2023 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Para una adecuada estructura de este apartado de la resolución, se han agrupado los recursos en función de las condenas de la instancia según cada ejercicio fiscal entre los años 2004 y 2008, plasmándose con ese hilo conductor tales escritos, debiéndose darse por contestados aquellos motivos de recurso que planteados en nombre de varios de los acusados, por ser coincidentes, una vez abordados, se recogen a los solos efectos de dejar constancia, aun cuando, como se ha dicho, estén ya analizados conforme el orden indicado más arriba.

El recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Teodulfo, contra la sentencia nº 19/22 de 19 de diciembre del año 2022, del Juzgado Central de lo Penal, relaciona diversos motivos de impugnación, que se analizarán seguidamente.

Se aduce la FALTA DE COMPETENCIA del Juzgado Central de lo Penal que debería haberse inhibido a favor de la Audiencia Provincial de Toledo.

El escrito de recurso afirma su desacuerdo con la motivación de la sentencia que se apoya en el auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2012 dirimiendo la competencia a favor de la Audiencia Nacional, entendiendo que esta última resolución contradice la jurisprudencia aplicable, cuando, de acuerdo con la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional reseñada en el recurso, y el auto de 17 de octubre de 2018 del Tribunal Supremo, asimismo citado en dicho escrito, y que establece que la competencia de la Audiencia Nacional es una excepción frente al criterio general que establece el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y su aplicación ha de ser restrictiva, podría ponderarse no sólo la cuantía del fraude, sino también, esencialmente el uso de domicilios en el extranjero, o actuaciones en el extranjero.

Como acertadamente señalan el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, la competencia de la Audiencia Nacional quedó fijada en el auto de 4 de mayo de 2012, debiendo estarse a su tenor aun cuando se afirme que se aparta de la jurisprudencia que cita el recurso, sin que la constituya la sentencia de una Sección de la Audiencia Nacional. En lo que respecta al auto de 17 de octubre de 2018 del Tribunal Supremo, obvia la parte cuando se refiere a lo que dicha resolución expresa, que si se traslada al caso de autos, la sentencia combatida recoge actuaciones en el extranjero en el fundamento jurídico duodécimo en relación a las presuntas ventas a Nicas (Francia) y a Centro Petroli Baroni SRI de Rimini (Italia), figurando unas facturas expedidas a las citadas firmas y como persona de contacto el acusado D. Teodulfo, sin que TASSO OIL TRADING (para los teóricos envíos), de esa firma haya efectuado ninguna operación comercial de compraventa de hidrocarburos, apareciendo dicha persona como el que representaba a ambas firmas extranjeras compradoras, remitiéndonos en cuanto al integro relato sobre este particular al indicado fundamento de la sentencia recurrida.

El auto de 12 de mayo de 2012 (Tomo X, folios 4519 y siguientes), explica ampliamente los hechos a que se contraía la investigación y la subsunción a efectos competenciales en el artículo 65.1 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y aunque el mayor número de sociedades y personas físicas inicialmente investigadas se ha ido limitando, así como haberse reducido el ámbito geográfico, ello no hace decaer tal pronunciamiento dado que se trata de una mecánica expansiva al margen de su mayor o menor constatación en términos indiciarios, lo que ha supuesto que se haya ido marginando a varias de tales, cuando además, tiene también en cuenta la resolución del Alto Tribunal la participación de una sociedad extranjera, lo cual entronca con lo referido más arriba acerca de las mercantiles ubicadas en territorio francés e italiano.

Con ello, no parece acertado volver en el trámite de Cuestiones Previas sobre ese aspecto, que en fase ulterior ha sido abordado en la sentencia impugnada, lo que no ha debido de satisfacer a las partes que en esta instancia retoman nuevamente la queja sobre la falta de competencia de la Audiencia Nacional, cuando, junto a seguir la causa lo ordenado por el Tribunal Supremo, se dejó fijada aquella en el Auto de Apertura de Juicio Oral, no reparándose en que a esa altura del proceso la cuestión fue resuelta previamente y con la competencia prefijada sin por ende ser procedente y menos en este momento, acoger la pretensión de remisión de las actuaciones a distinto órgano judicial una vez dictada la sentencia impugnada.

Tampoco es razón para acoger la impugnación en el particular relativo a la falta de competencia de la Audiencia Nacional, que guarde silencio sobre ello el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado y el Ministerio Fiscal en el escrito instando el dictado de esa misma resolución, pues precisamente lo que sugieren es que se cuenta con la misma sin requerirse explicitarlo.

En lo que respecta a que la REGULACION PENAL DEL DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA en la fecha de los hechos no incluía el subtipo agravado de realizar los actos en el seno de una organización criminal o grupo criminal, ello es así, sin perjuicio de que este aspecto se deberá examinar en otro apartado en tanto tiene su repercusión penológica, abordándose tal circunstancia en el caso de los ejercicios de los años 2007 y 2008 y no en relación a los años 2004, 2005 y 2006 por los que han sido condenados exclusivamente el recurrente y el también acusado D. Luis Andrés,pues aparte de tratarse de dos personas exclusivamente las condenadas por el delito contra la Hacienda Pública, correspondiente a los ejercicios fiscales más arriba relacionados en último lugar, la Sra. Fiscal en el informe emitido tras la práctica de la prueba diseccionó los dos subtipos agravados que la sentencia refiere, expresando que el atinente a estos dos acusados no sería el relativo al de haberse desenvuelto la operativa en el seno de una organización o grupo criminal, sino por el relativo a "La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario", adelantándose ya, que aunque el Ministerio Público en el informe final en varias ocasiones aludió a "grupo organizado", "participación en organización " y "agravante de organización criminal", en lo que en ese mismo trámite se abundó por la Abogacía del Estado cuando volvió sobre las conexiones y la "organización criminal" en el apartado de su informe sobre la autoría de los investigados, el tipo penal a la fecha de los hechos (que es el aplicado por resultar más favorable), contempla la agravación de la pena en atención a que concurra la circunstancia de "La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado", o, y es la que recoge la sentencia en su fundamento jurídico octavo por la circunstancia de "La existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios".Ello supone, aunque sea adelantarnos, descartar toda mención y análisis de una supuesta conformación de organización o grupo criminal para la defraudación, debiendo reconducirse como hace la sentencia,en relación a los ejercicios fiscales de los años 2007 y 2008, a la circunstancia agravatoria trascrita últimamente en este apartado referida a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

En otro orden de cosas, se alega LA PRESCRIPCION de los supuestos delitos cometidos entre los ejercicios 2004 y 2008, en un doble sentido.

De un lado, sostiene el recurso que la imputación formal se efectúa en el auto de procedimiento abreviado de 31 de octubre de 2017, no pudiéndose tener en cuenta la declaración judicial prestada por el SR. Teodulfo en febrero de 2009 en cuanto que no existe a esa fecha una imputación formal ni en ese momento se le informa del contenido completo y exacto de lo que se le acusa, suponiendo ello una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, habiendo en aquel instante declarado muchísimas personas que después fueron desimputadas.

No asiste la razón al recurrente toda vez que la acusación en cuanto ejercicio de la acción penal se produce con su formalización por las acusaciones, en este caso del Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado, con lo que ciertamente hasta que no se evacuan dichos escritos en los que relacionan los acusados no pueden saber los términos de la acusación.

Lo que no obsta y, además es preceptivo, que a ello preceda la llamada al proceso en calidad de imputado (actualmente investigado) de la persona a la que se le acusa, habiendo declarado el SR. Teodulfo, según ilustra el recurso, en el mes de febrero de 2009, momento procesal en el que se da cumplida observancia a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con ello, entre la fecha de los hechos y la de la declaración judicial en tal concepto de investigado no han trascurrido los cinco años que a tenor del artículo 131 del Código Penal en relación con el artículo 305 de dicho Texto Punitivo, han de sobrepasarse para la operatividad del instituto de la prescripción.

Es novedosa la teoría que mantiene el recurso acerca de que la imputación formal se hace coincidir con la del auto de transformación en procedimiento abreviado, pues como se ha aventurado, sin aquella con anterioridad no se puede dictar tal resolución, siendo así que está prohibido y no se puede proseguir por esos derroteros procesales si previamente no ha sido llamado al proceso la persona contra la que se dirige meritada resolución, la que, una vez culminadas las diligencias esenciales (entre las que se incluye la indicada), da curso a tenor del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cualquiera de los pronunciamientos que relaciona dicho precepto, entre los que se encuentra el relativo a la prosecución del proceso por los trámites del denominado procedimiento abreviado, siendo el caso.

No se opone a lo expuesto que personas varias que hubieran declarado en tal condición de imputados en la fase de instrucción, al tiempo del dictado del auto conforme dispone el citado artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, queden apartadas por no disponerse de indicios de participación criminal, siendo precisamente en ese momento procesal cuando se ha de analizar lo procedente para todos y cada uno de los que hasta ese instante ostentase la condición de imputados, marginando del proceso a los que no se encuentren sus conductas asentadas en datos incriminatorios sólidos.

De no entenderse así, se podría de forma indiscriminada avocar a la fase siguiente del proceso penal español a cuantos hubieran sido citados a deponer a lo largo de la fase de instrucción, en los términos del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desoyendo lo dispuesto en el artículo 779 ya nombrado y, con ello, sin posibilidad alguna de acudir a las fórmulas de los pronunciamientos de sobreseimiento provisional y libre previstos en la regulación procesal penal.

De otro lado, en cuanto a la prescripción administrativa, son elocuentes los informes del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado, en línea con la tesis de la sentencia dictada a cuyos razonables argumentos nos remitimos por su claridad y contundencia, sin mayor añadido.

Sólo decir que el hecho de que la cuota defraudada se diga que se cuantificó en julio de 2015, esa diligencia no se puede desconectar del hecho incontrovertible de que se efectuó el cálculo en el seno de un proceso penal en curso, con numerosas diligencias netamente interruptoras de la prescripción penal, sin que la de naturaleza administrativa juegue el papel que se le asigna en el recurso, siendo, de otro lado, indiferente el instante en que se persona la Abogacía del Estado dado que se contaba con la acusación pública del Ministerio Fiscal y, siendo igualmente irrelevante a los fines de la cuestión, la forma de desenvolverse en el procedimiento la acusación particular, achacándosele haber realizado actuaciones mínimas y siempre por detrás del Ministerio Público.

Los motivos hasta ahora analizados, de impugnación de la sentencia de 19 de diciembre de 2022 son rechazados.

Se exponen unos MOTIVOS de lo que el recurso considera que son DE NULIDAD, en algunos casos afectantes a la totalidad del procedimiento y en otros a diligencias o pruebas concretas, no habiendo sido atendidos en la sentencia impugnada y habiéndose vulnerado las mínimas garantías procesales por vulneración, entre otros, de los artículos 24 y 25 de la Constitución Española.

El alegato relativo a que no se ha dado escrupuloso cumplimiento a lo dispuesto en EL ARTICULO 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se descarta, sobre la base del razonamiento jurídico sobre el particular contenido en la sentencia recurrida a lo que hay que añadir los plausibles argumentos del Ministerio Fiscal que recuerdan la fecha de entrada en vigor de la reforma operada del artículo 324 antes citado, incluyendo la declaración de complejidad de la causa a partir de la Ley de 5 de octubre de 2015, habiéndose incoado el presente procedimiento por auto de 9 de junio de 2008, siendo además, sumamente acertadas las apreciaciones de la sentencia y de las acusaciones acerca de la falta de identificación por la parte recurrente de aquellas diligencias tachadas de nulas por no atenderse en su admisión y práctica a los plazos procesales sin cobertura legal al socaire de la ausencia de la declaración de complejidad de la causa, cuando, como se ha dicho, en la fecha de la tramitación del presente procedimiento, no se atendía a las circunstancias relativas a la vigencia de plazos procesales, según se hubieran prorrogado o no la instrucción, previa declaración de complejidad de la causa, al no entrar en vigor la modificación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino más tarde sin deba por ende contemplarse los cambios que supuso.

Asimismo, incumbe a la parte señalar más allá de meramente enunciarlo, cuáles son las actuaciones que califica de nulas, no incumbiendo al juzgador suplirlo, cuando, además, no lo comparte, pues no se advierte la infracción denunciada, debiendo recordarse que la sentencia atiende de forma primordial por no decir casi en exclusividad a lo que resultó de la prueba practicada en Juicio Oral sin que se vislumbre que ésta se propiciase en acontecimientos procesales de la fase instructora al margen de las reglas del procedimiento.

El recurso incide en que se desconoce el origen del procedimiento, extendiendo la pretensión de nulidad a los registros y efectos incautados, sin otra razón que entender que se basaron en meras e infundadas sospechas y sin una base sólida para la investigación, lo que le lleva a retomar la nulidad de actuaciones del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadiendo, que no todos los seguimientos están documentados, faltando datos y por cuya incertidumbre total, según los términos del recurso, genera indefensión con vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva que consagra la Constitución Española en su artículo 24.

La supuesta incertidumbre por lo desconocido difícilmente es compartible ante esa ausencia de conocimiento, cuando, acontece, que en una labor policial no todos los seguimientos se plasman sino, al igual que ocurre en cualquier otra investigación, aquellos relevantes y directamente vinculados al objeto de esta, debiendo partirse de la absoluta profesionalidad de los agentes intervinientes en esa labor de vigilancia que atienden a ese planteamiento y de esa forma se conducen. De otro lado, no se trataría de un supuesto con encaje en los de nulidad bajo el paraguas del citado artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino más bien de valoración de la prueba.

El origen del procedimiento viene especificado en el informe de la Abogacía del Estado que como atinadamente refiere ningún vicio detecta, debiendo repararse en el valor del atestado de mera denuncia a tenor del artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin mayor aporte que ser el detonante de una incipiente investigación que se desencadena, sin que el recurso consiga traducir ese inicio que aparece explicado al principio de la causa en la nulidad de la totalidad del proceso que se demanda y, sin que el recurso esté en condiciones de sobreponerse a los razonamientos de la sentencia relativos igualmente a los registros de domicilios acordados, las actas extendidas, la presencia de los LAJ en tanto su desarrollo que le dieron forma a dicha diligencia, no identificando la parte recurrente los lugares privados que se registraron adoleciendo de las exigencias legales y con ello infringiendo el artículo 18.2 de la Constitución Española.

Es paradigmático de la concreción fáctica de lo que se investigaba, el informe de 30 de mayo de 2008 (Tomo I, folios 2 y siguientes), que cualquiera que fuera la mención a unos posibles derrames o vertidos de gasoil, se centra aquella en lo que concierne a la presente causa, en los hechos relacionados en tal informe, sin que ello genere confusión o duda alguna acerca del origen de la investigación acometida seguidamente, con lo que no se puede distraer la atención a un aspecto en modo alguno relevante, sino es para la pretendida nulidad que no encuentra eco en la sentencia de instancia ni en la de este Tribunal.

Solo añadir en lo que a esta cuestión concierne que nada se dice acerca de haberse materializado conculcación de derecho alguno con irradiación de efectos perversos para la investigación y con ello para los propios investigados, tratándose lo que se indica en el informe aludido de un prolijo aporte de datos sometidos a valoración judicial, a modo de una denuncia sin mayor alcance, a no ser el acopio de elementos que daban verosimilitud en esa labor policial a lo que se plasmaba por los emisores de aquel.

Partiendo de la premisa de estar detallada la presunta actividad delictiva sobre la base de la actuación de los agentes, no tratándose, por ende, de meras e infundadas sospechas como se mantiene en los recursos, ello entronca con la NULIDAD planteada acerca de la vulneración del derecho a la INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española.

La petición policial (Guardia Civil y Servicio de Vigilancia Aduanera) de entradas y registros en diversos lugares cerrados es fundada por cuanto explica el objeto de la actuación conjunta y de las pesquisas efectuadas (folios 2 a 85), incluyendo así junto a unos hechos de aparente connotación penal, la base indiciaria en la que hace descansar la diligencia solicitada, obtenida principalmente, de los seguimientos y controles con medios audiovisuales que refieren en el informe y en las sucesivas ampliaciones, a su vez éstas apoyadas en nuevas actuaciones policiales que a la par se indican en cada ocasión. Se trataba así de la localización de documentación que voluntariamente no se les fuera a facilitar, relativa a un posible fraude en la elusión del pago del impuesto especial en diferentes transacciones comerciales con hidrocarburos, identificando a raíz de los previos controles referidos antes, a las sociedades y particulares potencialmente involucrados en la operativa.

Con ello, los autos de entrada y registro, de un mismo tenor (folios 86 y siguientes) que seguidamente autorizan dicha diligencia, y referidos a inmuebles de personas físicas y jurídicas se hace eco de la incipiente investigación policial a la que da cobertura orientada al aporte documental que se pudiera encontrar en su interior vinculado al presunto fraude, reparando las resoluciones sobre el particular junto a la solidez de los datos aportados, en la proporcionalidad de la medida invasiva que suponía la diligencia acordada, precisamente, en aras de poder contar con una documentación que de otro modo era factible que no se obtuviera. Si lo que se está investigando y se pretende dar forma son hechos relativos a un fraude cuya mecánica dejaría rastro documentado en la sede de las sociedades presuntamente implicadas y en los domicilios de los a su vez vinculados a aquellas o en la operativa, la medida era necesaria por útil y adecuada a los fines solicitados de acometer una profunda investigación.

No se puede cuestionar, como se hizo de la presencia de la Magistrada Titular del Juzgado de Orgaz nº 1 y de la Letrada de la Administración de Justicia en las entradas y registros, pues aparte de que la que figura en la comisión judicial es la segunda, y así aparece en las actas extendidas, no se puede tampoco dudar de la presencia de esa funcionaria en todas y cada una de las diligencias aunque se acordasen simultáneamente, sencillamente porque efectivamente no se puede estar en varias a la vez, pero si se leen las actas, en las que aparece la Letrada de la Administración de Justicia destinada en ese Juzgado, los registros son sucesivos (folios 101 y 104), y, en otros, se practicaron con la presencia de la comisión judicial de los Juzgados exhortados que eran distintos, lo que permitía la coincidencia temporal (folios 130 y siguientes), con la presencia de los respectivos Letrados de la Administración de Justicia de los Juzgados exhortados.

No se está en presencia de una actuación adornada de vicio de nulidad alguna cuando fue escrupulosa conforme a la previsión legal en orden a la razonada decisión y su materialización, de manera que no se vulneró el artículo 18.2 de la Constitución Española.

En cuanto a la CADENA DE CUSTODIA de los elementos que intervenidos fueron sometidos a análisis químicos, que se dice no observada, de las muestras analizadas, es buena prueba de la tesis contraria la pormenorizada explicación de la sentencia de instancia en los fundamentos de derecho undécimo y décimo segundo, concluyendo, tras un exhaustivo detalle que plasma de la prueba practicada, que la mismidad a la que atiende aquella, se daba en el presente supuesto, no albergándole al Juzgador duda alguna que lo incautado, las muestras tomadas y las analizadas, eran las mismas, sin que haya méritos para acoger la petición de nulidad de la prueba pericial, debiendo recordarse que forma parte del acervo probatorio de plenario la prueba en cuestión, sobre la que depusieron otras personas, y cuyo análisis ha sido tachado el estudio que efectúa la sentencia, del lado de las defensas, de ilógico y arbitrario. Incumbiría a quien alega la nulidad, que no es el efecto previsto para la queja planteada, acreditar la absoluta falta de correspondencia entre lo que se ha incautado y lo sometido a análisis, además de poderse haber padecido un proceso que disolviera el contenido de tal hallazgo, deformándolo y con ello el resultado analítico estar atrofiado, sin que tales extremos consten sino un pormenorizado estudio de lo que en presencia de los Letrados de la Administración de Justicia se intervino, siguiendo las muestras manejadas el curso expuesto en la sentencia que recoge las conclusiones del perito Sr. Apolonio.

Conviene aludir ahora, por estar íntimamente ligado a lo anterior, a un aspecto que fue resaltado en su informe final por la Abogacía del Estado. Tras una introducción sobre el impuesto de hidrocarburos, que grava como se usa o se destina comprando gasóleo B y se vende como A, siendo esa circunstancia lo que constituye el fraude para la exención, la prueba del lavado, si bien se ha acreditado, no es exigible para la comisión del delito fiscalsino el no acreditar el uso o destino del producto.

En la misma línea el informe de 23 de octubre de 2006, cuyos emisores, Doña Juana y D. Baldomero, lo ratificaron además de un segundo, en la sesión de Juicio Oral de 6 de octubre de 2022 (vídeo 30), cuando a preguntas de la defensa del acusado D. Luis Andrés, se afirmó que se estaba vendiendo gasóleo A sin origen justificado legalmente y que "el fraude no es que hayan lavado nada", sino que exento, el impuesto lo tienen que pagar, estando así previsto en el artículo 15 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, sobre la justificación de uso y destino en un impuesto exento, con lo que, siguieron diciendo, que el hecho de que un señor esté vendiendo un gasóleo A sin saber su origen, sin justificarlo "me da igual saber si se ha mezclado y cómo, me da igual, el hecho es que un señor está vendiendo un gasóleo A sin tener justificado donde lo ha pagado y está comprando un producto que se mezcla (de la tarifa 2ª), que ha comprado. Un producto exento no estaba pagando y estaban vendiéndolo como gasóleo; el producto exento se ha utilizado como gasóleo A, da igual en qué proporción pues no se justifica el producto exento y hacemos la liquidación, no hablamos de adulteración, es que ese señor no ha justificado como lo ha utilizado; un producto exento se ha utilizado como carburante y se tiene que pagar por el producto que se ha utilizado, no hablamos de adulteración sino de un uso fraudulento, exento, porque no se usó y se tenía que liquidar"

En sintonía con lo anterior, el informe pericial de 1 de julio de 2015, de la Sra. Margarita con NUMA NUM000 y D. Constancio con NUMA NUM001, que trata en uno de los apartados el gasóleo a tipo reducido y productos de la tarifa 2ª, ilustrando que tienen un tratamiento del ordenamiento jurídico distinto. Lo de interés estriba en que en lo que respecta a los primeros, el control administrativo se consigue con el análisis conjunto del albarán de circulación y de las notas de entrega que justifican en todo momento la tenencia del producto cargado en el camión, cumpliéndose de esa manera con la obligación de justificar la situación tributaria de ese producto, tal y como exige el artículo 15.5 de la Ley 38/92. En lo que concierne a los segundos, productos de la tarifa 2ª, en tanto que no llevan incorporados ni trazadores ni marcadores, no tiene sentido hablar de lavado de estos productos, concluyendo que "destinar los productos de la tarifa 2ª a un uso de combustible o carburante, mezclados o no con otros hidrocarburos, vulnera las condiciones para disfrutar de la exención del impuesto sobre Hidrocarburos, y debe dar lugar al pago del impuesto"

Se sale así al paso de las alegaciones en torno a la irregularidad elevada por las partes a categoría de nulidad de la cadena de custodia, cuando, es prescindible la demostración del lavado, como se ha recogido, además de que huelga también, siendo igualmente irrelevante, que por no existir seguimientos o vigilancias antes del año 2008 sobre el desvío y lavado, no se pueda tener constancia de la operativa en los precedentes años, dado lo que sobre el particular se recoge en el dictamen pericial y mencionado más arriba, amén de la documental tenida en cuenta para los años anteriores al 2008 en el que se corroboró además con los seguimientos relacionados en la sentencia.

No se puede tampoco incluir en el marco de la amplia nulidad solicitada, la valoración que realiza la sentencia del documento relativo a una agenda manuscrita del año 2004, a no ser que tal como se hace en el recurso se incluya en la cuestionada cadena de custodia, cuando, no ha sido discutida su existencia y contenido, aun cuando no exista prueba caligráfica acerca de su autoría, mezclando el recurso, cuestiones atinente a las nulidades denunciadas con otras más propias de valoración de la prueba. No se nos escapa que se aludió a que tras el registro en el domicilio del acusado Geronimo, donde se localizó aquella, se entresacaran varias hojas, unas veintitrés, en las que había anotaciones, siendo estas sueltas las barajadas, y, si bien, no resulta correcto haberse así desprendido de donde se encontraban, la irregularidad como tal no ha tenido incidencia sobre su contenido, que no se ha cuestionado, quedando sometido a valoración probatoria, sin por ende prosperar la tacha de nulidad alegada.

No se puede tampoco reconducir a un supuesto de nulidad la testifical de personas varias que en esa calidad depusieron en el Juicio Oral, por la circunstancia de que anteriormente el procedimiento habían ostentado la condición de investigados, pues ningún precepto de la regulación procesal penal lo prohíbe, quedando sometido el testimonio a su debida valoración con las prevenciones legales afectantes a los testigos, al igual que acontece con el alegato acerca de la falta de una prueba pericial caligráfica de los testigos que no han reconocido su firma en los documentos exhibidos, pues no por ello se ha de tener por nula su versión ni tampoco ser nulo el documento exhibido en que figura aquella, debiendo por todo ello, rechazarse la conculcación de derechos de calado constitucional en el devenir procesal del procedimiento del que deriva esta alzada, no habiendo lugar al efecto drástico de la nulidad planteada por falta de los presupuestos que la viabilizan.

Queda en este apartado por recordar, pues se ha cuestionado, que incumbe al recurrente especificar las preguntas sugestivas, indagatorias y que inducen a una respuesta concreta, efectuadas por el Ministerio Fiscal y permitidas por el Magistrado al frente del Plenario, y, para además poder comprobar si han formado parte del caudal probatorio del fallo incriminatorio, lo que no se clarifica en el recurso, debiendo también significarse, en otro orden de cosas, que está previsto legalmente que concluido el turno de intervención de la dirección técnica que fuera, a través del presidente del tribunal (o el Magistrado Juez en el órgano unipersonal), se pueda efectuar una nueva pregunta que surge de lo que se ha respondido instantes previos por el deponente.

De hecho, la defensa del acusado D. Luis Andrés en la sesión de Juicio Oral del día 6 de octubre de 2022 (video 33, minuto 13:10:10), finalizado el interrogatorio por todas las partes del miembro del Servicio de Vigilancia Aduanera 32743, que compareció en la doble condición de perito-testigo, y al que había interrogado aquella defensa previamente (video 32), formuló una pregunta a través de su Señoría, sin que nada se alegue sobre esta incidencia, precisamente, por ser plenamente regular.

SEGUNDO.- Descartados los motivos de nulidad invocados, el recurso de la representación del acusado Sr. Teodulfo, continúa con otros motivos de impugnación de la sentencia de instancia.

Se aduce el error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, así como del derecho a la presunción de inocencia establecida ambos en el artículo 24 de la Constitución Española, del de legalidad penal del artículo24 de la Constitución Española y de los artículos 9.3 y 120 de la Carta Magna.

Se niegan los hechos tal como han sido descritos en la sentencia que se recurre, no quedando acreditados por el error denunciado en la valoración de la prueba e insuficiencia de esta, lo que supone la incorrecta aplicación de los artículos 28, 74, 76, 305, 390 y 392 del Código Penal.

Tras la crítica a la valoración de la prueba barajada en la sentencia, se dice que se condena a D. Teodulfo en base a indicios muy débiles, denunciando la arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba que han servido de fundamento para el dictado de una sentencia condenatoria frente a dicho acusado, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva la incoherencia, irracionalidad o arbitrio en la función antes referida, afectando asimismo al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española.

La sentencia que se recurre, sigue diciendo el escrito, llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, en base a valoraciones erróneas de la prueba practicada, tanto testificales como no testificales, sin ofrecer una motivación racional y lógica de los hechos suponiendo una vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española.

El recurso niega la realización de los desvíos y lavados de producto y que el Sr. Teodulfo haya podido participar en los mismos, dándolos por probados la sentencia sin prueba alguna.

Asimismo, la sentencia quiere hacer valer que exista un entramado entre diferentes sociedades que operan de forma integrada, pero sin prueba alguna, no acreditando vinculación alguna entre todas y cada una de las sociedades. Insiste el recurso en negar que todas las empresas implicadas operasen de forma integrada, ni tampoco el cometido de cada uno de los acusados dentro de esa supuesta organización, no conociéndose muchos de estos, afirmando los propios inspectores de la AEAT en el Juicio Oral, que no pueden probar una vinculación entre todas y cada una de las empresas, al igual que los peritos que testificaron, cuando, además en la fecha de los hechos no existía el delito de organización, con lo que se trata de un "totum revoluto" sin prueba alguna, del tal forma que se pueda imputar a "todos por todo", siendo desproporcionado que el SR. Teodulfo haya podido intervenir en todas las sociedades y en todas y cada una de las operaciones desde el 2004 al 2008.

El Tribunal detecta que en la sentencia los acusados D. Teodulfo y Luis Andrés han sido condenado por cinco delitos fiscales correspondientes a los ejercicios fiscales de entre los años 2004 y 2008, no alcanzándose a entender la mención en el factum de la sentencia sobre el año 2006 (en el último párrafo del tercero de dicho relato fáctico), a D. Genaro y D. Geronimo de los que se dice "con la participación" como un dato del acontecer que se centraba en los otros dos acusados, pero que pudiendo entrañar una incriminación, resulta más adecuado la supresión de la frase "con la participación de Genaro y Geronimo" en tanto que los Sres. Genaro y Geronimo no fueron condenados por los hechos relativos al delito contra la Hacienda Pública del ejercicio correspondiente al año 2006.

Antes de seguir, también hay que poner de manifiesto que ha resultado hartamente dificultoso abordar el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Luis Andrés, por su absoluta falta de claridad y adolecer de una mínima comprensión, resultando prácticamente ininteligible tal como lo han advertido el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, qué, han debido efectuar un esfuerzo ímprobo para dar respuesta a tal impugnación de la sentencia, cuando, lo procedente hubiera sido el haberse rechazado de plano su admisión o haber dado un plazo para su adecuación a fin de poder examinar con absoluta nitidez su contenido.

En el escrito de recurso se aborda, tras el enunciado de quebrantamiento de normas y garantías procesales, el derecho a la inviolabilidad del domicilio preconizado en el artículo 18.2 de la Constitución Española vinculándolo al consentimiento previo y eficaz referido a la protección del domicilio de las personas jurídicas así como a la exigencia de que no se base la autorización judicial en meras sospechas policiales, analizando también el valor del atestado policial. Se incide en la prescripción, denunciando la inactividad del Juzgado de Instrucción de Orgaz, con mención de los artículos 131 del Código Penal y 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, además de la prescripción de acciones por el artículo 66 de la Ley General Tributaria. Sobre la cadena de custodia y su irregularidad o ruptura. La falta de competencia jurisdiccional, vinculándolo al artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a las dilaciones indebidas; la inexistente regulación en la fecha de los hechos de la distinción entre administración de hecho y de derecho, y finalmente, la indebida aplicación de la agravante inexistente de grupo criminal.

En gran medida los motivos del recurso interpuesto en nombre del acusado SR. Luis Andrés han sido analizados en lo que a las nulidades denunciadas concierne, descartándose, debiendo impetrarse en el fallo condenatorio a los acusados D. Teodulfo y D. Luis Andrés.

TERCERO.- La prueba de los hechos atribuidos a los acusados Sres. Teodulfo está detallada en la fundamentación jurídica de la sentencia, siendo cuestión distinta que no se comparta por considerarse que la condena se basa en indicios muy débiles, negándose la relación de aquellos con las sociedades hechándose en falta que no hayan sido citados como testigos las personas que figuran formalmente como administradores. Frente a ello, acontece, y a modo de ejemplo, que citado y comparecido el administrador (formal) de BIOPLUS, descarta el recurso de la representación del Sr. Teodulfo su versión al socaire de una enemistad que no ha sido contrastada judicialmente ni por ende cuestionada para ser valorada.

En la mecánica descrita en los Hechos Probados, está identificada en ese mismo apartado de la sentencia, la documental falaz de la que se valieron los acusados a fin de consumar la defraudación tributaria, que despejó el dictamen pericial de los Sres. Margarita y Constancio, incidiendo sobre ello en la fundamentación de la sentencia, limitándose el recurso en nombre de D. Teodulfo a trascribir en dicho escrito el tipo delictivo del artículo 392 del Código Penal y a señalar que su patrocinado no ha falsificado documento alguno.

La sentencia refiere las sociedades vinculadas a los Sres. Luis Andrés y Teodulfo, para llevar a cabo la actividad de lavado con el desvío del producto adquirido, consistente en gasóleo reducido y productos de la tarifa 2ª sin justificar su destino, a las naves, igualmente reseñadas en la sentencia, donde se almacenaba, se transformaba, mezclaba y desde donde se distribuía a los compradores, vendiéndose como gasóleo a tipo pleno y dejándose de abonar a la Hacienda Pública la cuota que correspondía por el impuesto especial de hidrocarburos.

Sobre estos hechos se dice en el recurso interpuesto en nombre de D. Teodulfo que la sentencia llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, en base a valoraciones erróneas de la prueba practicada, no ofreciendo la resolución una motivación racional de los hechos, suponiendo ello, una vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española.

Se ha de precisar que dado que a los acusados Sres. Teodulfo y Luis Andrés se les atribuye delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con delito de falsedad continuada en los ejercicios fiscales de los años 2004, 2005 y 2006, sin participación de los demás acusados, se examinará en primer lugar la prueba relativa al pronunciamiento incriminatorio por tres delitos fiscales correspondientes a estas tres anualidades de los que se hace penalmente responsables a los acusados nombrados más arriba.

En los tres ejercicios fiscales son citadas las sociedades, coincidentes en los tres años varias de aquellas, cuya vinculación, una a una, con los acusados, se describe en la fundamentación jurídica de la sentencia, estando contestado cuando se alega que además de negarse los desvíos por el acusado Sr. Teodulfo, los Guardias Civiles no vieron el proceso de lavado después de estar muchos días apostados próximos a las naves, siendo dichos seguimientos a partir del año 2008. Además, los trasportistas no han visto a ese acusado en las naves de Numancia sin que la mayoría lo conociera, sin que la pericial química indique el porcentaje de gasóleo A que existía, y lo mezclado, cuestionando la existencia de un entramado societario, basado en pequeños indicios y tratándose de un sector en el que parecen conocerse como ocurre en la abogacía, sin que los acusados entre ellos se conocieran todos, no pudiendo establecer los peritos de manera objetiva esa relación entre sociedades, sin que en el año 2008 existiera el subtipo de la organización. Esto último se refiere a los ejercicios 2007 y 2008, incluyendo la sentencia a la totalidad de los acusados, aspecto que se abordará en cuanto se vuelva sobre los hechos relativos a esas anualidades.

Sostiene la defensa del acusado Sr. Teodulfo que esta persona no fue administrador de derecho de ninguna sociedad, ni de hecho, ni nada, limitándose a llevar la gestión externa de algunas de las sociedades, tales LUZURIAGA, BIOPLUS y TASSO OIL, si bien de esta última estaba autorizado en las cuentas siendo de la anterior un comisionista, con lo que ni compró ni vendió, siendo muy débiles los datos acerca de la sociedad NEFRINO 24 SL y cumpliendo las órdenes de elaborar facturas.

Dejó impugnada la testifical de la Sra. María Inmaculada por enemistad manifiesta, sin mayor añadido, con lo que, cobra su absoluta validez ese testimonio que la sentencia valora dada la cercanía de la misma con los acusados y por ende con una relación directa con los mismos, siguiendo exponiendo el recurso que no están los transportistas sujetos a la supervisión del Sr. Teodulfo, y sin conocer la mayoría de estos a dicho acusado y al Sr. Luis Andrés, empleándose la nave de Carranque para llevar la contabilidad de cuatro empresas.

La vinculación de los acusados Sres. Teodulfo y Luis Andrés con las sociedades relacionadas con los ejercicios de los años 2004 a 2006, como se dijo más arriba, está explicada en la fundamentación jurídica de la sentencia, siendo distinto que no se comparta y se mantenga que son ajenos a las mismas o en calidad el primero de ellos como gestor o comisionista.

No basta impugnar un testimonio por ser adverso a la versión ofrecida del lado del acusado, así el del testigo Sr. Florencio (en relación a BIOPLUS ENERGY SA) o la de la Sra. María Inmaculada expresivo de la vinculación que se pretende descartar, siendo que en las sociedades las únicas personas visibles son los acusados, no constando terceros distinto de estos al frente y gestionando su operativa, a más de quien figura en cuenta bancaria, siendo revelador la información suministrada por las autoridades Italianas y francesas, sobre lo que incidieron los testigos peritos Doña Juana y Don Baldomero, recogiéndose en el fundamento jurídico duodécimo, amén de lo extraño que resulta que los pagos por transportes a dichos países se efectúan desde España y desde cuentas bancarias españolas próximas a la sede u oficina donde estaban instalados los acusados, no enviándose tampoco a las direcciones en esos países mercancía alguna, además de la actividad que aparece a la que se dedican alguna de las sociedades, así TESOROS DEL MAR INTERNACIONAL y DESIGN ARTE & IMPORT, EXPORT AND REPRESENTATION SL, figurando como administrador una persona que según ilustró el Ministerio Fiscal está ilocalizable no pudiendo llegarse a aquel, y cierra el círculo, como se repara en la sentencia, la relación de las sociedades atinentes a los años 2004 a 2006 con las naves de Carranque y Numancia de la Sagra.

Se han de retomar las pruebas que en el informe final trajo a colación el Ministerio Fiscal, relativas a los testigos que aludían a " DIRECCION000", que iban siempre juntos, figurando así en la anotación del testigo Sr. Matías, además, del informe de 1 de julio de 2015 del perito Sr. Constancio, concluyéndose que estos acusados, se han valido de personas que aparecían formalmente como administradores , cuando, en esas sociedades los administradores de hecho, en cuanto al frente de la operativa y su gestión, son los acusados que nos ocupan.

Es nítido en todos los casos de las sociedades citadas en los años 2004 a 2006, ambos inclusive, tanto en lo que respecta a BIOPLUS ENERGY SA, en vista de lo que judicialmente declaró su administrador Sr. Florencio; en DUKOIL SL, en la que aparece en ese cargo el acusado D. Luis Andrés (Tomo XIX, folios 8335 y siguientes donde figuran relacionados los datos registrales); en TASSO OIL TRADING SL, a tenor de la declaración de la testigo Sra. María Inmaculada, siendo revelador que como señaló el Ministerio Fiscal, en relación a TESOROS DEL MAR, NEFRINO 24 y TASSO OIL, no se pudo llegar a quien figura como administrador de derecho, cuando, a la fecha de la investigación, iniciada en el año 2008, esto es, sin haber transcurrido un excesivo tiempo desde el año 2004, lo normal es poder contar con las personas que figuran al frente de la entidad en los registros públicos, siendo igualmente llamativo que figure entre las sociedades una cuya actividad está vinculada a objetos de artesanía o muebles de diseño, DESIGN ART AND IMPORT, EXPORT AND REPRESENTACION, SL, como arrendataria de una de las naves, sociedad, por otro lado, en la que al igual que NEFRINO 24 y TESOROS DEL MAR SL, figura como administrador, o apoderado la misma persona no ilocalizada, cuando, la sentencia establece una relación entre estas sociedades, con las naves citadas en la resolución, y la vinculación de los acusados a las mismas, cuyo uso, por otras pruebas igualmente relacionadas en la sentencia, no se corresponde con lo que se dijo por el acusado D. Luis Andrés al referirse a las naves de Numancia de la Sagra, acerca de no ponerse en marcha, existiendo un proyecto de almacén de aceites, sin saber nada más.

No se puede concluir aceptando la tesis de las defensas acerca de lo ilógico e irracional de la valoración de la prueba que efectúa la sentencia impugnada que, apoya los hechos atribuidos por los años 2004 a 2006 a sendos acusados, en las pruebas que relaciona en la fundamentación jurídica, que a su vez, distingue los diversos hitos del acontecer delictivo, referidos, a la vinculación de los Sres. Teodulfo y Luis Andrés, con las sociedades nombradas, unas activas y otras instrumentalizadas a modo de sociedades pantallas, como destacó el Ministerio Fiscal, con un objeto social distanciado del atinente a la operativa desarrollada por aquellos, figurando como administradores personas ilocalizadas o que han depuesto haciendo descansar en los acusados la dirección de aquella sociedad en la que el testigo antes citado aparece, unido ello, al trasiego de las operaciones relatadas en el factum de la sentencia, que se apoyan nuevamente en el material probatorio aludido en la misma, lo que descarta la versión exculpatoria sostenida en los recursos sea por la nula participación de los Sres. Luis Andrés, sea por responder la condena a unas conclusiones judiciales ilógicas e irracionales.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia en cuanto a la condena de los acusados D Teodulfo y D Luis Andrés, en sus propios términos por los hechos relativos a los años 2004 a 2006 conforme a la subsunción jurídica del fallo condenatorio.

CUARTO.- Ahora procede examinar la sentencia en cuanto a los hechos relativos a los ejercicios 2007 y 2008 sucesivamente.

En lo que respecta al hecho cuarto de los Hechos Probados, referido al año 2007, se dice que "En el año 2007 los acusados Teodulfo Y Luis Andrés, junto a los también acusados: Isidro, Genaro, Geronimo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se concertaron para, a través de las sociedades que gestionaban, actuar de forma integrada, para obtener gasóleo a tipo reducido y productos de la tarifa 2ª y vender gasóleo a tipo pleno".

Sin embargo, tras citar a los dos primeros relacionándolos con TASSO OIL TRADING SA, el resto de los hechos se dedica a los demás acusados y a otras sociedades, sin establecer un hilo conductor que explique ese concierto y ese actuar de forma integrada entre todos los acusados.

En el apartado de la condena, la sentencia distingue de un lado la de los acusados Teodulfo y Luis Andrés por las cuotas dejadas de ingresar en el ejercicio 2007 la sociedad TASSO OIL SL, y, de otro, la condena de los acusados Isidro, Genaro y Geronimo por las cuotas dejadas de ingresar por la sociedad PETRONORTE SL, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades TASSO OIL TRADING SL, PETRONORTE SL, OILMOR CARBURANTES SL, JUGARTRANS SL, DAGAS OIL SL y COMBYCAR SL.

Parece razonable y congruente con ese concierto en un actuar de forma integrada, como se dice en la sentencia, que no se estableciera esa distinción, pues como señaló el Ministerio Fiscal, habrían de responder condenándose a todos y por todo, aludiendo a la teoría del dominio funcional del hecho.

En cualquier caso, lo que se advierte en el factum de la sentencia es que la afirmación de ese concierto en un actuar de forma integrada no se describe en los Hechos Probados, más allá de los párrafos entrecomillados de estos que se han rescatado, siendo absolutamente insuficiente tal mención a fin de dar cobertura a ese acuerdo.

Conviene incidir en que ese concierto en un actuar integrado estaría orientado al subtipo agravado, anunciado su aplicación en el fundamento jurídico octavo de la sentencia, referido a la existencia de una estructura societaria como "estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios", la que decaería por lo expuesto en cuanto a los acusados Teodulfo y Luis Andrés y se examinará si se mantiene para los demás, de confirmarse la condena, cuando se aborden los hechos del ejercicio 2007 en los que son citados Isidro, Genaro y Geronimo.

De igual modo, se adelanta que, sin perjuicio del examen de los hechos y la prueba atinente al ejercicio 2007, para el caso de confirmarse la condena del resto de acusados citados, los Sres. Isidro, Genaro y Geronimo, quedaría fuera de la responsabilidad civil subsidiaria la sociedad TASSO OIL TRADING SL para con estos acusados, en derivación de lo expuesto dado que no se explica en los Hechos Probados atinentes a esa anualidad, relación alguna entre las sociedades PETRONORTE SL y la anterior nombrada, vinculada a los acusados Sres Teodulfo y Luis Andrés.

En lo que respecta a la condena de los acusados D. Teodulfo y D. Luis Andrés, por hechos relativos al año 2007, el escueto relato fáctico de la sentencia no implica ausencia incriminatoria toda vez estar directamente relacionado con la operativa que se arrastraba de años atrás, concretamente la descrita en relación a la sociedad TASSO OIL TRADING SL en los años 2005 y 2006, junto a la prueba sobre esta sociedad y la vinculación a los acusados en la fundamentación jurídica de la sentencia, restando para el año 2007 y con esa misma dinámica, el cálculo de la cuota tributaria que ya figuraba en el informe de los Sres. Margarita y Constancio (Tomo XIX, folio 8334) de 214.638,05 € ratificado en Juicio Oral por sus emisores.

Por lo expuesto, la condena por el año 2007 recaída en la sentencia para los acusados Sres. Teodulfo y Luis Andrés se confirma, con la excepción de la aplicación del subtipo agravado ya citado, tratándose la única obligada tributariamente la sociedad TASSO OIL TRADING SL.

QUINTO.- Procede ahora volver sobre la condena a los acusados Sres. Teodulfo y Luis Andrés por los hechos relatados relativos al ejercicio del año 2008.

Acontece, en cuanto a los acusados D. Teodulfo y D. Luis Andrés, que la única mención a estos en los Hechos Probados, junto a la de formar parte de la "estructura organizada", consiste, al final del relato fáctico atinente al año 2008 en que "simularon facturas de ventas y albaranes correspondientes al año 2008" al igual que los también acusados Severino y Genaro, con la colaboración de Geronimo.

Las únicas referencias a los acusados Sres. Teodulfo y Luis Andrés, son absolutamente amplias, genéricas y por ende insuficientes para mantener el fallo incriminatorio del que son objeto por los hechos del ejercicio fiscal del 2008, en tanto que lo que se afirma sobre la conformación, de la que formaban parte, de una estructura organizada, no se desarrolla, sin volver sobre sendos acusados en el resto del relato fáctico, a no ser en cuanto a la confección de documentos mercantiles falaces, que no se detallan, ni se indica la relación con los hechos relatados en ese apartado del año 2008 sino en la forma expuesta, debiendo, ante la advertida carencia fáctica de naturaleza penal, revocarse la sentencia parcialmente, y, absolverles a ambos del delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del que venían siendo acusados, correspondiente al año 2008.

SEXTO.- Antes de abordar los recursos interpuestos contra la sentencia en relación con las condenas por los hechos centrados en los años 2007 y 2008, dejando a un lado lo que ya se ha decidido para con los acusados Sres. Teodulfo y Luis Andrés, se han de plasmar los motivos de impugnación del pronunciamiento incriminatorio, de los demás acusados D. Isidro, D. Geronimo y DON Genaro, condenados por los hechos de los años 2007 y los dos primeros junto al también acusado Severino por los hechos del año 2008.

Se ha de recordar que aun cuando se relacionen los motivos de impugnación de la sentencia en nombre de los acusados acabados de nombrar, se tendrán por contestados, de haber sido previamente abordados.

El recurso articulado en nombre del acusado D. Isidro y de las mercantiles PETRONORTE y COMBYCAR, siguiendo como hilo conductor el orden del escrito, incluye como primer motivo de impugnación la nulidad del Juicio por deficiencias materiales de la documentación del Plenario relativas a la grabación de la vista celebrada.

Se ha comprobado la absoluta imposibilidad de la audición de alguna sesión de Juicio Oral, como acontece en su plasmación documentada en el vídeo 51, en el trámite de informe de la defensa del acusado Sr. Isidro, así como al principio de la intervención previa en ese mismo trámite de la Sra. Fiscal, lo que ante la eventualidad de que, detectadas esas deficiencias se repitieran en otras sesiones del Juicio, se interesó la audición de la totalidad de las grabaciones para su comprobación.

No obstante, se ha dispuesto de los escritos de recurso de apelación interpuestos contra la sentencia de 19 de diciembre de 2022, y, de los informes de impugnación del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado a los mismos, siendo lo relevante en este trámite, más que los informes orales, sobre los que el recurso incide con mayor énfasis en cuanto al déficit denunciado, aquellos escritos, cuyo detalle permite abordar los motivos de recurso aducidos así como igualmente tener presente las correlativas impugnaciones efectuadas por las acusaciones en sus informes evacuando el traslado de los recursos de apelación articulados.

En otro orden de cosas, la nulidad del procedimiento se insta por no haberse liquidado de oficio la deuda tributaria en los cuatro años que confiere el artículo 66 de la Ley General Tributaria (LGT), transcurridos desde el año 2004 en que fue conocido el supuesto fraude. Este motivo de recurso ya ha sido abordado en otro apartado.

Se insta la nulidad de la sentencia nº 19 de 19 de diciembre de 2022, del Juzgado Central de lo Penal, por violación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 120.3 y 9.3 y 24 de la Constitución Española, dado que, según el escrito, el Juzgador de Instancia ha dictado una resolución no acorde con las exigencias legales necesarias para alcanzar sus propias conclusiones, que son inexistentes, asumiendo en su integridad, sin valoración obligada, la tesis mantenida, sobre todo, por el Ministerio Fiscal, pues el Sr. Abogado del Estado ha ido durante las distintas fases del procedimiento, al socaire de dicha acusación pública, sin que la sentencia contenga una sola disquisición, por mínima que sea, de las valoraciones realizadas por las defensas sobre las supuestas pruebas, muchas de ellas peregrinas y fruto de una inalcanzada probanza de una sospecha no corroborada tras más de diez años de investigación.

Se insta la nulidad del atestado instruido por los agentes de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, por las irregularidades que señala el recurso, motivo de recurso éste que han sido tratados en otro apartado de la presente resolución.

Se aborda en el apartado quinto del recurso, el error en la valoración de la prueba, incidiendo sobremanera en la falta de relación del acusado D. Isidro y PETRONORTE con la entidad TASSO OIL TRADING SL, siendo ésta introducida además de OILMOR por indicación expresa de la Fiscalía sin que los peritos aludieran a colaboración entre las tres sociedades citadas, no siendo conclusión de ellos sino del cumplimiento de un mandato que entendieron provenía del Juez de Instrucción, entendiendo el recurso que el motivo estriba que ante lo escaso de la supuesta cantidad defraudada por PETRONORTE, 127.765,37€ en el año 2007 y poco más de 120.000€ en el año 2008, incrementar mediante susodicha vinculación el importe de la deuda para de esta forma garantizar la condena.

Con base en tal planteamiento, sostiene el recurso que cuando se habla de concertación de los inculpados a través de sociedades que gestionaban con un actuar que se dice integrado para obtener gasóleo a tipo reducido y productos de la tarifa 2 y vender gasóleo a tipo pleno, es preceptivo acreditar tales hechos y no solo afirmar su existencia, introduciendo una lista de testigos que abonan la tesis del recurso contraria a esa concertación.

El recurso echa en falta en la sentencia que el Juzgador no especifica el lavado de gasóleo que imputa, las estaciones de servicio que hayan adquirido producto adulterado alguno y la facturación por su compra con precio inferior al de mercado, ignorándose además por qué no se analizaron las cisternas vigiladas para comprobar que portasen producto lavado o adulterado, sin que ningún funcionario haya reconocido en el acto de la vista haberlas seguido hasta su lugar final de destino y consumo.

De las vigilancias que figuran trascritas en el recurso, concluye el escrito, que solamente seis se corresponden con transportes realizados por vehículos de PETRONORTE con destino a sus instalaciones o a las de la campa cerrada de COMBYCAR, también propiedad del acusado D. Isidro, o a clientes de PETRONORTE como el caso de ECOGAS o DAGASOIL, sin que los inspectores incluyeran a COMBYCAR como responsable de los hechos juzgados, destacando además el recurso que todos los seguimientos que se han utilizado para mantener la existencia de una trama delictiva y de una organización con dicha finalidad es que los porteos y el va y viene de cisternas y camiones ocurren en el 2008 y no en el 2007 como erróneamente se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, no existiendo en ese año 2007 actividad parecida a la que se refiere el informe del inspector de Hacienda Sr. Constancio la sentencia combatida.

El recurso, trascribiendo pasajes del relato fáctico de la sentencia en cuanto al 2007, aprecia contradicción en los hechos de los apartados primero y segundo, ya que, mientras da validez a los registros que constan en las hojas de "control de existencia de producto" y no a los que constan en la contabilidad oficial, penaliza ambos supuestos, practicándose la liquidación tributaria en base a una y otra forma de contabilizado.

Se aduce un claro error en la sentencia cuando se afirma en la misma el suministro de gasóleo a tipo reducido ni ningún otro tipo de carburante durante el ejercicio 2007 por parte de PETRONORTE SL a las torres de telefonía de Euroloc de Maquinaria SL, posteriormente Hune Maquinaria SA, pues se produjo a partir del 2008 y tampoco en la forma que se relata, solicitándose aclaración a la sentencia que se denegó por no ser motivo de ello sino de impugnación de dicho pronunciamiento, relacionándose en este apartado del recurso la documentación mercantil que avala el error denunciado, confirmado por la aclaración del informe de los Inspectores de Hacienda Doña Margarita y Don Constancio.

En lo que respecta al año 2008 (punto quinto de los Hechos Probados), la afirmación de que los seis acusados condenados formaban en tal ejercicio una estructura organizada, no se sostiene pues en lo que respecta a los acusados Sres. Luis Andrés y Teodulfo, no han tenido vinculación alguna con PETRONORTE SL, OILMOR SL, JUGARTRANS SL y DAGAS OIL SL, citadas como presuntamente implicadas en el párrafo en cuestión de los Hechos Probados.

Se ha de recordar que OILMOR no figuraba en el informe de los inspectores de Hacienda (folio 8321), siendo introducida por petición del Ministerio Fiscal y no del Juez de Instrucción, no relatándose hecho delictivo de tipo alguno constatado con los hechos concretos acreditados que puedan ser rebatidos por el recurrente, según señala el recurso.

En cuanto al servicio a instalaciones fijas de telefonía que fue utilizado para desviar gasóleo de tipo reducido y distribuir gasóleos lavados, se niega en el recurso que así fuera dado que el combustible que utilizaban las torres de telefonía no era gasóleo A sino solo y exclusivamente gasóleo B, estando avalado por la auditoria PRICEWATERHOUSE, dando completa virtualidad a las facturas abonadas por las empresas de telefonía a PETRONORTE.

En cuanto a utilizar a la sociedad OILMOR, JUGARTANS y DAGAS OIL administradas por los acusados D. Genaro y D. Geronimo, se remite a lo expuesto sobre la vinculación de PETRONORTE con TASSO OIL en el 2007.

En lo que respecta a encubrir los desvíos de gasóleo sobre facturando, cumplimentando albaranes de circulación y facturas superiores a lo suministrado, PETRONORTE por ser almacenista, al ser la responsable de justificar el destino último del gasóleo B, facilitaba los albaranes de circulación a los conductores de Ecogas y estos o dicha empresa, cumplimentaban las hojas de ruta, contabilizando PETRONORTE la documentación que se le entregaba por Ecogas, tal como manifestó el testigo conductor de Ecogas, el Sr. Bartolomé, que dijo que nunca se refirió a PETRONORTE.

Sobre el hecho de que los portes de CLH a PETRONORTE fueron enviados a COMBYCAR con la colaboración de los acusados Sr. Geronimo y JUGARTRANS para su lavado en Borox y Carranque, sostiene el recurso que no consta acreditada relación entre PETRONORTE y JUGARTRANS, ni la realización de porte alguno, resultándole escandaloso la validez de la liquidación del año 2008 sobre PETRONORTE y OILMOR que mantiene el Juzgador, pues la correcta liquidación la cuota no alcanzaría los 120.000€.

En el apartado sexto del recurso, se aborda la nulidad de las pruebas analizadas por el laboratorio por la falta de la puesta a disposición judicial de las mismas, suponiendo la infracción del artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española dado que las muestras tomadas indistintamente por la Policía judicial, Guardia Civil o por Vigilancia Aduanera nunca han estado a disposición de la autoridad judicial y siempre en poder de la Policía y la fuerza actuante o sus organismos. Este apartado del recurso ya ha sido tratado.

En el apartado séptimo del recurso, se vuelve sobre la nulidad de la sentencia por infracción por aplicación indebida de los artículos 305.1 a y b y 305.2 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008 en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, de los artículos 392.1 y 390.1.1 y 3 y 74, todos del Código Penal, aun cuando el Juzgador habrá querido decir artículo 305.1 y 305.2 a y b.

Al efecto de la nulidad invocada, tras enunciar las sociedades con las que ha tenido relación el acusado D. Isidro las sociedades PETRONORTE y COMBYCAR, reseña varios testimonios denunciando la trascripción de lo declarado por el testigo D. Bartolomé; el que la Sra. Fiscal en su interrogatorio confundía hojas de control de existencias con las hojas de ruta y con ello confundiendo a los testigos que en realidad se referían a las segundas; el que de las expediciones vigiladas en ninguna dio como resultado la comprobación de la adulteración de ningún producto o la venta finalista del mismo, ni que se acreditase que un gasóleo B fuera "lavado", es decir, tratado para su conversión en gasóleo A y posteriormente puesto a la venta a través de gasolineras o grandes consumidores, por lo que no se acredita el elemento finalista del tipo, cual es la defraudación a la Hacienda Pública.

Sobre la base de la prueba pericial del perito D. Apolonio, señala el recurso, tras trascribir el fundamento de derecho undécimo de la sentencia, que al Juzgador se le olvida transcribir los porcentajes encontrados por el perito en el análisis de las distintas muestras, y la respuesta del mismo a preguntas de la tercera de las defensas, acerca de si por el escaso porcentaje determinado de las sustancias que afirma no debían encontrarse, podría deberse a una mala manipulación por no haberse lavado convenientemente las mangueras con las que se trasvasa el carburante de los camiones a los depósitos, ya que las cisternas porteaban a la vez gasóleo A y gasóleo B, o aceites lubricantes gastados que eran retirados de las grandes obras que ejecutaban sus clientes, respondiendo que "Dado el porcentaje apreciado, podía deberse a esa mala manipulación"

Incide el recurso en que, si existiese lavado de gasóleo B para su venta como gasóleo A, con la finalidad de enriquecimiento mediante la defraudación a la Hacienda Pública, y siendo como se dice las naves de lavado de Numancia de la Sagra y la de Borox, el análisis de las sustancia aprendidas en ellas, serian coincidentes con las analizadas en las sedes de COMBYCARD y PETRONORTE o al menos entre todas o alguna de ellas. Ningún parecido, y no obstante la infinidad de seguimientos, se evitó la recogida de muestras durante uno de los trasvases que se dicen haber apreciado, evitándose además analizar el gasóleo vendido a los destinatarios últimos.

El recurso en este análisis, vuelve sobre la falta de vinculación de PETRONORTE con TASSO OIL y con OILMOR sin que tampoco los inspectores de Hacienda detectaran participación ni responsabilidad de ningún tipo de la empresa COMBYCAR no siendo objeto de inclusión en las conclusiones del informe, siendo toda la documentación de PETRONORTE del año 2008 y ninguna corresponder al año 2007, de modo que el cálculo de la cuota tributaria la han efectuado para PETRONORTE de forma aislada y vinculándola a TASSO OIL y OILMOR, sin que las personas que las investigaron, (reseñadas en el recurso) trascribiendo el recurso sus respuestas en juicio a esta cuestión, las vincularan, sino a raíz de interesarlo el Ministerio Público (Tomo XX, folio 8479.)

Sobre la desvinculación de TASSO OIL ya no hemos pronunciado, dejándola enmarcada en la responsabilidad civil subsidiaria de los condenados Sres. Teodulfo y Luis Andrés en cuanto a los delitos fiscales de los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

SEPTIMO.- El recurso de la representación del acusado D. Geronimo, condenado por dos delitos contra la Hacienda Pública en los ejercicios 2007 y 2008, interesa la nulidad del procedimiento por vulneración del derecho del artículo 24 y de la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2, de la Constitución Española, causándole indefensión.

Tras aludir al atestado inicial y detenerse el recurso en lo que califica de irregularidades varias, extrae como consecuencia que aquel carecía de las garantías legales, dando lugar a entradas y registros en diferentes domicilios personales y empresariales que ante la falta de una base real para investigar, considera nulos, y con ello no existir una prueba de cargo válidamente obtenida contra el recurrente y resto de acusados, además ser de carácter prospectivo esa diligencia judicial, no habiéndose pronunciado la sentencia sobre este aspecto abordado en el escrito de Conclusiones Definitivas. Este aspecto del recurso ya ha sido abordado en otro apartado.

El segundo motivo de nulidad, entronca con el principio acusatorio dado que se varió en el trámite de elevar a definitivas por el Ministerio Fiscal el grado de participación del Sr. Geronimo, de cómplice a autor en los dos delitos contra la Hacienda Pública relativos a los años 2007 y 2008, añadiéndose en ese acto la acusación por falsedad siendo sorpresivo y aunque dispuso de diez días para poder defenderse, no se le había preguntado nada en su declaración por el Ministerio Fiscal a dicho acusado ni se le exhibió documento alguno, del que en la sentencia, en los hechos del 2007 no se refiere al mismo y sí en el apartado de autoría y participación y, en relación al año 2008 de forma genérica se habla de facturas de ventas y albaranes sin precisar cuáles son, ni de qué empresas, fechas ni nada que permita identificarlos.

Otro motivo de impugnación es la inaplicación de la prescripción, al amparo de los artículos 130 y 131 del Código Penal y 64 de la Ley General Tributaria.

En su desarrollo parte de que el acusado declaró en fecha de 18 de febrero de 2009 y fue en escrito de 21 de julio de 2017 cuando se le acusa, añadiéndose en la modificación de las conclusiones provisionales el 10 de octubre de 2022 por primera vez el delito de falsedad de documentos mercantiles, habiendo trascurrido con exceso los cinco años de cómputo del plazo de prescripción.

Deteniéndonos en este motivo de impugnación, en cuanto a la prescripción de los hechos entre la declaración judicial del acusado en calidad de imputado (investigado) y la de la fecha del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, efectivamente han transcurrido en exceso cinco años pero la parte obvia las diligencias netamente interruptoras en el ínterin que se acordaron y practicaron, lo que se comprueba con el mero hecho de acudir al procedimiento y los hitos procesales que se desenvolvieron, incumbiendo a la parte recurrente señalar una distancia temporal de más de cinco años entre uno de aquellos y el siguiente, lo que no se da, debiendo además tenerse en cuenta que el hecho de que las diligencias a practicar no se refirieran al Sr. Geronimo, lo cual puede darse, no se traduce ni pone en marcha la prescripción, con lo que no entra en juego dicho instituto. La instrucción ha sido compleja y ha supuesto un sin fin de diligencias nucleares a acordar y practicar, revelándose como se ha dicho en el propio desarrollo de la causa penal seguida, sin que se haya comprobado ni puesto de manifiesto por la parte recurrente, a salvo de los acontecimientos ya referidos, interrupción en su devenir que de entrada a la prescripción invocada.

Desde el prisma administrativo, en tanto que la Agencia Tributaria no realiza la liquidación de la cuota defraudada hasta el informe de 1 de julio de 2015 (folios 8321 y siguientes), habiendo trascurrido los cuatro años según el artículo 66 LGT, ha operado la prescripción, según sostiene el recurso, habiéndose analizado esta queja en otro apartado anterior.

En el apartado cuarto del recurso, sobre error en la apreciación de la prueba, y de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se achaca a la sentencia que se trascribe la prueba practicada fragmentariamente, cambiando el sentido de lo declarado, y que al existir la grabación del juicio lo podrá apreciar la Sala.

El recurso, sigue diciendo, no puede aceptar los Hechos Declarados Probados por basarse en meras conjeturas, sospechas e interpretaciones y no en pruebas reales, trascribiendo pasajes de los hechos que son erróneos e incluso aludirse al acusado en el año 2006 cuando por los de esa anualidad no ha sido condenado ni acusado, aspecto éste que ya ha sido tratado.

En cuanto a los ejercicios de los años 2007 y 2008, la sentencia se limita a proclamar la existencia de un previo concierto para defraudar a Hacienda desviando y lavando gasóleo, sin exteriorizar de forma razonable el proceso de valoración probatoria que le lleva a sostener la concurrencia de ese acuerdo y de esa estructura organizada, abordando el recurso parte de la prueba del Juicio Oral para sustentar su impugnación, hasta el punto de que se debe aclarar que no se confunda transportista con conductor, siendo el Sr. Geronimo un mero conductor que trabajó primero para DISGASE, y posteriormente para JUGARTRANS, y aludiendo a que se parte también de un error al otorgarse a las hojas de control de existencias de los depósitos, que eran rellenadas de modo informal por los conductores, un valor equivocado, asumiéndose en el informe de cuantificación de las cuotas (folios 8435 y siguientes) del Sr. Constancio esos errores, sin analizarse los pagos, siendo éstos los que dan información sobre la realidad de operaciones de gasóleo que se dice desviado.

Se achaca ser nulo el informe de laboratorio (folios 503 y siguientes), y su ratificación pues se analizan muestras "no precintadas" no mereciendo fiabilidad alguna dado que no estaba garantizada la cadena de custodia, circunstancias estas por las que debería determinar automáticamente la invalidez de la prueba o evidencia recopilada. Este aspecto del recurso ya ha sido abordado

Volviendo a la falsedad atribuida al acusado en el escrito de Conclusiones definitivas, se acude en el recurso al análisis de los albaranes de PETRONORTE no costando aquel como conductor.

En la sentencia, sigue diciendo el recurso, a pesar de la prueba de descargo aportadas por las defensas, nada se dice, debiendo ser valorada por el Juzgador aunque sea para explicar por qué no le da credibilidad a la misma, señalando en el recurso varios testigos (conductores ) que manifestaron no conocer a Geronimo, para sostener que ni hay una estructura organizada ni una trama organizada de la que aquel formara parte ni tampoco supiera y colaborara con sujetos pasivos responsables del pago del impuesto en esa supuesta defraudación.

En el apartado quinto del recurso, se alude a que al acusado Sr. Geronimo se le ha condenado por el delito fiscal de terceros de unas sociedades con las que no tiene nada que ver, siendo TASSO OIL, PETRONORTE y OILMOR, de las que era en ocasiones conductor en las dos primeras, sin que del relato fáctico de la sentencia se desprenda que este acusado prestase como conductor una colaboración necesaria para la comisión del delito, pues, de hecho, de los documentos unidos se constata que numerosos conductores realizaban muchos más transportes que aquel. Sobre la relación o ausencia de PETRONORTE SL con la sociedad TASSO OIL, ya se ha abordado en otro apartado del recurso.

Tampoco se puede considerar cooperación necesaria, según sostiene el recurso, el haber alquilado el acusado Sr. Geronimo como administrador de DAGAS OIL SL, la nave de Borox, constando otras más grandes y con más instalaciones.

En el apartado sexto del recurso, se impugna la infracción del artículo 305.1 y 305.2 del Código Penal por indebida determinación de la cuota supuestamente defraudada.

La acusación contra D. Geronimo le hace partícipe del fraude de otros sujetos pasivos, TASSOIL (ya resuelto) y PETRONORTE en el 2007 y PETRONORTE y OILMOR en el 2008, cuestionando las cuotas objetos del informe por cuanto el perito al realizar su informe parte de unas premisas erróneas, como es el considerar acreditados los desvíos de gasóleo dando validez a las hojas de control de existencias cumplimentadas por los conductores de PETRONORTE o la persona que estuviera en el almacén, que eran unas hojas internas de la empresa y sin validez oficial, para contabilizar las existencias de la empresa, en contra de lo dispuesto en la contabilidad oficial que es según explicó Isidro, que es la real, la que se refleja en los apuntes contables consecuencia de los documentos facilitados por los proveedores, documentos de acompañamiento y de CLH, los cuales no dependen de PETRONORTE y cuyos emisores no están imputados. De tal modo que es posible según dijo aquel acusado que una cisterna cargada en CLH no conste en las hojas de control de existencias del almacén porque no se descargue en el depósito y se transporte directamente al cliente, pero si conste en la contabilidad, tal como lo dijo el perito de parte y el NUMA NUM002.

El perito Sr. Constancio al ratificar su informe afirmó que el impuesto sobre hidrocarburos se declara en los veinte días del mes siguiente, siendo un impuesto que se liquida mensualmente, no procediendo hacer una cuantificación anual como se ha hecho sino que habrá que estar a cada operación individual, añadiendo que respecto de PETRONORTE y OILMOR que las cuotas de los sujetos pasivos se calculan de modo independiente, que no se suman cuotas, y que en este caso lo sumó porque se lo dijo el Juzgado.

Partiendo de todo lo anterior, el recurso concluye que en caso de no sumarse las cuotas no se llegarían al mínimo para el delito fiscal tanto en el año 2007 como en el año 2008. Con ello, las cuotas están mal calculadas, no individualmente y por anualidad en vez de por operaciones individualizadas, con lo que procedería la absolución del acusado Sr. Geronimo.

En el apartado séptimo del recurso, se impugna la indebida aplicación de los subtipos agravados del artículo 305.1 a y b del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, existiendo una confusión en la fundamentación de la sentencia dado que en lo que respecta al apartado a) se trataría de la doctrina civil del "levantamiento del velo" que permite conocer a la persona física, auténtico obligado tributario que oculta su actuación defraudatoria bajo forma societaria. En cuanto a la existencia de una estructura organizativa del apartado b), los sujetos pasivos del impuesto constan perfectamente identificados sin ocultación de la identidad de los obligados tributarios, sin que en el caso de D. Geronimo nunca ha ocultado que era socio de JUGARTRANS y DAGAS OIL, ni que de esta última era administrador, sociedades que el perito judicial declaró que no habían cometido delito fiscal en los ejercicios objeto de juicio, no motivando la sentencia a que ocultación se refiere si las vinculadas a este acusado o a las que defraudan el impuesto, PETRONORTE y OILMOR, estando identificados sus socios y administradores , siendo la consecuencia la absolución del acusado o subsidiariamente por la no concurrencia de las agravantes analizadas, la minoración de la pena al mínimo teniendo en cuenta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

OCTAVO.- Por la vinculación de la sociedad DAGAS OIL SL, al acusado D. Geronimo, se seguirá con el recurso interpuesto en nombre de esta mercantil que insta la nulidad de actuaciones por vulneración a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución Española, por no haber sido nunca parte en el procedimiento dicha mercantil, la que recibió la primera notificación el día 7 de septiembre de 2022 para el Juicio Oral que daba comienzo el día 13 de septiembre siguiente, sin que al acusado se le efectuara con anterioridad citación alguna como su representante legal sino como persona física.

Ello le ha supuesto a la sociedad una vulneración en los términos expuestos más arriba, viéndose acusada de forma sorpresiva por hechos que no fueron objeto de previa imputación y por los que no pudo defenderse en el momento procesal oportuno, siendo requisito indispensable para poder acordar la apertura de juicio oral contra una persona física o jurídica figurar al menos en la decisión de prosecución por el procedimiento abreviado del artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tampoco se le dio a la sociedad DAGAS OIL SL, traslado para realizar escrito de defensa en momento alguno, sin que, entrando en el fondo, haya estado relacionada con alguno de los delitos enjuiciados en la causa, sin tener estos nada que ver con la actividad mercantil de DAGAS OIL SL, que se ha ceñido de forma exclusiva y escasa, al alquiler de cisternas de gasóleos durante el mes de noviembre del año 2007 y hasta el mes de marzo del siguiente año 2008, no teniendo desde esa fecha actividad alguna, debiendo, con estimación de la nulidad planteada devolver la causa al Juzgado de Instrucción a fin de que se le notifique a DAGAS OIL SL, el Auto de Apertura de Juicio Oral, dándosele traslado del escrito de acusación a los efectos del artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Subsidiariamente, se insta se revoque la condena en base al artículo 124 del Código Penal, de las costas, desconociendo si la responsabilidad se declara por la actividad de transportista de Geronimo, administrador de DAGAS OIL SL, por haber arrendado la nave de Borox donde se afirma que se lava gasóleo, por compartir por afirmaciones erróneas de agentes policiales y de Aduanas, de compartir domicilio con COMBYCAR, no constando, desconociéndose, el fundamento de la condena aunque se trate de un pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

No basta el vínculo persona del sujeto condenado como principal con la sociedad declarada responsable civil subsidiaria, sino que exige esa responsabilidad que la actividad delictiva se haya realizado aprovechándose de la actividad de la empresa y que la misma se haya beneficiado de esa actividad ilegal, no concurriendo en este caso.

Se aportaron documentos durante el juicio y en escrito de 19 de octubre de 2022 acreditativos de que DAGAS OIL SL no obtuvo licencia hasta mediados de 2007 no habiendo alquilado la nave de Borox hasta el 31 de octubre de 2007 (folio 375), luego durante ese año no se le puede atribuir ninguna responsabilidad por carecer de actividad, teniendo D. Geronimo previamente como actividad la de transportista desde al menos 2004, tanto por cuenta de terceros como DISGASE o JUGARTRANS y luego como autónomo, no necesitando a DAGAS OIL para trabajar, además de no estar acreditados los desvíos aun cuando los transportes no están efectuados por DAGAS OIL SL.

En cuanto al año 2008, descarta la existencia de desvíos, no encontrándose en el domicilio del acusado ninguna documentación de DAGAS OIL SL, demostrativa de la actividad mercantil de la que pueda derivarse una responsabilidad, no debiendo acudirse a la "agenda de Geronimo" del año 2004, cuando ni siquiera existía dicha sociedad, tratándose de unas anotaciones manuscritas sin determinarse caligráficamente su autoría.

Tampoco tiene relación DAGAS OIL SL con la nave de Carranque, no respondiendo a la realidad que comparta instalaciones con COMBYCAR, debiendo volverse sobre la declaración, que trascribe el recurso, del también acusado D. Genaro, coincidiendo todos los acusados y testigos en que no conocían a DAGAS OIL SL, salvo el citado por ser socio con el acusado Sr. Geronimo lo que por sí no implica la responsabilidad subsidiaria de la sociedad, solicitando por todo lo expuesto, con estimación de recurso, la absolución de DAGAS OIL SL.

Como quiera que la condena de D. Geronimo, se examina más adelante, y con ello la responsabilidad civil subsidiaria de DAGAS OIL SL, en este fundamento nos vamos a centrar en la nulidad instada en nombre de dicha sociedad en cuanto a la vulneración del derecho de defensa que denuncia infringido, adelantándose que se descarta de plano que se haya producido tal conculcación.

Sorprende que se afirme que la sociedad se ha visto acusada de forma sorpresiva, y con ello, que se haya conculcado el artículo 24 de la Constitución Española, cuando, se ha de poner el acento no tanto en la sorpresa que a la recurrente le merece la situación que delata, cómo en rechazar que se haya acusado a la sociedad DAGAS OIL SL, como bien le consta a la Sra. Letrada, sólo entendible el motivo de nulidad instado y con la argumentación empleada en el ejercicio de su derecho de defensa, pero todo ello, de corto recorrido.

La llamada al proceso en calidad de responsable civil subsidiario en ningún pasaje de la regulación procesal penal española se equipara a la de la persona física o jurídica en condición de investigado, antesala de la de acusado, con connotaciones bien diferentes, siendo la sustancial que en el segundo de los supuestos, su naturaleza penal imprime unas garantías sustantivas y procesales no previstas para el primero.

Partiendo de esa premisa, y de lo dispuesto en el artículo 118 y el artículo 779 (concretamente el apartado 4º entre cuyas exigencias no se incluye la de figurar el responsable civil), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sendos preceptos, y conjugados con otros relacionados con los citados, no les alcanzan a quien pueda ser traído al proceso en calidad de responsable civil subsidiario que al tratarse de una petición de naturaleza civil, queda sometida a que se inste por parte acusadora alguna en el escrito de calificación provisional, como acontece en el supuesto examinado, sin que por ende la pretendida nulidad con retroacción del procedimiento devolviéndose al Juzgado de Instrucción a fin de que se le notifique a DAGAS OIL SL, el Auto de Apertura de Juicio Oral dándosele traslado del escrito de acusación a los efectos del artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encuentre eco en esta alzada, rechazándose por lo expuesto tal pretensión.

Una cosa es equiparar la condición de responsable civil subsidiaria con la de acusado, que el recurso así inicia su impugnación, y otra, que haya tenido noticia DAGAS OIL SL, de esa petición civil contra la sociedad en días previos al inicio del Plenario, lo cual, tampoco consta que le haya irrogado perjuicio.

Ello, por cuanto, con solo ver la ardua defensa de la sociedad en el desarrollo del Plenario se comprueba que estaba en plenas condiciones de afrontarlo, haciendo hasta un aporte documental a su inicio, a lo que hay que unir los propios términos del recurso que no dejan resquicio de duda alguna sobre la profundidad del conocimiento del procedimiento, extensivo a la presunta participación del acusado D. Geronimo, del que cuelga la responsabilidad civil instada contra DAGAS OIL SL, abordando el escrito aspectos nucleares de la condena a este acusado, que se tendrán en cuenta cuando se analice la misma más adelante.

Para acabar este apartado del recurso, no le era ajeno al Sr. Geronimo, el devenir del proceso en cuanto a DAGAS OIL SL, a lo largo del mismo, dado que a partir de su imputación era plenamente conocedor de éste, con lo que, no puede tampoco parecer sorpresiva la petición de responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad a cuyo frente se encontraba el acusado, a tenor de los términos de la acusación, siendo aludida continuadamente en la causa, además de otras muchas, pudiendo estar en la mente de un operador jurídico que finalmente, como ha sucedido, se llamara a DAGAS OIL SL, en la forma solicitada.

NOVENO.- En nombre del acusado D. Genaro y de la mercantil JUGARTRANS, se impugna la sentencia de 19 de diciembre de 2022 por violación de artículo 24.2 de la Constitución Española al no haber enervado la presunción de inocencia del acusado, careciendo la sentencia de motivación del resultado de la valoración de la actividad probatoria, resultando ilógico e insuficiente el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado de la sentencia, siendo infundada y arbitraria la declaración de condena y, subsidiariamente por vulneración del principio in dubio pro reo.

En lo que respecta a los hechos del año 2007, estos son una copia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin quitar una coma, obviando razonar que pruebas le habrían llevado a dicha conclusión, estando los fundamentos huérfanos de razonamiento o disertación alguna que pueda ilustrar de cómo llega el Juzgado sentenciador al convencimiento de que durante el año 2007 el acusado colaboró con el desvío de gasóleo para la empresa PETRONORTE SL, y menos aún que transportase nada para la empresa TASSO OIL (ya resuelto), a través de la empresa de transporte JUGARTRANS, sin prueba alguna practicada durante el plenario.

Introduce el recurso la circunstancia de que los seguimientos de camiones que supuestamente desviaban el gasóleo se producen todos en el año 2008, entre otras cosas porque en el año 2007 no se había iniciado la investigación policial y menos aún la judicial.

En el fundamento jurídico décimo los seguimientos aludidos son todos del año 2008, siendo importante el fundamento jurídico cuarto pues limitándose la sentencia a copiar la prueba pericial de Hacienda, no se hace eco de que los actuarios exoneran a este acusado de responsabilidad. Partiendo de ello la absolución de este acusado conllevaría la de OIMOL.

En cuanto al año 2008, el recurso afirma que la sentencia se limita a transcribir el informe de los inspectores de Hacienda (folios 8321 y siguientes y folios 8505 y siguientes) que obraba en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, sin hacerse eco de que los mismos declararon en el acto del plenario que no existía vinculación entre OILMOR y PETRONORTE ni entre la transportista JUGARTRANS y PETRONORTE, ni con el resto de las sociedades.

Declararon también que OILMOR no cometió delito fiscal en el ejercicio del año 2007 ni en el ejercicio 2008, siendo el motivo de sumar las cuotas defraudadas que lo interesó el juzgado sin que fiscalmente se puedan sumar o acumular dicha cuota porque cada sujeto pasivo es independiente y son personalidades jurídicas distintas.

Respecto del resto de pruebas, señala el recurso que el acusado no intervino en la gestión de OILMOR durante el escaso tiempo que estuvo a la misma vinculado hasta el 5 de marzo de 2008, según dijeron en el plenario los testigos que señala el recurso, debiendo aludirse al atestado que fue corroborado (folio 8), que los transportes efectuados a OILMOR no se hicieron por JUGARTRANS, volviendo a repetirse que no hay relación entre OILMOR y PETRONORTE.

Sobre las naves referidas en la sentencia, de la prueba practicada se comprueba la desconexión con el acusado, debiendo repararse en que la situada en Numancia de la Sagra, utilizada por las sociedades NEFRINO y DESIGN ART, pertenecían a Don Federico, en el año 2006 sin reconocer el recurrente relación arrendaticia alguna en el año 2007, no estando firmado por éste el contrato, existiendo un informe de la Agencia Tributaria (folio 4985, página 11), que apodícticamente señalan que la responsable de la nave de Sagra es la mercantil MBE a los efectos de imputación.

En los Hechos Probados de la sentencia, en su último párrafo del tercero se hace una mención respecto del año 2006 a los acusados D. Geronimo y Genaro cuya inclusión es contradictoria con el desarrollo antecedente del propio hecho probado que no son mencionados, sin que la pertinente aclaración se haya admitido.

Este aspecto ya ha sido abordado, habiendo sido eliminada la mención en cuestión.

Finalmente, el recurso se alza contra la condena en el año 2007 a JUGARTRANS, pues en los Hechos Probados se dice que estos dos acusados transportaron con la empresa JUGARTRANS gasóleo de la mercantil PETRONORTE, sin razonar ese silogismo, circunstancia que se repite en el año 2008, careciendo la sentencia de desarrollo argumental de la responsabilidad civil de JUGARTRANS.

DECIMO.- Procede dar respuesta a los recursos cuyo contenido se ha dejado recogido más arriba, relativos a los acusados Sres. Isidro, Geronimo y Genaro.

En lo que respecta a D. Isidro, el recurso no discute la relación que señala la sentencia de este acusado con las sociedades PETRONORTE SL, almacén fiscal de distribución de hidrocarburos y COMBYCAR SL, incluidas desde el inicial atestado policial (Tomo I, folio 23), aquella entre las distribuidoras que desvían gasóleo de tipo reducido y la segunda entre las transportistas que desvían las expediciones además del almacenamiento y lavado y la distribución y facturación del gasóleo lavado, negándose, en el recurso como se recogió, la actividad de PETRONORTE SL de esa forma y en cuanto a la segunda introduciéndose en la actividad descrita en la sentencia sin que los inspectores la incluyeran como responsable de los hechos juzgados.

La prueba barajada en la sentencia en lo que respecta a PETRONORTE en el año 2007 es netamente documental toda vez que los seguimientos relacionados en la resolución son del siguiente año 2008, lo que no ha supuesto impedimento alguno para los peritos Sres. Margarita y Constancio a la hora de calcular la cuota tributaria (Tomo XIX, folio 8341). Dictamen este que a su vez descansa, en la documentación aludida igualmente en ese apartado de su informe, relativo a la documentación encontrada en el registro de dicha sociedad, y teniendo presente el informe del Servicio de Vigilancia Aduanera ratificado por la funcionaria NUMA NUM002, que incluye la contabilidad oficial del año 2007 de la existencia de gasóleo y los originales de las hojas de control de existencias mencionadas, siendo cierto que en dicho dictamen de los inspectores de Hacienda, lo relativo a HUNE y EUROLOC figura para el cálculo de la cuota del año 2008 siguiente, sin que el hecho de que se recoja en la sentencia en el relato fáctico del anterior año 2007 tenga influencia alguna ni para el cálculo de la cuota de ese ejercicio fiscal ni para la base probatoria de la actividad ilícita que se atribuye al acusado Sr. Isidro a través de PETRONORTE SL.

En lo que respecta a COMBYCAR SL, las vigilancias que detectan a esta sociedad, son del año 2008, sin que entre la prueba barajada para la anterior anualidad incluya a dicha sociedad, suponiendo ello, de mantenerse la responsabilidad civil fijada en la sentencia para COMBYCAR por ese año 2007, una presunción en contra de la misma, a pesar de ser lógico poderse sostener el uso de esta transportista por D. Isidro a lo largo de ese año, al ser su dueño, sin tener que acudir a otras empresas con esa misma tarea, no quedando acreditado, no obstante, con la exigencia probatoria que exige una condena aun cuando sea en el aspecto civil la de COMBYCAR, con lo que procede con estimación parcial del recurso, absolver a COMBYCAR de la responsabilidad civil subsidiaria por la cuota impagada por PETRONORTE SL del año 2007.

En cuanto a la participación de los también acusados D. Geronimo y D. Genaro, a través de la empresa JUGARTRANS como transportistas, se afirma en la sentencia que estos dos acusados tenían pleno conocimiento y actuaban de común acuerdo con D. Isidro.

Aparte de esas menciones, nada más se describe en el relato fáctico de la sentencia en desarrollo de la participación que se atribuye a los acusados Sres. Geronimo y Genaro que desgrane pormenorizadamente la implicación de la que se les hace objeto, no siendo suficiente la afirmación de la involucración de la que son objeto y del pleno conocimiento por ambos, sin mayor añadido.

Es más, la prueba sobre los transportes y desvíos a las naves relacionadas en la sentencia, se concentra primordialmente en el año 2008 por ser cuando se efectúan seguimientos y vigilancias, no disponiéndose, incluso de acudir a la fundamentación jurídica completando el discurso fáctico del año 2007, de soporte probatorio que de forma inequívoca determine los transportes que sendos acusados hubieran efectuado por encargo del también acusado D. Isidro y a los fines expuestos en la sentencia, con lo que ante la insuficiencia fáctica delatada procede absolver a D. Geronimo y Genaro del delito contra la Hacienda Pública del año 2007 del que venían siendo acusados en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y en derivación de ello, se absuelve de la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria a las sociedades COMBYCAR SL, JUGARTRANS SL y DAGAS OIL SL por las cuotas dejadas de ingresar por PETRONORTE SL en el año 2007.

Asimismo, procede revocar la sentencia en cuanto a la declaración de responsabilidad civil de OILMOR CARBURANTES SL por las cuotas impagadas por PETRONORTE SL de este mismo ejercicio del año 2007.

Responde este pronunciamiento igualmente absolutorio a que en el relato fáctico la mención que efectúa el Hecho Probado cuarto (año 2007) a OILMOR CARBURANTES SL, aparece desconectada del resto que le precede relacionado con PETRONORTE SL, atribuyendo a D. Genaro en ese inciso final una operativa en aquella otra sociedad de venta de gasóleo a tipo reducido de origen desconocido y de simulación de entregas ficticias a supuestos compradores, sin otorgarle relevancia penal sino es vincular OILMOR A PETRONORTE, no constando pormenorizado en el relato fáctico el engarce exigible a tal efecto entre sendas sociedades que sin embargo da lugar a la condena a OILMOR como responsable civil subsidiaria por la cuota tributaria determinada a PETRONORTE.

Se incluía para estos tres acusados, siendo ahora relevante exclusivamente para D. Isidro dado que los otros dos acusados han sido absueltos, en la comisión del delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, la agravación del artículo 305 del Código Penal, referida a la existencia de una estructura organizativa que afecte a una pluralidad de obligados tributarios, sin así darse, toda vez que el único obligado tributario era PETRONORTE SL, con lo que no concurre esa circunstancia para el acusado D. Isidro cuya condena se confirma pero sin serle de aplicación el citado subtipo agravado.

DECIMO PRIMERO-Con anterioridad al examen de los hechos relativos al año 2008 y dado que se condena al acusado D. Severino, se ha de dejar constancia del recurso de apelación interpuesto en su nombre que impugna la sentencia, pues los recursos atinentes a los demás condenados por los referidos hechos de ese ejercicio de año 2008 han sido previamente plasmados.

El primero de los motivos de impugnación de la sentencia estriba en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, dado que de la lectura de la sentencia no hay una sola prueba que corrobore la gestión del acusado Sr. Severino en la gestión de la mercantil OILMOR SL en el año 2008, por la que ha sido condenado.

Al inicio del Juicio Oral se aportó por la defensa del acusado que nos ocupa, sendas escrituras de fechas 6 de septiembre de 2007 y de 5 de marzo de 2008, que constaban en autos, nombrándose en la primera como administrador único de la sociedad a D Genaro de la que era el acusado socio lo cual dejó de serlo en la segunda fecha en OILMOR CARBURANTES SL, vendiendo ese día al acusado D. Teodulfo sus participaciones sociales, desvinculándose de la empresa definitiva y totalmente.

El acusado Sr. Severino, sigue diciendo el recurso, no ha actuado como administrador de hecho en OILMOR nunca, ni hay tampoco el más mínimo detalle de la participación efectiva de este acusado de las actividades de desvío y distribución de gasóleo que se atribuyen a otros acusados y desde luego menos aún en el año 2008 dado que se había desvinculado en septiembre de 2007 de OILMOR SL.

No se entiende, ni se prueba que el acusado se diga que siguió como administrador de hecho y a la par se aluda a la conformación de una estructura organizada de la que formaban parte D. Luis Andrés y D. Teodulfo, verdaderos responsables de la mercantil OILMOR, sin estar incluidos en hecho delictivo alguno en lo que a esta sociedad se refiere, siendo la explicación que la sentencia es un corta pega del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal sobre falsedad documental (último párrafo del apartado B 13.1) del ejercicio 2008, que menciona, sin argumentación alguna que D. Severino simuló facturas de ventas y albaranes correspondientes al año 2008.

Alude el recurso a los informes de la AEAT de los que no se desprende la comisión de delito contra la Hacienda Pública por aquel y, ni siquiera, por parte del obligado tributario OILMOR (folios 8321 a 8348 y 8505 A 8507).

Sobre el error en la valoración de la prueba, mantiene el recurso que no se ha valorado el material probatorio de testigos, documental y pericial que practicada en Juicio desvinculan al acusado de los hechos por estar desvinculado de la empresa OILMOR, siendo de destacar el testimonio de Doña Coro, y las vigilancias que comenzaron avanzado el año 2008, en las que no se identifica a este acusado, teniendo claro el perito, funcionario de Vigilancia Aduanera NUMA NUM003 (declaró el 6 de octubre de 2022) que a finales del 2007 y principios del 2008 el administrador era Genaro y a partir de marzo de 2008, la empresa era de Luis Andrés y Teodulfo, no existiendo mención alguna a una posible relación de Severino e incluso de OILMOR SL con la empresa PETRONORTE, debiendo además aludirse sobre las naves, al informe de la Unidad de Toledo de 25 de mayo de 2009 redactado por el mismo NUMA, siendo la razón de la condena a través de una vinculación inexistente, que si no se sumaban las cuotas, estaríamos ante una infracción administrativa y no ante delito.

Se trae a colación el informe de los peritos, inspectores de la Agencia Tributaria donde hacen un exhaustivo informe sobre las cuotas por ejercicio, empresas defraudadoras y posibles conexiones entre unas y otras, dejando fuera a OILMOR SL (folios 8321 a 8348).

Y como quiera que OILMOR no había superado la cuota de 120.000€, sigue diciendo el recurso, se insta una ampliación de informe por el Ministerio Fiscal, sumándose las cuantías de OILMOR a las de TASSO OIL y a las de PETRONORTE, siendo reveladoras las afirmaciones de los peritos en el juicio el día 7 de octubre de 2022 (minuto 43 de la grabación PA3-12:45horas) en el sentido indicado, según la transcripción efectuada en el recurso y el parecer de este.

Finalmente, respecto de la falsedad documental en el ejercicio 2008, tampoco hay siquiera indicios para considerar que el recurrente Sr. Severino, haya cometido ese delito.

Concluyendo, el recurso señala que en ningún momento se ha explicado qué medios probatorios son los que fundamentan la condena ni tampoco ha valorado aquellos medios de prueba de descargo, abundantes, que contradicen los argumentos de la acusación pública y que el juzgador se ha limitado a copiar sin razonamientos que justifiquen esas conclusiones reflejadas en los Hechos Probados que, en modo alguno, lo han sido en la consideración del recurrente.

Por todo ello, se interesa la revocación de la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2022 absolviendo al acusado D. Severino.

DECIMO SEGUNDO-En lo que respecta a los hechos del año 2008, la prueba de la participación en esa anualidad para con el acusado Sr. Isidro y las sociedades PETRONORTE y COMBYCAR, figura ampliamente expuesta en la sentencia tanto por la prueba testifical referida sobre este particular en la misma, principalmente de los desvíos relacionados en el fundamento jurídico décimo, la versión del testigo Sr. Bartolomé, los informes periciales de las muestras en las naves donde se dirigían los transportes efectuados entre otras por COMBYCAR de carga de PETRONORTE, culminando la prueba con el informe pericial acerca de la cuota defraudada por el mecanismo desarrollado en la sentencia, calculada, por los inspectores de Hacienda que lo ratificaron en el Juicio Oral sobre la base de la prolija documentación que refieren en el mismo, con lo que no se ha valorado de forma errónea la actividad probatoria con la que se ha contado y menos aún de forma ilógica o irracional.

Se incluyen en los hechos relativos al año 2008, a los asimismo acusados que han resultado condenados, D. Geronimo y D. Severino, además de D. Genaro, pues aunque en el fallo de la sentencia no figura este último expresamente citado, se trata de una omisión dado que aparece en el decimoquinto de los fundamentos (de los criminalmente responsables)al igual que los acusados Sres. Teodulfo y Luis Andrés, a los que ya nos referimos en otro apartado de la resolución, absolviéndoles.

Se ha de comenzar diciendo que ni en el relato fáctico ni en los razonamientos jurídicos de la sentencia se describe la vinculación entre PETRONORTE SL y OILMOR SL, por más que hayan podido llevar a cabo una idéntica actividad, según se advierte principalmente de los seguimientos llevados a cabo en el año 2008, lo que no por dicha circunstancia dibuja la conexión exigible para el tratamiento que se le da en la sentencia hasta el punto de sumar las cuotas del año 2008 dando lugar a una cantidad conjunta y única defraudada a la Hacienda Pública.

Este escollo, impide mantener en sus términos la sentencia dictada que parte de un concierto previo de la totalidad de los acusados y el punto de encuentro serían las naves de desvío o lavado del producto.

Los seguimientos relacionados ampliamente en la sentencia cuando dicho pronunciamiento aborda la prueba practicada y sobre manera esas vigilancias, no desdicen la operativa advertida pero, conviene insistir, sin quedar constatada la ligazón entre PETRONORTE SL y OILMOR SL, lo que, por la cuota tributaria calculada separadamente, deja fuera a la segunda y con ello al acusado Severino, e igualmente, sin profundizar, en quien era realmente el administrador de OILMOR SL, pues en nombre de este último acusado, se hizo especial hincapié en los documentos aportados al inicio de Juicio Oral, que no han sido tenidos en cuenta en sentido alguno en la sentencia, tratándose de sendas Escrituras de fecha 6 de septiembre de 2007 y de 5 de marzo de 2008, nombrándose en la primera como administrador único de la sociedad a D. Genaro de la que era el Sr. Severino socio, dejando de serlo en la segunda de las fechas indicadas, y, vendiendo ese día 5 de marzo de 2008 sus participaciones sociales al acusado D. Teodulfo, desvinculándose de la empresa definitiva y totalmente, en consonancia con el testimonio de Doña Coro y del funcionario de Vigilancia Aduanera NUMA NUM004.

No le falta razón al recurrente Sr. Severino, cuando cuestiona la administración de hecho que se afirma en la sentencia, sin que se desarrolle esa circunstancia en la resolución, y, cuando, frente a dicho parecer judicial obran los otros datos documentados, referidos más arriba, que entran en clara contradicción con tal aseveración, lo que deja fuera a dicho acusado de la condena contra el mismo dictada.

Por lo dicho y en su consecuencia, apartando asimismo a la sociedad OILMOR CARBURANTES SL del importe de la cuota global, la cuota defraudada por PETRONORTE SL en el ejercicio del año 2008 queda en la de 120.161, 93€.

Tampoco responderían, como se aventuró en otro apartado de la sentencia, los acusados D. Teodulfo y D. Luis Andrés, por las razones que se exponían y ahora con el añadido que desconectada PETRONORTE SL de OILMOR SL en la que entró el primero de los citados en marzo de 2008, la cuantía supuestamente defraudada por la segunda de dichas mercantiles no alcanza los 120.000€ exigidos en el artículo 305 del Código Penal al cifrarse en 48.150,16€.

Asimismo, los anteriores argumentos de exclusión de responsabilidad criminal y la civil derivada, supone también la inaplicación en el ejercicio del año 2008 de la agravación específica de la estructura conformada afectante a una pluralidad de obligados tributaria, dado que en la anualidad en cuestión se reduce el sujeto pasivo a PETRONORTE SL.

Por contrario, en la operativa referida a la sociedad PETRONORTE SL en el año 2008, a tenor de las pruebas practicadas involucran al acusado D. Geronimo, figurando en varias de las vigilancias como conductor de camiones que entra o sale de la nave de Borox o de la de Carranque, siendo transportes por cuenta de PETRONORTE SL, estando especificados varios de los recorridos y desvíos detectados en el razonamiento jurídico décimo de la sentencia impugnada, a cuyo tenor nos remitimos, cuando además en los Hechos Probados la conexión establecida se centra en dicho acusado a su vez vinculado a JUGARTRANAS y DAGAS OIL, no apareciendo detallada, por contrario actividad alguna llevada a cabo por Genaro, resultando éste absuelto.

En cuanto a la prueba de lo que acontecía en las naves, y con ella la de Borox vinculada a D Geronimo, hay que volver sobre el resultado de la prueba pericial que figura ampliamente descrito en el razonamiento jurídico undécimo de la sentencia, concluyéndose por el perito Sr Apolonio, respecto de las muestras en la nave de Borox sobre lo que vuelve al referirse para el resultado de las muestras de la nave de Numancia de la Sagra, que "se constata de los filtros de prensa usados, impregnados parcialmente con ácido sulfúrico, con gasóleo, con aceite base lubricante, resultando concluyente al perito reseñar que esos restos sólo pueden venir de haberse tratado un gasóleo con ácido sulfúrico, que es el tratamiento más habitual para lavar el gasóleo".

Con tales conclusiones, la valoración judicial es plenamente asumible al decir que "la prueba pericial acredita plenamente y sin género de dudas el lavado que se producía en dichas naves, máxime si se pone en relación con los desvíos que de los camiones que señalan los testigos referidos en el fundamento anterior, lo que explica a las claras la diferencia que detectan los peritos entre la mercancía comprada por las sociedades de los acusados y las mayores ventas que realizan de ellas."

En el recurso de apelación, como se ha recogido más arriba, se dice que el Sr. Geronimo era un mero conductor no debiendo confundirse con transportista, que trabajó primero para DISGASE y después para JUGARTRANS, añadiendo que no se puede considerar cooperación necesaria el haber alquilado como administrador de DAGAS OIL la nave de Borox, constando otras más grandes y con más instalaciones.

Pues precisamente, por la relación de D. Geronimo con la nave de Borox, recogida la misma en la sentencia al decir que este acusado manifestó que entró en tal nave a partir del 31 de octubre del 2007 a virtud de un contrato de alquiler (folio 375), está dicho acusado al tanto de que se trata de un recinto donde se lleva a cabo el almacenamiento y lavado, y, con ello, un eslabón de la cadena de comportamientos por parte de PETRONORTE SL, a la que presta su colaboración en la forma indicada desde esa nave que justamente regenta a la par que conduce los vehículos que allí repostan a esos fines o a otros sitios tras ese proceso de lavado. No se trata del mayor o menor número de desplazamientos como conductor que este acusado realice, ni de establecer en este caso distinción alguna entre conductor y transportista. Consiste, en que el acusado no se trataba de un tercero que casual y aisladamente asomase por dicha nave, sino que precisamente la había alquilado para el aporte ilícito que había asumido llevar a cabo, deducción ésta que la sentencia recoge al atribuirle esa forma de participación con pleno conocimiento de lo que acontecía, sobre la base de la prueba practicada y detallada en el fallo incriminatorio dictado.

No se opone a ello, entrando en otra alegación del recurso, las quejas sobre el informe pericial de los inspectores de la AEAT, sumamente minucioso y presidido por la profesionalidad de sus emisores, que explicaron los cálculos efectuados y los documentos tenidos en cuenta, alineándose la sentencia con dicho dictamen, aun cuando las defensas disientan acerca de lo que es la contabilidad oficial, que no las denominadas hojas de control de existencias, dando la sentencia una explicación razonada a esta cuestión que zanja sobre la base de los detallados informes periciales que inciden, entre otros, sobre esa circunstancia a la hora de efectuar los dictámenes.

En cuanto al grado de participación, es relevante la dinámica que realiza el acusado Sr. Geronimo y que dio lugar a que la Fiscalía en el trámite de conclusiones definitivas modificara el grado de participación de complicidad a autoría, sin variación del relato fáctico, debiendo aceptarse esa alteración pues es más adecuado, sin que ello restara el ejercicio del derecho de defensa centrado en la nula participación atribuida a D. Geronimo.

En lo que se refiere a la responsabilidad civil subsidiaria de DAGAS OIL, tal como recuerda el Ministerio Fiscal y así lo admite el recurrente, esta sociedad es a través de la que el acusado alquila la nave de Borox, circunstancia que da explicación a la condena civil de la que ha sido objeto DAGAS OIL SL, al igual que JUGARTRANS de la que tiene participación el acusado, siendo una sociedad transportista.

Sin embargo, la acusación formulada por primera vez al acusado Sr. Geronimo, por delito de falsedad en el trámite de elevar a definitivas el escrito de calificación provisional, pudiera atentar al principio acusatorio, pues si bien se dio la oportunidad y se hizo uso de contar con varios días para desplegar el elemental derecho de defensa, y aun cuando opere de forma medial el delito de falsedad en documento mercantil del delito contra la Hacienda Pública, no se describieron cuáles serían por cuenta de este acusado los documentos falaces, debiendo dejarse al margen esa novedosa imputación a D. Geronimo, sin que no obstante ello, hubiera operado la prescripción alegada, dado que a tenor del artículo 131 en relación con el 305 y 392, todos del Código Penal, la vinculación al delito fiscal de aquel otro de falsedad en documento mercantil, en tanto que no habría prescrito el delito del artículo 305 del Texto Legal supondría la no prescripción del de falsedad documental.

Recapitulando, y en lo que a los hechos del año 2008 se refiere, procede absolver a los acusados Sres. Teodulfo, Luis Andrés, Severino, Genaro y D. Severino por un delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con delito de falsedad en documento mercantil de los que que venían siendo condenados, absolviendo de la responsabilidad civil subsidiaria por la cuota tributaria de PETRONORTE SL, a la sociedad OILMOR SL CARBURANTES SL, confirmándose la condena de PETRONORTE SL como responsable civil subsidiaria en la cantidad de 120.161,93€.

Se confirma la condena de los acusados D. Isidro y D. Geronimo en relación al año 2008, a este como colaborador necesario, absolviéndole del delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia para ambos del subtipo agravado de estructura con varios obligados tributarios, al ser PETRONORTE SL la única sociedad con ese concepto, cuya responsabilidad civil subsidiaria se confirma, además de la de COMBYCAR SL, JUGARTRANS SL y DAGAS OIL SL.

Por lo expuesto, con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia Nº 19/22, de 19 de diciembre de 2022, el Tribunal ACUERDA,