El Departamento de Gestión de la Energía, gozaba de autonomía en la toma de las decisiones que afectaban a la competencia del departamento. Esta autonomía era conocida y consentida por la compañía, y no estaba sujeta al control del Consejero Delegado, del Jefe del Departamento de Negociado Liberalizado del que orgánicamente dependía, o del Consejo de Administración, a los que no daba cuenta de su actuar.
El Departamento de Gestión de la Energía, aprobando los estudios y propuestas de los trader de la compañía, hicieron las siguientes ofertas de energía eléctrica, procedente de sus centrales hidroeléctrica de los ríos Duero, Sil y Tajo:
- En el período comprendido entre el 2 de noviembre y el 29 de noviembre de 2013, la oferta despachada no superó los 70 euros/MWh, concentrándose el 91,48% de la misma (866,4 GW), en una banda de precios inferior a los 50 euros/MWh. En lo que respecta a la energía no despachada, el 48,13% de la energía ofertada, (1.217,3 GW), lo fue en unas bandas de precios superiores a los 80 euros/MWh.
- En el período comprendido entre el 30 de noviembre y el 23 de diciembre de 2013, el 32,54% de la energía despachada, (183,7 GW), lo fue en una banda de precios superior a los 80 euros/MWh. De la energía ofertada no despachada, 2.655,9 GW, (el 94.33%), 2.505,3 GW, lo fue en unas bandas de precio superiores a los 80 euros/MWh.
- A partir del 24 de diciembre de 2013 el cambio de las condiciones meteorológicas por fuertes borrascas y viento provocó la reducción del precio de la energía por la importante aportación de fuentes renovables.
PRIMERO.- Por el MINISTERIO FISCAL y las acusaciones ejercidas por GEOTLANDER y FACUA se acusa a todos los acusados porque IBERDROLA GENERACIÓN, en las fechas del 30 de noviembre al 23 de diciembre de 2013, detrajo del mercado de energía hidráulica, por lo que les imputa la comisión de un delito relativo al mercado y a los consumidores previsto y penado en el artículo 281 del CP. Este precepto penal textualmente dice " El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores". Precepto penal que establece el verbo detraer como rector del tipo, resultando que en una interpretación gramatical del mismo debe acudirse al Diccionario de la RAE en el que se define como restar o sustraer algo, especialmente dinero; teniendo como sinónimos los verbos restar, sustraer, quitar, apartar.
En consecuencia, la primera cuestión que ha de determinarse es si IBERDROLA GENERACIÓN en las fechas de autos, del 30 de noviembre al 23 de diciembre de 2013, detrajo del mercado energía hidroeléctrica. A este respecto ha quedado plenamente probado en juicio que IBERDROLA puso en el mercado, en las fechas analizadas, toda la energía hidroeléctrica de que disponía. Así lo ponen de manifiesto los empleados de la compañía IBERDROLA que atestiguan en juicio: Desiderio, Dionisio, Edemiro, Nuria, Otilia, Patricia, y se confirma por todos los peritos que declaran en juicio, incluidos los tres miembros de la (CNMC), Pura, Vicenta y Eulogio, que de forma concluyente manifiestan que IBERDROLA GENERACIÓN puso en el mercado, en las fechas analizadas, toda la energía hidráulica de que disponía " No se acusa por retirada física, ofertaron toda su capacidad". Pero lo que es incluso más importante, las propias acusaciones en sus escritos de conclusiones no niegan dicho extremo, fundando la comisión del delito exclusivamente en el precio en que esta compañía ofertó en el mercado la energía hidráulica que producía, que entienden era excesivo e injustificado, lo que motivo que no se casara y diera lugar a un alza de los precios de la energía eléctrica al hacer entrar en funcionamiento los ciclos combinados.
Mas en esa interpretación del precepto penal las acusaciones parten de una interpretación extensiva del tipo que no se revela congruente con los principios de intervención mínima y de legalidad que regulan el derecho penal. Así no puede obviarse que la energía hidroeléctrica es y era al tiempo de los hechos enjuiciados de libre mercado, y que, como señalan los tres miembros de la CNMC, que intervienen en el expediente administrativo sancionador incoado a IBERDROLA GENERACIÓN y que actúan en juicio como peritos de la acusación, los precios de la energía hidroeléctrica al tiempo de los hechos enjuiciados era libre para todas las compañías generadoras con la única limitación de no poder alcanzar los 180 euros el megavatio hora, limitación que desaparece tiempo más tarde por exigencias de la Comunidad Europea. En este estado de cosas en la que no consta acreditado, y ni tan siquiera se alega por las acusaciones en sus escritos de acusación, que el precio de la energía hidroeléctrica ofertada por IBERDROLA GENERACIÓN en el periodo temporal que media entre el 30 de noviembre y el 23 de diciembre de 2013 (al que se contraen los hechos imputados) alcanzara esos 180 euros el MWh, resulta francamente harto complicado apreciar la existencia de un delito por la realización de algo que no estaba prohibido y por tanto se encontraba legalmente permitido.
Tampoco puede partirse de una interpretación del art. 281 del CP como si se tratara de una norma penal en blanco que precise completarse, (no por otra norma estatal, autonómica, reglamentaria o por un simple ordenanza municipal), y si exclusivamente por una valoración administrativa realizada de forma puntual de lo que sea un precio prudencial de la energía hidroeléctrica, que es lo que sucede en el supuesto analizado con la peritación de los miembros de la CNMC, en la que de forma exclusiva se funda la comisión del delito relativo al mercado y a los consumidores.
A este respeto la sentencia de la Sala de lo Penaldel Tribunal Supremo nº 973/2022, de 19 de diciembre , establece que " el principio de legalidad (decíamos en la STS 546/2022, 2 de junio ) constituye una de las piezas clave sobre la que ha de asentarse un derecho penal respetuoso con las garantías constitucionales. Su vigencia encuentra formulación expresa en el art. 9.3 de la CE y en los arts. 1 y 2 del CP . Su relevante valor axiológico ha sido subrayado en numerosos precedentes de la jurisprudencia constitucional: "... la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa). Esta exigencia tiene implicaciones no solo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal ( SSTC 133/1987, de 21 Jul ., FJ 5; 182/1990, de 15 Nov ., FJ 3; 156/1996, de 14 Oct., FJ 1 ; 137/1997, de 21 Jul., FJ 6 ; 151/1997, de 29 Sep., FJ 4 ; 232/1997, de 16 Dic ., FJ 2) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem ( SSTC 81/1995, de 5 Jun., FJ 5 ; 34/1996, de 11 Mar., FJ 5 ; 64/2001, de 17 Mar ., FJ 4; AATC 3/1993, de 11 Ene., FJ 1 ; 72/1993, de 1 Mar ., FJ 1), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que solo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes ( SSTC 133/1987, de 21 Jul., FJ 4 ; 137/1997, de 21 Jul., FJ 6 ; 142/1999, de 22 Jul ., FJ 3; AATC 263/1995, de 27 Sep .; 282/1995, de 23 Oct .)".
La exigencia de una interpretación estricta del principio de legalidad se deriva, no sólo del mandato impuesto por el art. 9.3 de la Constitución española, (CE ), sino de la conveniencia de limitar, en la medida de lo posible, la fuerza expansiva del derecho penal, ese incontrolado ensanchamiento del poder de castigar al alcance del Estado que está conduciendo a lo que se ha llamado, en expresión bien plástica, el "declive inexorable del derecho penal". Son muchas las causas que están en el origen de esa multiplicación punitiva que no parece conocer límites. Entre aquéllas ocupa un lugar especial la vaguedad e indeterminación de los tipos penales. Y esa imprecisión no sólo está asociada al abuso de las leyes penales en blanco, sino a una deficiente técnica legislativa que no es capaz de convertir en un enunciado claro y diáfano, la voluntad incriminatoria del Estado, con el consiguiente efecto perturbador a la hora de materializar los límites de lo prohibido.
Igualmente, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 471/2022, de 17 de mayo señala que "nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "el artículo 7 del Convenio consagra de forma general el principio de legalidad de los delitos y de las penas -nullum crimen, nulla poena sine lege- prohibiendo, en particular, la aplicación extensiva de la ley penal en detrimento del acusado mediante la analogía. De lo que se desprende que la ley debe definir claramente las infracciones y las sanciones correspondientes. Condición que se cumple si la persona interesada puede determinar, a partir del texto de la disposición pertinente y, en caso necesario, mediante la interpretación de los tribunales, qué actos y omisiones dan lugar a responsabilidad penal" -vid. SSTEDH, caso Achour c. Francia, de 29 de marzo de 2006 ( nº demanda 67.335/01 ) y Del Río c. España, de 21 de octubre de 2013 ( nº de demanda 42.750/09 )-.
Por su parte, el Tribunal Constitucional destaca que los límites a la interpretación judicial de la norma penal que se decantan del artículo 25 CE , imponen "que no sea ajena al significado posible de la norma aplicada, ni se haga con una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante o se efectúe con una base valorativa que conduzca a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma" -vid. SSTC57/2010, 120/2005, 258/2007, 91/2009-.
Asimismo, nos advierte "que el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado" -vid. SSTC 137/1997 , 129/2008 -.
Para evaluar la razonabilidad de la subsunción, el Tribunal utiliza como primer y principal ítem "el del respeto al tenor literal de la norma y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem". Que debe complementarse con el recurso "a un doble parámetro: metodológico, de una parte, enjuiciando si la exégesis de la norma y subsunción en ella de las conductas contempladas no incurre en quiebras lógicas y resultan acordes con modelos de argumentación aceptados por la comunidad jurídica; y axiológico, de otra, verificando la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan el ordenamiento constitucional" -vid. SSTC 9/2010 , 129/2008 , 196/2013 , 146/2015 , 25/2022 -. Los condicionantes sustanciales y metodológicos de la interpretación judicial de la norma penal, de conformidad tanto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional, exigen, a modo de rápido resumen: primero, la evitación de toda analogía creadora de la norma; segundo, la coherencia del resultado interpretativo con el núcleo de la prohibición; tercero, su razonable previsibilidad; cuarto, el respeto a pautas valorativas conformes con los principios constitucionales; y quinto, la utilización de un modelo de argumentación compartido, no extravagante .
Retomando el análisis de la prueba practicada en juicio en el supuesto enjuiciado, tampoco puede obviarse que los peritos de la CNMC, en que se fundamentan de forma casi exclusiva las pretensiones de condena, realizan su juicio de valor en base a un procedimiento poco claro, que expresamente manifiestan no haberse utilizado antes de estos hechos, ni posteriormente a los mismos " Nunca han utilizado la misma metodología en otro supuesto, este caso fue el primero y atípico, por este tipo que es muy grave", revelándose en consecuencia como un sistema ad hoc creado exclusivamente para este caso en concreto. Este sistema empleado tiene la peculiaridad, según los peritos que lo utilizan, de no afectar a la conclusión final un cambio de las variables de estudio, y así se indica por estos peritos en el acto del juicio que " se ratifican en el informe pericial de 4 de mayo de 2018, (tomo 4 folio 25 a 38) -con una pequeña modificación en relación a unos porcentajes sobre el coeficiente de apuntamiento existe una errata en el gráfico de la página 24 y en de la página 25, el valor de 125 se encuentra en el entorno del percentil 55 cuando lo es en el del 51; y el percentil del 95% que figura en el informe es el del 81% . Esta corrección de erratas no influye en sus conclusiones. Ello a priori no se llega a comprender por el profano en la materia, como un cambio en las variables del estudio realizado no afecta, aunque sea mínimamente, al resultado del mismo. A lo que se va a encontrar explicación cuando los propios peritos de la CNMC señalan en juicio que sus informes son simples estimaciones sobre el valor que debería tener la energía hidroeléctrica en la fecha de autos; " no han hecho una simulación de mercado, no utilizan un modelo, es una estimación de cuál ha sido el incremento de precios a consecuencia de esa actuación"; " no utilizan un modelo, es una estimación del valor del agua, no conocen a ninguna empresa que emplee el modo de estimación del coste del agua utilizado en su informe", empleando conceptos de razonabilidad. "el coeficiente de apuntamiento de 125 les sigue pareciendo conservador, lo único que ha variado es el percentil donde se sitúa ese valor" y "Utilizan el valor de 125 porque con los cálculos que hicieron les parece un valor razonable".
Peritos de la acusación que acaban concluyendo que ese sistema, por ellos empleado, no es el único que puede utilizarse para fijar el precio razonable de la energía hidráulica, pues existen otros igualmente válidos:
" No existe un método legalmente establecido para determinar el valor del agua, ninguna norma establece que en esa determinación halla que mirar al mercado de futuro".
"Estiman como razonable que el valor del agua podría estar en 80 euros y por encima de esta cantidad entendieron que no se justificaba",
"Entendieron que en esa época el valor del gas futuro no debía tenerse en cuenta, pues en esa época se dieron de eventos especiales como era unas averías en la conducción desde Argelia y desde Francia, disminución de entrada de gas que se había derivado a Asia, que no era previsible se mantuvieran en el futuro".
"No se imputaba a IBERDROLA todo el aumento de los precios, pero si una parte importante por ese comportamiento en la energía hidroeléctrica".
"Entienden imputable a IBERDROLA el incremento de 7 euros MWh, al pasar el precio del megavatio de 80 euros a 87 euros".
En otros términos, se trata de meros estudios de probabilidad futurista en la que nunca se explican por los peritos los criterios de razonabilidad que alegan, ni por que se toman en consideración unos periodos temporales de comparación y no otros.
Estos peritos de la CNMC se ven contradichos en parte por las periciales presentadas por la defensa. Viniendo determinadas fundamentalmente las divergencias de unos y otros, en que los peritos de la CNMC dan prioridad en su análisis al volumen de las reservas de agua acumulada en los pantanos de IBERDROLA GENERACIÓN, que entienden era igual o superior a la de los dos años anteriores, mientras los peritos de las defensas hacen mayor hincapié en el producible, entendido como el agua procedente de las lluvias y del esperado en las predicciones atmosféricas. Coincidiendo todos ellos, así como los testigos que comparecen en juicio, que en las fechas de autos se venía de una sequía de larga duración, de más de 40 días de duración, a la que pone fin una ciclogénesis explosiva que tiene lugar el 23 de diciembre de 2013.
Para un profano en la materia resulta claro que a ninguno de esos parámetros puede restarse importancia, pues con arreglo a las normas de la lógica el volumen de agua embalsada resultaría a priori como un dato relevante en su utilización para generar energía hidráulica, pero ello no puede descartar sin más la importancia del producible, (el agua que llega a los embalses y la que se prevé que llegue con las lluvias esperadas en los estudios meteorológicos), pues resulta de mero sentido común que, por mucha que sea el agua embalsada, si no llueve y no se espera que llueva, las reservas se agotaran con rapidez, y si se usa toda en un mes no se va a tener en los siguientes, hasta en tanto vuelvan las precipitaciones que nutran de agua a los embalses. Resultando claro que, a los efectos penales, debe de estarse para los estudios y estimaciones sobre el uso del agua embalsada y la esperada, a las circunstancias existentes al tiempo de realizarse los hechos imputados como delito (entre el 30 de noviembre y el 23 de diciembre de 2013), momento en que se toma la decisión por la empresa energética, y no a posteriori, cuando ya se conoce lo realmente acaecido y ha sobrevenido la ciclogénesis explosiva, cuya aparición no estaba prevista por los meteorólogos, (o por lo menos no se acredita en juicio lo contrario).
Igualmente ha de distinguirse, como señalan los peritos, entre año natural, (que comprende del 1 enero a 31 de diciembre), y el año hidrológico, (que comprende del 1 octubre a 30 de septiembre del año siguiente), por lo que poca importancia puede tener en el consumo del agua para la producción de energía hidráulica los estudios que se realizan por el año natural, ni que el año 2013 fuera húmedo, pues lo realmente importante es que las previsiones y análisis habían de realizarse desde el 1 de octubre de 2013, en que comenzaba el año hidrológico, y nadie discute en juicio que ese inicio del año hidrológico fuera anómalamente seco, hasta que el 23 de diciembre se produce la ciclogénesis explosiva, que es un fenómeno atmosférico que se produce de forma extraordinariamente rápida, y en consecuencia no podía ser tenido en consideración por los técnicos de la energética en sus previsiones que realizan 20 días antes.
Tampoco puede pasarse por alto que los peritos no manifiestan que volumen de agua embalsada entienden que habría de haberse empleado en la época de autos por IBERDROLA GENERACIÓN, ni la energía hidráulica que con ella se habría obtenido, y lo que resulta más trascendente si esa energía hidráulica habría sido suficiente para evitar que entrara el gas en la producción de energía eléctrica, pues de entrar esta última energía el precio lo seguiría determinando el gas, como energía más cara.
En definitiva, no ha quedado probado con la fehaciencia exigida por el derecho penal el elemento objetivo de la norma penal analizada, pues no se puede tener por tal, por lo dicho hasta ahora, las meras estimaciones subjetivas de los peritos de la CNMC, máxime cuando ellos mismos ponen de manifiesto en juicio que otras compañías energéticas también ofertaron en esas fechas la energía hidroeléctrica por encima de los 80 euros megavatio hora: " Unión Fenosa Gas tuvo un comportamiento similar a IBERDROLA, pero el nivel de sus embalses era bajo, lo que hacía comprensible su actuación"; "nunca han tenido acceso al modelo empleado por IBERDROLA "; " en otros expedientes el comportamiento de los sujetos estaba justificado"; y sin embargo a estas otras compañías no se considera que hayan cometido el delito, cuando el único dato objetivo es el mismo, ofertar por encima de los 80 euros el megavatio, al tenerse en consideración otras variables y valoraciones subjetivas más propias de quien enjuicia que de una pericial. La incertidumbre que con ella se genera en torno a que conducta pueda constituir o no delito, es insubsanable, al hacerla depender del juicio de valor a realizar a posteriori por un técnico determinado y a través de un método desconocido por los acusados al tiempo de la comisión de los hechos, lo que no casa bien con el principio de legalidad penal ni con el principio de seguridad jurídica, que exige que todo ciudadano sepa nítidamente que la acción es delictiva desde el mismo momento en que la ejecuta. Principio de legalidad que, como ya se ha dicho, se encuentra contemplado en el art. 9.3 de la CE, " garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", y en el artículo 25.1 de la CE al establecer que: " Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento".
Tampoco queda acreditado, en el presente caso, el elemento subjetivo del tipo. Pues no basta para que surja el delito analizado que los cálculos de IBERDROLA para realizar las ofertas de la energía hidroeléctrica fueran o no acertados, pues como dispone el art. 5 CP, " no hay pena sin dolo o imprudencia; y el art. 12 CP establece, " Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley". Siendo lo cierto que el art. 281 CP no prevé la comisión imprudente, admitiendo únicamente la forma dolosa, la intención de desabastecer un sector del mercado, de forzar una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores. Dolo que las acusaciones parecen pretender fundar, sin decirlo expresamente, en una supuesta orden dada a los trader por sus superiores del departamento, o proveniente de otro alto cargo de IBERDROLA, como represalia a que el gobierno retirase de los Presupuestos del Estado correspondientes al año 2014, una partida 3.600 millones de euros a la que se había comprometido el gobierno para paliar el déficit eléctrico de las compañías eléctricas en el año 2013. Cualquieras otros hechos en que fundar el juicio de inferencia para acreditar el elemento subjetivo del tipo, resultan intrascendentes al no ser alegados por las acusaciones en sus conclusiones provisionales, y ser doctrina constitucional reiterada desde la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de marzo de 1982, la que establece que, a los escritos de calificación del art. 650 de la LEC les corresponde la función de orientar el debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa.
Es cierto, como sostienen las acusaciones, que el dolo del sujeto en tanto no se invente una maquina o artilugio capaz de leer el pensamiento ha de inferirse conforme a un proceso lógico de los actos objetivamente probados, y así lo señala la continua jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia nº 1209/2000 de 6 de julio al señalar que, " es ajena al ámbito de la presunción de inocencia los elementos subjetivos del injusto típico, que por su naturaleza espiritual e inaprensible para los sentidos no son susceptibles de prueba directa, y han de deducirse mediante juicios de inferencia a partir de los datos y circunstancias objetivas acreditadas". Mas, dicho ello, como en toda prueba indiciaria, los datos y hechos sobre los que ha de realizarse el juicio de inferencia han de estar plenamente acreditados, y no meramente presumidos, lo que no acaece en el supuesto enjuiciado de los medios de prueba practicados en el plenario.
Así respecto del primero, que los trader de IBERDROLA GENERACIÓN falsearan sus análisis por órdenes de sus superiores, es una cuestión carente de prueba, y es negada por los dos trader que atestiguan en juicio, que son concluyentes al referir que eran ellos los encargados de hacer las previsiones semanales de producción y las ofertas de venta al mercado diario, negando que recibieran injerencias ni recomendaciones de sus superiores de la compañía en la realización de sus análisis y propuestas de las ofertas, Así los trader:
Edemiro declara en el plenario que: "Era trader en el departamento de mercado a corto plazo, dependía de Íñigo"; " Los trader eran los encargados de hacer las previsiones semanales de producción y las ofertas de venta al mercado diario"; "A las reuniones, que se hacían los jueves, el trader llevaba todo el trabajo realizado en la semana, era el ponente y explicaba a todos los asistentes las previsiones que había para la semana siguiente: previsiones de demanda, de producible. Meteorológica. La información la obtenían recogiendo las previsiones meteorológicas de Red Eléctrica de España (REE), tanto externas como internas de IBERDROLA, previsiones de precio de mercados, también externos de proveedores, e internos, recogían toda la información necesaria para hacer una previsión global de la semana siguiente. Con esa información realizaban la oferta. Una de las semanas fue suya" ; " Partían de la previsión semanal y fundamentalmente de la previsible y del coste de oportunidad del agua, y hacían todas las ofertas de las centrales de generación de todo tipo de IBERDROLA"; "El agua embalsada tiene mucha menos relevancia que el producible, pues las reservas se consumen rápidamente, lo fundamental es el producible esperado. Tienen en cuenta el producible hasta el final del año hidrológico, que cantidad de agua se espera que llueva" ; " El año hidrológico va desde comienzos de octubre hasta finales de septiembre del año siguiente por que los embalse están pensados para guardar el agua cuando llueve y poderla utilizar en verano"; "Cada semana hay una previsión que se va actualizando conforme a las previsiones meteorológicas que llegan todos los días"; "El trader como ponente hace una exposición de toda la información y realiza la propuesta y de forma colegiada se adopta la decisión"; El trader de cada semana es el que propone el precio de cada uno de los días de la semana y si no se opone nada en contra se aprueba"; "la regla de mercado es la de ofertar toda la energía disponible, luego es el mercado el que escoge la cantidad de energía que necesita"; "las empresas generadoras, no solo IBERDROLA, hicieron ofertas a 87 euros e incluso superiores que resultaron casadas". Declaración del testigo en el acto del juicio que no se ve desvirtuada por la que presta en el juzgado instructor, pues una vez oída y vista esta última en el acto del juicio, se comprueba como en ella dice lo mismo que en el acto de la vista, hasta que es exigido reiteradamente a que identifique, a una persona concreta como aquella que adopta la decisión en la reunión, que acaba resolviendo señalando a su Jefe directo Íñigo, más ello carece de virtualidad incriminatoria cuando el testigo siempre señaló que era él, como trader, el que proponía y la Junta acepta su propuesta, aclarando en el acto del plenario que su Jefe nunca le modificó las propuestas que hacía, y no existe ninguna prueba practicada en juicio que acredite lo contrario.
Por su parte Otilia declara en el plenario que: " Era trader en el departamento de mercado a corto plazo", "Los trader eran los encargados de hacer las previsiones semanales de producción y las ofertas de venta al mercado diario"; "a las reuniones que se hacían los jueves acudían distintos expertos de gestión de energía, los trader solían ir todos a todas esas reuniones; asistían fundamentalmente técnicos y el Sr. Íñigo"; " El trader llevaba todo el trabajo realizado en la semana, era el ponente y explicaba a todos los asistentes las previsiones que había para la semana siguiente"; " el trader como ponente hace una exposición de toda la información y realiza la propuesta y de forma colegiada se adopta la decisión por los asistentes. Su jefe, el Sr. Íñigo, no le cambio su proposición tras su exposición del estudio realizado" ; "l os cálculos los realizaba la declarante como trader, sin que sus jefes interfirieran en el mismo". Hace las previsiones de producción y realizaba las ofertas de todas las centrales de generación de IBERDROLA, posteriormente es el mercado el que marca la producción de cada momento y fija los precios"; " lo esencial en el caso del agua, era la previsión de producible para las semanas siguientes y cuál era la energía que la sustituía, en el caso del agua el coste de oportunidad paso en pocas semanas de valores del carbón a valores del gas"; "el agua embalsada es mucho menos relevante en la gestión hidroeléctrica que el producible, en tanto las reservas se gastan pronto, por lo que para la gestión hidroeléctrica lo relevantes el previsible esperado, la cantidad de agua que entra en los embalses, para la semana analizada".
Las declaraciones de estos trader se ven también ratificadas por los empleados de IBERDROLA GENERACIÓN que atestiguan en juicio quienes dejan patente que eran los trader de la compañía los que hacían los estudios y hacían las propuestas, y en las reuniones se mantenía el criterio técnico establecido por el trader. Y, así, declaran:
Desiderio " En la época de los hechos era analista en el departamento de planificación. Su jefe era Dionisio, por encima de él Patricia, y por encima Laureano"; "Realizaban los estudios a medio y largo plazo, el balance energético de las centrales de todas las tecnologías de IBERDROLA, y hacían previsiones de futuro" "fue pocas veces a las reuniones de planificación semanal. Quien acudía del departamento era Dionisio. Iban fundamentalmente para recibir información para sus estudios de futuro"; " las reuniones semanales eran competencia del departamento de mercado y gestión de la energía y en ellas era el trader quien presentaba los informes y hacía las propuestas"; " que en diciembre comenzó seco y sobre el día 23 se produjo una ciclogénesis explosiva".
Dionisio: " Esta prejubilado"; "En la época de los hechos era responsable del equipo de planificación"; " Realizaban los estudios a medio y largo plazo, el balance energético de las centrales", "El Sr. Desiderio dependía de él" ; " diciembre empezó seco y sobre el día 23 se produjo una ciclogénesis explosiva"; "En noviembre y diciembre, ellos no modifican su información que dieron en septiembre, pues nunca modifican las previsiones una vez realizadas"; "Acudía a las reuniones de planificación semanal para recibir información para los estudios de futuro de su departamento. Era el trader quien presentaba los informes semanales"; "L a mayor parte de las cuencas son fluyentes"; "En sus previsiones cuando diciembre es seco les lleva a inferir que enero y febrero serán secos";" en las reuniones semanales a las que asistió se mantenía el criterio técnico establecido por el trader, no recuerda que en esas reuniones se modificara la propuesta del trader".
Nuria "las ofertas las realizaban los trader, el trader semanal era el encargado de realizar los estudios y hacer las ofertas".
Con respecto al segundo, tampoco queda acreditado en juicio que las ofertas de la energía hidráulica realizada por IBERDROLA GENERACIÓN en las fechas de autos, lo fueran como represalia a la retirada, de los Presupuestos del Estado correspondiente al año 2014, de la partida 3.600 millones de euros a la que se había comprometido el gobierno con las compañías generadoras de electricidad, pues no existe ninguna prueba practicada en juicio que así lo acredite. Al contrario, de las declaraciones que en el plenario vierten los entonces Ministro de Industria y Secretario de Estado del mismo Ministerio, dejan patente que existieron tensiones por dicho hecho pero que no fueron mayores que otras que habitualmente mantenían con las energéticas, y que siendo cierto que el Ministerio de Hacienda no aceptó el compromiso del gobierno de la partida de 3.600 millones de euros de los Presupuestos del Estado para el año 2014, para paliar el déficit eléctrico de las compañías eléctricas en el año 2013 al que se había comprometido el gobierno con estas, el déficit se pasó a un fondo de titulización, el FADE, para que, con cargo a todo el sistema eléctrico, se financiara en los recibos mensuales los costes derivados de la amortización del capital e intereses.
Pedro Francisco: Era Secretario de Estado del Ministerio de Industria al tiempo de los hechos : "Hubo una discrepancia con la no inclusión de los 3.600 millones de euros en los Presupuestos del año 2014. No recuerda que este caso fuera mayor que en otros, ni que hubiera una especial confrontación. El precio de la electricidad es mediático, siempre que hay una elevación del precio, se produce una situación de tensión. La Secretaría de Estado no realiza análisis de mercado ni tiene medios para realizarlos, de ello se ocupa la CNMC. Los precios de la electricidad son fluctuantes. En la época de los hechos hubo diversos factores que elevaron los precios, sequia, escasa eolicidad, precio elevado del gas por problemas en la conducción de gas desde Argelia, indisponibilidad de algunas centrales nucleares".
Alvaro: Era ministro de Industria en el momento de los hechos : "Tuvo conocimiento del alza de los precios, a ritmo inusualmente alto, lo que determino que se solicitase a la CNMC un análisis de lo que estaba sucediendo". " no ratifica las publicaciones periodísticas"; siempre había controversias con los responsables de las compañías eléctricas, no recuerda que hubiera conversación alguna con el Sr. Evaristo, presidente de IBERDROLA . El Ministerio de Hacienda no acepto el compromiso del gobierno de la partida de 3.600 millones de euros de los Presupuestos del Estado para el año 2014 para paliar el déficit eléctrico de las compañías eléctricas en el año 2013 al que se había comprometido el gobierno con estas. Déficit que pasaron a un fondo de titulización, que significa en definitiva que, aunque quede ese déficit en el balance de las compañías eléctricas, sin embargo, pasa a un fondo de titulización, el FADE, para que con cargo a todo el sistema eléctrico se financiara en los recibos mensuales los costes derivados de la amortización del capital e intereses. Con ello no dejaban tiradas a las compañías del sistema eléctrico.Eso no gustó al Sector dando lugar a controversias, de las tantas que existían habitualmente entre el Ministerio y el Sector. Eran unas relaciones muy fluidas pero basadas generalmente en la discrepancia".
A todos estos testigos, el juzgador les otorga plena credibilidad, pues no existe razón ni motivo para dudar de su testimonio, ni se presenta medio de prueba alguno que permita dudar de su credibilidad. Ello resulta en todo caso inane, pues aún en el supuesto de que pudiera dudarse de su dicho, que no es así, lo realmente importante es que no se aporta ningún medio de prueba que acredite lo contrario. No debe olvidarse que el principio de presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el art. 24 de la CE exige que la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre; 134/1991, de 17 de junio; 76/1993, de 1 de marzo; y 303/1993, de 25 de octubre). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas: v. SSTC 31/1981, de 28 julio (RTC 1981\31), 44/1989, de 20 febrero ( RTC 1989 \44) y 105/1985, de 7 octubre (RTC 1985\105), entre otras.
Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial: v. SSTC 55/1982, de 26 julio (RTC 1986\55), 109/1986, de 24 septiembre (RTC 1986\109), 44/1987, de 9 abril (RJ 1990\44), y 94/1990, de 23 mayo (RTC 1990\94).
Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia (en cuanto presunción " iuris tantum"), tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo v. STC 150/1989, de 25 noviembre (RTC 1989\150).
SEGUNDO.- Siendo la sentencia absolutoria, las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del art. 1223 del CP, interpretado a sensu contrario.
Siendo la sentencia absolutoria procede dejar sin efecto cuantas medidas provisionales de carácter real y personal que se hayan acordado en la presente causa.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
