Sentencia Penal 1/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 10/2022 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- Cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado.

De la lectura de las actas del juicio se infiere que en sus sesiones gravitaron hasta cinco cuestiones que centraron la controversia, planteadas por la dirección procesal del acusado, cuyo examen debemos abordar inicialmente, por las consecuencias jurídico-procesales que podría tener en esta resolución la eventual estimación de alguna de ellas, a excepción de la relativa a la excusa absolutoria de parentesco del artículo 268 del Código Penal, por ser objeto de prueba en el plenario y no constituir propiamente una cuestión previa en los términos del artículo 786.2 y 666 de la Lecrim.

Nos referimos a las cuestiones previas formuladas por la defensa del acusado Enrique, tanto al inicio del plenario como en sus conclusiones definitivas, cuya decisión este Tribunal, si bien ya resolvió oralmente al inicio de las sesiones, indicó que las mismas serían motivadas con más detalle en la Sentencia que ahora abordamos.

Tales cuestiones previas hacen alusión a: 1º.- Falta de competencia objetiva de la jurisdicción española". 2º.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 3º.- Prejudicialidad civil por la existencia de procedimientos civiles en Perú. 4º.- Prescripción de los hechos de considerarse que nos encontramos ante un delito de administración desleal y no antes un delito de apropiación indebida.

El análisis y resolución de cada una de las anteriores cuestiones previas lo abordamos a continuación, siguiendo el orden anteriormente establecido.

1º) Falta de competencia objetiva de la jurisdicción española .

La representación procesal del acusado alega como cuestión previa la falta de competencia objetiva, al no cumplirse los requisitos 23.2 a) de la LOPJ en relación con el artículo 65 de la citada norma orgánica. Señala en este punto que los hechos que se enjuician estarían prescritos conforme a la legislación peruana, y por tanto, al estar prescritos, no se cumple el requisito del artículo 23.2 a) relativo a que "el hecho sea punible en el lugar de ejecución".

También se hace mención, al inicio de la vista, a que la descapitalización de las sociedades españolas se produjo en Palma de Mallorca, si bien, tal y como se le indicó por el Presidente, esos hechos no son objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

El artículo 23.2 de la LOPJ establece que

"2. También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:

a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes.

b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles. Este requisito se considerará cumplido en relación con los delitos competencia de la Fiscalía Europea cuando esta ejercite efectivamente su competencia.

c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

De la lectura del referido precepto se evidencia que la referencia que en el mismo se hace al carácter punible se está refiriendo al denominado principio de doble incriminación, esto es, a la tipicidad de la conducta en ambas legislaciones, que no es otra cosa que la contemplación como delito en ambas legislaciones. Una cosa es la punibilidad en abstracto a que alude el artículo 23.2 a) , propio de una acción típica antijurídica y culpable, y otra la punibilidad concreta o pena impuesta, supuesto éste al que se refiere el artículo 23.2 c) cuando hace referencia a la pena impuesta o no ejecutada o de imposible ejecución.

En conclusión, la referencia a la punibilidad lo es a la tipicidad, no a la posibilidad de pena en concreto, sino a la posibilidad de pena en abstracto, que es la propia de todo delito contemplado en el Código Penal.

2º) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tal y como exponíamos en los antecedentes de hecho, la defensa entiende que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que el acusado no ha podido defenderse y declarar en sede de instrucción por la transmisión de las acciones de las sociedades peruanas a una sociedad panameña. Se afirma que la instrucción ha versado sobre la despatrimonialización de la sociedades, tal y como se expone en el auto inicial de admisión a trámite de la querella, sin que hubiera podido defenderse de los hechos objeto de enjuiciamiento en sede de instrucción ni ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, ni ante el Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional, que, al aceptar la inhibición, en la misma resolución acordó continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

Dada la invocación a la posible vulneración de un derecho fundamental, conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la existencia de hechos que no fueron objeto de instrucción y que se someten a enjuiciamiento.

Indica la STC 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 5 "...pues bien, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, hemos señalado que el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no a momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 2, y 11/1992, de 27 de enero, FJ 3). También que, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa, es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 91/1987, de 3 de junio, FJ 6, y 17/1988, de 16 de febrero, FJ 5)."

Es decir, la quiebra del principio acusatorio únicamente se materializaría si al investigado se le condenara por aquello de lo que no se le acusó en tiempo y forma oportunos en los escritos de calificación definitiva ( STC 20/1987, FJ 5, a sensu contrario).

Esto es, si ni tan siquiera la fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales puede ser considerada inamovible -pues de serlo no solo "haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral", sino que también privaría "de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal"( STC 20/1987, FJ 5)-, menos aún puede considerarse socavada la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, en el supuesto en que hubieran aparecido tras la imputación formal de los hechos, otros nuevos en la fase de investigación, en la que -el investigado- se encuentra asistido por letrado, sea de su confianza o de oficio, y ello pese a que el investigado no haya sido llamado a declarar.

Frente a tales hechos nuevos, no solo puede declarar y proponer la práctica de diligencias al juez instructor durante la investigación, sino que puede - en el escrito de defensa- efectuar alegaciones y proponer prueba para que sea practicada en el acto del juicio oral, e incluso tiene la facultad -en el acto del juicio- de declarar sobre los mismos para -eventualmente- contravenirlos en otros dos momentos procesales: al inicio del juicio ( art. 786.2 LECrim) y en el momento en que se le conceda la última palabra ( art. 739 LEcrim).

El carácter instrumental del derecho de defensa no solo queda reflejado en la citada doctrina del Tribunal Constitucional, sino que abunda en la misma la doctrina expuesta en la STC 24/2018, de 5 de marzo, en cuya virtud se reconoce, con cita de otras sentencias anteriores, que "en la primera fase jurisdiccional del procedimiento abreviado -fase de instrucción preparatoria o diligencias previas- la Ley ordena expresamente la intervención del imputado" (actualmente investigado, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre), en la obligada comparecencia e interrogatorio judicial, en la que se le informará de sus derechos y de los hechos que se le imputan [ art. 775 (LECrim)]."

En el bien entendido que "el investigado, en cuanto parte personada, queda facultado desde ese momento para "tomar conocimiento de lo actuado" y "formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa", así como para "pedir cuantas diligencias estime pertinentes, sin perjuicio, como es obvio, de la facultad del Juez para decidir sobre la utilidad de lo alegado e interesado ( STC 186/1990, FJ 7). Ello permite satisfacer las exigencias que incluye el artículo 24 CE para todo proceso, a fin de garantizar "el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya ... un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputada [actualmente, investigada], para garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aun en la fase de instrucción judicial, situaciones de indefensión" ( STC 186/1990, FJ 5). Resulta así que es doctrina constitucional que la acusación no puede dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de investigada "puesto que, de otro modo, se podrían producir, en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora" ( STC 186/1990, FJ 7). Sin embargo, adquirida dicha condición, la eventualidad de aparición de hechos distintos los inicialmente investigados, no limita las posibilidades de defensa consistentes en tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, pues la defensa real y efectiva dependerá de la propia conducta del investigado, del procesado o de su defensa.

Sentada la anterior doctrina constitucional, la vulneración alegada no puede ser acogida. La querella interpuesta el 22 de mayo de 2017 tanto en su calificación jurídica, como en su narración fáctica, expone los hechos que ahora son objeto de enjuiciamiento, esto es, la transmisión de las acciones de las sociedades peruanas a la sociedad panameña. La querella relata la presunta despatrimonialización llevada a cabo por el acusado, esto es, la descapitalización, entre otras, de Arte Express SA, desviando los fondos de las sociedades españolas a las sociedades peruanas, apropiándose de la sociedades peruanas, dejando impagadas las deudas existentes en España. No es cierto que el auto de fecha 9 de noviembre de 2017 (folios 380 y ss del Tomo II) admitiera únicamente la querella en cuanto a la supuesta despatrimonialización, como tampoco lo es que haya dejado fuera la apropiación indebida. Dejando a un lado que la instrucción versa sobre hechos y no sobre calificaciones jurídicas (que no tornan como tales hasta el escrito de acusación), lo cierto es que el auto expresa claramente que se admite en cuanto a la administración desleal (delito número tres de la querella), que calificaba subsidiariamente en cuanto a transmisión de las acciones de la sociedades peruanas a la panameña como apropiación indebida continuada y agravada, excluyéndose la instrucción en cuanto a los delitos de alzamiento de bienes.

La propia representación procesal en su recurso de reforma de 12 de junio de 2018 frente al auto de admisión de la querella refiere que los hechos se refieren precisamente a la actuación del acusado en cuanto a la transmisión de las acciones de las sociedades peruanas a la sociedad panameña, tal y como así se desprende de la negación de la existencia de la apropiación indebida al folio 435 y ss del tomo III de las actuaciones.

Por su parte, Auto de 3 de septiembre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, resolviendo el recurso de reforma no puede ser más claro, Žla exclusión de los hechos a investigar únicamente se refiere a la constitución de una hipoteca sin consentimiento de a querellante, y al presunto delito de alzamiento de bienes e insolvencia punible que son objeto de instrucción en el marco de las Diligencias Previas 2630/09 del Juzgado de Instrucción número 7 de palma de Mallorca.

En su declaración como investigado el 23 de octubre de 2018 en el marco de las Diligencias Previas 990/2017 ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, fue preguntado precisamente por las transmisión de las acciones de las sociedades peruanas a la sociedad panameña, respondiendo el acusado que no desea contestar por no ser objeto de la querella, dictaminando la Juez a quo que la pregunta es pertinente (por ser objeto de instrucción), sin perjuicio de su derecho a no contestar, al que se acoge.

El Auto de 30 de enero de 2019 de la sección primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que resuelve el recurso de apelación interpuesto por el acusado, vuelve a delimitar los hechos objetos de la querella que se investigan en el Juzgado de Instrucción número 2 de palma de mallorca, entre los que se incluye la despatrimonialización de la sociedad Arte Express SA mediante el envío de dinero de las sociedades españolas a las peruanas, y la posterior transmisión de las acciones.

La defensa conoció en todo momento, y desde el inicio del procedimiento, los hechos sobre los que versaba la instrucción, y puedo ejercer el derecho de defensa desde el inicio, prueba de ello son las reiteradas solicitudes de sobreseimiento sobre estos hechos, siendo así que de la mera lectura de la documentación que se acompaña a la querella rectora de este procedimiento, consta documentación específica relativa a los hechos objeto hoy de enjuiciamiento (doc 3, doc 11, doc 12, etc...).

Como señalamos, ya desde el comienzo de la instrucción los hechos relativos a las sociedades peruanas son objeto de la querella y posterior instrucción, y sobre ellos se le pregunta, luego la afirmación relativa a que no pudo ejercer el derecho de defensa y se le hurtó cualquier posibilidad de instar y obtener un sobreseimiento se descarta por si sola.

Un examen detallado de los cinco tomos de instrucción seguidos ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca evidencia que la instrucción giró en torno a estos hechos, que el acusado lo conocía y estaba defendido por abogado de confianza y que, únicamente, al aceptarse la inhibición y dictarse la continuación por los trámites del procedimiento abreviado en el Juzgado Central de Instrucción número 6 invocó la solicitud de una nueva declaración al amparo del artículo 400 de la LEcrim, diligencia considerada innecesaria por el instructor y así confirmado por la sección 4 de la Sala de lo Penal de esta Audiencia.

3º.- Prejudicialidad civil por la existencia de procedimientos civiles en Perú.

La defensa del acusado sostiene que, dada la existencia de procedimientos judiciales civiles /mercantiles en Perú, entablados por la propia querellante, en los que reclama la titularidad del 100% de las acciones de la empresa panameña HESTIA GROUP CORP. titular a su vez de las sociedades peruanas ARTE EXPRESS Y CIA SAC y ARTE EXPRESS DECIMONONICO SAC, existe una evidente prejudicialidad civil, debiendo suspenderse el procedimiento hasta la resolución del pleito en Perú.

Debemos comenzar recordando la doctrina de nuestro Tribunales respecto de la inexistencia de la prejudicialidad civil en el ámbito penal. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2013, DE 19 DE FEBRERO. "Como ya ha recordado esta Sala en relación con el tema de las cuestiones prejudiciales en el proceso penal ( STS 24 de julio de 2001 , entre otras) el art. 3.1º de la LOPJ de 1985 dispone que "La Jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos". Como consecuencia de este principio de "unidad de jurisdicción", que no permite hablar de distintas jurisdicciones sino de distribución de la jurisdicción única entre diversos "órdenes" jurisdiccionales, el art. 10.1 de la citada L.O.P.J . establece el principio general de que " a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

Esta regla viene también avalada por el reconocimiento en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1978 del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.

El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J . añade como excepción que "no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca".

En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J . -que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda ( STS 13 de julio , 24 de julio y 29 de octubre de 2001 , 27 de septiembre de 2002 y 28 de marzo de 2006 , entre otras).

El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la LOPJ se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca.

Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica Lecrim .

Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc.

Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.

Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la Lecrim impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.

El análisis de la práctica jurisdiccional penal y de la propia jurisprudencia de esta Sala revela el efectivo respeto del principio contenido en el art. 10.1º de la L.O.P.J . en detrimento de lo anteriormente establecido por el art. 4º de la Lecrim , atendiendo a la generalizada inadmisión en la práctica de las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas, ( Sentencias de 22 de marzo de 2001 , 28 de marzo de 2001 , 1688/2000, de 6 de noviembre , 1772/2000 de 14 de noviembre , 1274/2000, de 10 de julio , 363/2006 , de 28 de marzo , etc.)."

En idénticos términos la Sentencia del TS 434/2014, DE 3 DE JUNIO " El Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una posición contraria a la que se ha dejado expresada ya que si bien, en un principio y respecto al delito de intrusismo, varias sentencias se pronunciaron por el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la Sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de julio , esa doctrina se establece en los supuestos específicos planteados en condenas por esa figura delictiva, doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado en supuestos ajenos a esa figura delictiva. Así sucede, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre , que desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa. En esta sentencia se declara que "en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente". Y concluye esta Sentencia del Tribunal Constitucional afirmando que cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española ." Doctrina reiterada en la STS. 579/2013 de 2.7 .

Señalado lo anterior, tampoco la aplicación de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, afecta a la referida doctrina jurisprudencial. En este sentido debemos poner de relieve que el objeto de este procedimiento penal no es el mismo que allí se suscita, cuestión distinta es que los efectos de la presente sentencia pudieran tener efectos para lo que allí se resuelva; no se trata de demandas conexas, basta recordar el ejercicio de la acción penal y las peticiones civiles que aquí se realizan (Ministerio Fiscal interesa que la indemnización resultante lo sea para la entidad Arte Express SA, en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, mientras que la acusación particular interesa una cantidad concreta en concepto de indemnización al resultar imposible, según manifiesta restituir los bienes apropiados), mientras que en el procedimiento de Perú se reclama la titularidad de las acciones de Hestia Group CORP.; en ambos procedimientos están ambas partes personadas, y sólo ellas, luego la continuación del presente procedimiento ningún perjuicio provocará a terceras personas, pudiendo ambas partes aportar el resultado de este procedimiento al procedimiento de Perú; y por último el carácter facultativo y no imperativo del artículo 39 de la citada Ley. La suspensión de un procedimiento penal, con las graves penas que se reclaman, para poder influir en la determinación de una responsabilidad civil que incluso podría relegarse a la ejecución de la sentencia condenatoria, en su caso, es una proposición contraria a la más elemental defensa del derecho a la tutela judicial efectiva. Ese es uno de los motivos de la necesaria exclusión de cuestiones prejudiciales, la libertad es un valor que requiere una pronta respuesta por los Tribunales.

4º.- Prescripción de los hechos de considerarse que nos encontramos ante un delito de administración desleal y no antes un delito de apropiación indebida.

La defensa plantea la cuestión previa en términos de prescripción, si los hechos objeto de enjuiciamiento son constitutivos de un delito de administración desleal, el plazo de prescripción conforme a la ley vigente en el momento de los hechos sería de 5 años, mientras que si se entiende que nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida el plazo de prescripción sería de 10 años.

La STS 476/2015 de 13 de julio en su fundamento jurídico primero resuelve la contienda de una manera clara y meridiana, teniendo en cuenta los hechos que son objeto de enjuiciamiento, conforme a los escritos de acusación de las partes:

"Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de setiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito".

Los hechos que le atribuyen las acusaciones a Enrique no es una mala gestión del patrimonio, sino la transmisión de las acciones de las sociedades ARTE EXPRESS Y CIA SAC y ARTE EXPRESS DECIMONONICO SAC a la sociedad panameña HESTIA GROUP CORP., de la que él mismo es titular.

TERCERO.- Excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal . Relación entre el artículo 268 del Código Penal y el artículo 103 de la Lecrim . Separación de hecho concepto. Prueba practicada. In dubio pro excusa absolutoria.

Por la defensa del acusado se alega la concurrencia de la excusa absolutoria del articulo 268 del Código Penal. Señala este precepto que "1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito."

Sostiene el Sr. Enrique que la separación de hecho del matrimonio no se produce hasta el 15 de julio del 2012, manifestando por el contrario la Señora Adriana que la separación de hecho se ubica en septiembre del 2005, fecha en la que la querellante y sus hijos se trasladan a vivir a Madrid, mientras que el acusado permanece en Palma de Mallorca. La determinación de la fecha de la separación de hecho constituye pues uno de los pilares básicos de este procedimiento, toda vez que, de asumir la tesis de la acusación, no entraría en juego la excusa absolutoria, mientras que, de acoger la tesis de la defensa, se excluiría la responsabilidad penal, por mor de lo dispuesto en el artículo 268 del Código Penal.

Con carácter previo a analizar el concepto de separación de hecho y la valoración de la prueba, debemos analizar una cuestión que no es baladí, y es la relación del artículo 268 del CP y el artículo 103 de la LEcrim.

Señala el artículo 103 de la Lecrim "Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros."

La cuestión se centra en determinar el tiempo de aplicación del artículo 103 de la Lecrim. El precepto citado no establece la separación de hecho, luego, si afirmamos que los presupuestos del ejercicio de la acción penal se refieren al momento de los hechos (2008) y no al ejercicio de la acción (2017), supondría que en el presente caso la querellante carece de legitimación para la interposición de la querella por cuanto en julio de 2008 se encontraba formalmente casada (divorcio en 2013). Si por el contrario entendemos que los presupuestos para el ejercicio de la acción penal se refieren al momento de la interposición de la querella y no de los hechos, toda vez que la misma se interpone en el 2017 y la sentencia de divorcio es de diciembre de 2013, ningún óbice habría al ejercicio de la acción penal.

Es evidente que el artículo 268 del CP es derecho sustantivo por el que el Código Penal recoge una excusa absolutoria derivada del parentesco, mientras que el artículo 103 de la LEcrim es una norma de contenido procesal. Pero ambos preceptos deben ser interpretados conjuntamente para evitar situaciones absurdas. Afirmar que el artículo 103 de la Lecrim es de aplicación al momento de los hechos y no al de la constitución jurídico procesal, nos conduciría a ampliar el ámbito de aplicación hasta el impedir el ejercicio de acciones penales a situaciones de separación de hecho que el Código Penal en el artículo 268 recoge como supuesto de excepción de la excusa absolutoria, es decir, quien está separado de hecho está exceptuado de la excusa absolutoria, pero por el contrario no podría ejercer la acción penal por el artículo 103 de la Lecrim. Ello no puede ser así, y no sólo por cuestiones de jerarquía normativa (ley orgánica vs ley ordinaria), o temporales ( el Código Penal es posterior a la Lecrim), sino por el tiempo de aplicación de las normas procesales. Los requisitos para constituirse como parte en el proceso penal deben ser examinados al tiempo del ejercicio de la acción penal, que es cuando se constituye la relación jurídico procesal. Por el contrario, los elementos de la excusa absolutoria se refieren al tiempo de los hechos, esa concreta relación de parentesco que el legislador ha querido proteger, con independencia de las vicisitudes que la relación familiar haya podido sufrir.

En el presente caso, al tiempo de la interposición de la querella (2017), el divorcio estaba declarado por Sentencia firme (2013), luego ningún obstáculo hay para la válida constitución como acusación particular.

Por lo que se refiere a la fecha de la separación de hecho, a efecto de poder determinar si concurre o no la referida excusa absolutoria, este Tribunal no puede acoger la tesis de la acusación, no queda acreditada la alegada separación de hecho.

Las pruebas practicadas en el plenario y obrantes en la documental incorporada a la causa desvirtúan la existencia de una separación de hecho a la fecha de la transmisión de las acciones de las sociedades peruanas a la sociedad panameña el 26 de julio de 2008.

.- El 22 de junio de 2009 (es decir, casi un año después de la transmisión de las acciones) Enrique otorga poder en favor de Adriana, y en ambos casos, ante Notario, al identificarles a Enrique y Adriana, se hace constar como casados. Sin embargo, en la comparecencia que realiza Adriana ante el Notario el 5 de noviembre de 2013 (documento 11 de la contestación a la demanda formulada por Adriana ante el Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid en el marco del procedimiento 1370/2019) se le identifica como separada de hecho.

Es evidente que una de las formas de acreditar fehacientemente la separación de hecho es a través de una declaración ante Notario, y en el presente caso, así se hace en el 2013 por la propia querellante ("separada de hecho"), mientras que en el 2009 declaran ambos su situación de casados, y ello a pesar de que, según la querellante llevarían separados de hecho desde el 2005. Haber acudido en una ocasión a realizar tal manifestación de separación de hecho en 2013, y no hacerlo en 2009, indudablemente desvirtúa la separación de hecho alegada, no sólo por lo que ante el Notario se dice, sino también por la ausencia de voluntad de hacerlo constar antes por la propia querellante, quien con esas dos declaraciones ante Notario demuestra el conocimiento de poder haberlo hecho ya desde el 2005 y no lo hizo.

.- Frente a las afirmaciones realizadas en el plenario relativas a la separación de hecho desde septiembre de 2005 ( se dice que en ese momento cesa todo tipo de convivencia y relación, salvo formal en beneficio de los hijos), en la demanda de divorcio de fecha 27 de diciembre de 2012 se reconoce, tanto la unidad económica de la familia, como la convivencia cada vez que Enrique venía a España. Así, teniendo presente que están en régimen de separación de bienes desde el matrimonio, se reconoce en la demanda que Adriana hizo frente a los gastos de abogado y Procurador de Enrique en los diferentes procedimientos que tuvo, y que Enrique desde el 2010 hasta la fecha de la demanda hace frente a los gastos de los hijos y del piso de CALLE000 hecho 4 al folio 4 de la referida demanda). Al mismo tiempo reconoce que ha tenido conocimiento "recientemente" de la doble vida de Enrique (lo cual no se compadece con las afirmaciones realizadas en el plenario relativas a que en el año 2007 ya tenia una nueva relación conocida por la familia, llegando incluso a afirmar que hizo un viaje a España con la pareja), así como que Enrique justificó su traslado a Perú para solventar los problemas comunes (sin aludir a la separación de septiembre de 2005) y reconociendo que cada vez que venía a España fijaba su domicilio en el domicilio familiar de la CALLE000 número NUM002 (a pesar de que en el plenario tanto Adriana como sus hijos manifestaron que desde el 2005 no convivía con ellos, acudiendo a casa de la abuela paterna a pernoctar y no al domicilio familiar, cada vez que venía a visitarles).

.- Los correos electrónicos aportados por la representación de Adriana en el marco del procedimiento civil 1370/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia número 99 corroboran lo anteriormente señalado, además del conocimiento de las operaciones que hoy se enjuician como apropiación indebida. En relación con Hestia, el correo de 3 de diciembre de 2008 de Enrique con copia a todos sus hijos y a Adriana se alude a Hestia en relación a las sociedades peruanas, y se acompañan los correos de la negociación con el comprador en los que se expresa claramente que Hestia no es un proyecto sino la sociedad titular de las acciones de las peruanas, mostrando una información detallada a la familia del estado de las negociaciones. Así mismo, el correo de 16 de diciembre de 2008, en el que informa la familia de otras inversiones, detalla el contenido de las inversiones familiares y comienza diciendo "querida familia". De la información detallada de los negocios a la familia da cuenta también el correo de 18 de febrero de 2009 que incluye correos con la abogada y diferentes opciones de préstamos hipotecarios que tendría que firmar Adriana, así como que Enrique no dejará intervenir las sociedades peruanas por cuanto las mismas se encuentran a "nombre de una sociedad off shore".

.- El testigo Alexander, quien no declaró en instrucción, reconoció ser amigo de ambas partes, y haber trabajado con ellos en las diferentes sociedades desde 1993 hasta incluso durante el concurso de acreedores de las sociedades. Su testimonio reviste una especial consideración al ser uno de los hijos del matrimonio, ahijado suyo, y mantener una relación casi familiar tanto con la acusación particular como con el acusado. Afirmó con absoluta convicción que cuando Adriana se trasladó a vivir a Madrid con sus hijos, el motivo del traslado fue académico de éstos, y que el matrimonio no se separa "en absoluto", realizando viajes frecuentes el acusado a Madrid, continuando el matrimonio, llegando a afirmar que no es hasta el 2012 que no se produce la ruptura del matrimonio. La convivencia de este testigo con Adriana y Enrique se constata con la relación que tiene con ambos y los hijos, y la participación relevante en la gestión de las empresas familiares.

Si tenemos en cuenta la contundencia de la declaración de este testigo, ratificada por la propia afirmación recogida en la demanda de divorcio antes expuesta,(próxima temporal al momento de los hechos), así como las propias manifestaciones de Adriana ante el Notario, así como la dación de cuenta puntual a la "familia" de los diferentes negocios a través de los correos electrónicos antes mencionados, lo cierto es que no se puede afirmar la existencia de una separación de hecho. La declaración de Adriana, incluso la de los hijos que han depuesto en plenario no gozan de virtualidad suficiente para sostener lo contrario. Primero, por cuanto es evidente que ninguno de ellos es ajeno a las diversas contiendas judiciales que mantienen (civiles, mercantiles y penales). Segundo, porque las afirmaciones que realizan se desmoronan con la testifical objetiva y contundente antes expuesta, así como por la propia demanda de divorcio y correos. En tercer lugar, no puede obviarse que la situación familiar vivida en estos años, condiciona sin duda alguna a quienes son parte en los procedimientos, en este caso, Adriana y sus hijos frente a Enrique.

No tenemos un concepto legal de separación de hecho, pero es evidente que el matrimonio implica una afección personal y patrimonial; en su vertiente negativa, la separación de hecho supone una desvinculación personal y patrimonial. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022, Roj: STS 1381/2022, en la que uno de los cónyuges reclama la inclusión en la sociedad de gananciales, bienes adquiridos en una situación de separación de hecho, pero antes de la disolución de la sociedad por sentencia de divorcio, hace referencia precisamente a lo que debemos entender por separación de hecho, una voluntad separativa personal consentida por ambas partes y una voluntad separativa patrimonial: "La voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido, por lo que estos no podrán incluirse en el inventario de la sociedad de gananciales.

En el presente caso, no podemos aceptar como probada la existencia de una desvinculación personal ni patrimonial. A las pruebas anteriormente reseñadas y valoradas, existen indicios que permiten afirmar la vigencia de la vinculación personal y patrimonial. Los correos electrónicos aportados permiten concluir el conocimiento de la transmisión de las acciones de las sociedades peruanas a la panameña, de igual modo los informes de la administración concursal de 5 de enero de 2009, folio 88, 12 de marzo de 2009, folio 150, 4 de marzo de 2009, folio 199 y 260, ya ponen de relieve la despatrimonialización de las empresas españolas y las posibles causas de insolvencia de las sociedades españolas, y aún así, el 22 de junio de 2009 Enrique otorga un poder de ruina en favor de Adriana (en el que hacen constar el estado civil de casados) y ella por su parte otorga un préstamo personal a la sociedad peruana ARTE EXPRESS CIA SAC por valor de 800.000 euros.

Del examen de las actuaciones, y en concreto, régimen económico matrimonial, constitución de sociedades, gestión por ambos cónyuges de sociedades, préstamos realizados, poderes otorgados entre ambos en las Notarias, personación y conocimiento de los diferentes procedimientos concursales, penales, civiles y mercantiles desde el año 2009, lo que se evidencia es que tanto Adriana como Enrique no son ajenos ni a la gestión económica, ni al mundo jurídico, lo cual debe valorarse ante la inexistencia de documento alguno que acredite la separación de hecho ni personal ni patrimonial, todo lo contrario.

La separación de hecho, como causa de exclusión de la excusa absolutoria, debe ser objeto de prueba, no vale la mera alegación para invertir la carga de la prueba. La prueba le corresponde en este caso a la acusación, y así, en el caso de existir dudas acerca de si existía o no la separación de hecho, la valoración probatoria debe ser en favor de la apreciación de la excusa absolutoria, y no de su exclusión.

CUARTO.- La excusa absolutoria no impide un pronunciamiento civil. Doctrina reciente del Tribunal Supremo.

La doctrina clásica de la Sala Segunda del Tribunal Supremo abogaba por excluir el pronunciamiento civil en los casos de apreciación de la excusa absolutoria del artículo 268 del CP. En este sentido SSTS 618/2010, de 23 de junio, o 361/2007, de 24 de abril, o 91/2006, de 30 de enero.

Sin embargo, la más reciente jurisprudencia sostiene la tesis contraria, y así la STS 94/2023, de 14 de febrero, en la que se absuelve del delito de apropiación indebida dada la relación parental existente entre perjudicado y acusada, señala:

"Esa absolución, empero, no diluye los temas de la responsabilidad civil anudados a esa conducta no punible; no ya porque el delito del art. 290 CP no excluya tajantemente la posibilidad de responsabilidad civil, sino, sobre todo, por los argumentos que expondremos en fundamento diferenciado y que consienten resolver en estos casos en el proceso penal cuando se ha llegado a enjuiciamiento y sentencia, las cuestiones de responsabilidad civil. La STS 599/2022, de 15 de junio estudia esa cuestión de forma exhaustiva. Echaremos mano de su doctrina. Podemos mantener, en efecto, la condena a responsabilidad civil. Lo prevé el art. 268.1 CP , aunque desde un punto de vista sustantivo. Otra cosa es la perspectiva procesal: esa responsabilidad civil procedente ¿puede proclamarse en un proceso penal? Aunque se han producido no pocas oscilaciones jurisprudenciales, esta Sala se ha abierto a la posibilidad de ventilar las responsabilidades civiles dentro del proceso penal cuando se aprecia la excusa absolutoria del art. 268. El último botón de muestra viene representado por el pronunciamiento de 2022 que acabamos de citar ( STS 599/2022 ): "Como señalaba la STS 928/2021, de 26 de noviembre , con cita expresa de las SSTS 412/2013, de 22 de mayo ; 618/2010, 23 de junio ; 91/2006, de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo , «...que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la LECRIM , siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero ); así como queuna vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SSTS 172/2005, de 14 de febrero , o 430/2008, de 25 de junio ). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS. 1288/2005, de 28 de octubre ). No obstante ello, en la sentencia que nos sirve de referencia resaltábamos que no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado. Así, hacíamos mención a la STS 361/2007, de 24 de abril , recordó que el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos, pues el precepto detalla que "están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...", tratándose de una afirmación normativa que puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a que, una vez apreciada la excusa y declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil. También a la STS 198/2007, de 5 de marzo , ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril , que subrayaba «...lo mismo si se considera a la llamada "excusa absolutoria" como excusa "personal" que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988 , como si se conceptúa a la "punibilidad" como elemento esencial e integrante de la infracción... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988 ». Una doctrina jurisprudencial que resaltamos que encuentra inspiración en consideraciones legales sobre la adecuada protección de la víctima y en argumentos de economía procesal, pues (como reconoce la STS. 618/2010, de 23 de junio ), la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, la autoría y la extensión de la propia responsabilidad civil- y, además, la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados. A la sentencia que conduce la reflexión anterior, se han venido añadiendo muchas otras. La STS 851/2016, de 11 de noviembre , indica que «resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil». La STS 63/2018, de 12 de diciembre , precisa que «si concurriera la excusa absolutoria, podría llevarse a cabo pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil. Otra cosa es que se hubiere dictado sentencia absolutoria, sin la aplicación de la excusa absolutoria». La STS 436/2018, de 28 de septiembre , subrayaba que «entre los parámetros de actuación para la aplicación de la excusa absolutoria, está que no quede excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya recogido la excusa, o bien si se acepta en la fase de instrucción, dejando abierta la vía civil para ello». Y, por su parte, la STS 669/2014, de 15 de octubre , como también la STS 616/2018, de 11 de abril , proclaman que «la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal no interfiere en lo relativo a la responsabilidad civil, porque que queden sin punición los hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de penal». En los mismos términos se pronuncian las SSTS 175/2014, de 5 de marzo o 551/2019, de 12 de noviembre .» Las SSTS núm. 361/2007, de 24 de abril , 445/2013, de 28 de junio ; 847/2015, de 16 de diciembre y 813/2016, de 28 de octubre completan el listado de precedentes. En concordancia con esos antecedentes evocados con el auxilio de la STS 599/2022 , concluimos que no concurre razón alguna para suprimir el pronunciamiento civil, aunque esté perfilado solo parcialmente. Han sido practicadas pruebas, con contradiccióne las partes, para declarar acreditados los hechos de que dimana. Los aspectos controvertidos y aún no definidos podrán determinarse en un incidente contradictorio de enorme sencillez. Se evita así el reenvío a un costoso y lento proceso civil ulterior. Razones de economía procesal aconsejan aprovechar la prueba practicada sobre el hecho y la presencia en el proceso de los sujetos implicados". En idénticos términos la STS 599/2022, de 15 de junio, y la más reciente STS 111/2023, de 16 de febrero.

Esta doctrina nos exige por lo tanto llevar a cabo un examen del tipo penal a efectos de determinar la concurrencia de los elementos del tipo y en su caso declarar la existencia de responsabilidad civil.

QUINTO.- Del delito de apropiación indebida. Pronunciamiento absolutorio por falta de concurrencia de los elementos del tipo penal.

Con carácter previo al examen de los elementos del tipo y la valoración de la prueba practicada, se hace preciso recordar los hechos objeto de enjuiciamiento. El iter procesal permite delimitar con precisión los mismos. Así por Auto de 16 de diciembre de 2020, del Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, (confirmado por el auto de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 15 de septiembre de 2021) en su fundamento jurídico tercero se señala que " En efecto, el correcto análisis de los hechos investigados exige tener en cuenta dos momentos fundamentales en la presunta distracción de capitales: por un lado, el desvío de fondos de ARTE EXPRESS, S.A. y las sociedades del grupo a empresas peruanas (lo que motivó su descapitalización y sometimiento a procesos concursales declarados culpables), momento en el que la querellante no habría sufrido perjuicio alguno puesto que ostentaba las acciones de las mercantiles beneficiarias a través de su participación del 51% en ARTE EXPRESS, S.A.; y por otro, la transmisión de las participaciones de las empresas peruanas a las panameñas, singularmente a HESTIA GROUP CORP., respecto de las que la señora Adriana carecía de derecho alguno, por lo que esta operación sí lesionaba claramente sus intereses.

En la querella se sostiene que los querellados idearon un plan para dejar en insolvencia a las sociedades españolas mediante envíos masivos de dinero a las peruanas y, una vez allí, se apropiaron fraudulentamente de las acciones. Sin embargo, el querellado ha alegado que dicho envío de fondos a Perú se llevó a cabo con el conocimiento de su ex esposa, y la misma, lejos de negar este hecho, lo ha reconocido expresamente en su declaración ante este Juzgado, señalando que sí autorizó transferir dinero y abrir un negocio en Perú, una filial de la empresa para diversificar la actividad, que fue a iniciativa suya (min 20:40).

Lo que debe ponerse en relación con las manifestaciones vertidas por los administradores concursales. Así, Jacinto (f. 542 y ss) ha señalado que en la liquidación de ARTE EXPRESS, S.A. se vendieron las participaciones de las sociedades peruanas con autorización del Juez de lo Mercantil y que no hubo oposición por parte de ninguno de los personados. Justo (f. 549 y ss) ha indicado que ARTE EXPRESS y el resto de sociedades del grupo funcionaban como una caja única para las necesidades de las demás sociedades y también para las particulares tanto de la querellante como del querellado, siendo significativo el hecho de que en el informe de calificación se interesase la declaración como culpable de la señora Adriana como cómpliceen el estado de insolvencia, aunque finalmente esta propuesta fuese desestimada por el Juzgado. Véanse en similares términos, las testificales de Lázaro (ac. 306) y Leoncio (ac. 307).

Además, tal como indica el Ministerio Fiscal en su informe, no podemos obviar que la querella que ha dado origen a esta causa no se interpone sino hasta el 24.5.2017, lo que es compatible con el desconocimiento de la transmisión de participaciones de la peruana ARTE EXPRESS Y CIA SAC a la panameña HESTIA GROUP CORP, pero no con el traspaso de dinero de las sociedades españolas a las filiales peruanas que debió conocer la señora Adriana a raíz de su personación en los diversos procesos concursales en que se vieron inmersas las sociedades españolas desde mediados de 2008, de su personación en el procedimiento por alzamiento de bienes seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma (DPA 2630/09), y a raíz de su propia actuación en la empresa, puesto que la misma reconoce que hasta 2008 y 2009 firmó las cuentas anuales. Avalan esta misma conclusión las testificales de los hijos Horacio y Lorenzo, los cuales señalan que conocían que las empresas peruanas se nutrían de las españolas pero que no fue hasta 2012 y 2015 respectivamente cuando se percatan de que se había canalizado todo el patrimonio a sociedades panameñas. Y, en la misma línea, tenemos la afirmación de la propia señora Adriana que, en su declaración judicial sostuvo que "inició las acciones legales por lo de las sociedades peruanas..." y que cuando sus hijos fueron a Perú (2012/2014) fue cuando se enteró de lo sucedido, de que no le respetaron el 51% de las sociedades peruanas (min 9 a 10).

Por todo lo que esta juez conviene con el Ministerio Fiscal en que la descapitalización de las mercantiles españolas únicamente podría integrar, en su caso, un delito de alzamiento de bienes respecto de los terceros acreedores que se hayan visto perjudicados (delito del que debe conocer y conoce, repetimos, el Juzgado de Instrucción nº 7), sin que resulte penalmente relevante en cuanto a la señora Adriana respecto de la que existen sólidos indicios de que lo conocía y lo consintió, tratándose en todo caso de una operación que de por sí no le perjudicaba puesto que, repetimos, continuaba ostentando el mismo derecho a través de su participación en la sociedad matriz.

Sentado lo cual, resulta claro que el objeto del presente procedimiento quedaría aún más limitado respecto de lo que inicialmente se señaló, quedando circunscrito al traspaso a la entidad panameña HESTIA GROUP CORP, de 75.857 acciones de la peruana ARTE EXPRESS Y COMPAÑÍA SAC que la sociedad matriz española ARTE EXPRESS, SA, poseía, quedando ésta última con una única acción de la sociedad peruana (doc. 11 de la querella), operación que, según se indica al folio 10 de la querella se llevó a cabo por el señor Enrique en Lima. Y en este sentido es preciso recordar que es consolidada la doctrina del Tribunal Supremo (por todos, autos de 20523/16 y de 15/6/17) que concluye que en los delitos de apropiación indebida "la competencia corresponde al juez del lugar donde se cometió el delito, siendo el lugar de comisión aquél en que el sujeto activo, asumiendo facultades dominicales que no le corresponden, transforma la legítima posesión de la cosa recibida y se adueña de ella incorporándola a su patrimonio o dándole un destino distinto de aquél para el que se recibió o bien negando haberla recibido".

Aplicando lo anterior al caso de autos, y visto que los hechos se produjeron en el extranjero y que el querellado tiene la condición de nacional español, entiende esta juez que la jurisdicción española es la competente ( art. 23.2 LOPJ ), si bien la competencia objetiva corresponde a la Audiencia Nacional por aplicación de lo dispuesto en el art. 65.1.e) de la LOPJ ."

A su vez, el Auto de 10 de marzo de 2022 dictado por el Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional (confirmado por el Auto de 15 de junio de 2022 dictado por la sección cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) al admitir la inhibición y acordar la continuación por los trámites del procedimiento abreviado establece que: "Examinadas las resoluciones anteriores y puestas en relación con la competencia de esta Audiencia Nacional debe señalarse que los hechos objeto de este procedimiento habrían tenido lugar fuera de España y habrían sido realizados por un ciudadano español, tal y como se desprende de la descripción de hechos contenida en la querella y de la documentación aportada así como de la delimitación realizada en auto de fecha 16 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca .

Por todo ello, como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, debe aceptarse la competencia delimitando el objeto de este procedimiento a los hechos consistentes en el traspaso a la entidad panameña HESTIA GROUP CORP, de 75.857 acciones de la peruana ARTE EXPRESS Y COMPAÑÍA SAC que la sociedad matriz española ARTE EXPRESS, SA, poseía, quedando ésta última con una única acción de la sociedad peruana, operación que, habría sido llevada a cabo por Enrique en Lima el 30 de julio de 2008."

Por tanto, los hechos objeto de enjuiciamiento vienen delimitados a la transmisión de las acciones de las sociedades peruanas a la sociedad panameña Hestia Group Corp. En concreto, Enrique, al momento de los hechos, 26 de julio de 2008, era el administrador único de la sociedad española Arte Express S.A. En esta sociedad el acusado poseía el 49 % del capital social y Adriana, el 51%. El objeto social de la sociedad era la actividad inmobiliaria. A su vez, Arte Express SA poseía el 99'9 del capital social de Arte Express y Cía SAC, sociedad constituida en Perú el 3 de noviembre de 2004, y el 60% del capital social de Arte Express Decimonónica SAC, sociedad constituida en Perú el 4 de noviembre de 2004.

El día 26 de julio de 2008, en Perú, Enrique, valiéndose de los poderes de que disponía en las sociedades indicadas, puso a nombre de la sociedad panameñaHestia Group Corp. las 75.857 acciones de la sociedad peruana Arte Express y Cía SAC, el 99'9% del capital social, y el 60% de las acciones de la sociedad peruana Arte Express Decimonónico SAC. Hestia Group Corp, es una sociedad constituida en Panamá el 15 de abril de 2008 de la que Enrique era socio mayoritario y administrador único.

Dentro de los delitos contra el patrimonio la característica fundamental del delito de apropiación indebida viene constituida por la incorporación al patrimonio de lo que previamente se ha recibido. Así, mientras en el hurto y el robo el sujeto activo toma lo que no tiene, y en la estafa engaña para que se le entregue lo que desea hacer suyo, en la apropiación indebida el autor se adueña de lo que ha recibido.

Así lo plasma, con absoluta claridad, el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia 105/2017 de 21 de febrero: ...en el delito de apropiación indebida la consumación se produce cuando se materializa la disponibilidad ilícita de lo que no le pertenece y ha podido actuar sobre ello como si fuera su propietario ( SSTS. 97/2006 de 8.2 ), esto es cuando se exterioriza la voluntad de no devolución del bien indebidamente retenido, y a partir de ese momento comienza a computar el plazo de prescripción ( SSTS. 1125/1999 del 9 julio , 71/2004 de 2 febrero ), siendo signos externos de esa apropiación ilícita, lo que denota que el poseedor ya se ha adueñado de ella incorporándola a su patrimonio ( SSTS. 1065/2007 de 12 de diciembre , 374/2008 del 24 junio ).

En idéntico sentido STS 522/2019, 30 de octubre, fundamento jurídico segundo: Además, en la sentencia núm. 370/2014, 9 de mayo , recordábamos que "la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo EDJ 2012/48553).

De modo análogo señala la sentencia núm. 374/2008, de 24 de junio , que para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido se expresan las sentencias de esta Sala 513/2007, de 19 de junio , o 938/98, de 8 de julio .

Así pues, como expusimos en la sentencia 915/2005, de 11 de julio , para poder apreciar el delito "no basta, pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia". La naturaleza de la sanción penal como "ultima ratio" y el respeto al principio de tipicidad, impiden considerar que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario constituye, en nuestro derecho penal vigente, un delito de apropiación indebida.

Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir, ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, (...) pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular."

Doctrina reiterada en la Sentencia 638/2019, 19 de diciembre, fundamento jurídico tercero: ... la jurisprudencia ha declarado que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de la distracción del dinero por no darle el destino convenido, en la fecha en que debió darse tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS. 448/2000 , 1248/2000 de 12.7 ), precisándose que con la conducta del autor, cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta pues la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( SSTS. 8.7.98 , 11.7.2005 ).

Como se ha dicho en SSTS. 712/2006 de 3.7 y 219/2007 de 9.3 , "en el delito de apropiación indebida la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo) lo que tiene obligación de poner a disposición del partícipe".

En nuestro caso, nos hallaríamos ante un delito de apropiación indebida de dinero, cuyo momento comitivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no le da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de posesión clandestina -en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella, aparte del agente- el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno", hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales. Naturalmente habrá de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se habría producido la consumación del hecho.

Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2 - que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, ejercicio de acciones judiciales...) dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante.

Así, hay que distinguir el reconocimiento de deuda con valor constitutivo e independiente de la causa, es decir, modalidad del llamado negocio jurídico abstracto, cuya admisión es discutible en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, al establecer el art. 1277 CC que aunque la causa no se exprese en el contrato se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario, sienta nuestro Código Civil una presunción general de la causa (existencia y licitud) para todos los negocios jurídicos que así despliegan su eficacia porque este elemento esencial (art. 1261 ) existe siempre para el legislador con independencia de que se exprese o no su concurrencia mientras en el previo negocio abstracto no puede oponerse la inexistencia o la irregularidad de la causa, precisamente porque los efectos jurídicos de aquél se producen con total desvinculación de ésta, en nuestro Derecho sí puede hacerse mediante la prueba cumplida de cargo de quién lo alega. Por tanto lo que el art. 1277 Cc . admite no es la posibilidad de negocios abstractos en sentido propio, sino otra cosa distinta, que es la abstracción procesal de la causa cuyo efecto sustancial consiste en invertir la carga de la prueba, en el sentido de que el acreedor no debe probar la existencia y regularidad de la causa y el deudor no puede decir que carezca de causa la obligación que contrajo por no haberse expresado ésta, pero sin alegar la inexistencia o irregularidad causal suministrando prueba suficiente que desvirtué la presunción legal del art. 1277 Cc .

En definitiva, no es propio de nuestro ordenamiento jurídico -y así lo declaró la STS. Sala 1ª de 28.3.83 - atribuir valor constitutivo al reconocimiento de deuda con independencia de que la causa exista o no, fundándose en la atribución de carácter abstracto al negocio jurídico de que se trate.

Cabe, en segundo lugar, hablar de reconocimiento de deuda, dentro de la categoría de los negocios jurídicos causales, como negocio o contrato de fijación, cuando existiendo una relación jurídica preexistente incierta o controvertida, se manifiesta el reconocimiento como una voluntad de querer fijar definitivamente una relación anterior, a fin de eliminar para siempre toda incertidumbre o controversia que exista o pueda surgir. En tal caso el reconocimiento de deuda, entendido como contrato de fijación, se aproxima al contrato transaccional, aunque se diferencia de él por su estructura, al tener carácter unilateral.

Y cabe finalmente, fuera del ámbito de los negocios jurídicos, ya sean abstractos o causales, admitir el reconocimiento de deuda, entendido como actos en el que la declaración manifiesta no es de voluntad sino exactamente de conocimiento o creencia. En tal caso no se persigue la producción de un efecto jurídico consistente en la creación de una deuda, sino la mera constatación de la ya existente, la deuda reconocida no nace así del acto de reconocimiento sino que precede a éste, y con el reconocimiento tan solo se crea un instrumento para la demostración que en el campo de la prueba permite acreditar la deuda reconocida, cuyo titulo será, sin embargo, el contrato de que se trate cuando lo reconocido es una obligación contractual. en definitiva esa clase de reconocimiento de deuda se sitúa en la esfera de lo probatorio, y particularmente en la prueba documental cuando el reconocimiento es escrito, en relación con la llamada confesión extrajudicial a que se refiere el art. 1239 Cc .

En esta dirección la jurisprudencia de la Sala Primera Tribunal Supremo tiene declarado que los estados negociables de reconocimiento de deuda son válidos y lícitos como figura jurídica comprendida dentro del principio de autonomía de la voluntad sancionado en el art. 1255 Cc , tanto en su aspecto de facilitar a la otra parte un medio de prueba como a dar por existente una situación de débito contra el que la reconoce, quedando vinculado a la misma, que alcanza efectos constitutivos si se expresa su causa justificativa( SS. 27.11.91 , 30.9.93 , 20.10.94 , que cita otras, entre ellas 9.4.80, 3.11.81, y en igual sentido S. 29.7.94), rigiéndose por lo dispuesto en el art. 1277 Cc que comporta una inversión de la carga probatoria en cuanto a la existencia de causa ( SS. 20.11.92 y 4.3.94 ), en base a lo cual el reconocimiento exime al actor de probar la causa subyacente, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que no existe o es ilícita, acreditando el verdadero origen de la obligación ( SS. 23.3.94 y 21.7.94 ) de forma que el art. 1253 Cc exige la vinculación de las partes al contenido del reconocimiento, siendo el demandado quien debe probar la versión contenida en la contestación, ya que si su contenido no queda desvirtuado por otras pruebas, ha de protegerse lo dispuesto en aquél, estimando la acción ejercitada (S. 13.7.94), siendo de considerar, de otro lado que -como concluyó la STS. 20.11.92 - una vez adverada la autenticidad de un documento ha de estarse a su contenido, no pudiendo pedir que se parta de una realidad contraria a lo que el mismo expresa, lo que implicaría aplicar una presunción contraria a la prueba directa sin base fáctica alguna que lo aconseje conforme a la sana crítica o a la máxima de experiencia".

Con todo ello, es un hecho constatado que nadie discute la entrega del dinero al recurrente, como tampoco la no restitución a la propietaria ni la entrega de apartamento u otro inmueble. Se entregó, no se realizó la operación, y por ello se fija el reconocimiento de deuda "para devolver lo que se entregó", y tras ello concurren los elementos del tipo penal por tratarse de un reconocimiento de corte causal con el dinero entregado con obligación de devolver con beneficios, y sin que éste se haya devuelto por la apropiación del importe destinado a un fin, sin que éste se haya llevado a cabo.

Por último la Sentencia 113/2005, de 15 de septiembre concluye que: Efectivamente, tenemos dicho que el delito se consuma cuando el sujeto activo incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él, exteriorizando su intención definitiva, pues siendo el derecho de propiedad el bien jurídico protegido por este tipo delictivo, la consumación se produce en el momento en que el sujeto activo impide a su legítimo propietario el ejercicio de sus facultades dominicales sobre las cosas, habiéndolas aquél como propias al incorporarlas a su propio patrimonio, lo que tiene lugar cuando el poseedor se niega a la entrega obligada con voluntad de disposición, situándose en la fase del agotamiento del delito los concretos actos dispositivos de las cosas previamente apropiadas ( STS 1113/2005 , de 15- 9 ).

Esta doctrina es especialmente relevante en el caso analizado tal y como a continuación se expondrá. Efectivamente, frente a la tesis sostenida tanto por Adriana como por sus hijos, Lorenzo y Horacio, quienes manifestaron en el plenario que tuvieron conocimiento de las transmisión de las acciones de las sociedades peruanas a la panameña, en el año 2012, como consecuencia de las gestiones que se realizaron ante los bancos para conseguir financiación para las sociedades del grupo, el acusado y el testigo Alexander señalaron que la familia tenía perfecto conocimiento de la transmisión de las acciones en el momento de los hechos, y que todo se debía a la necesidad de poner a salvo ambas sociedades peruanas, con la finalidad de evitar los efectos del concurso contra la sociedad matriz, señalando igualmente el acusado que ningún banco les daría financiación si tuvieran conocimiento que la sociedad matriz se encontraba en concurso de acreedores. En este punto es de reseñar que los concursos de acreedores fueron declarados como necesarios, y que tanto Adriana como Enrique eran conocedores tiempo antes de la declaración formal del concurso de la situación económica que atravesaban.

Lo cierto es que, la prueba practicada en el plenario, unido a la documental obrante en las actuaciones, acredita, tanto el conocimiento que la familia tenía de las operaciones en el momento de los hechos, como que no existió ese desplazamiento patrimonial propio de la apropiación indebida.

Por lo que se refiere a la inexistencia "de punto de no retorno" el 26 de julio de 2008 (fue una operación para proteger a la sociedades peruanas del concurso de acreedores español y encaminada a ocultar la realidad patrimonial de la titular en España, cuyo titulares ya conocían el estado de insolvencia y previsible concurso, como así ocurrió), y la verdadera transmisión patrimonial el 26 de octubre de 2011. Los administradores concursales Jacinto, Jesús y Justo, que comparecieron como testigos en el juicio, señalaron que tuvieron conocimiento de la existencia de las sociedades peruanas en el momento de realizar el inventario (masa activa), siendo así que en el balance de la sociedad Arte Express SA constaban las acciones de las dos sociedades peruanas. Que tan pronto como le reclamaron los títulos de las acciones peruanas al acusado, éste procedió a su entrega y que no tuvieron conocimiento en ningún momento de la venta de las acciones de las sociedades peruanas a la sociedad panameña. Que en el inventario no constaba la venta de las acciones a una sociedad panameña y no había documentación alguna en la sociedad española que acreditara tal venta. En el momento que recibieron la oferta, la sociedad Arte Express SA se encontraba en liquidación, y una vez aprobada la venta por el Juzgado de lo Mercantil procedieron a su venta.

En los folios 301 y siguientes (tomo 2, doc 19 aportado por la acusación particular en la querella) consta la escritura pública de venta de las acciones por parte de la administración concursal de las sociedades peruanas a la sociedad Hindley Resources Europe SL, venta que se produjo el 26 de octubre de 2011. En la misma se hace constar que ninguno de los otros socios ha ejercido el derecho de adquisición preferente.

En la contestación a la demanda presentada ante el Juzgado de Primera Instancia número 99 de Madrid (procedimiento ordinario 1370/2019, aportados por la defensa como documento 10 en el escrito de 9 de noviembre de 2023) , la representación procesal de Adriana reconoce que tenía perfecto conocimiento de la transmisión de las acciones de la sociedades peruanas a una sociedad panameña y que se hizo para evitar los efectos del concurso de acreedores. Afirma que el otorgamiento del poder del 2009 es para poder proteger su titularidad de dichas acciones, dada la singularidad de las sociedades panameñas, y así señala que "El poder se otorgó como garantía de que mi representada no perdiera su dominio y facultad de disposición sobre su propio patrimonio en el extranjero, dado que, al estar bajo titularidad de una sociedad de nacionalidad panameña, administrada por el propio D. Enrique, necesitaba conservar dichas facultades de disposición.

Téngase en cuenta además el especial régimen de las sociedades panameñas, pues el capital de las mismas se divide en acciones al portador, de modo que quien ostente la posesión de los títulos puede actuar como dueño.

En este sentido, D. Enrique actuaba como titular y administrador de las sociedades en el extranjero, pero dicha titularidad era aparente, a modo fiduciario, en cuanto a los bienes de mi representada.

Por dicho motivo, las facultades sustituidas por la escritura impugnada (documento no 6 de la demanda), se refieren "exclusivamente con respecto a los bienes, derechos e intereses de los poderdantes en Perú y Panamá".

...

Mi representada era titular mayoritaria de las participaciones y acciones integrantes del capital social de una serie de sociedades en España, denominadas "Grupo Arte Express", que a su vez eran titulares de una serie de activos y de sociedades en Perú y Nepal.

Dichas sociedades, de las que era administrador único el actor, fueron declaradas en concurso de acreedores, el cual se sustanció ante el Juzgado de lo Mercantil no 2 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos de concurso ordinario no 269/2008 .

En acreditación de lo anterior, aportamos como documentos no 12 y no 13, las sentencias de calificación de las entidades ARTE EXPRESS, S.A. y BUILDING CALATRAVA, S.L., en las que se declara la culpabilidad de los concursos, así como declarando único responsable al aquí actor, como administrador.

Dichos concursos se tramitaban conjuntamente por cuanto como reconocen la sentencias, las empresas de deudoras, de nacionalidad española, peruana y nepalí, "forman parte de un grupo de empresas dominada por ARTE EXPRESS S.A. junto a CASAS GÓTICAS DEL MEDITERRÁNEO S.L., Y COMPAÑÍA SOCIEDAD COLECTIVA, BUILDING EXPRESS BARCELONA S.L, ARTE EXPRESS DECIMONÓNICO S.AC, ARTE EXPRESS Y COMPAÑÍA S.A.C. y ARTE NAMUNA HAUSING LTD."

Antes de la declaración de los respectivos concursos, y con el fin de evitar que las sociedades y activos afectos a la rama de actividad que el "Grupo Arte Express" desarrollaba en Perú y Nepal, D. Enrique recomendó a su entonces esposa transmitir dichos bienes a favor de unas sociedades radicadas en Panamá; con dicho fin constituyó dos sociedades de nacionalidad Panameña y una sociedad limitada "espejo", de nacionalidad española:

1. HESTIA GROUP CORP, de nacionalidad panameña, cuya titularidad es la discutida en el procedimiento peruano, y que contiene todos los activos peruanos y nepalís pertenecientes a Da Adriana como socia mayoritaria de las entidades del "Grupo Arte Express".

2. HINDLEY RESOURCES EUROPE, S.L., actualmente disuelta y liquidada, anterior filial de HINDLEY RESOURCES, S.A. (Panamá), donde D. Enrique instrumentalizaría los acuerdos con la Administración Concursal del "Grupo Arte Express", dotando con todo ello de legitimidad a la adquisición pacífica de los activos (vid. documentos no 21 y 22 de la presente contestación). Añadiendo en tal contestación que no existió transmisión real de las acciones de las sociedades peruanas a la panameña, sino que, lo que en realidad hubo fue una "fiducia cum amico" (que se caracteriza por una titularidad provisional, aparente y transitoria).

Los correos electrónicos aportados por la defensa como documento 8 del escrito de 9 de noviembre de 2023 son igualmente reveladores en este sentido. Así, el email remitido por el acusado con copia a Adriana y sus hijos de fecha 3 de diciembre de 2008, en el que se menciona expresamente Hestia y da cuenta del estado de las negociaciones por una posible compra de las sociedades peruanas, prueba tanto el conocimiento de la titularidad formal de las acciones, como de la información de cada paso que se da en el ámbito económico de la familia. Lo mismo sucede, incluso con más claridad en el correo de 18 de febrero de 2009 en el que se indica que las acciones de las sociedades peruanas están a nombre de una sociedad panameña, lo que "permitiría defender las posiciones con ciertas posibilidades de éxito" (expresión utilizada por el acusado frente a una eventual intervención de las sociedades peruanas por parte de la administración concursal.

La contestación a la demanda, unido a los correos electrónicos evidencian un conocimiento y consentimiento de las operaciones por parte de Adriana que desvirtúa cualquier atisbo de dolo en la actuación del acusado. No se sostiene la versión de la acusación relativa al desconocimiento de las operaciones hasta el año 2012. Por el contrario, se avala la tesis de la defensa, sostenida igualmente por el testigo Alexander, y reconocido expresamente en la contestación al demanda, fue una operación para proteger el patrimonio frente a posibles reclamaciones concursales.

Junto a esto, no podemos obviar que ninguna maniobra se realizó de apoderamiento definitivo por parte del acusado. Prueba de ello es que en ningún momento los administradores concursales conocieron la transmisión de las acciones de las sociedades peruanas a la sociedad panameña. Es más, ningún reparo opuso el acusado cuando le reclamaron los títulos de las acciones para proceder a la venta, y así el 26 de octubre de 2011 procedieron a su venta en escritura pública, con la previa autorización judicial, y sin que Adriana ejerciera su derecho de adquisición preferente. De haber existido el desplazamiento patrimonial en el año 2008, no se hubiera podido realizar la venta por la administración concursal, o dicho de otra manera, si suprimimos la operación del 2008, nada cambia en el 2011, como sucedió en este caso. Las acciones por tanto, se entregaron a los administradores judiciales sin ningún tipo de reclamación judicial, pudiendo haberlas adquirido cualquier comprador, incluida Adriana, quien estaba personada en los diferentes concursos, siendo prueba de ello la absolución de las pretensiones ejercidas por los administradores concursales frente a ella.

SEXTO.- Costas procesales.

Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como preceptúa el artículo 123 del Código Penal. En el caso enjuiciado, deben declararse de oficio, en virtud de la absolución de los acusados y por aplicación del artículo 240.2º in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto,