Sentencia Penal 1/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 7/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO:Los hechos y las pruebas

Esta causa se inicia con una petición que formula la Brigada Provincial de Información de Barcelona, fechada el día 16 de febrero de 2021, a los Juzgados Centrales de Instrucción de dirigir mandamiento judicial a Facebook Irelant Ltd. Y a Tiktok Technology Limited con el fin de averiguar la identidad que hay detrás de determinados perfiles de esas redes sociales que se dedican a enaltecer la figura de Plácido tras asesinar a dos trabajadores de Charlie Hebdo el día 25 de septiembre de 2020. La petición de mandamiento viene firmada por el inspector NUM005, quien así lo ratificó en el acto del juicio. El mandamiento solicitado fue concedido por el Jdo. Central de Instrucción 6 en auto de 23 de febrero de 2021 (acont.15).

Identificados los autores de los perfiles, inicialmente fueron investigadas cinco personas entre las que se encontraban los dos acusados en este juicio. Una vez establecida la identidad de la persona tras el perfil de la red social, se autorizó por el mismo Jdo. Central de Instrucción 6 la entrada y registro en los domicilios de los investigados en auto de 18 de febrero de 2022 (acont.147). Los domicilios de los acusados se encontraban en la localidad de Castelló dŽEmpúries (Girona) y las entradas y registros fueron practicadas los días 20 y 21 de febrero de 2022 (acont.356) y se intervinieron los dispositivos digitales de los acusados.

En el acto del juicio han declarado como testigos los policías NUM006 y NUM005 los cuales han participado en la investigación de estos hechos y son autores del informe unido al atestado nº NUM007 de la Comisaría General de Información (acont.254 pdf 239 y siguientes) en el que se refleja la actividad en las redes sociales de los acusados que han sido descritas en los hechos probados. El inspector NUM006 explicó que mientras hay una investigación los perfiles se monitorizan a diario, hay dos policías que los miran con un traductor al lado y se levantan actas de captura y se traduce, se recoge en el acta de manera fidedigna y él lo revisa a diario, cuando hay una publicación relevante, levanta un acta, captura el video, lo salvaguarda, hacen una operación informática, le adscriben un hush y eso ya no se puede alterar. En papel se levanta un acta que los policías que lo han visto y el traductor firman, dan fe que esa publicación estaba ese día en ese perfil.

El inspector NUM006 relató el comienzo de esta investigación. Dijo que después del atentado del 25 de septiembre de 2020 contra dos empleados de la revista Charlie Hebdo, cometido por un chico pakistaní, la policía francesa contacta con la policía española para avisar que un individuo pakistaní que ellos estaban investigando, perteneciente a un grupo que la policía francesa llamaba "Gabar Group", podía estar en Barcelona. Cuando la policía española inicia su investigación comprueba que había varios ciudadanos pakistaníes en Cataluña que se dedicaban a enaltecer al autor del atentado, Plácido, al que consideraban "un héroe del Islam". Estas personas eran seguidoras del partido político de Pakistán TLP fundado por el jeque Landelino y que ahora dirige su hijo Maximino; ambos, de manera continua y sistemática, se dedican a pedir la decapitación de todo aquel que en algún momento haga una declaración o acción que ellos consideren que es una blasfemia hacia el profeta. Y llaman a otras personas a los que consideran buenos musulmanes a decapitar. Esto en Pakistán parece ser que ha generado unos problemas terribles de orden público. Entre ellos un seguidor de una organización entró en una sala de vistas, en Pakistán hay una ley de la blasfemia que condena con la pena de muerte las blasfemias graves hacia Mahoma o el Islam. Parece ser que es una ley que no se aplica. Los Tribunales la consideran una ley caduca, pero los seguidores de este grupo tienen una cruzada contra este tema y como los Tribunales allí no aplican esta ley piden hacer ejecuciones extrajudiciales. Mientras se estaba juzgando a una persona por blasfemia en la sala de vistas un seguidor entró y le pegó un tiro (el testigo se refiere al asesinato de Borja cometido por parte de Jesús Manuel).

Hubo otro caso muy sonado en Pakistán que dio lugar a unos disturbios enormes, detenciones por terrorismo, con una mujer cristiana acusada de blasfemia. Al final parece ser que la iban a absolver y los partidarios del TLP levantaron una campaña violentísima con disturbios y se produjo un atentado contra el gobernador (el testigo se refiere al gobernador de Punjab Jorge, asesinado por Jose Daniel el día 4 de enero de 2011).

En Francia tuvo lugar otro caso muy grave el día 16 de octubre de 2020 cuando un chico checheno llamado Ángel Daniel decapitó a un profesor y luego hizo una foto a la cabeza del profesor.

A raíz de los hechos acaecidos en Francia se produce una campaña de enaltecimiento de estos "héroes del Islam" en la que participan los acusados.

Por su parte, el inspector NUM005 añadió que llegaron a la conclusión de que el elemento radicalizador de ellos eran un sheik que ya había muerto en Pakistán y un partido político en aquel momento una organización bastante integrista religiosa que estaba constituido como partido político en ese momento. Y su ideario y las publicaciones que hacían era que hacían referencia que ellos pertenecían al partido y lo veíamos como elemento radicalizador de estos chicos. Y el que comete los atentados en Francia confiesa que hizo lo que hizo y se radicalizó por ver estos vídeos.

Se ha acreditado que Imanol tenía dos perfiles en Tiktok con el nombre de @ DIRECCION003 y @ DIRECCION004; uno en Facebook con el nombre de Carlos Miguel y uno en Instagram con el nombre DIRECCION005 (acont.254 pdf 309). El acusado tenía tres números de teléfono.

El acusado Isaac tenía cinco perfiles en Tiktok con los nombres @ DIRECCION007, @ DIRECCION008, @ DIRECCION008, @ DIRECCION009 y @ DIRECCION010. Un perfil en Facebook con el nombre Isaac y un perfil en Instagram con el nombre DIRECCION011 (cont.254 pdf 326).

Consta en el informe el acta nº 0, página 1 (acont.254 pdf 315) referente al vídeo grabado por el acusado Imanol en compañía de otra persona grabado el día 28 de julio de 2020 en Las Ramblas de Barcelona y en el que se ve como el acompañante del acusado hace con la mano el gesto de cortar el cuello y luego apunta con su dedo índice al cielo (símbolo de unicidad). La canción que se escucha en el vídeo dice "nosotros no pararemos hasta que la bandera del sello de los profetas esté en todas las casas. Por el honor del Profeta. Por el honor del Profeta". El vídeo fue visionado en el acto del juicio y el inspector NUM008 explicó que el lugar donde está grabado el vídeo es especialmente significativo porque es donde tuvo lugar el atropello múltiple en agosto de 2017.

También, en relación al acusado Imanol, el acta nº 0 página 2 y 3 (acont.254 pdf 316 y 317) refleja un vídeo en el que se observan dos imágenes de Plácido, autor del apuñalamiento de dos personas frente a las instalaciones de la revista Charlie Hebdo en París el día anterior, 25 de septiembre de 2020. En la primera imagen se ve a Plácido en el momento de su detención. El segundo vídeo tiene imágenes de un periódico digital y del arma usada en el atentado. Las frases que se acompañan dicen "honra al que quiere y deshonra también" y hay una canción que dice "somos esclavos, somos esclavos, esclavos del Profeta y en la esclavitud se puede dar la vida. Si no amas al Profeta, la vida no tiene sentido". Se comprobó también que el mismo día 25 de septiembre de 2020 Imanol cambió la foto de su perfil de Tiktok por la del autor del atentado con la leyenda "le da honor a quien quiere y falta al respeto a quien quiere."

Respecto de Isaac, consta en el acta nº 0 página 15 (acont.254 pdf 331 a 333) el contenido existente en su perfil de Facebook en el que figura una fotografía del joven checheno que el día 16 de octubre de 2020 decapitó al profesor Adriano a las puertas del colegio Bois dŽAulne de Conflans Sainte Honorine, al noreste de París, por haber mostrado unos dibujos del Profeta Marcial en clase. La fotografía va acompañada de un texto largo en el que se justifica y se elogia en términos muy laudatorios la acción llevada a cabo por el autor del asesinato.

El día 25 de septiembre de 2020, misma fecha de los asesinatos de dos trabajadores de la revista Charlie Hebdo, Isaac compartió un vídeo con la fotografía del autor de los asesinatos, Plácido en el que este justifica su acción. Dicho vídeo que se encuentra en el perfil de Facebook del acusado consta en el acta nº 1 página 16 (acont.254 pdf 336 a 338). El día siguiente el acusado comparte en Facebook una composición de cinco vídeos relativos al atentado de Charlie Hebdo con el siguiente texto: "un joven que pertenece a Pakistán intentó entrar en la oficina de un periódico francés con una daga y quería matar al dueño del periódico Charlie Hebdo. Bendito valiente".

La publicación en Facebook el día 18 de agosto de 2020 de un vídeo en el que se reproducen los momentos posteriores al asesinato de Borja a manos de Jesús Manuel cuando el primero se encontraba en un juzgado de Peshawar para ser juzgado por blasfemia queda reflejada en el acta nº 1 página 17 (acont.254 pdf 338 y 339).

El acta nº 1 página 22 (acont.254 pdf 342) refleja la publicación en el perfil de Isaac en Tiktok @ DIRECCION007 el día 27 de septiembre de 2020 de un fotomontaje en el que se observa a un lado a Primitivo, Sabino, Jose Daniel y Jesús Manuel, mientras a la derecha vemos a Alfredo, que está dando un discurso sobre el Primer Ministro de Pakistán y sobre Ángel en relación a los comentarios que este último hizo sobre el Profeta Eusebio. Se queja de que el Primer Ministro Pakistaní no respondió a la ofensa de Ángel. El predicador dice que está escrito "el que falte al respeto al Profeta está condenado a muerte. Los musulmanes están obligados a cumplir lo que está escrito".

El acta nº 8 página 12 (acont.254 pdf 347) refleja un vídeo del usuario DIRECCION006 que el acusado Isaac compartió a través de Facebook el día 4 de enero de 2021 donde puede verse a Jose Daniel rodeado de una multitud durante su juicio mientras se escucha de fondo: "Hasta que exista la Luna y Sol seguirá con el nombre de Amador (Héroe)".

El contenido acreditado de estas publicaciones en redes sociales, el cual, por otra parte, no ha sido puesto en duda en el juicio, en el que tampoco se ha cuestionado la autoría de los acusados en estas publicaciones, así como tampoco las traducciones al español de los textos y audios que figuran en los vídeos, permite considerar probados los hechos descritos en esta resolución.

SEGUNDO:Calificación jurídica

Los hechos juzgados son constitutivos de un delito de enaltecimiento terrorista previsto en el art.578.1 y 2 CP: 1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57.

2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información.

El Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos SSTS 752/2012 de 3 octubre , 282/2013 de 1 de abril , 789/2014 2 diciembre , y 52/2018, de 31 de enero , recuerdan que el delito del art.578 del Código Penal, redactado conforme a la LO 7/2000, de 22 de diciembre, supone la inclusión de una actividad, como el enaltecimiento, en relación con figuras delictivas, las comprendidas en los artículos 571 a 577 , y de quienes hayan participado en su ejecución, tipos, todos ellos, incluidos dentro del Capítulo dedicado a las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo, comprendiendo la promoción y constitución de organizaciones terroristas, los delitos de estragos, depósitos de armas, municiones y explosivos, delitos cometidos con la finalidad de subvertir el orden constitucional, lo que se denomina como atentados contra el patrimonio, actos de colaboración activa, como la recaudación de fondos o financiación, e incluso los que, sin pertenecer a organización terrorista realicen actos encaminados a atemorizar a miembros de una población o de un colectivo social, político o profesional.

Como dice la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/2000 "...No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que estas se aleguen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional ....", sino que consiste en algo "... tan sencillo como perseguir la exaltación de métodos terroristas ....", realizada mediante actos "... que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal ...." ( STEDH de 15 de marzo de 2011, caso Otegui Mondragón c. España ).

Ni supone tampoco en modo alguno, por tanto, la criminalización de opiniones discrepantes, ni el fundamento y el bien jurídico protegido en este caso es la defensa de la superioridad de ideas contrarias a aquellas que animan a esta clase de delincuentes, sino que, muy al contrario, la finalidad de la tipificación de tales conductas es combatir la actuación dirigida a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales, abortando toda clase de justificación y apoyo para lo que no son sino cumplidos atentados contra la significación más profunda del propio sistema democrático.

Como también destacaba la STS. 676/2009 de 5 de junio , no se trata de criminalizar opiniones discrepantes, sino de combatir la actuación dirigida a la promoción pública de quienes ocasionen un grave quebranto en el régimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando de este modo contra el sistema democrático establecido. Los elementos que integran esta infracción son los siguientes: 1º) La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que es un claro comportamiento criminal. 2º) El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos: a) Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los artículos 571 a 577 Código Penal . b) Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos. 3º Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión o difusión, como puede ser un periódico o un acto público con numerosa concurrencia.

La STS 354/2017 de 15 mayo , insiste en que en la relación del delito del artículo 578 el Tribunal Constitucional precisa en su sentencia 112/2016, de 20 de junio , solo "supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades ".

La naturaleza y la tipificación de este delito hace necesario un examen cuidadoso y ponderado del derecho a la libertad de expresión y de sus límites, es necesario un examen, necesariamente centrado en el caso concreto, de las expresiones o acciones que quedan amparadas por el derecho reconocido en el art.20 CE, por muy extravagantes o reprobables que puedan ser, y de cuáles rebasan esos límites llegando a integrarse en el ámbito del ilícito penal. En este sentido existe ya una jurisprudencia copiosa tanto de la Sala 2ª como del TC, con referencias constantes al TEDH. La STS 646/2018 de 14 de diciembre estudia el delito del art.578 CP como una de las modalidades de los delitos de odio, en los que el delito penado en el art.510 CP sería el tipo genérico y el delito de enaltecimiento del art.578 CP sería una modalidad específica dentro del género de los delitos de odio. Advierte esta STS de "La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas. b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza. c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permitiria excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano. d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 Cp ), o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad. e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura."

Por su parte, la STS 95/2018 de 26 Feb afirma: "En la sentencia de esta Sala 4/2017, de 18 de enero -que también se cita en la ahora recurrida, si bien con una función teleológica diferente a la que ahora le asignamos-, se argumenta que no todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto abarcada por el art. 578 del CP . Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal. El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo.

Y se añade en la misma sentencia que el derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. "El derecho a la libertad de expresión permite, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea, y expresarla e, incluso, difundirla, siempre con los límites que imponga la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción del derecho, y más aún cuando se recurre a la sanción penal, requiere de una justificación que sólo se encuentra, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando colisiona con otros bienes jurídicos".

La STS 646/2018 de 14 diciembre explica: "el derecho a la libertad de expresión permite, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea, y expresarla e, incluso, difundirla, siempre con los límites que imponga la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción del derecho, y más aún cuando se recurre a la sanción penal, requiere de una justificación que sólo se encuentra, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no sólo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal" ( STS 259/2011, de 12 de abril ). Continúa la Sentencia acotada afirmando que la Constitución no prohíbe las ideologías que sitúan en los extremos del espectro político. Incluso aun podría decirse que tampoco prohíbe las ideas que por su extremismo, se sitúen fuera de ese amplio espectro político, por muy rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva de los valores constitucionales. Incluso cuando se trata de conductas dotadas de una suficiente gravedad, el legislador puede limitar la intervención penal para aquellos hechos que supongan un resultado de lesión o la creación de un peligro, que aunque abstracto debe ser real, para la integridad de esos bienes jurídicos.

En parecidos términos se pronunció el Tribunal Constitucional, STC 235/2007 , que señala que "el artículo 20.1 de la Constitución , ofrece cobertura a las opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas o infundadas que resulten siempre que no supongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro cierto para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos,". O la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1995, de 11 diciembre , "la libertad de expresión es válida no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, también para aquéllos que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población", en referencia a la STDH De Haes y Gijsels c. Bélgica de 24 de febrero de 1997. También la STS 4/2017, de 18 enero , en la que afirmamos que la interpretación del artículo 578 Cp . no está exenta de dificultades. De una parte, por la la proliferación de tipos penales que convergen en la protección del denominado discurso de odio, enaltecimiento del terrorismo , vilipendio de las víctimas, provocación al genocidio, negación del holocausto, (anterior a la reforma que lo suprimió), de los arts. 510 , 578 , 607 Cp .. De otra, por la necesidad ínsita de este tipo penal de ponderar el denominado discurso del odio con el alcance de la libertad de expresión, en ocasiones debiendo atender a una excesiva circunstancialidad, lo que dificulta determinar el alcance de lo intolerable. Es por eso que en esta Sentencia se aludía a la necesidad "de no convertir la libertad de expresión, y los límites que ésta tolera y ampara, en el único parámetro para discernir cuando lo inaceptable se convierte en delictivo. No todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto que abarca el artículo 578 del Código penal . Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal... no todo mensaje inaceptable o que ocasiona rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo que lo que no es acogido en que la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo...". Concluye la Sentencia, con la expresión que repetirá la impugnación en este recurso "el derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia".

Prosigue la STS comentada explicando que: "El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que "insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante". Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos , de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía , donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular."

Concluye la STS comentada afirmando: "Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución . El problema de la tipicidad de estos delitos surge a la hora de dar contenido a la provocación al odio o a la comisión de delitos en concreto.

El ámbito de protección constitucional de los delitos de odio aparece enmarcado por el contenido de los artículos 16 de la Constitución , que consagra el derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa y de culto; el artículo 20 que consagra la libertad de expresión ; el artículo 10.1 de la Constitución que proclama la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos que son el fundamento del orden político y la paz social."

Por su parte, la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo, en su considerando (10) expone: Los delitos de provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población. Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas. En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional.

Los criterios que proporciona la jurisprudencia reseñada permiten concluir que los hechos probados tienen encaje en el tipo penal del enaltecimiento terrorista del art.578.1 y 2 CP.

En primer lugar, estamos ante mensajes que son claramente alabanzas y elogios de acciones y personas que han cometido asesinatos terroristas. En el caso del acusado Imanol, dirige sus alabanzas hacia Plácido, autor del asesinato de dos trabajadores de la revista Charlie Hebdo cometido el día 25 de septiembre de 2020 en las inmediaciones de la sede de la revista. En las oficinas de Charlie Hebdo tuvo lugar el día 7 de enero de 2015 un atentado, cuando dos personas entraron pegando tiros y mataron a 12 personas e hirieron a once más; el atentado fue reivindicado por Al Qaeda y el propósito de sus autores era tomar represalias por la publicación en la revista, de corte satírico, de unas caricaturas de Mahoma. El acusado difunde vídeos con la imagen de Plácido en el momento de su detención, fotos del arma utilizada en los asesinatos. Los mensajes son inequívocos: "honra al que quiere y deshonra también" y hay una canción que dice "somos esclavos, somos esclavos, esclavos del Profeta y en la esclavitud se puede dar la vida. Si no amas al Profeta, la vida no tiene sentido". Por si quedara duda, el mismo día del atentado contra los empleados de Charlie Hebdo, Imanol cambió su foto de perfil en Tiktok por la de Plácido acompañada de la leyenda "le da honor a quien quiere y falta al respeto a quien quiere."

El día 28 de julio de 2020 Imanol publicó un vídeo realizado por él mismo en compañía de una segunda persona que utiliza en las redes sociales la identidad de @ DIRECCION002 en Las Ramblas de Barcelona, el acompañante del acusado hace el gesto de cortar el cuello y apunta con su dedo al cielo, mientras de fondo se escucha una canción que dice "nosotros no pararemos hasta que la bandera del sello de los profetas esté en todas las casas. Por el honor del Profeta. Por el honor del Profeta". El significado del vídeo es muy evidente porque ha sido filmado en Las Ramblas, en el lugar donde el 17 de agosto de 2017 tuvo lugar un atentado en forma de atropello múltiple en el que fallecieron 15 personas cometido por islamistas radicales y que fue reivindicado por el DAESH. No existe gran dificultad en apreciar una amenaza en el contenido de este vídeo, la amenaza es su significado.

En el caso del acusado Isaac, también publica un vídeo el mismo día de los asesinatos de los trabajadores de Charlie Hebdo en el que su autor, Plácido, justifica los asesinatos. El día siguiente, 26 de septiembre de 2020, comparte una composición de cinco vídeos referentes al atentado cometido por Plácido en la que se dice "un joven que pertenece a Pakistán intentó entrar en la oficina de un periódico francés con una daga y quería matar al dueño del periódico Charlie Hebdo. Bendito valiente"

El 4 de noviembre de 2020 el acusado publica en sus redes sociales una foto con un extenso texto de Ángel Daniel, ciudadano musulmán checheno que el 16 de octubre de 2020 degolló a un profesor de un colegio situado el noreste de París que había mostrado en clase unas imágenes de Mahoma. El texto es también una justificación y un elogio de la acción cometida por Ángel Daniel.

El día 27 de septiembre de 2020 Isaac publicó un fotomontaje en el que se observa a un lado a Primitivo, Sabino, Jose Daniel y Jesús Manuel, mientras a la derecha vemos a Alfredo, fundador del TLP, que está dando un discurso sobre el Primer Ministro de Pakistán y sobre Ángel, en relación a los comentarios que este último hizo sobre el Profeta Marcial. Se queja de que el Primer Ministro Pakistaní no respondió a la ofensa de Ángel. El predicador dice que está escrito "el que falte al respeto al profeta está condenado a muerte. Los musulmanes están obligados a cumplir lo que está escrito."

El día 18 de agosto de 2020 publicó un video en el que se reproducen los momentos posteriores al asesinato de Borja cometido por parte de Jesús Manuel. Borja se encontraba frente al juez en un tribunal local de la ciudad de Peshawar (Pakistán), en la que se le juzgaba por blasfemia, cuando fue asesinado a tiros por Jesús Manuel. En el vídeo se dice a pie de página "Escribe el fin del profetismo y comparte". "Veamos, veamos". "Hoy, este hombre Domingo (guerrero valiente) Eusebio mató al falso reclamante de profetismo frente al juez. Las decisiones de los que blasfeman al profeta siempre han sido castigadas por los ghazis (valientes), no por los jueces". #valienteKhalld "Compártelo para que la gente de todo el mundo vea a este valiente guerrero del Islam".

El día 04 de enero de 2021 compartió un video del usuario DIRECCION006 donde puede verse a Jose Daniel rodeado de una multitud durante su juicio. Jose Daniel asesinó el día 4 de enero de 2011 a Jorge, gobernador de Punjab, Pakistán. En el vídeo se escucha de fondo "Hasta que exista la Luna y Sol seguirá con el nombre de Amador (Héroe)."

En segundo lugar, los vídeos e imágenes publicados por los acusados tienen como finalidad difundir de forma elogiosa acciones constitutivas de asesinatos terroristas, asesinatos cometidos en represalia de lo que los islamistas radicales consideran ofensas al Profeta Mahoma. Se elogia a los autores de los asesinatos, se les considera héroes del Islam, y repiten machaconamente que la única respuesta frente a esas ofensas es la muerte. Todo aquel que los radicales consideran que ofende a Mahoma debe morir.

Por último, los mensajes se difunden de la manera más pública y más inmediata existente, a través de la inmediatez que permite Internet y con la difusión que permiten las redes sociales de alcanzar cualquier lugar del planeta en pocos minutos.

Hay que añadir que las publicaciones entrañan un peligro cierto. Son mensajes de odio hacia todo aquel que no comparte el código religioso del islamismo radical. Solo ellos están en posesión de la verdad absoluta, el mensaje reiterado de que aquel que ofende al Profeta Mahoma debe morir se dirige a todo aquel que no comparte su pensamiento y solo ellos deciden lo que constituye una ofensa al Profeta. Pronuncian una condena a muerte anticipada, lo que constituye una amenaza de muerte clara de carácter universal, cualquiera que sea el "culpable" de ofender al Profeta Mahoma, cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, debe morir. El peligro que se advierte en estos mensajes y en su difusión masiva a través de las redes radica también en el poder de contagio que entrañan y que la realidad y la experiencia han mostrado de forma muy dolorosa. Los mensajes examinados pueden alcanzar a personas que comparten ese pensamiento radical, o que están en proceso de radicalización, y son un estímulo para llevar a cabo otras acciones, esto es, asesinatos o atentados contra toda persona o institución que ellos consideren culpables de blasfemia.

TERCERO:Participación de los acusados

Los dos acusados han admitido ser los autores de la difusión de los vídeos e imágenes objeto de este procedimiento, no han cuestionado su participación en la difusión de los mismos, como tampoco han cuestionado las traducciones de los textos al español y tampoco han planteado debate sobre la identidad de los perfiles en redes sociales que se les atribuye. No obstante, no se reconocen responsables penalmente del delito que se les imputa alegando que concurre en ellos el error de prohibición invencible del art.14.3 CP .

Imanol declaró que nació en Pakistán, donde vivió siempre hasta que vino a España en mayo de 2018. Estudió en Pakistán hasta 2º de enseñanza primaria, su idioma es el urdu, no habla árabe. Cuando llegó a España se relacionaba siempre con otros pakistaníes que eran de su misma zona, trabajaba en el campo, no tenía relación con españoles ni gente de otras nacionalidades. Compartía en Facebook y Tiktok vídeos que ya circulaban libremente por las redes, él no realizó ningún vídeo, compartía los vídeos con amigos de Pakistán y en algún caso con amigos que estaban en Grecia. No tenía ningún conocimiento de que compartir estos vídeos era delito, incluso a él le había llegado información que cualquier tipo de fotos o vídeos que se consideren que pueda alterar a la sociedad española no dejan publicar, pero él compartía y le dejaban publicar tanto en Tik Tok como en Facebook, por lo que creía que no estaba haciendo nada delictivo.

Isaac declaró que nació en Pakistán y vivió allí hasta el año 2018. Estudió hasta segundo de primaria. Su idioma es el urdu y no habla árabe. Antes de venir a España estuvo durante cortos períodos de tiempo en otros países europeos. En España solo se ha relacionado con la comunidad pakistaní. Añadió que no ha hecho ningún tipo de montaje con los vídeos, solo veía esas fotos y vídeos, informaciones o lo que haya en otros perfiles de sus amigos y lo compartía, siempre con amigos de Pakistán. Antes de que fuera detenido por la policía por este procedimiento no sabía que estaba prohibido y que era delito en España compartir determinados mensajes en Internet.

La declaración de los acusados se orienta en el sentido del art.14.3 CP: El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. La defensa sostiene también la aplicación de este precepto alegando que los acusados son ciudadanos pakistanís de mediana edad que han nacido y crecido en la República Islámica de Pakistán, donde se han socializado y adquirido sus valores religiosos y políticos. En Pakistán el partido TLP, fundado por predicador fundamentalista pakistaní Landelino y dirigido en la actualidad por su hijo Maximino, es un partido legal que concurre a todos los procesos electorales. Este partido tiene como postulado esencial la puesta en ejecución de la pena de muerte para los culpables de blasfemia, esto es, de ofensas al Profeta Mahoma. Los acusados residían en España desde hacía escasos meses cuando difundieron los vídeos objeto de este juicio y convivían únicamente con otros ciudadanos pakistanís, trabajaban clandestinamente en negocios pakistanís y se relacionaban únicamente con otros conciudadanos en el marco de una comunidad cultural y política bastante hermética. Los acusados no conocían la lengua castellana ni se relacionaban con nacionales españoles ni de otros orígenes. Toda su fuente de información y conocimiento era la televisión y medios pakistanís y el seguimiento de las redes sociales de perfiles que ya seguían cuando vivían en Pakistán. A pesar de vivir físicamente en España, los acusados mentalmente y culturalmente seguían residiendo en Pakistán. En estas circunstancias los encausados ni conocían ni podían conocer que las autoridades españolas consideraban delito compartir en redes sociales contenidos que circulaban por Tik Tok, Facebook y Instagram sobre la blasfemia y sobre la violencia desplegada contra personas acusadas de blasfemia. Los acusados no crearon ningún contenido que pudiera incitar a la comisión de actos de terrorismo.

La STS 855/2021 de 11 de noviembre nos recuerda la jurisprudencia consolidada de la Sala 2ª del TS sobre el error del siguiente modo: " Entendido el error como desconocimiento o equivocación sobre una realidad, distinguimos entre el error de tipo y el de prohibición. El primero supone la falta de conocimiento o conocimiento equivocado sobre los elementos del tipo, e implica desconocimiento del sujeto de que en su hecho concurre un elemento que aparece como constitutivo del tipo penal. Sus efectos inmediatos son la exclusión del dolo, que requiere el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos fundamentadores de la prohibición, si fuera invencible también de la imprudencia." En cuanto al error de prohibición la sentencia comentada aclara: "... consiste en el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la misma. Afecta a la conciencia de la ilicitud y con ella a la culpabilidad." Y precisa más adelante: "... dado el distinto régimen de uno u otro de los modelos de error. Con arreglo al artículo 14CP un error vencible de tipo solo merece reproche penal si el delito cuenta con una versión imprudente (lo que no sucede con el delito contra la salud pública). Si el error evitable es de prohibición la solución es diferente: nacerá una responsabilidad penal aunque atenuada (rebaja en uno o dos grados de la pena del delito - artículo 14.3 CP -)."

Centrándose en el error de prohibición, la STS 855/2021 recuerda que "...al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( artículo 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho

La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior artículo 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente artículo 14.3 CP ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre ; 86/2005, de 21 de julio ; 411/2006 de 18 de abril , 429/2012, de 21 de mayo o 670/2015 de 30 de octubre ).

La apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en cuenta las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo; y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11 de diciembre ; 338/2015, de 2 de junio o 813/2016 de 28 de octubre )."

Existen una serie de datos acreditados que no se compaginan en absoluto con el pretendido error de prohibición alegado por la defensa. Los acusados no son hombres de mediana edad, son jóvenes, Imanol nació el día NUM003-1996 y Isaac nació el día NUM004-1997, por lo que en las fechas de los hechos que nos ocupan tenían 23 años. Como jóvenes de su tiempo, manejan las redes sociales, tienen perfiles en las más importantes; tampoco llevaban escasos meses en España cuando cometieron estos hechos, si llegaron a nuestro país a lo largo del año 2018, ya llevaban dos años en España. Por mucho que su vida social se limitara a la comunidad pakistaní en España, no es creíble que vivieran en una especia de burbuja aislados del mundo, por su edad y por su manejo de las redes sociales que supone una ventana abierta al mundo. Tampoco es cierto que se limitaran a compartir contenidos sin elaborar ninguno, al menos en el caso de Imanol, está acreditado que participó en la confección del vídeo grabado en Las Ramblas de Barcelona, porque es su imagen la que sale en dicho vídeo.

Ha quedado acreditado que los acusados son partidarios de los postulados del TLP y es cierto que es un partido con importante implantación en Pakistán, pero no se puede afirmar que su ideología sea la ideología dominante en Pakistán, donde ha llegado a estar prohibido. No se puede afirmar así que, por el hecho de ser pakistaníes y relacionarse exclusivamente con pakistaníes, es comprensible que consideren como algo correcto y deseable ejecutar a todo aquel que cometa actos de blasfemia contra el Profeta. También ciudadanos pakistaníes han sido víctimas de actos terroristas cometidos por extremistas religiosos y estos actos terroristas han sido objeto de persecución en Pakistán.

Por otra parte los actos y las personas que glorifican los acusados atentan contra el más básico y universal de los principios morales: no matarás. Ensalzan actos realizados por personas individuales al margen de cualquier ordenamiento jurídico. Los acusados aprueban tales acciones, no solo las aprueban, sino que las elogian y les dan difusión, pero no es creíble que en pleno siglo XXI personas jóvenes que llevan viviendo en Europa durante dos años y con manejo habitual de las redes sociales no pudieran saber que los actos que ellos ensalzan son actos ilícitos a los que están dando una difusión mundial a través de las redes sociales con el claro propósito de animar a cometer actos semejantes.

CUARTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO:Penas a imponer

Las penas previstas para el delito de enaltecimiento en el art.578.1 y 2 CP son la de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses, que deben ser impuestas en su mitad superior, por aplicación del párrafo 2 del art.578, ya que el delito fue cometido a través de Internet. Se impone por ello la pena de prisión en su mitad superior y, dentro de estaŽ, en el límite inferior de dos años y un día. Se impone así mismo la multa de 14 meses, de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal, con cuota diaria de 5 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53 CP.

Por disponerlo así el art.579 bis CP, se impone también a los acusados la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años.

SEXTO: De acuerdo con el art.123 CP, se imponen las costas del juicio a ambos acusados por partes iguales.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,