Sentencia Penal 24/2024 Audiencia Nacional. Sala de Apelación, Rec. 22/2024 de 04 de diciembre del 2024

PREVIO.

26. Dado que varios recurrentes alegan motivos comunes que afectan a las cuestiones previas suscitadas y resueltas por la sentencia y el segundo de los autos de aclaración o complemento y que la respuesta que se de a tales motivos, en cuanto podrían quedar afectados derechos fundamentales con la eventual nulidad de actuaciones y no consideración de la prueba obtenida en esas circunstancias, con independencia del orden de los motivos alegados por los letrados recurrentes, se procederá en primer lugar a estudiar de forma conjunta estos motivos, sin perjuicio de las referencias que puedan hacerse a cada concreta alegación.

27. Así, se analizará la alegada investigación prospectiva, las autorizaciones para realizar intervenciones telefónicas y sus prórrogas, altas y bajas, las autorizaciones para las entradas y registros en domicilios y establecimientos, la competencia del Juzgado Central de Instrucción n. 4 para instruir en función de la previa competencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 2 de Siero y la acumulación de las diligencias seguidas ante otros juzgados, la notificación de los autos atribuyendo competencia y recursos interpuestos, la declaración de la causa como compleja y sus prórrogas y actuaciones practicadas fuera de plazo, y el principio acusatorio en relación con la condena por integración en grupo criminal y decomiso.

28. Después del análisis de los motivos específicos de cada recurrente, en particular la valoración de la prueba y la aplicación de los preceptos penales pertinentes, se examinarán las cuestiones relativas a la atenuante de dilaciones indebidas y determinación de la pena, que si bien alegada extemporáneamente por la defensa de Amador, por responder al principio de legalidad penal, puede ser apreciado de oficio por el Tribunal.

PRIMERO. Del inicio de la investigación y su posible carácter prospectivo.

29. El Tribunal Constitucional ha declarado en varias ocasiones (SS 32/1994, de 31 de enero; 63/1996, de 16 de abril; 41/1998, de 24 de febrero y 87/2001, de 2 de abril; 126/2001, de 4 de junio), que un proceso penal instrumentado para la "inquisitio generalis" no es compatible con nuestra Constitución. En la STC 87/2001, de 2 de abril señala que la "inquisición general" es "incompatible, ciertamente, con los principios que inspiran el proceso penal en un Estado de Derecho como el que consagra la Constitución Española".

30. La STC. 41/98 de 24 de febrero, señalaba la necesidad de: "...acotar el campo de la instrucción, esencial para evitar el riesgo de una investigación generalizada sobre la totalidad de la vida de una persona", y también que el ámbito de la investigación judicial no puede alcanzar genéricamente a todas las actividades del impugnado, sino que ha de precisarse "qué concretos actos quedan sujetos a la instrucción judicial".

31. Tampoco le es ajena al Tribunal Constitucional la conexión que existe entre una causa general y los requisitos que deben concurrir en los hechos sobre los que descansa la incoación y subsistencia de un proceso penal, pues a su juicio no hay "inquisitio generalis" allí donde el proceso descansa "en una sospecha inicial seria, basada en unos hechos concretos constitutivos de delito grave, y no en una pretendida búsqueda sin más, de posibles hechos que hubiera podido cometer el acusado" (ver STS. 12.1.2006 y STS. 3.12.2002 )".

32. La Sentencia del TEDH de 30 de septiembre de 2008 recuerda que para revestir un carácter necesario en una sociedad democrática una injerencia debe basarse en una necesidad social imperiosa y ser proporcional a la finalidad legítimamente perseguida.

33. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5305), sobre intromisión en el secreto de las comunicaciones, afirma: "no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STS 550/2013, de 26-6 ). Del mismo modo, ha considerado presagio de una investigación prospectiva, basada en meras hipótesis subjetivas, el "... vacío de datos concretos y la precariedad indiciaria." ( STS 1005/2010, de 11-11 ).

34. Y es que nos hallamos ante una investigación prospectiva, cuando la solicitud policial o del Ministerio Fiscal se construya sobre "... meras conjeturas de la posible participación de los investigados en un delito, brillando por su ausencia las sospechas vehementes y fundadas con una base empírica, mínimamente consistente y real que permitan afirmar que los recurrentes eran sospechosos de traficar con drogas" (...). El juicio sobre la legitimidad de la actuación injerencial efectuado por el juez ha de contar con los presupuestos objetivos desde una perspectiva ex ante sin que sea aceptable una justificación "ex post" ( SSTS 1263/2011, de 11-11 ; 567/2013, de 8-5 ).

35. En términos parecidos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2627), citando la de 24 de noviembre de 2021: "el objeto de toda investigación criminal debe estar delimitado, con independencia de su complejidad, y no es posible iniciar procesos penales para investigar en general a una persona, a un entero ámbito profesional o empresarial o a un fenómeno social, por más que sus acciones puedan parecer atroces o lamentables".

36. Sin embargo, continúa la citada sentencia, "la exigencia de denuncia o querella para evitar las investigaciones prospectivas no significa que desde el principio los hechos a investigar deban estar perfectamente definidos, incluso en lo que atañe a su calificación jurídica ( STS 512/2015, de 13 de octubre y 228/2013, de 22 de marzo ). Sólo cuando los hechos denunciados vayan siendo esclarecidos es posible y exigible que la acusación quede perfectamente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente ( SSTS 135/1989 y 41/1997 )".

37. En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4809), con remisión a las de 13 de octubre de 2015 y 22 de marzo de 2013, afirma: "...la simple notitia criminis es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito ( SSTC. 169/90 , 32/94 )..."... la pretensión de que desde el mismo acto judicial de incoación del procedimiento instructor queden perfectamente definidos los hechos sometidos a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran constituir tales hechos, no es aceptable... Por ello, incoar un proceso faltando notitia criminis no siempre conduce a una causa general, pues tras esa ausencia puede no esconderse el propósito de llevar a cabo una investigación de la que, tal vez, surjan hechos punibles: El matiz, empero, no se da a la inversa, es decir, así como la iniciación del proceso faltando notitia criminis, no aboca necesariamente en una causa general, tras toda causa general late siempre constante la falta de notitia criminis".

38. En el caso que nos ocupa consta en las actuaciones el oficio de 26 de febrero de 2016 que la Comandancia de Gijón de la Guardia Civil remite a la Fiscal Delegada de la Fiscalía Antidroga de Asturias en el que se informa de actuaciones seguidas en el marco de unas amenazas y que permitió conocer la actividad del Capítulo motero Hells Angels MC Northside ubicado en la localidad de DIRECCION013.

39. En el oficio se describe como la banda se autodenomina "fuera de la ley", forma parte de su idiosincrasia la comisión de ilícitos penales y administrativos, no solo con "ánimus lucrandi", sino para mantener esa reputación para la organización. Estas actividades se suelen encubrir con otras de carácter legal como tiendas, talleres, bares, etc. La reputación es un recurso inteligentemente administrado, tanto para garantizar el control de territorio, como para fomentar la captación de reclutas o la venta de merchandising que genera pingües beneficios para el Club.

40. Se hace referencia a su simbología, vestimenta y estructura piramidal jerárquica, a la adopción de medidas de seguridad muy elevadas, utilización de medios electrónicos de vigilancia avanzada y a la dificultad de penetrar en su entorno en especial dada la ubicación del club en una pequeña localidad, a la forma de integrarse en la organización con pruebas de lealtad que pueden llevar a la comisión de ilícitos penales.

41. Tras mencionara a los integrantes del grupo con sus cargos, la Guardia Civil hace referencia precisa a las observaciones y vigilancias llevadas a cabo y, en concreto a las de 31 de julio de 2015, en distintas horas, en las que se observan maniobras sospechosas por algunos de los integrantes del grupo al sacar paquetes de vehículos adoptando medidas de seguridad, actividades que también se observaron los días 12 de septiembre, 13 y 14 de junio, 16 de noviembre, 19 de julio, 28 de agosto, con manipulación de partes de los vehículos como motor, tapizado del techo o puertas, adjuntando las correspondientes fotografías.

42. Por otra parte se hace referencia a las reuniones y conversaciones mantenidas por miembros de la organización con conocidos traficantes como Abelardo y Abilio, a la falta de medios de vida demostrables y bienes de que disponen en concreto Juan Carlos y su pareja Piedad y a los antecedentes por tráfico de drogas de Gustavo y Juan Carlos y al conocimiento, a través de informadores, de agresiones y robos a miembros de otros clubs, en concreto los días 24 a 26 de julio de 2015 en el MotorBeach Festival de Caravia.

43. A continuación detalla la implicación de Pablo en el Club como vicepresidente y sustituto del presidente Amador que reside en La Coruña, ser el encargado de regentar y vigilar la sede, sus vínculos con Juan Carlos, sargento de armas, haber adquirido, según colaboradores, material para cultivo interior de marihuana, regentar una tienda de tatuajes con horarios muy irregulares, sus deudas con la Seguridad Social, alquilar vehículos de alta y media gama los fines de semana pagando siempre al contado y haber estado presente en la mayoría de las transferencias de objetos entre vehículos a las que antes se ha hecho referencia.

44. En atención a ese oficio, la Fiscalía, el 9 de marzo de 2016, da cuenta al Juzgado de Instrucción de Siero que por turno correspondía e interesa la incoación de diligencias previas y solicita se proceda a la intervención, observación, escucha y grabación del teléfono móvil NUM008 utilizado por Pablo " Chiquito" informe de los datos de los titulares, tales como filiación, dirección, datos bancarios y demás datos asociados a la comunicación, incluidos el IMSI y el IMEI, tanto del teléfono intervenido como de los entrantes y salientes, así como Identidad de los titulares de los números de abonados telefónicos que interactúan, significando que podrían ser utilizados los teléfonos por su pareja Magdalena.

45. De lo anteriormente expuesto se deduce que las actuaciones no se llevaron a cabo de forma prospectiva, guiadas por un ánimo de instruir una causa general contra el club de moteros, en los términos prohibidos por el ordenamiento jurídico, sino que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en cumplimiento de lo establecido en el art. 11.1 f) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, han procedido a prevenir la comisión de actos delictivos al tener conocimiento del establecimiento en una pequeña localidad de una organización sospechosa de que bien ella misma o algunos de sus miembros, en ocasiones sirviéndose de la estructura y medios de la organización, o actuando sus integrantes de forma independiente, han realizado actividades ilícitas.

46. Del mismo modo, es competencia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil) según el mismo artículo 11.1 h) de la Ley Orgánica 2/1986 "Captar , recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la Seguridad Pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia".

47. Por todo ello, la Guardia Civil, alertada por la presencia de un Capítulo del club motero en La Felguera de Noreña, ya desde mediados de 2013, como indica en el informe de 15 de noviembre de 2016 (folio 456, T.I), comienzan una serie de investigaciones al observar conductas compatibles con un presunto tráfico de estupefacientes, que han ido cristalizando en los resultados a los que detenidamente se hace referencia en el escrito dirigido a la Fiscalía el 26 de febrero de 2016.

48. Las vigilancias, seguimientos y observaciones sobre el capítulo o algunos de sus integrantes, ponen de relieve, de forma objetiva, comportamientos que, en principio, podrían constituir actividades ilícitas de tráfico de estupefacientes, sin que conste que en la realización de dichas actividades la Guardia Civil se haya extralimitado o violentado derechos fundamentales, pues se ha limitado a cumplir con su obligación de prevenir la delincuencia.

49. Por otra parte, el resultado de esas diligencias de investigación, llevadas a cabo por la Guardia Civil, han sido incorporadas a la causa y ello ha permitido su conocimiento por las partes, por lo que no se ha vulnerado el derecho a un juicio justo y equitativo.

50. Los agentes que intervinieron en esas diligencias ( NUM012, NUM013) declararon en el juicio oral y, aun siendo evidente que no podían conocer el contenido de los paquetes que los miembros del capítulo se intercambiaban, manifestaron que siempre se hacía adoptando medidas de seguridad, a lo que se une la manipulación de partes de los vehículos coincidiendo con el intercambio, conducta sospechosa de la utilización de "caletas" o lugares no apropiados habitualmente para el depósito o transporte de mercancías en un vehículo, a lo que se une la relación con otras personas implicadas en el tráfico de estupefacientes, con independencia de que no se haya seguido investigación contra ellas, o los antecedentes de algunos miembros del capítulo.

51. Se pretende también justificar el carácter prospectivo de la investigación haciendo referencia a estas actuaciones previas y en modo alguno vinculadas a la posible actividad llevada a cabo por los investigados pertenecientes, según la sentencia recurrida, a dos grupos distintos (A y B). Sin embargo, las actuaciones policiales y judiciales llevadas a cabo con anterioridad en Castro Urdiales, tienen el valor de un elemento objetivo más para hacer sospechar que los sometidos a vigilancia y observación, podían tener relación con la comisión de ilícitos penales.

52. Junto a las operaciones ya descritas también se realizaron actuaciones por el Juzgado de Instrucción de Castro Urdiales (Diligencias previas 8/2016, que fueron acumuladas a las presentes) tendentes a desmantelar cultivos interiores de marihuana en viviendas sitas en Castro Urdiales y Bárcena de Cicero (Cantabria) que dieron lugar a siete detenidos, tres de los cuales estaban en aquel momento siendo objeto de investigación en la presente investigación policial, entre ellos Juan Carlos y su pareja Piedad. Así, Juan Carlos, fue detenido el día 8 de enero de 2016, junto a su pareja sentimental, Piedad, por cultivo interior de marihuana en su vivienda habitual sita en la DIRECCION000 de Samano y la incautación de aproximadamente 12 kg de marihuana en un vehículo de su propiedad; previamente había sido detenido el día 7 de enero por atentado.

53. Precisamente sobre esta cuestión la Guardia Civil realiza un informe ampliatorio de fecha 7 de marzo de 2016 relativo a la denominada "Operación Palestina" y llevada a cabo por la Policía Nacional contra una serie de personas que tenían una serie de cultivos interiores de marihuana en viviendas situadas en Castro Urdiales y Bárcena de Cícero (Cantabria) y que dieron lugar a las diligencias policiales NUM014, NUM015 y NUM016, dando como resultado la incautación de 2600 plantas de marihuana y 20 kg aproximadamente de cogollos de marihuana, aparatos relacionados con el cultivo interior y 7 detenidos, dos de los cuales son objetivos de las investigaciones de la Guardia Civil como cargos de la organización HAMC NORTHSIDE y otra la pareja sentimental de uno de ellos, en concreto Juan Carlos, Jacinto y Piedad, lo que refuerza la idea de la implicación de los directivos en el tráfico y cultivo de drogas, entendiendo que es en la sede de la organización en La Felguera de Noreña donde se toman las decisiones y se canaliza el tránsito de la droga.

54. En este oficio ampliatorio se hace referencia a la detención el 8 de enero de 2016 de Juan Carlos (Sargento de armas), previamente detenido el 7 de enero por atentado contra agente de la autoridad, su pareja Piedad, el registro de la vivienda comprobando la existencia de una plantación interior de marihuana, el hallazgo de cartuchos de pistola de 9 mm., anabolizantes y esteroides y un vehículo robado.

55. También se refieren a la detención el 25 de febrero de 2016 de Jacinto (Tesorero) al que se incautan tarjetas de crédito y libretas de banco, dos pistolas táser, fundas de pistola y un chaleco antibalas.

56. El hecho de que los investigadores observasen contactos de Amador con Abelardo y que posteriormente se acordase el cese de la intervención del teléfono de éste por auto de 10 de junio de 2016, o la referencia a contactos con otras personas, no quiere decir que nos encontremos ante una investigación prospectiva. Se trata de datos de los que disponen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que, en relación con otros, y en cumplimiento de la misión que les viene legalmente encomendada, ponen de relieve la necesidad de llevar a cabo una serie de averiguaciones.

57. Lo mismo debemos decir del hecho, en sí mismo inocuo, del matrimonio del recurrente con una colombiana, que, efectivamente, nunca puede justificar una intervención telefónica y de las referencias a los medios de vida si de las actuaciones policiales resulta que, en algunos casos puede hacer presumir que los investigados llevan un nivel de vida alto, afirmación que siempre debe ponerse en relación con las actividades realizadas y los posibles ingresos que se obtendrían de ellas, máxime si, como se informa, no constan actividades generadoras de ingresos o los establecimientos abiertos al público tiene horarios extraños y no parece que fueran frecuentados por muchos clientes, sin que sea necesario, como se afirma en alguno de los recursos interpuestos, una indagación detenida sobre la situación patrimonial de los investigados cuando el nivel de gasto es ostensiblemente desproporcionado en relación con los medios de vida lícitos observados.

58. El Tribunal Supremo reiteradamente ha insistido en que el derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes hace referencia al material que integra el procedimiento penal seguido ante los tribunales, sin otra exclusión que la que, de manera temporal, deriva del secreto de las actuaciones, pues sólo así se cumple el espíritu y finalidad de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, que recoge en su artículo 6 el derecho de todo sospechoso o acusado a ser informado sobre la infracción penal que se le atribuye, debiendo ser informado con un grado de detalle que permita el ejercicio efectivo de los derechos de defensa tal y como desarrolla el art. 7 de la Directiva ( STS de 23 de noviembre de 2023 -ECLI:ES:TS:2023:5305-).

59. La misma sentencia advierte que "en modo alguno el derecho abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal, cuyo resultado final, al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba ( art. 297 LECrim ), sólo sirve para el arranque del proceso penal y se materializa como referencia inaugural para el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista".

60. Así, continúa, "tampoco existe un derecho a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas en nuestros límites territoriales, como no lo hay tampoco a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación. Los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que les ampare a desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente. No existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que se dispuso la policía para la investigación y que podrían quedar desprovistos de eficacia para intervenciones futuras. Tampoco hay un derecho a conocer las indagaciones de otros delitos que puedan atribuirse a los mismos sospechosos pero que estén todavía en proceso de confirmación policial, menos aún si consideramos que, en su caso, deberán ser objeto de un procedimiento de persecución penal independiente ( art. 17.1 LECRIM )".

61. Y, en lo que ahora nos ocupa, afirma "Sólo cuando una de las partes presente indicios fundados de que la actuación policial o preprocesal puede haber quebrantado sus derechos fundamentales, incurrido en irregularidades, o discurrido de un modo que pueda afectar a la validez de la prueba o del procedimiento penal, así como cuando aporte indicios de coexistir circunstancias en la investigación que puedan afectar a la fuerza incriminatoria del material probatorio, se justifica, por los principios de equilibrio y defensa, autorizar tal prospección, siempre limitada a lo estrictamente necesario y bajo control judicial".

62. Por todo ello, la investigación estaba plenamente justificada ante la seria existencia de indicios de la preparación o comisión de delitos concretos y bien determinados por lo que no se admite la existencia de una investigación prospectiva alegada por las representaciones de los recurrentes Amador y Fausto.

SEGUNDO. Autorizaciones de intervenciones telefónicas.

63. Se invoca por los recurrentes Amador y Pablo la nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por orden del Juzgado de Instrucción n-º 2 de Siero en auto de 18 de marzo de 2016 y sus posteriores prórrogas, altas y bajas en autos de 28 de marzo hasta el 24 de noviembre de 2016, por falta de proporcionalidad de la medida, la inexistencia de datos objetivos que la aconsejasen, la falta de motivación y de control judicial.

64. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:122) se refiere a los indicios que justifican una medida de investigación que afecte a derechos fundamentales y con cita de otras resoluciones, recuerda el conocido auto de 18 de junio de 1992 (caso Naseiro), y recoge la STS 836/2023, de 15 de noviembre de 2023: "Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, decíamos en la STS 524/2017, de 7 de julio -con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, que para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona".

65. Una vez descrito de forma sucinta el contenido del oficio policial dando cuenta a la Fiscalía de las investigaciones llevadas a acabo y la solicitud de ésta al Juzgado de incoar diligencias previas y acordar las primeras intervenciones telefónicas, y sin que sea necesario reiterar la detenida relación de elementos objetivos que resultaron de esas observaciones, vigilancias y seguimientos, ya que la sentencia de instancia las describe con rigor en siete apartados al analizar la cuestión previa relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas, es evidente que, conforme a la jurisprudencia citada, existían datos objetivamente constatables de la posible comisión de un delito de tráfico de estupefacientes y en el seno de una organización.

66. No se tratan de meras sospechas o conjeturas, sino que aparecen amparadas en observaciones, seguimientos y vigilancias, con fotografías, sin perjuicio de que, evidentemente, no se tengan pruebas concluyentes de la comisión del delito.

67. Como afirma la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 27 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3875) para la activación de medidas altamente invasivas nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: a) que la medida esté prevista en la ley; b) que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican y necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga injerente; c) que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y d) que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -vid. entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10.3.2009; Szuluk c. Reino Unido, de 2.9.2009; Uzun c. Alemania de 2.9.2010; Viozel Burzo c. Rumanía, 30.9.2009; Xavier da Silveira c. Francia, de 21.4.2010; Mengesha c. Suiza de 29.7.2010; y SSTC 136/2006 , 66/2009 , 128/2011 , 145/2014 -.

68. Por ello, continúa la sentencia del Tribunal Supremo citada, dicha justificación debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas - SSTC 54/1996 , 184/2003 - y en la medida de que de su cumplimento pende la propia validez del acto investigativo, impone al Juez no un acto de fe respecto a lo que la policía le comunica sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones -vid. SSTS 15/2012, de 20 de enero ; 84/2014, de 5 de febrero ; 205/2021, de 5 de marzo -. De tal manera, no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso.

69. En consideración a estos antecedentes, y teniendo en cuenta los parámetros constitucionalmente exigidos para acordar la injerencia, el Juez de Instrucción n.º 2 de Siero dicta el auto de 18 de marzo de 2016 (folio 31 Pieza Intervenciones telefónicas-PIT), acertadamente calificado por la sentencia de instancia de modélico.

70. Con remisión al escrito del Ministerio Fiscal y al oficio de la Guardia Civil, expone los hechos objeto de investigación y los resultados obtenidos, se refiere al derecho fundamental a la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones, analiza los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad de la medida y proporcionalidad que deben ser tenidos en cuenta para ordenar la injerencia que pone en relación con los datos objetivos de los que se dispone, para determinar el componente subjetivo y objetivo de la intervención y establece las condiciones en las que debe llevarse a cabo la misma.

71. La intervención se acuerda respecto de los números de teléfono NUM008 y NUM017 de la operadora VODAFONE ESPAÑA, utilizados por el investigado Pablo y los números NUM018 de la compañía EUSKALTEL y NUM019 de la compañía VODAFONE ESPAÑA utilizados por Juan Carlos, pudiendo afectar la medida por uso de los números a intervenir a sus parejas respectivas, Magdalena y Piedad, por 30 días.

72. Como muy bien expone la sentencia de instancia, los informes policiales hacen referencia a indicios suficientes de la más que posible implicación del club motero en actividades delictivas y en concreto en el tráfico de estupefacientes, indicios que es ocioso repetir en este trámite (pags. 28 y 29 de la sentencia de instancia), tales como intercambio de paquetes extremando las medidas de vigilancia y control del entorno, ocultación de objetos, manipulaciones en el interior de vehículos, contactos con personas vinculadas al tráfico de estupefacientes, actuaciones judiciales previas en las que se desmantelaron cultivos interiores de marihuana, actividad mínima de establecimientos abiertos al público.

73. Al folio 58 de la pieza consta el oficio de la Guardia Civil de 11 de abril de 2016 informando detalladamente de los resultados de las intervenciones telefónicas, con referencia concreta a conversaciones cuyo contenido relevante se trascribe, lo que, previo informe del Ministerio Fiscal, da lugar al Auto, perfectamente motivado, de 13 de abril de 2016 (f. 75) en el que se acuerda el cese de la intervención acordada en auto de 18 de marzo de 2016 sobre los números NUM019, NUM017 y NUM018.- 2°.- La prórroga de la intervención del húmero NUM008 por un plazo de quince días naturales a contar desde las 00:00 horas de la fecha, en las mismas condiciones y con la misma finalidad establecida en el auto de fecha 18/03/206. 3°.- Decretar la intervención, grabación y escucha de todo tipo de tráfico telefónico que se registre correspondiente a los teléfonos NUM009 de la operadora TE1EFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL utilizado por el investigado Amador, pudiendo afectar la medida a Ángela, pareja del anterior; y el NUM010, de la operadora EUSKALTEL S.A., cuyo usuario sería Juan Carlos (alias " Culebras"), pudiendo afectar la medida a Piedad.

74. En oficio policial obrante al folio 85, de 15 de abril de 2016, ampliado por el de 25 abril (f 90), se da cuenta pormenorizada de los resultados obtenidos en las escuchas anteriormente autorizadas en los mismos términos de los anteriores informes, y por Auto de 27 abril de 2016 (f 97) se acuerda la prórroga de las intervenciones por 15 días.

75. Es cierto que este auto, como algunos otros a los que luego haremos referencia, se limita a motivar la prórroga de las intervenciones telefónicas por remisión al oficio policial, motivación que bien no es modélica, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, es admisible en cuanto permita conocer las causas de la injerencia en los derechos fundamentales y está expresamente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 16 de febrero de 2023 (C-349/21, Asunto HAY y otros), incluso acudiendo a la firma por el juez de un documento preestablecido en una plantilla siempre que, como ocurre en el caso que nos ocupa, el juez y el interesado estén en condiciones de comprender los motivos por los que se concedió la autorización con acceso a la solicitud de la autoridad que la instó, y que se pueda comprender fácilmente y sin ambigüedad, haciendo una lectura cruzada de la autorización y de la solicitud, las razones precisas por las que se concedió a la vista de los elementos fácticos y jurídicos que caracterizan el caso y que el juez que concedió la autorización, adhiriéndose a la motivación expuesta en la solicitud, llegó a la conclusión de que se cumplían todos los requisitos legales.

76. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4538) estable que "La procedencia de prorrogar una intervención ya acordada está supeditada a la utilidad de ésta última, por lo que cualquier valoración al respecto debe partir de los resultados obtenidos. La decisión acerca del mantenimiento de la medida requiere comprobar que, cuanto menos, subsiste la base indiciaria que justificó inicialmente la misma, y que la permanencia en el tiempo de la injerencia no devalúa su especialidad, necesidad ni proporcionalidad. Tal exégesis solo puede abordarse a partir de un conocimiento certero por parte la autoridad judicial llamada a resolver acerca de los resultados obtenidos. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el preceptivo juicio de ponderación".

77. Continúa la misma sentencia: "Si bien reiteradamente hemos señalado que ese conocimiento acerca de los resultados no requiere inexcusablemente la audición en sede judicial de las conversaciones ya grabadas. Bastará con que los investigadores den cumplida cuenta de los avances y hallazgos reclutados, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de los mismos, tampoco es necesario ese ejercicio de comprobación cuando de prorrogarla se trata. Basta con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que esta pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 82/2002, de 22 de abril ), y seguido por la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 1729/2000, de 6 de noviembre ; 1213/2004, de 28 de octubre ; 387/2016, de 6 de mayo ; o 132/2019 de 12 de marzo )".

78. Como se puede observar en los oficios de la Guardia Civil hay una exposición sumamente precisa de los resultados de las investigaciones, con referencia a las conversaciones interceptadas, modo de expresarse, utilización de lenguaje críptico o convenido, fotografías, vigilancias, lo que permite comprobar las razones, objetivamente evidentes, por las que se hacía necesario continuar con las intervenciones telefónicas.

79. Nuevos oficios, detallados en los mismos términos anteriormente expuestos, de 29 abril de 2016 (f. 103) y 10 mayo de 2016 (f. 107) dan lugar al Auto, motivado con todos los requisitos, de 12 mayo de 2016 (f. 116) en el que se acuerda: 1 °.- La prórroga por 15 días de la intervención en las mismas condiciones y con la misma extensión y finalidad establecidas en la presente resolución a contar desde las 00:00 horas del día 14/05/2016. 2°.- Decretar la intervención, grabación y escucha de todo tipo de tráfico telefónico que se registre correspondiente al n° NUM020 de la operadora VODAFONE ESPAÑA S.A.U. utilizado por el investigado Ovidio.

80. En el oficio de 16 mayo de 2016 (f. 131) se ponen de manifiesto los resultados de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento con referencia a conversaciones, vigilancias, aportación de fotografías, nuevos contactos, y da lugar al Auto de 26 mayo de 2016 (f. 143) en el que, por remisión en la forma antes indicada, se acuerda la prórroga de la intervención de los números NUM008., NUM009 y NUM010 en condiciones y con la misma extensión y finalidad por término de 15 días a contar desde las 00:00 horas del día 29/2016.

81. Los oficios de 30 mayo de 2016 (f. 149) y oficio 9 junio de 2016 (f. 155), sumamente reveladores de los contactos entre los investigados y con trascripción de las conversaciones más relevantes dan lugar al Auto de 10 junio de 2016 (f. 164), motivado por remisión en los términos antes citados, en el que se acuerda la prórroga de la intervención de los números NUM008., NUM009 y NUM010 en condiciones y con la misma extensión y finalidad por término de 15 días contar desde las 00:00 horas del día 13/06/2016 y cese de la intervención acordada en el auto de 12 de 2016 sobre el número NUM020.

82. Posteriores oficio 13 junio de 2016 (f. 166) y de 23 junio de 2016 (f. 174, TII), sumamente detallados en cuanto a los resultados obtenidos de la investigación, con referencia a conversaciones, seguimientos, vigilancias con obtención de fotografías, siguen poniendo de relieve la posible participación de los investigados en la actividad delictiva.

83. Por ello el Auto de 27 junio de 2016 (f. 181, T. II)) por remisión a los oficios policiales acuerda la prórroga de la intervención de los números NUM008., NUM009 y NUM010 con la misma extensión y finalidad por término de 15 días a contar desde las 00:00 horas del día 28/06/2016.

84. El mismo 27 de junio (f. 187, T II) se emite por la Guardia Civil un nuevo informe detallado sobre los resultados obtenidos en base a las conversaciones interceptadas y vigilancias con nueva aportación de fotografías y el 7 de julio de 2016 (f. 202) se dicta Auto, motivado en sus aspectos jurídicos generales, pero con remisión a los elementos fácticos facilitados por la Guardia Civil, en el que se acuerda acceder a la solicitud de expedición de mandamientos dirigidos a las operadoras de telefonía móvil TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. (MOVISTAR), VODAFONE ESPAÑA S.A.U., FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U. (ORANGE) y XFERA MOVILES S.A. (YOIGO)/MOVISTAR, para que informen sobre -Tráfico de comunicaciones telefónicas realizadas a través de los repetidores de telefonía móvil con influencia sobre los puntos y en las franjas horarias indicadas en el cuadro que consta en el escrito de solicitud. - Datos de identidad asociados a los citados números telefónicos y fecha de alta en caso de que sean de la modalidad de contrato; en caso de que fueran prepago, datos de identidad asociados, abonos, bonificaciones, recargas y en su caso cuentas bancarias asociadas u otros datos relevantes; expresa indicación de la modalidad de línea: contrato o prepago. - en el caso de que las celdas o estaciones de telefonía (BTS) no se identifiquen mediante el lugar, localidad o municipio de emplazamiento, dicha información se acompañará mediante archivo con formato ".km1" al objeto de determinar su situación exacta.

85. En concreto se refiere el oficio policial y el auto al tráfico de llamadas desde los repetidores: Rúa Enrique Mariñas,15009 A Coruña Coord.: 43.339441, -8.404093 Viernes, día 20 de mayo entre las 20:40 y las 20:55 DIRECCION011, A Coruña Coord.: DIRECCION014 Lunes, día 23 de mayo de 2016 entre las 21:30 y las 22:00 Calle del voluntariado, 39700, Castro Urdiales Coord.: 43.381392, -3.228173 Viernes, día 29 de abril entre las 13:50 y las 14:05 Calle del voluntariado, 39700, Castro Urdiales Coord. : 43.381392, -3.228173 Lunes, día 09 de mayo entre las 19:45 y las 19:55 DIRECCION007, Oviedo Coord.: DIRECCION015 Lunes día 23 de mayo entre las 18:05 y las 18:15 DIRECCION011, A Coruña Coord.: DIRECCION014 Miércoles, día 22 de junio de 2016 entre las 19:55 y las 20:24.

86. Nuevo informe y solicitud de prórroga de intervenciones telefónicas de 8 de julio de 2016 (f. 210) da lugar al Auto motivado de 12 de julio de 2026 (f. 220) en el que se acuerda 1 °.- La prórroga por 15 días de la intervención en las mismas condiciones y con la misma extensión y finalidad establecidas en la resolución a contar desde las 00:00 horas del día 13/07/2016. 2°.- Decretar la intervención, grabación y escucha de todo tipo de tráfico telefónico que se registre correspondiente a los números NUM011 de la operadora TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., utilizado por el investigado Isidoro, y NUM021 de la operadora VODAFONE ESPAÑA S.A.U. utilizado por el investigado Ángel Daniel. La autorización se concede por término de treinta días naturales, a contar desde las 00:00 horas del día 14/07/2016, a no ser que la activación del sistema de interceptación tuviera lugar con anterioridad; prorrogables por períodos de otros quince días, previa solicitud y autorización específica.

87. El 25 de julio de 2016 (f. 251) la Guardia Civil emite un nuevo informe sobre el resultado de las intervenciones telefónicas, localización de llamadas, vigilancia sobre los lugares localizados, que ponen de relieve la necesidad de continuar las investigaciones.

88. En informe de la misma fecha (f. 263) se trascribe conversación en la que se hace referencia a " Desiderio" y se establece una vigilancia (con aportación de fotografías) sobre el establecimiento de tatuajes de Pablo al que llega el que luego sería identificado como Desiderio, se comprueba la vigilancia que se hace desde la puerta del mismo, como sale Desiderio con una bolsa y se organiza un seguimiento por carretera que da lugar a su detención ante las maniobras sospechosas que realiza al circular, siendo detenido al haber arrojado desde el vehículo, cuando iba a ser interceptado, la bolsa que había recogido antes en la que se encontraron 200 bellotas de hachís con un peso de unos 2 kg.

89. Por Auto de 26 de julio de 2016 (f.299), motivado por remisión al oficio de 25 de julio, se acuerda la prórroga de la intervención de los números de teléfono NUM008., NUM009 y NUM010 del operador VODAFONE, MOVISTAR y EUSKALTEL, respectivamente, en las mismas condiciones y con la misma extensión y finalidad establecidas en la resolución; por término de 15 días naturales, a contar desde las 00:00 horas del día 28/07/2016.

90. El detenido informe de 1 de agosto de 2016 (f. 306) pone de relieve, en base a lo autorizado judicialmente, la existencia de teléfonos utilizados por los investigados que provocan una nueva solicitud de intervenciones telefónicas a las que se accede por auto motivado de 5 de agosto de 2016 (f. 317), con referencia concreta a los resultados obtenidos y a los principios constitucionales que deben ser tenidos en cuenta en el que se autoriza la intervención, grabación y escucha de todo tipo de tráfico telefónico que se registre correspondiente a los números NUM022 y NUM023, ambos de la operadora TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., utilizados por los investigados Juan Carlos y Pablo, pudiendo afectar la medida al titular Adolfo.

91. Un nuevo informe de la Guardia Civil de 8 de agosto de 2016 (f. 330) da pie al auto de 10 de agosto del mismo año (f. 336) en el que por remisión a los oficios y ante los resultados obtenidos, se acuerda la prórroga de la intervención de los números de teléfono NUM008., NUM009, NUM010 y NUM011 en las mismas condiciones y con la misma extensión y finalidad establecidas en la resolución; por término de 15 días naturales, a contar desde las 00:00 horas del día 12/08/2016 (cese de la intervención a las 00:00 horas del 27 de agosto de 2016) y el cese de la intervención acordada en el auto de 12 de julio de 2016 sobre el número NUM021.-

92. El 8 de agosto de 2016 la Guardia Civil remite un nuevo y completo informe (f. 344 a 353) con trascripción conversaciones relevantes, seguimientos y vigilancias, solicitando la continuación de las investigaciones ante la complejidad del entramado creado y actividades desarrolladas.

93. A raíz del informe de 23 de agosto de 2016 (f. 354 a 367), y con base en el resultado de las escuchas telefónicas, vigilancias, seguimientos, y localizaciones, con aportación de fotografías, se solicita la intervención de los teléfonos se emite el de la misma fecha (f. 368) en el que se solicita la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM008 ( Pablo), NUM010 ( Juan Carlos), NUM009 ( Amador), NUM011 ( Isidoro), y NUM022 y NUM023 (utilizados por Pablo y Juan Carlos, conocido cómo Culebras), informando favorablemente el Ministerio Fiscal la prórroga solicitada el 24 de agosto.

94. Por auto de 26 de agosto de 2016, no incorporado por error al expediente digital pero que consta en el expediente del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero y remitido a este Tribunal de apelación, se acuerda la prórroga de los citados teléfonos, por lo que no existe la infracción denunciada, ya que aunque la copia remitida es una mera impresión de lo que consta en la aplicación Minerva, sin firma por no existir en aquél momento la firma digital, debe partirse de la presunción de veracidad de la redacción del auto como lo pone de relieve el hecho de que se librasen los correspondientes despachos, exista un esquema manuscrito con referencia al mismo y se hayan practicado las correspondientes intervenciones por las operadoras que no se habrían realizado sin cobertura judicial a la vista del plazo ordenado en la anterior prórroga.

95. Es cierto que existe una importante irregularidad procesal por falta de incorporación al expediente digital de los originales firmados de tales documentos, pero debemos tener en cuenta que no es admisible un comportamiento fraudulento por parte del órgano jurisdiccional dejando constancia en la aplicación Minerva de un borrador de un auto no firmado, del Letrado de la Administración de Justicia expidiendo los correspondientes despachos, de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de las operadoras de telefonía al proceder a realizar las intervenciones sin autorización judicial.

96. Existen datos objetivos de que el auto se dictó, firmó y fue correctamente ejecutado: la existencia al inicio del tomo III de la pieza separada de intervenciones telefónicas de un esquema, a modo de control interno, y manuscrito en el que constan detallados todos los autos de intervenciones telefónicas y sus prórrogas, en el que se incluye el auto de 26 de agosto con indicación de los teléfonos intervenidos y tiempo de intervención (Inicio del T. III: AUTO 26/08/16 (alta 00:00 >27/08/16 PRORROGA NUM008 ( Pablo), NUM009 ( Jacinto), NUM010 ( Juan Carlos), NUM011 ( Largo)), el hecho de que, como era habitual, la Guardia Civil emitiese días antes el correspondiente informe sobre los resultados obtenidos en la anterior intervención de conversaciones y la solicitud de prórroga, lo que ya implica un control judicial, el informe favorable del Ministerio Fiscal y el hecho de que, efectivamente se procediera a las intervenciones que nunca se hubieran llevado a cabo por la Guardia Civil con la participación activa de las operadoras de telefonía sin cobertura judicial.

97. La alegada indefensión para las partes por desconocer la documentación omitida en el expediente digital no es tal puesto que, como hemos dicho, sí consta incorporado el detenido informe policial de 23 de agosto de 2016 (F. 354 y ss.) con la solicitud e prórroga de las intervenciones en oficio de la misma fecha (F. 368 y ss.), la providencia de 24 de agosto de 2016 (F. 374) de unión de los anteriores escritos y traslado al Ministerio Fiscal para informe, el informe favorable de éste (F. 376) y diligencia de ordenación de 24 de agosto de 2016 (F. 377) en la que "visto el estado de las actuaciones y su volumen, con las transcripciones de las grabaciones y su soporte físico en CDs realizadas por el Grupo de Información de la Guardia Civil de Gijón",se acuerda formar pieza separada con testimonio de la presente.-

98. Además, las partes han tenido conocimiento del resultado de la prórroga de las intervenciones llevadas a cabo bajo la cobertura del auto de 26 de agosto de 2016, como consecuencia del informe de 5 de septiembre de 2016 (F. 384 y ss.) en el que se alude expresamente a alguna de esas conversaciones, y también del informe de 6 de septiembre de 2016 (F. 386 y ss.) al que luego haremos referencia, con solicitud de nuevas prórrogas. Por todo ello no existe indefensión material, y todas las intervenciones se han llevado a cabo con cobertura judicial y el adecuado control.

99. En cualquier caso, en la pieza separada de grabaciones y soportes constan las siguientes intervenciones telefónicas: 1.- 1/09/16,9:45:54. Llamado NUM011 ( Largo), sobre salida del hospital y quedar en la panadería para desayunar con Leopoldo. 2.- 1/09/16,19:21:32. Llamante NUM010 ( Juan Carlos), llamado NUM008 ( Pablo), sobre si Magdalena consigue algo. 3.- 4/09/16,12:08:03. Llamante NUM024, llamado NUM011 ( Largo), conversación para quedar con tal vez Adrian con el que habló Largo el 11 de agosto para encargar lo que podía ser hachís. 4.- 7/09/16,11:49:23. Llamante NUM025, llamado NUM011 ( Largo), en la que éste alude a arrimar cinco, dos, tres, cuatro y el interlocutor habla de 30 o así y no tener "perras" en ese momento y deciden quedar. 5.- 7/09/16,13:10:29. Llamante NUM026, llamado NUM011 ( Largo). Conversación entre Jacinto y Largo en la que hablan de bajar en canoa por un rio y comenta Largo "Vale, Pitufo" y contesta Jacinto " Pitufo haze". 6.- 7/09/16,20:27:10. Llamante NUM027, llamado NUM011 ( Largo), en la que parecen concertar una cita y hablan de precios (70 o 90). 7.- 8/09/16,17:45:27. Llamante NUM010 ( Juan Carlos), llamado NUM008 ( Pablo). Contesta Magdalena sobre lo que parece la localización de un inmueble y la distancia a la que se encuentra, 50 km o así.

100. Los sucesivos informes policiales se refieren tan sólo a las conversaciones interceptadas de el 1 y el 4 de septiembre de 2016, conversaciones que nunca han sido tenidas en cuenta en la sentencia de instancia para fundamentar la condena, ni siquiera como elemento indiciario para la realización de una intervención posterior, seguimiento o vigilancia y, por lo tanto, aunque las conversaciones interceptadas en dicho periodo de tiempo carecieran de cobertura legal y fueran nulas, en nada han afectado a la valoración de la prueba y no han provocado indefensión alguna, sin que, como afirma la representación de Fausto en su escrito al darle traslado de los documentos remitidos en esta fase de apelación por el Juzgado de Instrucción n. º 1 de Siero, su detención y hallazgo de sustancia estupefaciente en su poder sea consecuencia directa o indirecta de esas interceptaciones de las conversaciones telefónicas.

101.Por Auto de 31 de agosto de 2016 (f. 378) se acuerda la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM022 y NUM023 por 15 días a contar desde la 00:00 horas del día 5 de septiembre.

102.El 6 de septiembre de 2016 (f. 386), y previo informe detallado del día anterior, se solicita la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM008 de Pablo y NUM010 de Juan Carlos y el cese de la intervención del NUM028 de Amador de forma que por Auto de 9 de septiembre de 2016 (f. 399), motivado por remisión al oficio policial, se acuerda la prórroga de la intervención de los números NUM008., NUM010 y NUM011 en condiciones y con la misma extensión y finalidad de la resolución, por término de 15 días contar desde las 00:00 horas del día 11/09/2016 y el cese de la intervención acordada en el auto de 13 de abril de 2016 sobre el número NUM009.

103.Por todo ello, el auto de 9 de septiembre de 2016 es un mero auto de prórroga de la intervención de unos teléfonos que ya estaban intervenidos sin que sea necesaria una nueva motivación más completa, pero aún en el caso de que admitamos la nulidad del auto de 26 de agosto de 2016 por falta de firma e incorporación al expediente digital, lo que determinaría la falta de conocimiento de las partes de la intervención de sus teléfonos y su resultado, conforme a la doctrina antes expuesta relativa a la motivación por remisión al oficio policial, el auto de 9 de septiembre de 2019 tendría pleno valor para autorizar las escuchas que se fundamentan en averiguaciones e intervenciones telefónicas no practicadas en el periodo carente de cobertura judicial según resulta del informe de 6 de septiembre de 2016 (F. 386) al que hemos hecho referencia

104.Igualmente, por auto de 13 de septiembre de 2016 (f. 406), en base a oficio policial motivado de 6 de septiembre se ordena la intervención del número NUM029, de la operadora TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., utilizado por el investigado Isidoro.

105.En informe detallado de 9 de septiembre de 2016 la Guardia Civil solicita la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM022 y NUM023 a lo que se accede, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, por auto de 19 de septiembre de 2016 (F. 423. T.III) motivado por remisión al oficio policial.

106.Nuevos informes de 19 y 20 de septiembre, sumamente detallados, con referencia precisa a conversaciones interceptadas y trascripción literal de alguna de ellas, da lugar al auto de 22 de septiembre de 2016 (F. 441) en el que se acuerda la prórroga de la intervención de los teléfonos números NUM008., NUM010 y NUM011 en condiciones y con la misma extensión y finalidad establecida en la resolución, por término de 15 días contar desde las 00:00 horas del día 26/09/2016.

107.El 3 de octubre de 2016 se emite informe por la Guardia Civil sobre el resultado de las intervenciones y por auto de 4 de octubre (F. 454) se acuerda la prórroga de la intervención de los números de teléfono NUM022 y NUM023.

108.El 4 y el 6 de octubre, en informes policiales muy detallados, con referencia al resultado de las escuchas practicadas y teniendo en cuenta la información obtenida, se solicita la intervención del número de teléfono NUM030 y la prórroga de la intervención de los números NUM029 y NUM010, que son autorizadas por auto minuciosamente motivado de 10 de octubre de 2016 (F. 477).

109.Por auto de 19 de octubre de 2016 (F. 500) se acuerda la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM022 y NUM023 en atención a lo informado en oficio de 14 de octubre dando cuenta de los resultados obtenidos en anteriores intervenciones.

110.El 18 y el 21 de octubre se remiten al juzgado nuevos oficios con información detallada del resultado de las conversaciones intervenidas, seguimientos y vigilancias y se solicita la prórroga de las intervenciones telefónicas que se autorizan por auto de 25 de octubre de 2016 (F. 514).

111.El 25 y el 31 de octubre, con trascripción completa de varias conversaciones interceptadas se remiten nuevos oficios por la Guardia Civil dando cuenta de los resultados obtenidos, y en informe de 2 de noviembre se hace referencia a la intervención que se llevó a cabo en vivienda sita en DIRECCION005 de la localidad de Castillo-Arnuero como consecuencia de la denuncia interpuesta por su propietario Jacinto por la desaparición de electrodomésticos, los avisos de vecinos de que las luces permanecían encendidas en horario nocturno y los consumos mínimos de electricidad que reflejaban las facturas por lo que se podía haber manipulado el cuadro eléctrico y el sellado de la parte alta de la puerta del garaje para impedir la visión del interior. Como consecuencia de la intervención se pudo constatar un enganche fraudulento a la red eléctrica. Por todo ello se solicitó la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM022 y NUM023.

112.Por auto de 3 de noviembre de 2016 (F. 570) se autorizó la prórroga solicitada.

113.Como consecuencia del informe de 7 de noviembre de 2016, por auto de 9 de noviembre de 2016 (F. 582) se acuerda la prórroga de la intervención de los números de teléfono NUM010, NUM030 y NUM029.

114.Informes muy detallados de 14 y 15 de noviembre, con trascripción del contenido de conversaciones interceptadas, supuso que por auto de 17 de noviembre de 2016 (F. 600) se acordase la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM022 y NUM023.

115.El 19 de noviembre de 2016, al haberse llevado a cabo la detención de varios investigados se acuerda por auto (F.609) el cese de la intervención de los teléfonos NUM022, NUM023, NUM010 y NUM030 y el alzamiento del secreto de las actuaciones para las partes personadas, salvo la acordada respecto al número NUM029 por auto de fecha 13/09/2016 (con sucesivas prórrogas quincenales) respecto al investigado Isidoro.

116.Por auto de 25 de noviembre de 2016 (F. 611) se acuerda el cese de la intervención del teléfono NUM029 y el alzamiento del secreto de las actuaciones para las partes personadas.

117.Tras el amplio informe elaborado por la Guardia Civil que consta al tomo II DP NUM031 y primera parte del tomo III, en los que se hace un resumen de todo lo actuado y de las consecuencias de las intervenciones telefónicas, resultado de las entradas y registros y detenciones practicadas, por autos del juzgado de instrucción, perfectamente motivados de 1 de diciembre de 2016 (F. 744), con auto de subsanación de errores de 20 de diciembre de 2016 (F. 823) y 14 de diciembre de 2016 (F. 772), se autoriza el registro de los dispositivos electrónicos incautados en los registros con acceso a la información en ellos contenida.

118.Por todo ello, y de conformidad con la doctrina constitucional anteriormente expuesta, no se observa la denunciada infracción del ordenamiento jurídico con violación del derecho a la intimidad, pues el primer auto habilitante de las intervenciones telefónicas está suficientemente motivado, hace referencia a datos objetivamente contrastables que aconsejaban la adopción de la injerencia con pleno respeto a los principios de excepcionalidad, especialidad y proporcionalidad de la mediad acordada.

119.Los sucesivos autos de intervención de nuevos teléfonos responden a las averiguaciones obtenidas en el curso de las primeras escuchas y se encuentran correctamente motivados, como los autos de prórroga de las intervenciones, aun cuando muchos de ellos lo sean por remisión a detenidos y completos informes policiales, según la jurisprudencia antes citada que permite esta motivación por remisión, toda vez que alzado el secreto de las actuaciones los interesados han podido conocer y comprender los motivos por los que se concedió la autorización con acceso a la solicitud de la autoridad que la instó, y que se puede comprender fácilmente y sin ambigüedad, haciendo una lectura cruzada de la autorización y de la solicitud, las razones precisas por las que se concedió a la vista de los elementos fácticos y jurídicos que caracterizan el caso y que el juez que concedió la autorización, adhiriéndose a la motivación expuesta en la solicitud, llegó a la conclusión de que se cumplían todos los requisitos legales ( Sentencia antes citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2023 (C-349/21, Asunto HAY y otros)

120.En todo momento se han respetado los tiempos y forma de llevarse a cabo las injerencias en las conversaciones privadas, se han emitido puntualmente los informes que han permitido un adecuado control judicial de la restricción de derechos, por lo que, como afirma la sentencia recurrida, no puede admitirse la nulidad invocada de la prueba así obtenida o de aquella que pudiera ser consecuencia directa o indirecta de la misma.

TERCERO. De la nulidad de las actuaciones que dieron lugar a la inhibición de distintos juzgados a favor del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero.

121.Por las representaciones de Amador y de Pablo se alega la nulidad de las actuaciones que dieron lugar a la inhibición de distintos juzgados a favor del Juzgado de instrucción n.º 2 de Siero por falta de notificación del auto de 1 de diciembre de 2016 por el que se reclamó del Juzgado de Instrucción n ° 3 de Castro Urdiales (Cantabria) -Diligencias Previas 8/2016 y 20/2016-; del Juzgado de Instrucción n ° 1 de Santoña -Diligencias Previas 88/2016 y 693/2016-; del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Luarca -Diligencias Previas 443/2016-; y del Juzgado de Instrucción n ° 5 de León Diligencias Previas 1601/2016- la remisión de dichos procedimientos, librándose a tal efecto, los oportunos despachos (folios 735 y 736 Tomo III), por infracción de los artículos 238 y siguientes LOPJ, 270, 271 y 272 LOPJ y del Art. 24 de la Constitución.

122.La sentencia de instancia se refiere de forma indirecta a esta cuestión al advertir que "aun asumiendo la ausencia de la notificación de algunas de las resoluciones referidas a las inhibiciones, así como la no resolución expresa del recurso de reposición, ninguna vulneración de derecho fundamental se ha producido, a la vista de lo expresado en la anterior cuestión previa, ya que todo ello versaba sobre la no aceptación por las partes recurrentes de la competencia objetiva de la Audiencia Nacional para el conocimiento de estos hechos, lo que estaba ya resuelto en aquel entonces, basta reseñar el auto núm. 472/18 de 25 de julio de 2018 , dictado por la audiencia provincial de Oviedo (por el que se confirmaba la competencia de la AN)".

123.Al folio 735 del T. III, consta el auto del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero de 1 de diciembre de 2016, en el que se reclama del Juzgado de Instrucción n° 3 de Castro Urdiales (Cantabria) -DILIGENCIAS PREVIAS 8/2016 y 20/2016-; del Juzgado de Instrucción n° 1 de Santoña -DILIGENCIAS PREVIAS 88/2016 y 693/2016-; del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Luarca -DILIGENCIAS PREVIAS 443/2016-; del Juzgado de Instrucción n° 5 de León -DILIGENCIAS PREVIAS 1601/2016- la remisión de dichos procedimientos, librándose a tal efecto, los oportunos despachos.

124.Por auto del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Avilés de 29 de noviembre de 2016 (F. 830) se incoan diligencias previas como consecuencia de la detención de Isidoro y se acuerda la inhibición en favor del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero que por auto de 19 de diciembre de 2016 (F. 832) acuerda incoar diligencias previas por esos mismos hechos y la acumulación de las actuaciones de Avilés a las D.P. 162/16.

125.El 20 de diciembre de 2016 y el 29 de diciembre de 2016 los Juzgados de Instrucción n.º 5 de Gijón y n.º 1 de Santoña remiten al Juzgado de Siero las diligencias practicadas. Por auto de 20 de enero de 2017 el Juzgado de Instrucción n.º 1 de León se inhibió de las diligencias en favor del Juzgado de Instrucción n.º 2 se Siero. El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Castro-Urdiales se inhibición en favor del juzgado requirente por auto de 10 de enero de 2017, confirmado por auto de 30 de enero de 2017. El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Valdés (Luarca) se inhibió en favor del Juzgado de Siero citado por auto de 10 de enero de 2017.

126.Personados ya en las actuaciones, cuyo secreto se había levantado, Amador y Juan Carlos, solicitan la práctica de diligencias de investigación del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero el 9 y el 18 de enero de 2017, incluida la declaración de los investigados, sin hacer referencia alguna a la acumulación de actuaciones acordada por auto de 1 de diciembre de 2016. Por su parte, Pablo solicita prestar declaración ante el Juzgado de Siero el 23 de enero de 2017. Por providencia de 2 de febrero de 2017 se acordó recibirles nueva declaración el 13 de febrero de 2017. Cayetano se encontraba personado ante el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Castro Urdiales desde febrero de 2016.

127.El auto del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:2071A) Afirma que "De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley implica el derecho de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, que se halle investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso, y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional".

128.De esta manera, continúa el citado auto, "la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de relevancia constitucional, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero ".

129.Por todo ello, como ya ha establecido la citada Sala del Tribunal Supremo en resoluciones anteriores, "la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, como es el caso, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley,.."( STS 26-3-01 ).

130.El principio de ubicuidad permite el conocimiento de los hechos investigados en cualquiera de los lugares en los que se hayan llevado a cabo conductas constitutivas del tipo penal y, como afirma el citado auto del Tribunal Supremo, no procede la nulidad por la falta de notificación del auto a que hace referencia el recurrente, ya que se ha podido cuestionar la falta de competencia en momentos procesales posteriores y no se le ha generado indefensión alguna.

131.La doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo; STC, Sala Segunda, 14-03-2011 ( STC 25/2011) y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

132.Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; STC, Sala Primera, 27-10-2003 ( STC 185/2003); y STC 164/2005 STC, Sala Segunda, 20-06-2005.

133.En el presente caso es evidente que no se ha producido indefensión alguna a los recurrentes ya que los distintos juzgados de instrucción llevaron a cabo actuaciones de investigación en el ámbito de su competencia objetiva y territorial o en labores de auxilio judicial, procediendo el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero a acumular todas ellas, con pleno conocimiento posterior de todas las partes personadas de las diligencias acumuladas y con posibilidad de solicitar la práctica de cuanta prueba fuera de interés para sus pretensiones tanto en fase de instrucción como en el juicio oral.

134.Sin perjuicio de anteriores notificaciones a distintas partes de autos dictados por el Juzgado de Instrucción de Siero, personadas y por tanto con posibilidad de acceder a las diligencias, el 13 de marzo de 2017 se dicta providencia por la que se da traslado al Ministerio Fiscal y demás partes de las actuaciones para informe sobre la inhibición de la instrucción de la causa a favor de un Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional (F. 2767).

135.Consta la notificación de dicha providencia al folio 2768 de las actuaciones a las representaciones, entre otros, de Pablo y Amador, personándose en las actuaciones Fausto el 13 de marzo de 2017.

136.Las citadas representaciones se opusieron expresamente a la inhibición y el Ministerio Fiscal se muestra conforme con la inhibición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPJ en informe de 25 de abril de 2017 (F. 2916).

137.Por auto del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero de 2 de mayo de 2017 (F. 2920) se acuerda la inhibición en el conocimiento del procedimiento en favor del Juzgado Central de la Audiencia Nacional. El auto fue notificado a las partes personadas según consta a los folios 2923 y 2924.

138.Recurrido el auto de inhibición citado por las representaciones de Fausto y de Amador y la adhesión de Virgilio, la Audiencia Provincial de Oviedo, por auto de 12 de junio de 2017, estima los recursos y revoca el auto en el sentido de declarar la competencia del Juzgado de Instrucción n.° 2 de Siero (F. 2989), al no constar debidamente motivada la posible existencia de organización criminal.

139.Por tanto, con independencia de la cuestión de competencia promovida por el Instructor, lo cierto es que las partes personadas, entre las que se encuentran los recurrentes, han tenido conocimiento temprano de las diligencias de investigación practicadas por los distintos juzgados una vez que se llevó a cabo la acumulación y ninguna indefensión se les ha ocasionado por la falta de notificación del auto de 1 de diciembre de 2016, al mismo tiempo que, por las razones que expondremos a continuación, han aceptado la competencia del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero al oponerse a la inhibición en favor de los Juzgados Centrales de Instrucción.

CUARTO. Nulidad de actuaciones por falta de competencia del Juzgado Central de Instrucción n. 4 de la Audiencia Nacional.

140.Por las representaciones de Amador y Pablo se invoca como motivo del recurso, en relación con lo anteriormente expuesto, la falta de competencia de la Audiencia Nacional para instruir y conocer del presente procedimiento al insistir en la inexistencia de organización criminal que deducen de la motivación de la Audiencia Provincial de Oviedo en el auto de 25 de julio de 2018.

141.Como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción de Siero, con la elaboración de nuevos informes que constan en los tomos X y XI de las actuaciones, por providencia de 24 de enero de 2018 (F. 3773) se acuerda dar traslado a las partes de las citadas diligencias ampliatorias para informe sobre competencia.

142.El Ministerio Fiscal informa el 21 de febrero considerando que el conocimiento de las actuaciones corresponde a la Audiencia Nacional por la existencia de organización criminal y la extensión de su actividad a distintas provincias españolas. Las partes investigadas se han opuesto a la existencia de organización criminal y entienden que la competencia para conocer de los hechos investigados manteniendo la competencia del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero.

143.Por auto de 22 de marzo de 2018 (F. 3805), notificado a las partes, el citado Juzgado de Instrucción dicta un auto minuciosamente motivado en el que acuerda la inhibición en el conocimiento del procedimiento en favor del Juzgado Central de Instrucción Decano de la Audiencia Nacional que, recurrido en reforma por las representaciones de los investigados y entre ellos los dos recurrentes en apelación citados, es confirmado por auto de 9 de mayo de 2018 (F. 3859).

144.Los autos de inhibición son recurridos en apelación por las representaciones de los investigados y la Audiencia Provincial de Oviedo en auto de 25 de julio de 2018 (F. 3974) desestima los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Fausto y Pablo contra el auto de 22 de marzo de 2018, la apelación articulada en nombre de Virgilio frente al auto de 9 de mayo de 2018, denegatorio de la reforma frente al anterior, y las adhesiones de Juan Carlos, Amador, Genaro y Patricia, autos dictados por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero en la causa Diligencias Previas n° 162/2016, y confirma dichas resoluciones.

145.Pretenden torticeramente las representaciones de Fausto y Pablo hacer una interpretación sesgada del auto de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de julio de 2018 al trascribir el primer párrafo del fundamento de derecho quinto del mismo relativo al requisito de la producción de efectos del delito en lugares pertenecientes a distintas audiencias, dedicado a recoger la doctrina jurisprudencial general sobre la materia, pero sin tener para nada en cuenta los quince párrafos siguientes en los que se analizan minuciosamente los datos objetivos que constan en la causa y de los que se deduce esa afectación a distintos lugares.

146.El Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo, cuyos argumentos hacemos nuestros por su corrección, tiene en cuenta los tres focos de actuación de la organización en A Coruña, Asturias y Cantabria-Vizcaya con expansión a Castilla y León, los informes sobre el traslado de la droga a los largo de la cornisa cantábrica y a Madrid, la participación concreta de los distintos implicados en los traslados, el hallazgo de sustancias estupefacientes en los distintos domicilios, la realización de envíos, los orígenes de la marihuana en Vizcaya con venta en Asturias, la ruta de venta en Madrid, marihuana procedente de Asturias se vende en Galicia y en Vizcaya.

147.Dado que el mismo auto valora detenidamente la abundante información aportada respecto de la posible existencia de una organización criminal, con delimitación del reparto de funciones, estructura, medios de que dispone y posible financiación, así como los indicios de su implicación en el tráfico de estupefacientes, y con independencia del resultado de la prueba a practicar en el juicio oral, es evidente que la competencia para continuar la instrucción corresponde a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, según lo dispuesto en el art. 65 de la LOPJ.

148.Por auto de 31 de agosto de 2018 (F. 3990) el Juzgado Central de Instrucción n.º 4, al que por reparto le correspondía el conocimiento del asunto, acuerda devolver las actuaciones al Juzgado de Siero para cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25 LECrim. y pronunciarse sobre la inhibición planteada.

149.Por auto del Juzgado Central de Instrucción n.º 4 de 28 de noviembre de 2018 (F. 4100) se acepta la inhibición planteada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero y se interesa del Juzgado de Inhibición la urgente remisión de las actuaciones originales, piezas separadas que correspondan y en su caso, efectos incautados, así como transferencia a la cuenta de consignaciones del dinero que hubiere podido ser intervenido.

QUINTO. Nulidad de actuaciones por falta de notificación del auto de 28 de noviembre de 2018 del Juzgado Central de Instrucción n.º 4 y no resolución de los recursos de reforma interpuestos.

150.Por providencia del mismo Juzgado Central de Instrucción n.º 4 de 2 de enero de 2019 (F.4190), se acuerda, entre otras cosas, que por el Ministerio Fiscal se informe de los investigados respecto de los cuales hay que dirigir la investigación y por providencia de 18 de junio de 2019 (F. 4264) se tiene por personados a- D.ª Piedad, al Procurador D. Nicolás Álvarez Leal y a la Letrada D.ª Beatriz Villanueva Alonso. - D. Fausto, al Procurador D. José María Torrejón Sampedro y al letrado D. Ricardo Opazo Manzano. -D. Borja, al Procurador D. Luis Poza Osset y al Letrado Ibon Infante Ceberio. -D. Juan Carlos, al Procurador D. Nicolás Álvarez Real y al letrado D. Francisco Pérez Plata. - D.ª Magdalena, al Procurador D. Juan Ramón Suárez García y al letrado D. Victor Ignacio Hernando Albala. -D.ª Patricia, a la Procuradora Mónica de la Paloma Fente Delgado y no habiéndose designado letrado, requiérase a la misma a través de su representación procesal a fin de que nombre letrado que la defienda. Respecto a los investigado Bernarda, Cayetano Y Desiderio, comprobado que los mismos tienen designaciones de oficio, se acuerda oficiar a los Ilustres de Colegios de Abogados y de Procuradores de Madrid a fin de que nombren profesionales para la defensa y representación de los mismos, manteniendo respecto del resto de los investigados las defensas y representación que obraban en la DPA de origen.

151.El 4 de enero de 2019 el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero dictó diligencia de ordenación por el que notificaba a las partes la necesidad de notificar la diligencia de 12 de diciembre de 2018 en la que se indicaba que el informe emitido por el Grupo de Información de la Guardia Civil de Gijón se encontraba a disposición de las partes en el Juzgado Central de Instrucción n.º 4 al que se habían remitido las actuaciones.

152.Ante el conocimiento por las partes por esta vía del auto del Juzgado Central de Instrucción n.º 4 de 28 de noviembre de 2018, las representaciones de Pablo y de Amador interpusieron recurso de reposición, el primero contra la diligencia de ordenación de 4 de enero de 2019 y el segundo frente a la diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2018 antes citadas en solicitud de nulidad de lo actuado desde el auto de 28 de noviembre de 2018.

153.El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Siero, ya incompetente para el conocimiento de las actuaciones en virtud del auto de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de julio de 2018, por oficio de 24 de enero de 2018, remitió al Juzgado Central de Instrucción n.º 4 los escritos de reposición a la vez que ponía en conocimiento de las partes personadas que cualquier escrito relativo a esa causa debería presentarse ante el citado Juzgado Central de Instrucción.

154.La no resolución expresa de los recursos de reposición interpuestos contra las diligencias de ordenación citadas, relacionada con la falta de notificación del auto de 28 de noviembre de 2018 por el que el Juzgado Central de Instrucción n. 4 aceptaba la competencia para conocer de la causa, no implica la violación de derecho fundamental alguno, pues como muy bien advierte la sentencia de instancia, en definitiva lo que pretenden las partes es negar la competencia de los órganos de la Audiencia Nacional, competencia correctamente delimitada, y sin que se haya expresado la indefensión concreta que ha ocasionado la falta de notificación del auto aceptando dicha competencia cuando han tenido acceso a todas las actuaciones y posibilidad de proponer y practicar todo tipo de prueba tanto en fase de instrucción como en el juicio oral.

155.Por todo ello, y con remisión a lo ya dicho en anteriores fundamentos de derecho (párrafos 24 a 126), no ha lugar a estimar este motivo de los recursos.

SEXTO. Nulidad del auto de declaración de causa compleja.

156.Las representaciones de Amador y de Pablo alegan en sus recursos que la solicitud de declaración de complejidad de la causa por el Ministerio Fiscal fue extemporánea según se deduce de los folios 2989 a 2992, 2998, 3005 a 3007, 3009, 3010, 3012, 3013, 3025 a 3034 y 3167 a 3169, con infracción de lo dispuesto en los artículos 238 LOPJ, 324 LECrim y 24 de la Constitución.

157.Entienden los recurrentes que debe contabilizarse el plazo de seis meses desde la fecha de levantamiento del secreto de las actuaciones el 19 de noviembre de 2016 o, en todo caso, desde el traslado a las partes de lo actuado, de forma que el plazo habría concluido el 20 de mayo de 2017, cuando el Instructor dio traslado al Ministerio Fiscal para efectuar, si lo consideraba oportuno para la solicitud de complejidad, el 10 de julio de 2017.

158.No obstante, en sus recursos aceptan parcialmente los argumentos de la sentencia de instancia, si bien discrepan en cuanto al valor de la declaración de algunos investigados practicada fuera de plazo que, si bien fueron absueltos, ha sido tenida en cuenta como prueba de cargo para condenar a los recurrentes y sin que hayan podido someter a contradicción hechos relevantes de la instrucción obtenidos fuera de plazo dada la supuesta participación conjunta en una acción unitaria o grupal.

159.Igualmente consideran que carecen de valor las declaraciones indagatorias de todos los acusados practicadas también fuera de plazo y la tasación pericial de la sustancia intervenida solicitada por el Ministerio Fiscal el 7 de octubre de 2019, según reiterada doctrina jurisprudencial.

1. Valor probatorio de las declaraciones de los absueltos.

160.La sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero-3, deja muy claro, con argumentos que compartimos, y citando expresamente la sentencia del Tribunal Supremo 48/2022, de 20 de enero, a la que se refiere, manteniendo la misma doctrina, la sentencia del mismo Tribunal de 23 de febrero de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1293), y siguiendo el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2015, que el dies a quodel plazo para solicitar la prórroga en los casos de acumulación de diligencias previas procedentes de otros juzgados, como el caso que nos ocupa, lo es desde la fecha del auto de incoación de las diligencias más modernas.

161.Por ello concluye que el auto de 21 de julio de 2017, dictado en las DP 162/16, que ha sido dictado dentro del plazo procesal que determina el art 324.2 de la LECrim, acordó la declaración de complejidad y ampliación del plazo de instrucción por 18 meses, es decir que el plazo máximo eran 18 meses, plazo que finalizaba en julio de 2018, por lo que la prórroga acordada el 16 de enero de 2019 por el Juzgado Central de Instrucción n.º 4 (F. 4212) es muy posterior al vencimiento del plazo de 18 meses acordado por auto de 21 de julio de 2017 e implica una infracción de las previsiones legales sobre los plazos máximos de investigación, inasumible desde el respeto al debido proceso, a la preservación de los derechos fundamentales, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva invocados de tal manera que dada la imposibilidad de continuar la instrucción más allá del 27 de julio de 2018, ha precluido la posibilidad de practicar ninguna diligencia sumarial. El auto de prórroga dictado por el juzgado Central de Instrucción era improcedente.

162.No obstante, y sin perjuicio de lo que luego diremos, la sentencia de instancia advierte que "Examinadas las diligencias de investigación todas se han practicado dentro de éste plazo que concluía el 27 de julio de 2018 , luego todas ellas son válidas a efectos de su valoración. Ahora bien, no ocurre los mismo con algunas declaraciones en calidad de investigado, que prestaron algunos acusados que lo hicieron con posterioridad bajo el amparo del auto de prorroga dictado por el Juzgado Central de Instrucción el 16 de enero de 2019 ",por lo que concluye que "la declaración de los acusados Ángel Daniel , Leovigildo , Vidal, Marcelino, y Isidoro tuvo lugar en el juzgado Central de Instrucción núm. 4 el día 18 y 19 de septiembre de 2019; la declaración de los acusados Abel, Patricia, y Magdalena tuvo lugar el día 16 de julio de 2019, es decir todas ellas expirado el plazo para la instrucción del art 324.2 de la LECrim ; la STS 128/2024 de 8 de febrero de 2024 , proclama la nulidad de la inculpación que se realiza sobrepasados los tiempos de duración de la instrucción, en íntima relación con otras STS 455/21 de 27 de mayo , y 176/23 de 13 de marzo ".

163.Concluye la sentencia que, la nulidad de estas declaraciones intempestivas vulneraron su derecho de defensa, a conocer la acusación y poder proponer prueba, lo que aboca a la absolución de los acusados Ángel Daniel, Leovigildo, Vidal, Marcelino, Isidoro, Abel, Patricia, y Magdalena.

164.Sin perjuicio de lo que se dirá al analizar la valoración de la prueba, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo realiza, a modo de introducción, una exposición general de la prueba practicada y de la que deduce los hechos probados: vigilancias policiales, interceptaciones telefónicas, informes relativos a los dispositivos electrónicos aprehendidos de Pablo, Amador y Millán, declaraciones de testigos, muchos de ellos agentes policiales, resultado de las diligencias de entrada y registro e informes periciales no impugnados, especialmente los de análisis y valoración de las drogas, armas aprehendidas y documentos incautados.

165.En su apartado 1-1 se refiere al informe de inicio de la investigación, corroborado por declaraciones de los guardias civiles, vigilancias y seguimientos, interceptación de comunicaciones telefónicas.

166.En el apartado 1-2 alude a las investigaciones llevadas a cabo en Bilbao (Operación Palestina) y su resultado, con entrada y registro en domicilios y desmantelamiento de plantaciones interiores de marihuana en Cantabria, corroboradas por las declaraciones de los funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Bilbao, cotejo de pantallazos del contenido de los teléfonos móviles de los investigados Borja y Virgilio.

167.En los apartados 1-3 y 1-4 se analizan el contenido de las intervenciones telefónicas entre Pablo y Juan Carlos (fallecido), Pablo y Constantino, Pablo y un tercero, Primitivo y Juan Carlos, Patricia y Juan Carlos; Ángel Daniel y Juan Carlos, Cayetano y Juan Carlos, Isidoro y Pablo, y Piedad con Juan Carlos y las interceptaciones de Fausto en Rioseco (León) portando marihuana, y el resultado de los registros en la sede del club y viviendas de Pablo, tienda de tatuajes de Amador en A Coruña, de Vidal, de Isidoro e inspección ocular de la vivienda de DIRECCION005 de Los Castillos.

168.A continuación, en el apartado 2, se procede al análisis y valoración de la prueba respecto de la participación de los acusados con referencia detallada a la participación de Amador que deduce de las conversaciones interceptadas con Pablo y registro en el domicilio de la DIRECCION011 de A Coruña.

169.La participación de Pablo la deduce la sentencia recurrida del contenido de las conversaciones interceptadas, vigilancias policiales y registros.

170.La intervención en los hechos de Fausto resulta del resultado de los registros en su domicilio y conversaciones telefónicas entre Pablo y Juan Carlos.

171.La puntual participación en algunos hechos de Desiderio se deduce del reconocimiento de hechos, la incautación de droga en su poder e interceptaciones telefónicas entre Pablo y Amador.

172. Cayetano reconoció su participación en los hechos que también se deduce de las conversaciones por whatsapp interceptadas en su teléfono y las conversaciones.

173.La intervención en los hechos de Borja y Virgilio resulta, según la sentencia del reconocimiento por los dos de la existencia de plantaciones interiores de marihuana en Tetro y Sollagua, conversaciones de whatsapp intervenidas a ellos y vigilancias y seguimientos policiales.

174.Respecto de Piedad, la sentencia afirma que fue pareja de Juan Carlos, se negó a declarar por lo que se leyó su declaración en fase de instrucción y se concluye que no existe prueba alguna de su participación en los actos de cultivo o tráfico de drogas, si bien se concluye que conocía la existencia de una plantación de marihuana en su casa lo que implica una participación de mero auxilio puntual que se deduce de que la misma se encontraba en su domicilio y en su vehículo, cunado fue detenida se incautaron 13 g. de hachís.

175.Debemos recordar que en el juicio oral los agentes intervinientes en las actuaciones valoradas como prueba comparecieron, fueron sometidos a interrogatorio contradictorio en presencia del Tribunal y ratificaron el contenido de los informes y prueba incorporada al procedimiento tempestivamente.

176.Como se puede observar, la Sala de instancia no ha tenido en cuenta, para condenar a los anteriormente citados, las declaraciones extemporáneas de los demás acusados absueltos, sin perjuicio de que en los fundamentos de derecho se valore la participación de todos estos. Tan sólo existen referencias en la valoración de la prueba a determinadas y muy puntuales conversaciones interceptadas entre algún condenado y alguno de los absueltos, pero la intervención de la conversación, con suficiente cobertura y control judicial, como ya hemos expuesto, no puede considerarse ilícita y por lo tanto no valorable, si, como consta, esa prueba resulta del hecho de tener sometidos a vigilancia los teléfonos de los condenados, del mismo modo que puede ser objeto de valoración la conversación que pueda mantenerse desde un teléfono intervenido con un tercero no identificado pero de la que puede razonablemente deducirse la comisión o preparación de un hecho delictivo.

177.En conclusión, la prueba considerada nula, declaraciones fuera de plazo de los acusados Ángel Daniel, Leovigildo, Marcelino, Abel, Patricia, Isidoro y Magdalena, ha determinado un pronunciamiento absolutorio para ellos ante la situación de indefensión creada, pero que en modo alguno puede extenderse a los recurrentes y demás condenados que lo han sido en base a la prueba obtenida en fase de instrucción con todas las garantías procesales y reproducida en el acto del juicio oral, prueba no viciada por infracción de derecho fundamental alguno y, entre ellos el derecho de defensa, como se deduce de la valoración efectuada por la sentencia recurrida.

178.En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:147) al advertir que la indagación practicada fuera de plazo es causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva pero no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos y no procede anudar a esa irregularidad el efecto de inutilidad absoluta de la información obtenida.

179.La misma sentencia citada afirma: "En parecidos términos la Sentencia 636/2022, de 23 de junio , nos recuerda que el artículo 324 de la ley procesal parte de la idea de que la fase esencial del proceso ha de ser el juicio oral y es ahí donde se practican las pruebas, y que la instrucción debe solamente servir para recopilar material para decidir en la fase intermedia acerca de la apertura o no del juicio, es decir, para decidir quién y por qué hecho se sentará en el banquillo. Lo que el artículo 324 disciplina es solamente el material o acervo (aquel obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral. Otra reseña jurisprudencial del mismo tenor la encontramos en la Sentencia 605/2022, de 15 de julio para la que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos, por lo que no procede anudarle el efecto de inutilidad absoluta tanto objetiva como subjetiva. Mismos términos en la Sentencia 738/2022, de 14 de junio , que nos informa de que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. La terminación de la fase previa por expiración del plazo impone al juez la obligación de dictar resolución que proceda al amparo del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones".

180.En cualquier caso, de esta jurisprudencia se deduce que, si bien las declaraciones de coacusados practicadas fuera de plazo no pueden ser tenidas en cuenta, si lo son las realizadas en el acto del juicio oral, pues la irregularidad afecta a la fase de instrucción, pero no a todo el enjuiciamiento y así lo recuerda también el Auto del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:18645A)

2. Valor de las declaraciones indagatorias de los acusados.

181.Los dos recurrentes antes citados consideran que las declaraciones indagatorias de todos los acusados se practicaron de forma extemporánea, de forma que no han tenido ocasión de ofrecer una versión exculpatoria o solicitar diligencias de prueba respecto de los hechos que se les imputan, generando indefensión y provocando la nulidad de todas las declaraciones prestadas fuera de la instrucción y que afectaría a todos los acusados del denominado en la sentencia grupo B.

182.Por auto del Juzgado Central de Instrucción n.º 4 de 12 de marzo de 2020 se dictó el auto de procesamiento (F. 4616) y se procedió a tomar declaración indagatoria a los distintos procesados.

183.Conforme a lo anteriormente expuesto, el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta para dictar la sentencia condenatoria, el contenido de las declaraciones indagatorias, por lo que en modo alguno puede afirmarse que se hayan tenido en cuenta hechos concretados en las mismas o que se haya impedido a los recurrentes ofrecer una versión exculpatoria o solicitar diligencias de prueba respecto de esos hechos.

184.En el auto de procesamiento se describen con precisión y claridad los hechos presuntamente delictivos que resultan de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento con referencia concreta a la intervención de cada procesado, tanto en lo relativo al tráfico de estupefacientes, tenencia de armas, agrupación de dos o más personas con carácter estable de manera concertada y reparto de tareas para cometer delitos.

185.A continuación, realiza la calificación jurídica entendiendo que los hechos podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancias que no causan grave daño a la salud, notoria importancia y organización criminal, de un delito de tenencia de armas prohibidas, tenencia ilícita de armas, y depósito de municiones no autorizado y de un delito de defraudación de fluido eléctrico.

186.Notificado a las partes el auto de procesamiento, sin perjuicio del conocimiento que las partes tenían de todas las actuaciones, una vez levantado el secreto, han podido realizar cuantas alegaciones considerasen oportunas y proponer y practicar prueba de descargo.

187.Por otra parte el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación recoge pormenorizadamente los hechos en los que fundamenta la misma sin que se aprecie una alteración sustancial respecto de los que se hicieron constar en el auto de procesamiento, califica los hechos siguiendo el mismo esquema, pero detallando con mayor rigor los distintos delitos contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia cometido en el seno de una organización criminal, tenencia de armas de fuego reglamentadas, de armas prohibidas, tenencia y depósito de municiones y defraudación de fluido eléctrico y especifica el delito del que acusa a cada procesado y las penas solicitadas.

188. Pero, en cualquier caso, debemos recordar que Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4292), relativas a la vinculación entre el auto de procesamiento y las propuestas acusatorias, de forma que "concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral".

189.Todas estas condiciones se han dado en el presente caso, de forma que las representaciones de los acusados presentaron sus escritos de defensa en los que por Amador y Pablo se alega la nulidad de actuaciones por las mismas razones por las que han interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia, niegan los hechos y proponen gran cantidad de prueba testifical, pericial y documental, lo que pone de relieve un perfecto conocimiento de los hechos objeto de acusación y que han tenido oportunidad no solo de negarlos, sino también de proponer y practicar prueba, como se puede comprobar con el visionado de la grabación del juicio oral.

190.Por todo ello procede desestimar también este submotivo del recurso de apelación interpuesto por sus representaciones, siendo irrelevante el hecho de que a Pablo no se le haya interrogado expresamente sobre su posible participación en un delito de tenencia ilícita de armas si no sólo fue procesado por él, con notificación del auto de procesamiento, sino que también se le ha acusado y expresamente en su escrito de defensa propone como prueba pericial la citación de los guardias civiles que realizaron los informes de balística, catalogación, depósito de armas y cartuchería y material pirotécnico, lo que pone de relieve que ninguna indefensión se le ha ocasionado.

3. Nulidad de la tasación pericial de la sustancia incautada por ser solicitada y practicada fuera de plazo.

191.Las mismas representaciones alegan la nulidad del informe pericial en el que se llevó a cabo la tasación de la sustancia intervenida (F. 4547) de fecha 21 de octubre de 2019, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al infringir lo dispuesto en el art. 324 LECrim.

192.Sin embargo, propusieron como prueba para el acto del juicio oral la declaración del perito con TIP n° NUM032 qué elaboró el informe de tasación del valor de la droga obrante a los folios 4547 a 4553, a fin de qué ratificase sus informes y ofrezca al Juez y a las partes las aclaraciones que soliciten sobre los extremos contenidos en los mismos.

193.Renunciada por el Ministerio Fiscal la ratificación de dicho perito en el acto del juicio oral, las defensas se adhirieron a dicha renuncia, como consta en la diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2023.

194.El motivo debe ser desestimado ya que aun siendo cierto que la solicitud de valoración de la sustancia intervenida la efectuó el Juzgado Central de Instrucción n.º 4 el 9 de octubre de 2019, fuera del plazo previsto en el art. 324 LECrim. y el informe policial es de fecha 18 de octubre de 2019, la valoración efectuada no es sino un mero cálculo matemático sencillo que muy bien podría hacer el Tribunal pues la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría de Policía Judicial publica semestralmente los precios de las distintas sustancias estupefacientes.

195.Dado que la droga se incautó en 2016 y que en el caso del cannabis y la resina de cannabis no se tiene en cuenta el grado de pureza o concentración de la sustancia activa, el cálculo del precio se puede hacer con una simple operación de multiplicación de la sustancia intervenida por el precio fijado oficialmente.

196.En este sentido el Auto del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:13769A) advierte, con base en la sentencia 378/2020, de 8 de julio, que los parámetros de precios de venta en el mercado que son publicados por el Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre Drogas y Comisaria General de Policía Judicial que facilitan semestralmente a los órganos judiciales, es valoración que se ajusta a las previsiones del art. 377 del Código Penal como ha reconocido la doctrina jurisprudencial -vid, SSTS 64/2011, 8 de febrero ó 1003/2013, de 20 de noviembre-. Por otro lado, debemos indicar, que el precio medio de las sustancias estupefacientes que semestralmente publica la OCNE lo es por una entidad oficial que tiene en cuenta los datos empíricos derivados de la práctica usual, que además tiene la ventaja de proporcionar seguridad jurídica en cuanto facilita una regla objetiva de cómputo extraída de la práctica.

197.Del mismo modo el Auto de la misma Sala Segunda de 21 de marzo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4674A), con referencia a la sentencia 580/2020, de 5 de noviembre -con cita de otras-, recuerda que, sobre esta cuestión, viene reconociendo la Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim) . Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio; 503/2013, de 19 de junio; 744/2013, de 14 de octubre; 94/2013, de 12 de febrero; 1191/2011, de 3 de noviembre; 990/2011, de 23 de septiembre; 64/2011, de 8 de febrero; 550/2010, de 15 de junio; 73/2009, de 29 de enero; y 889/2008, de 17 de diciembre).

198.La renuncia por las partes a practicar en el acto del juicio la prueba pericial sobre el valor de la sustancia estupefaciente intervenida, prueba que conforme a la jurisprudencia antes expuesta sobre la nulidad limitada de la prueba extemporánea, que afectaría a la llevada a cabo en la fase de instrucción, pero no a la desarrollada en el acto del juicio, sin que se haya aportado una pericial contradictoria, ni tan siquiera anunciada en los escritos de defensa, hace que debamos tener por buena la valoración efectuada, ya no tanto a través de la pericia, sino, por tratarse de datos objetivos convenientemente publicados, de acceso a las partes y al Tribunal, por lo que el motivo de apelación se desestima.

SÉPTIMO. Nulidad de actuaciones por falta de notificación del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.

199.Por la representación de Pablo, con la adhesión de la de Amador, se alegó la indefensión generada por la falta de notificación del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, cuestión sobre la que no se pronunció la sentencia de instancia por lo que fue necesario solicitar el complemento de sentencia, solicitud que fue resuelta por auto de 28 de mayo de 2024 en el sentido de integrar la fundamentación de las cuestiones previas de aquella (ordinal 7) con los números 1 y 2 del fundamento segundo del auto dictado.

200.Así, se rechaza la indefensión por falta de notificación del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal al no producirse efectiva indefensión ya que fue notificado a su representación y defensa.

201.La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:24235), entre otras muchas, recuerda que "la nulidad que conlleva la estimación del motivo, exigiría que la omisión hubiera generado efectiva indefensión; que conforme a la jurisprudencia constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas), constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; es decir, que. Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre ; y 164/2005 de 20 de junio )".

202.Como muy bien advierte el auto de complemento y subsanación de sentencia, en el presente caso ninguna indefensión efectiva se ha ocasionado a los recurrentes desde el momento que a través de sus representaciones presentaron sus escritos de conclusiones con alegaciones relativas a nulidad de actuaciones a las que ya nos hemos referido por reproducirse en este trámite de apelación, se opusieron expresamente al relato de hechos que consta en el escrito del Fiscal, a la calificación provisional de los hechos, participación, pena solicitada y realizan una amplia proposición de prueba de interrogatorio de los procesados, testifical, pericial y documental, con su práctica efectiva en el acto del juicio oral salvo aquella que se dio por reproducida o a la que se renunció expresamente.

203.Por lo tanto, y siendo evidente que ha habido la adecuada comunicación entre acusados y sus defensas en los términos previstos en el artículo 3.1 de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a asistencia letrada en los procesos penales, no procede estimar este motivo del recurso.

OCTAVO. Nulidad de actuaciones por falta de información de los delitos de los que se acusaba en el momento de la declaración judicial, existencia de organización criminal y decomiso del vehículo Chevrolet Kalos NUM007, con infracción del principio acusatorio.

204.La representación de Pablo invoca la infracción del art. 24 de la Constitución al no haber sido oportunamente informado de la imputación en la primera declaración judicial ni tampoco cuando prestó declaración voluntaria, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al amparo del art. 324 LECrim.

205.El motivo debe ser desestimado por las razones que constan en el citado auto de complemento y subsanación de la sentencia de instancia de 28 de mayo de 2024.

206.El recurrente fue detenido a las 22:00 horas del día 18 de noviembre de 2016, en principio como presunto autor de un delito contra la salud pública cometido en el seno de una organización criminal (F. 489. T. II), siendo informado de ello y de todos los demás derechos que le asisten, manifestando no desear declarar, ser asistido por la letrada D.ª Beatriz Díaz Fernández, comunicar por teléfono con Amador y renunciando al resto de los derechos.

207.Una vez procesado se le tomó declaración indagatoria en los términos antes descritos, esto es, fuera del plazo previsto en el art. 324 LECrim. , pero sin que ello haya supuesto una situación de efectiva indefensión, pues de hecho manifestó ante el Juez Central de Instrucción n.º 4 conocer el auto de procesamiento y, asistido de letrado, se negó a declarar.

208.Se ha cumplido así con lo previsto en la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 1012 relativa al derecho a la información en los procesos penales y en ningún momento se ha producido efectiva indefensión que motive una nulidad de actuaciones.

209.Así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1744) afirma: "tal como hemos señalado en SSTS 441/2020, de 9-9 ; 655/2020, de 3-12 ; y 111/2022, de 10-2 , es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio ): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero ; también SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 16 de noviembre )".

210. Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo , que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998 , FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4 .º; 112/1989 , FJ 2.º)".

211.En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril ) indicando que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , o 15/95 ).

212.Ninguna indefensión efectiva se le ha causado al recurrente que en todo momento ha conocido las razones por las que era investigado, el contenido del auto de procesamiento y la acusación provisional contra él formulada, asistido siempre de letrado y compareciendo al juicio oral, donde planteó cuestiones previas relativas a la posible lesión de derechos fundamentales en los términos que reproduce en el recurso de apelación y, tras la práctica de la prueba propuesta por la acusación y por todas las defensas, conoció los términos de la acusación definitiva y su abogado formuló las correspondientes alegaciones.

213.Respecto de la infracción del principio acusatorio, también alegada por la representación de Fausto, por haber sido condenado el recurrente por su integración en un grupo criminal cuando la acusación se formuló por pertenencia a una organización criminal debemos advertir que ambos delitos son homogéneos y ninguna indefensión se ha causado cuando en el relato de hechos objeto de acusación constan los elementos fácticos que sustentaban la calificación por pertenencia a organización criminal, permitiendo el adecuado debate contradictorio y práctica de prueba.

214.La homogeneidad está reconocida no sólo por la citada sentencia del Tribunal Supremo 583/2018 de 8 de noviembre, (ECLI:ES:TS:2018:4557) y expresamente atacada en el recurso, sino también en la sentencia del mismo Tribunal de 7 de septiembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3243) cuando afirma: " la jurisprudencia, después de la L.O. 5/2010 ( STS 1035/2013 ) , fundamento tercero 2, y las que la siguen), como recoge la propia Audiencia, expone que "El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el precepto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal )" naturalmente ello es extensible al grupo criminal previsto en el artículo 570 ter, tipos penales todos ellos que encajan en el concepto de homogeneidad a efectos del principio acusatorio".

215.Por otra parte, no se considera infringido el derecho de información del acusado en los procedimientos penales reconocido en la Directiva 2012/13, y en concreto en su art. 6, apartado 4, ya que el nuevo delito tenido en consideración por el tribunal de instancia, conforme a la homogeneidad citada, no supone la inclusión de un nuevo elemento constitutivo del que haya sido necesario un conocimiento previo para preparar adecuadamente la defensa.

216.Se trata tan solo de una calificación jurídica distinta por un delito homogéneo y, lo que es más importante, los letrados, como resulta de sus intervenciones en la fase de informe final, expusieron detenidamente sus argumentos respecto de la inexistencia de los elementos que se exigen para la organización criminal, afirmando que, de existir alguna forma de participación de sus defendidos, todo lo más se encuadraría en alguna forma de codelincuencia.

217.No se acierta a ver en que podría quedar afectada la estrategia de defensa de haber sido expresamente acusados de integración en un grupo criminal o qué otros argumentos se podrían haber utilizado para contrarrestar la tesis acusatoria.

218.Además, en los recursos hacen una detenida exposición de las razones por las que entienden que no cabe la condena por esa integración en un grupo, deducidas todas ellas de la prueba practicada y valoración llevada a cabo por la sentencia de instancia, sin aludir a otras posibles pruebas de las que se podrían haber valido o a argumentos distintos de los ya utilizados.

219.Los acusados han contado con la adecuada defensa letrada y es doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada, sobradamente conocida, la de la homogeneidad entre la organización criminal y el grupo criminal, por lo que han podido hacer valer sus argumentos respecto del tipo por el que han sido condenados.

220.Se entiende, por tanto, que no hay infracción del principio acusatorio ni del derecho de información del acusado y, no quedando afectado el derecho de defensa, se desestima este motivo de recurso, al que se alude de nuevo por algunos apelantes al referirse a la infracción del ordenamiento jurídico o al error en la valoración de la prueba.

221.Por lo que se refiere a la infracción del principio acusatorio al haberse acordado en sentencia el decomiso del vehículo Chevrolet Kalos matrícula NUM007 cuando nada al respecto había solicitado el Ministerio Fiscal, debemos advertir que en el escrito de acusación expresamente consta en el "otrosí I": "Dese al dinero y efectos intervenidos el destino legal pertinente, conforme al art. 374 y 127ss del C.P , que deberán adjudicarse al Fondo para Bienes Decomisados Procedentes del Tráfico de Drogas y otros Delitos Relacionados, regulados por la L.O. 17/03 de 29 de mayo, o bien total o parcialmente, a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, de conformidad con el artículo 367. septíes de la L.E.Cr ., y el Protocolo de Colaboración de 29-7-2016".

222.Esta referencia genérica del Ministerio Fiscal a los efectos intervenidos debe ponerse en relación con el art. 127 del Código Penal que obliga a que toda pena que se imponga por un delito doloso, como el que nos ocupa, lleve consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como con lo dispuesto en el art. 374 del mismo Código.

223.La sentencia de instancia justifica suficientemente el decomiso de este vehículo por cuanto en el relato de hechos probados (10-) consta expresamente que "En sus desplazamientos para realizar su ilícita actividad, los integrantes del grupo B utilizaban, los siguientes vehículos:.... Vehículo Chevrolet Kalos, matrícula NUM007, propiedad del procesado Pablo" .

224.Además, al analizar los indicios que existían de la posible participación de los investigados en actividades ilícitas que justificaron las intervenciones telefónicas, expresamente consta: "2- El día 14 de junio de 2015, Juan Carlos, participó en otra entrega de lo que parecía ser un bote que se llevaba, envuelto en una cazadora, en el maletero de su vehículo BMW serie 5 y que se introdujo en el vehículo Chevrolet de Pablo, siendo inmediatamente ocultado con una lona".

225.En el fundamento de derecho sexto, y en base a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, se acuerda el comiso del vehículo Chevrolet Kalos matrícula NUM007, propiedad de Pablo y así se dispone en el fallo de la sentencia de forma expresa.

226.Por lo tanto, no existe la infracción del principio acusatorio denunciada en la apelación, siendo evidente que ese vehículo ha constituido un medio o instrumento con el que se cometido el delito de tráfico de estupefacientes.

NOVENO. Infracción del art. 24 de la Constitución en relación con los artículos 550 , 566 , 569 y 572 LECrim . con nulidad de las entradas y registros acordados respecto de la DIRECCION008, Cardeo-Morzin (Asturias).

227.Por la representación de Fausto se alega la infracción de los artículos 550, 566, 569 y 572 LECrim. mostrándose disconforme con los argumentos de la sentencia de instancia que consideran que no existen las infracciones denunciadas.

228.En primer lugar alega que no se le notificó el auto autorizando la entrada y registro ni se le requirió para estar presente a pesar de contar con abogado designado de oficio en León, conociendo de la entrada y registro meses después cuando se le designó abogado de oficio y ello a pesar de que el teniente NUM012 conocía su dirección y la de su novia, cuyo teléfono también había sido facilitado a la Guardia Civil, que su terminal telefónico había sido incautado y que se efectuó una segunda llamada a un teléfono que nada tiene que ver con el recurrente (frutería en Oviedo).

229.Añade el letrado recurrente que los testigos de la entrada y registro fueron dos técnicos que no se ofrecieron voluntarios y que firmaron el acta como técnicos, sin ser vecinos de la localidad y que no se avisó a la letrada designada de oficio, D.ª Teresa Saiz de Miera Carnicer, ni al propietario de la vivienda D. Gaspar.

230.En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4268) afirma: "Como destacábamos, entre otras en la STS 395/2021, de 6 de mayo , con cita de otros precedentes, de manera constante hemos afirmado que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y fragancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice. De suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que, en ocasiones, el incumplimiento de las normas de la LECRIM que establecen garantías con tal carácter, puedan conectarse a la protección de otros derechos (véanse, entre otras, SSTC. 290/1994 , 228/1997 , 94/1999 , 239/1999 , 82/2002 , etc.)".

231. La misma sentencia recuerda "que no es exigida la presencia del interesado en aquellos supuestos en los que su concurrencia deviene imposible y la indemorable realización del registro se justifica necesaria, como expresamente recoge el propio artículo 569 de la LECRIM . Para estos excepcionales supuestos, también hemos perfilado que la no presencia de los representantes, familiares o testigos que el mismo artículo invoca para suplir la ausencia del interesado, no tiene repercusión en la configuración constitucional de los derechos ( SSTS 1688/2001, de 28 de septiembre ; 1693/2002 y 124/2009, de 13 de febrero ), sin perjuicio de lo que resulte en términos de fuerza acreditativa del resultado del registro, más allá de que la intervención del Secretario Judicial atribuya al acta plenas garantías, especialmente en todo lo relativo a la real y efectiva incautación de las piezas de convicción".

232.Y continúa en otro párrafo: "aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 6)".

233.La sentencia de instancia ha desestimado esta cuestión previa sin perjuicio de las irregularidades que se hubieran podido cometer, habiendo cumplido la Letrada de la Administración de Justicia con sus obligaciones en atención a las particulares circunstancias concurrentes: dificultad e localización del investigado pese a las llamadas efectuadas a teléfonos que constaban en las bases policiales, registro efectuado en el domicilio indicado en el auto que lo autorizaba, según consta en el acta (F. 58), sin que sea relevante que no se mencione el nombre del juez que dictó el auto en la diligencia cuando consta en el auto de 16 de noviembre de 2016 (F. 44 y ss.) y se expidieron los correspondientes mandamientos.

234.En cuanto a la presencia de testigos, la letrada, tras dejar constancia de las llamadas infructuosas efectuadas, advierte que se contó con la presencia de dos testigos a los que identifica con nombre y DNI. El hecho de que su presencia en el lugar obedeciera a haber sido llamados como técnicos ante la sospecha de que se había manipulado el sistema eléctrico (como resultó del hallazgo de un trasformador quemado, aunque no pudieron determinar si existió esa manipulación), en nada obsta a su condición de testigos del registro, pues lo cierto es que estuvieron presentes, sin perjuicio de la dificultad para encontrar a otros dado que, como expuso el agente NUM033, secretario de la instrucción, la vivienda se encontraba escondida en el monte.

235.El motivo del recurso se desestima ya que, en cualquier caso, conforme a la jurisprudencia citada, las irregularidades que se hubieran podido cometer, en ningún momento afectan a la incorporación de la diligencia de entrada y registro al proceso a través de las declaraciones de quienes estuvieron presente en el mismo en el acto del juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como se ha podido comprobar viendo las grabaciones del juicio, en el que declararon y fuero sometidos a un detenido interrogatorio sobre este registro, los agentes NUM034 (en labores de apoyo como fotógrafo, pero que describe lo que encontraron), NUM012 (Instructor del atestado) y el citado NUM033.

DÉCIMO. Quebrantamiento de normas y garantías procesales con infracción del art. 24 de la Constitución , en relación con los artículos 326 , 334 y 338 LECrim . por no respetar la cadena de custodia de la sustancia intervenida a Fausto.

236.Denuncia la representación de Fausto la infracción de la cadena de sustancia de la sustancia que le fue intervenida el 15 de noviembre de 2016 sin que la sentencia de instancia resuelva adecuadamente esta cuestión la utilizar argumentos genéricos sin referencia precisa a las numerosas irregularidades que se pusieron de manifiesto por la defensa a lo largo del plenario, documentación obrante en autos y argumentos del informe, con manifiesta infracción del Acuerdo marco de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, el Ministerio de Interior, y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios por el que se establece el Protocolo a seguir en la aprensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de 13 de octubre de 2012.

237.En concreto hace referencia el recurrente al incumplimiento de las ordenes impartidas por el Juzgado de Instrucción n.º de León en auto de 15 de noviembre de 2016 en cuanto al etiquetado de la sustancia con el número de procedimiento y NIG, que no constan en el acta de recepción ni en el informe analítico que ratifica el Jefe del Área de Sanidad de Castilla y León, pero no quién analizó la sustancia.

238.Añade que no consta acta de muestreo, no hay constancia documental de como se trasladó de León a Valladolid y hay dudas respecto del peso de la sustancia en origen y la destruida y si se hizo la analítica sobre un muestreo. Tampoco consta la comunicación de la inhibición del juzgado de León al de Siero y no coincide las firmas del agente que realizó la aprehensión y que supuestamente estuvo presente en la destrucción.

239.Por último, se ponen de manifiesto las declaraciones de los agentes en el plenario llamando la atención sobre la falta de control sobre la sustancia intervenida.

240.Del examen de las actuaciones, según consta a los folios 1268 y ss., resulta que el 14 de noviembre de 2016 se intercepta en el Km 141 de la AP-66 a Fausto cuando transportaba en su vehículo trece bolsas que contenían 6312 gramos de marihuana y se procede al traslado del detenido, sustancia estupefaciente aprehendida, vehículo y demás efectos intervenidos a dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil de León, haciéndose entrega de los mismos a las 16:00 horas por el Guardia Civil NUM035, al Instructor NUM036 y Secretario NUM037.

241.Al folio 1277 consta la diligencia de 14 de noviembre de 2016 de incautación y descripción de la sustancia intervenida, 13 paquetes de una sustancia vegetal de color verde marihuana, los cuales arrojan un peso neto de 6.312 gramos y que se valoran en 8350,77 euros, indicando como destino el laboratorio de la Unidad de Sanidad y Consumo de la Subdelegación del Gobierno de León, a disposición del Juzgado de Instrucción n.° 5 de los de León, encargado de las diligencias.

242.Al folio 1278, en diligencia de 15 de noviembre de 2015 se deja constancia por el mismo instructor y secretario de que a las 16:10 horas del día 14 de noviembre actual, por el miembro de la Guardia Civil con TIP NUM035 se ha hecho entrega al Instructor y Secretario de una bolsa de recogida de muestras cerrada, así como la correspondiente hoja de cadena de custodia indios/muestras, donde se hace constar la remisión de bolsas de plástico que contenían la sustancia estupefaciente al Laboratorio del Servicio de Criminalística de la Comandancia de la Guardia Civil de León para el estudio de posible huellas latentes en los mismos.

243.En diligencia de entrega de 15 de noviembre de 2016 (F. 1284) consta que la sustancia estupefaciente intervenida permanece bajo custodia del Instructor, hasta que por la Autoridad Judicial se oficie para su remisión, análisis, custodia y destrucción a la Sección de Farmacia y Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno en León; igualmente por el Juzgado que entiende de los hechos se deberá asignar un N.I.G., para que dichos datos se incorporen al etiquetado y a la cadena de custodia en las sustancias intervenidas.

244.Por auto del Juzgado de Instrucción n.º 1 de León de 15 de noviembre de 2016 (F. 1285 y ss.) se acuerda instruir diligencias previas y en cuanto a la sustancia estupefaciente intervenida permanece bajo custodia del Instructor del Atestado n2 NUM038 de la GUARDIA CIVIL DE LEÓN, se acuerda se expida oficio a la Guardia Civil de León para que procedan a su remisión, análisis, custodia a la Sección de Farmacia y Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno en León, que deberá proceder a su análisis, con especificación de THC; indicando que el Juzgado a que corresponde este procedimiento es el Juzgado de INSTRUCCIÓN N. 1 DE LEON en las DPA 1601/2016 CON N.I.G. 24089 43 2 2016 0015429, para que dichos datos se Incorporen al etiquetado y a la cadena de custodia en las sustancias intervenidas reseñadas en Atestado n2 NUM038 de la GUARDIA CIVIL DE LEÓN y al folio 1294 consta el oficio ejecución de esta decisión.

245.En el folio 1311 consta el oficio con el acta de recepción (F. 1312) de la sustancia intervenida con referencia precisa, no al NIG, pero sí al atestado NUM038, en la que se hace constar que el 16 de noviembre de 2016 es entregada por NUM039 y recogidas por Secundino con un peso neto de 6.312 g.

246.No existe la diferencia de identificación alegada por el letrado recurrente entre ambos documentos ya que en el oficio se hace constar el número de las diligencias previas 1601/2016 (coincidente con el número asignado por el Juzgado de León) y el acta de recepción del alijo n.º NUM040, que es el mismo número del acta de recepción del folio 1312, y que no tiene que coincidir con el número de las diligencias previas.

247.Al folio 2936 se ha unido el informe analítico con número de control NUM041 pero con referencia precisa al expediente NUM042 y al peso neto facilitado por la Unidad de recepción de León, 6.312 g. que coincide con la aprehendida, por lo que es evidente que lo analizado es lo mismo que se recibió y fue intervenido en posesión del recurrente.

248.En cuanto al acta de destrucción de la sustancia, consta al folio 4220 que se procede a realizarla el 28 de noviembre de 2018 en las instalaciones de COGERSA, tratándose de la sustancia correspondiente al Exp. NUM043, es decir, con la misma identificación, en una cantidad de 6112,30 g. al quedar una muestra de reserva de 200 g. por lo que la cantidad también coincide una vez sustraídos esos 200 g.

249.En cuanto a la firma del agente NUM036 como testigo de la destrucción de la droga (F. 4220) y su posible falta de coincidencia con la firma del mismo agente en los folios 1268 a 1284, debemos advertir que lo alegado en el recurso implica una grave acusación de falsedad documental para la que sería necesaria una pericial caligráfica al carecer este Tribunal, y suponemos que el letrado recurrente, de conocimientos y medios para afirmar rotundamente que la firmas no han sido realizadas por la misma persona, ya que, a simple vista se observa que no hay una coincidencia exacta entre ellas, pero tampoco puede afirmarse que, dado el tiempo trascurrido, dos años, no haya cambiado parcialmente la firma el mismo agente.

250.En cualquier caso, nos encontramos ante el acta de destrucción de la sustancia intervenida cuando lo relevante es la conservación de la cadena de custodia desde su aprehensión hasta la realización de la analítica y en la que no se aprecia vicio alguno.

251.En cuanto a la comparecencia en el juicio oral de D. Teofilo, Jefe del Servicio de Sanidad de Castilla y León y no del Sr. Doroteo, autor del análisis de la sustancia aprehendida, en primer lugar debemos tener en cuenta que la Instrucción 7/2004, de 26 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, en relación con la prueba pericial en el ámbito del proceso ordinario por delitos, prevé que en caso de impugnación durante la instrucción por las defensas del informe pericial el Fiscal en su escrito de calificación solicitará la práctica de la pericial con citación de los autores del informe, pero advertirá que de no ser impugnada dicha prueba en las conclusiones de la defensa, se podrá renunciar a su práctica y, en todo caso, se propondrá como documental con indicación del folio y añade que "Al proponer la prueba pericial sobre análisis de la sustancia no es necesario interesar la citación de dos peritos, siendo suficiente en su caso que el responsable del servicio de que se trate suscriba el informe y comparezca en el juicio oral para ratificarlo".

252.En el presente caso, la prueba pericial que nos ocupa fue propuesta por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de solicitarla también como documental con indicación precisa del folio.

253.La defensa del recurrente se limita en su escrito de conclusiones a impugnar la entrada y registro en su exdomicilio, sin referencia a la analítica, y se adhiere a toda la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal.

254.La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:822), con detenida exposición de las distintas posiciones del propio Tribunal respecto de este medio de prueba, concluye que, según Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, "la manifestación para la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por organismos oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental...". De manera que si la defensa del acusado consigna en su impugnación los motivos o circunstancias que sustenten su rechazo a los dictámenes oficiales, o propone prueba al respecto, será necesaria la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para que, sometidos a contradicción y con la exigible inmediación, ratifiquen sus previos dictámenes".

255.Esta línea jurisprudencial es la seguida por el Tribunal, entre otras ya en sentencias de 1 de junio de 2009 y 29 de junio de 2009, por lo que, es evidente que, ante la falta de impugnación expresa de esta pericial, la misma tendría el valor de documental, sin perjuicio de que además, en el acto del juicio oral el informe emitido fue ratificado por el Jefe del Servicio, haciendo suyas las conclusiones conforme a lo indicado en la citada Instrucción FGE 7/2004 y admitida por la jurisprudencia, entre otras en sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3479).

256.El Jefe del Servicio de Sanidad ratificó el informe emitido por una funcionaria que ya no prestaba servicio allí y fue sometido por el letrado de la defensa a un amplio interrogatorio sobre cuestiones totalmente ajenas a la pericia realizada como forma de identificación de lo remitido (NIG o número de diligencias previas, cuestión esta ya resuelta anteriormente) o peso de la sustancia, cuestión sobre la que tuvo que insistir que ellos se remitieron al peso indicado en el acta de recepción, como ya hemos aclarado antes.

257.El letrado de la defensa debió, si realmente hubiese impugnado la pericial con el rigor que exige la jurisprudencia antes citada, proponer prueba contradictoria y la citación expresa de aquellos funcionarios que se ocuparon de la recepción de la sustancia y pesaje en León. En cualquier caso, determinada la cantidad total neta, el perito dejó claro que se realizó el análisis sobre la muestra de 200 g. remitida, como es habitual. De hecho fueron las defensas de Amador y Pablo las que propusieron la citación como perito de la Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas D.ª Doroteo, pero no la del recurrente.

258.El agente NUM044 dejó muy claro a preguntas de la defensa que se ocupó personalmente, antes de entregar la sustancia aprehendida a la Policía Judicial en la Comandancia de la Guardia Civil de León, de llevarla a pesar a una farmacia situada frente a la propia Comandancia y el agente NUM039 explicó que personalmente llevó a sustancia a Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de León donde fue recogida por el funcionario Secundino.

259.No habiéndose interrumpido la cadena de custodia de la sustancia intervenida, el motivo del recurso se desestima.

DECIMO PRIMERO. Error en la valoración de la prueba. Recurso de Amador.

260. La representación de Amador invoca, como tercer motivo del recurso (el epígrafe primero no puede entenderse como motivo pues en el mismo se limita a exponer los antecedentes), error en la valoración de la prueba, sustancialmente, por ser condenado por pertenecer y ser presidente del Club Northside de los Hells Angels, de forma que ejercería la coordinación absoluta de las actividades ilícitas, cuando ni tan siquiera existen estas ni son propias del club y sin que exista organización o grupo criminal.

261. Considera el recurrente que no existe motivación alguna sobre la imputación de ser el que organizaba los cultivos de marihuana, la sentencia de instancia reconoce que no existe prueba de que el denominado grupo A estuviera integrado en el grupo B (pag. 23) y sometidos a las órdenes de Pablo y Amador.

262. Tampoco se ha probado que el estudio de tatuajes de la DIRECCION011 de A Coruña fuera sometido a vigilancia, ni se solicitó del Juzgado colaboración para una vigilancia activa, no consta que se vendiese droga en él y la sentencia afirma en la misma página 31 que la detención de Desiderio en Navia, en cuyo poder se encontraron 2 kg. de droga que "presumiblemente" eran para Constantino, afirmación que no supera el principio de presunción de inocencia.

263. Igualmente considera el recurrente que las conversaciones intervenidas tampoco acreditan su participación en los hechos, pues solo hay referencia a una en la que se habla de camisetas que debe ponerse en relación con otras y que la detención de Desiderio se produjo tras perderle durante unos minutos y existen contradicciones sobre el motivo de la detención, seguimiento o maniobra irregular.

264. Tampoco puede afirmarse que el vehículo que conducía Desiderio, Fiat Punto matrícula NUM045, hubiese sido alquilado por Amador, cuando en la documentación facilitada por la empresa de alquiler e incorporada al atestado consta otro arrendatario ajeno a la causa, habiendo procedido a una temprana detención de Desiderio sin esperar a que la sustancia llegase, supuestamente, a Amador, la relación personal con Pablo sea un delito, se haya absuelto a Isidoro y tiene mala relación con Fausto.

265. La sentencia de instancia, tras resolver las cuestiones previas, motiva y valora la prueba practicada con una primera parte dedicada a aclarar que son necesarias las referencias a Juan Carlos, acusado fallecido, para valorar la participación en los hechos de los demás acusados, sin presuponer una valoración de su comportamiento, para luego advertir que se han tenido en cuenta las vigilancias policiales ratificadas por las declaraciones de los agentes en el juicio oral, el resultado de las interceptaciones telefónicas, los informes relativos a los dispositivos electrónicos, declaraciones de los testigos, resultado de las entradas y registros y periciales practicadas y que no han sido objeto de impugnación.

266. En el apartado 1 del fundamento de derecho segundo realiza un detenido análisis y valoración de la prueba de los hechos, comenzando por la investigación policial, y luego judicial, sobre el grupo Hells Angels, capítulo Hamc Northside, su idiosincrasia, régimen y organización jerarquizada, los acusados que formaban parte de él y los que no.

267. Y deduce todo ello la sentencia de los seguimientos y vigilancias de que fueron objeto, ratificados en el juicio por el agente NUM012, instructor del atestado, y corroboradas por otros agentes, como el NUM046, NUM013, que observaron el intercambio de paquetes, su manipulación y ocultación en espacios de los vehículos dispuestos especialmente para ello, la interceptación de Fausto con marihuana cuando viajaba hacia Madrid, las firmes sospechas de que se proveía de hachís y marihuana al Norte de España, lo que se constató al realizar los registros.

268. Estas sospechas iniciales se confirmaron por la Brigada de Policía Judicial de Bilbao que estaban llevando a cabo la operación Palestina en la que se incautaron varios kg de marihuana, útiles y accesorios para su plantación, con identificación de Juan Carlos (sargento de armas de la asociación) y su pareja, Piedad, el desmantelamiento en su domicilio el 8 de enero de 2016 de una plantación en un chalet de Sanamo, con ratificación de los agentes CPN NUM047, NUM048, NUM049 y NUM050.

269. El 28 de enero de 2016 se desmanteló la plantación de la DIRECCION002 de Castro Urdiales donde residían Cayetano y Bernarda y el 24 de febrero se localizó otra explotación interior de marihuana en el domicilio del DIRECCION003 de la localidad de Treto (Cantabria), que explotaban los acusados Virgilio y Borja.

270. La sentencia recoge la cantidad y pureza de la sustancia intervenida en cada caso y que todo ello lo deduce de los análisis practicados y declaraciones de los policías intervinientes NUM047, NUM051, NUM050, NUM052, NUM053, NUM048, NUM054 NUM055 que declararon en el juicio sobre su intervención particular en la investigación, explicando las vigilancias y seguimientos y el resultado de las entradas y registros.

271. Igualmente se describe en la sentencia el contenido de la información obtenida de los teléfonos móviles que les fueron ocupados y de las conversaciones intervenidas, deduciendo de todo ello la participación en los hechos de Juan Carlos y de Cayetano, para quienes trabajaban Virgilio y Borja.

272. Con esa información, y como consecuencia de los seguimientos y vigilancias iniciadas en junio de 2015, de los que se deducía que Juan Carlos formaba parte del Club, se solicitó la intervención de teléfonos del Sargento de Armas ( Juan Carlos), del presidente ( Amador) y del vicepresidente ( Pablo), sin que sea necesario aquí reproducir lo ya dicho respecto de la legalidad de las intervenciones solicitadas y sus prórrogas al resolver las cuestiones previas en las que se solicitaba su nulidad.

273. Como consecuencia de estas intervenciones, se constata, y expresamente se refiere a ello la sentencia de instancia, con indicación de fecha, intervinientes y folio en el que consta la trascripción, la relación entre Pablo y Juan Carlos, con reiteradas conversaciones como las de 1 de julio, 8 de agosto, 17 de octubre, 28 de octubre y 11 y 15 de noviembre, en las que, una vez examinadas por este tribunal, se comprueba la utilización de un lenguaje críptico, poco claro e impropio de quienes no tienen nada que ocultar, la relación de las conversaciones con la vivienda arrendada, la necesidad de alquilar otra, adquisición de una furgoneta y a nombre de quién la pondrían, y operaciones de venta de la droga, utilizando en ocasiones razas de perros para referirse a su calidad.

274. En concreto, y en lo que hace referencia a este recurrente, se analizan con detalle las conversaciones de 20, 22, 23 y 24 de junio de 2016 (F. 71 y ss. Pieza de grabaciones). Las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia son asumidas por este Tribunal por su racionalidad a la vista de lo manifestado por los interlocutores y por los silencios y leguaje críptico utilizado, lo que, puesto en relación con el resto de los indicios y pruebas, pone de manifiesto que, evidentemente se estaban refiriendo a sustancias estupefacientes.

275. Así, en la del día 20 se refieren a una sorpresa, y, dudando, a la preparación de unas camisetas, de talla XL, pero Constantino tiene que esperar a que llegue el niño, a otra camiseta 3XL, que le confirmen lo de las supercamisetas, contacto con el chiquillo para ver si las tiene preparadas.

276. En la del 22 de junio, Constantino afirma que el viernes le confirman lo de las camisetas y Pablo dice "Que miedo, no?" y Constantino se refiere a problemas con la máquina de secado, y con interrupciones, para Pablo decir que pone él el secador, insistiendo en "que miedo...que miedo",.

277. El 23 de junio Pablo insiste a Constantino "peleame eso sin falta" y éste contesta "...coger por los pelos a este cabrón...".

278. En la del 24 de junio, a las 15:01, se refieren a los problemas para localizar al proveedor y Pablo insiste en necesitar el producto y las 21:23 Constantino confirma que tiene a "este niño corriendo por ahí" y Pablo insiste en que necesita una.

279. Todo ello pone de relieve la preocupación por el suministro de sustancia y los problemas con el proveedor, en conversaciones incompatibles con un supuesto intercambio o compra de camisetas, aunque sea cierto que dispusieran de ellas, pues en este caso nada justifica los silencios, omisiones y preocupación por la no entrega y la referencia a problemas de secado, pues es evidente que están hablando del secado de la marihuana, cuando además en las conversaciones de 13 de julio de 2016 se refieren a la llegada del "chiquillo".

280. Estas conversaciones, puestas en relación con el resultado de la entrada y registro en la DIRECCION011 de La Coruña, en el que se encontraron, entre otras cosas, dos panfletos con guías de cultivo de cannabis, así como el hecho de que en el vehículo Fiat Punto matrícula NUM045 conducido por Desiderio y en el que transportaba una bolsa con dos kg. de bellotas de hachís, se encontraron al menos diez tarjetas de visita de Balinese Tattoo, local de Amador, y una hoja de papel en la que figuraba manuscrita la dirección " DIRECCION007 Oviedo", de Pablo, en la que se hallaron en el registro 4 bolsas de plástico de marihuana (aproximadamente 1.160 gramos), dos tabletas de hachís de 95 y 98 gramos aproximadamente, una bolsa de bellotas de hachís de 455 gr aproximadamente, así como, entre otros efectos y armas, 16 lámparas de descarga marca Sylvania un sobre con dinero 1655€,un paquete de bolsas de plástico para termosellar, una báscula roja ODAG y una máquina termoselladora, acreditan la participación del recurrente en los hechos.

281. La errónea afirmación en la sentencia de que el vehículo Fiat Punto NUM045 conducido por Desiderio había sido alquilado por Amador, cuando consta documentalmente que fue alquilado por Adriano el 13 de julio de 2016 y por Fermín del 7 al 14 de julio de 2016, en nada desvirtúa la abundante prueba existente sobre su participación en los hechos.

282. Tampoco se ve afectada la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia recurrida por el hecho de que durante algún momento se perdiera de vista al vehículo interceptado ante lo hallado en el mismo o el hecho de que formalmente se le diese, en un primer momento, la apariencia de una intervención rutinaria de tráfico, pues así se hace constar en el atestado (F. 405 bis) con el fin de mantener el secreto de las actuaciones y poder desmantelar la organización criminal, hasta el punto de que se aparenta no dar importancia a los documentos encontrados en el vehículo y que le son devueltos.

283. Esta forma de actuar explica la versión que de la detención dan los agentes del Destacamento de Tráfico que justifican su intervención por las maniobras irregulares que realizó el vehículo, gran velocidad a la que circulaba, reducción de velocidad y al ser advertido de que debía detenerse, arrancó de nuevo a gran velocidad hasta que fue detenido observando el agente NUM056 como desde la ventanilla delantera derecha salía despedido algo oscuro, por lo que inspeccionó la zona y a unos 6 u 8 metros de donde quedó parado el vehículo encontró una bolsa de papel de color negro en cuyo interior había una caja de zapatos que contenía dos bolsas de plástico transparentes con doscientas bellotas de hachís de unos dos kg. de peso.

284. Es cierto que, como se invoca en el recurso, y fue reconocido por el instructor del atestado citado, no todo miembro del Club tenía que dedicarse a actividades ilícitas y el hecho del ser presidente del mismo, como lo era el recurrente, implica su participación en esas actividades, pero su posición, unida a los ya expuesto, junto con el hecho de lo hallado en la sede del Club y su anexo, indican que necesariamente tenía conocimiento y participación en el cultivo y tráfico de la sustancia estupefaciente.

285. Así, se encontraron en el registro aperos y utensilios aptos para el cultivo de marihuana que se habían trasladado desde la vivienda de la DIRECCION005 de la localidad de Castillo, tras el desmantelamiento de esta plantación: Bandejas grandes negras para contener macetas; 378 tiestos blancos y negros; deshumidificador industrial; 3 garrafas de fertilizante "high pro"; seis ventiladores; dos cañones de calor de color negro; 3 latas de regulador de PH (2) y BIO NOVA; 1 una tata de nutriente flora Bloom una lata de nutriente sin etiqueta; un medidor de PH; veinte paneles soporte bombillas; un cuadro de fusibles; una lata de abono de 3.5 kg un manojo de fijación de color negro; 4 paneles soporte bombillas; 41 balastros; ocho tiestos de color negro tamaño mediano; 53 paneles de soporte de bombillas; dos botes pequeños hidro-p; 12 soportes de placas de luces; 24 casquillos con soportes; soportes de paneles para bombillas de crecimiento con instrucciones de montaje; una bomba de agua; bote pequeño abono fase crecimiento; temporizador eléctrico; dos medidores de humedad; un medidor de ph; manojo de guías; nutrientes grow solo- tek; dos filtros antiolor (uno grande y otro pequeño), ocho paneles de soporte de luz; dos controladores digitales de ventilador; un extractor de gases de pared; siete registros de caja eléctrica; controlador de bomba de aire; 3 bombas de agua; dos rollos uno de aluminio y otro de celofán de sellar; un medidor de temperatura y humedad; 15 bombillas de descarga 400W marca Sylvania; 1 bombílla fluorescente "CFL horticultural lamp".

286. La cantidad de los productos encontrados no podía pasar desapercibida para el máximo responsable del Club, por lo que existe prueba de cargo suficiente en su contra para desvirtuar la presunción de inocencia y es irrelevante a estos efectos que la sentencia de instancia considere que no existe vinculación alguna entre los dos grupos (A y B), cuando la conducta observada por los integrantes del grupo B, por sí sola, es constitutiva de ilícito penal.

287. Es cierto que la sentencia hace alusión, en la página 31, al trasiego de personas en el establecimiento Balinese Tattoo de La Coruña y el instructor del atestado manifestó en el juicio que no llegó a investigarse, pero se refería a un primer momento, sin perjuicio de la posterior entrada y registro y dejando muy claro a preguntas de las defensas que había trasiego de menores, grupillos, con permanencia en el local muy poco tiempo, siendo irrelevante que no se pidiese colaboración judicial para la vigilancia del establecimiento, cuando la vigilancia exterior, sin afectación de derechos fundamentales, no precisa de autorización y control judicial.

288. Igualmente se alude a que, en la misma página la sentencia afirma que los dos kg. de droga intervenidos a Desiderio en el momento de su detención "presumiblemente" eran para Constantino, afirmación que no permite tener por probado este hecho.

289. Olvida el recurrente que esta afirmación la realiza el Tribunal de instancia cuando está analizando la cuestión previa relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas y sus prórrogas, momento en el que todavía no hay una prueba de la comisión de los hechos y participación de los investigados, sino tan sólo indicios racionales que permiten solicitar y adoptar judicialmente las adecuadas medidas limitadoras de derechos fundamentales, por lo que esa expresión en nada afecta al relato de hechos probados y valoración y motivación de la prueba, remitiéndonos, por lo demás, a lo ya expuesto al analizar esta cuestión.

290. Es igualmente irrelevante el hecho de que se procediese a la detención de Desiderio antes de que procediese a realizar la entrega. Las estrategias policiales, realizadas con mayor o menor acierto, responden a las conveniencias de la investigación sin que en este caso quede afectada, por lo ates expuesto, la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia.

291. Tampoco se ve afectada la motivación de la valoración de la prueba por el hecho de que Isidoro haya sido absuelto, pues la absolución no se fundamenta en su posible implicación en los hechos, a lo que de forma expresa alude la sentencia (pag. 68), sino a la declaración de nulidad de su extemporánea declaración en la fase de instrucción.

292. El hecho de que a Amador tan sólo se le interviniese un cogollo de 1,08 g. de marihuana no es obstáculo para su condena por las acertadas razones expuestas por la sentencia de instancia y ratificadas en esta apelación.

DECIMO SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba. Recurso de Pablo.

1.- Hechos relativos a Juan Carlos y nulidad de pericial de valoración de la droga.

293. La representación de Pablo invoca como segundo motivo del recurso el error en la valoración de la prueba comenzando, a modo de introducción, por la imposibilidad de tener en cuenta a efectos condenatorios la posible intervención en los hechos de Juan Carlos por infracción del principio de contradicción y la falta de valor probatorio de los informes periciales practicados que no han sido objeto de "imputación" (sic) por las partes, especialmente los relativos a análisis y valoración de las drogas, armas y documentos encontrados con remisión a lo ya solicitado respecto de la nulidad del informe de valoración de la droga.

294. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2024:5196) en su párrafo 136, "si la prueba acredita la existencia de una organización criminal y su específico fin constitutivo, así como la integración de una pluralidad de personas en la misma y su intervención en los delitos-fin cometidos, la extinción de la responsabilidad penal por muerte de algunos de aquellos no impide establecer como hecho probado el núcleo inescindible de la conducta de aquellos que sí son juzgados con las consecuencias que en orden a la tipicidad puedan derivarse"y añade en el 137 "La muerte extingue la responsabilidad penal presunta de aquellos que, en términos estrictamente narrativos, aparecen como autores o partícipes del hecho delictivo, pero no la de los que, como partícipes, se les declara responsables del mismo. En particular, cuando el injusto se nutre, como es el caso, de elementos sistémicos que reclaman la actuación de varios partícipes".

295. La citada sentencia se remite en su párrafo 140 a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de abril de 2015 (Bezec c. Alemania) "El Tribunal ha admitido que en los procesos penales complejos en los que intervienen varias personas que no pueden ser juzgadas conjuntamente, las referencias del tribunal de primera instancia a la participación de terceras personas, que posteriormente pueden ser juzgadas por separado, pueden resultar indispensables para la apreciación de la culpabilidad de los que está siendo juzgados. Los tribunales penales están obligados a establecer los hechos del caso relevantes para la evaluación de la responsabilidad legal del acusado de la forma más exacta y precisa posible, y no pueden presentar los hechos establecidos como meras alegaciones o sospechas -vid. también, STEDH, caso Karaman c. Alemania, de 27 de febrero de 2014 ".

296. En consideración a todo ello, la necesaria mención de la conducta observada por Juan Carlos en relación con los demás acusados, no significa sino la adecuada reconstrucción probatoria del injusto sistémico y de sus proyecciones ejecutivas, decisiva para determinar las posibles responsabilidades penales, como afirma la sentencia citada, sin que se juzgase a quien no podía defenderse limitándose a fijar como hechos probados los esenciales de la acusación pero sin pronunciarse sobre la responsabilidad penal extinguida por fallecimiento. No se ha producido indefensión alguna ni ha quedado afectado el derecho a un proceso justo y equitativo al haber podido desplegar el recurrente una plena estrategia de defensa.

297. Respecto de la nulidad de las periciales practicadas advertimos que ninguno de los recurrentes las impugnó en sus escritos de defensa y que la cuestión referida a la tasación de la droga intervenida ha sido ya analizada, por lo que el motivo se desestima.

2. Análisis y valoración de la prueba respecto de los hechos.

298. Ninguna consideración debemos hacer respecto de las primeras alegaciones que se efectúan en este submotivo del recurso.

299. Como se afirma en él, ya el Ministerio Fiscal advirtió en su informe final que no se dirigía la acusación contra la Asociación Ángeles del Infierno y no se ha puesto en duda que se trate de una asociación legal sin ánimo de lucro.

300. Pero ello no es obstáculo para que la sentencia de instancia tenga en cuenta la más que acreditada pertenencia de los condenados a esa asociación y su particular forma de funcionar, con una estructura jerarquizada, partiendo de informes policiales y las firmes sospechas del posible aprovechamiento de la asociación para la comisión por alguno de sus miembros de actividades ilícitas, ya analizadas al referirnos a la supuesta investigación prospectiva e intervenciones telefónicas, perfectamente expuesta por los agentes que declararon en el plenario ratificando sus informes.

301. Se hace necesario una referencia a la asociación y su estructura para, en atención a su funcionamiento, establecer los vínculos entre los acusados y poder pronunciarse sobre su posible integración en una organización criminal o, como luego resultó según la sentencia, en un grupo criminal, lo que en ningún momento ha implicado un pronunciamiento condenatorio contra la misma.

302. Respecto de las vigilancias y seguimientos en los que los agentes presenciaron el intercambio o entrega de paquetes y manipulación de lugares inapropiados para depositar objetos en los vehículos, debemos decir que se han ratificado en sus informes y han reconocido ignorar el contenido de los mismos, lo que supuso, como ya hemos expuesto, un indicio de que algo pretendían ocultar los acusados y que, junto con otros indicios, como las precauciones que adoptaban y la ocultación de paquetes entre sus ropas, dieron lugar a nuevas diligencias de investigación, pues es evidente que, aisladamente consideradas, serían insuficientes para justificar una sentencia condenatoria, pero tienen relevancia unidos a los elementos de prueba correctamente apreciados por la Sala de instancia, como el contenido de las conversaciones telefónicas, resultado de los registros e interceptación de vehículos.

303. Los agentes explicaron detalladamente la forma en que se efectuaron las vigilancias y como se obtuvieron las fotografías y, pese al intento del letrado por confundir a los testigos, advirtieron, como por otra parte es fácil de entender, que, a pesar de contar con sus cámaras, no siempre podían acercarse lo suficiente a los investigados ante el riesgo de ser descubiertos, exponiendo un agente que el inmueble a vigilar era de difícil control y ellos se encontraban en el monte, y el hecho de que no se haya documentado gráficamente el objeto o paquete que se ocultaba o el lugar en el que era depositado, no impide tener por probada la realización de estas maniobras cuando fueron observadas sin que podamos dudar del testimonio de los guardias civiles.

304. En cuanto al contenido de los paquetes, el hecho de desconocer su contenido no es relevante, por lo antes expuesto, pero difícilmente es admisible que se pretenda ocultar o se extremen las medidas de vigilancia en la entrega de "botes o paquetes de comida, bebidas" para reuniones lúdicas o comidas con familiares o amigos.

305. La cita incompleta por el letrado de la última parte de la página 45 de la sentencia de instancia obliga a rechazar sus argumentos. Es cierto que se refiere a que en las vigilancias se había visto a Pablo con Fausto comprando productos "posiblemente relacionados con las plantaciones de marihuana concretamente la situada en Morcín"pero añade "como después se comprobó al entrar en la misma, y ver que se había instalado una plantación de marihuana y que su producción había sido incautada al acusado Fausto cuando viajaba hacia Madrid en la provincia de León". Se trata de una inferencia, en principio, y aisladamente considera, sin valor suficiente para destruir la presunción de inocencia, pero que debe ser puesta en relación con el resto de la prueba.

306. Lo mismo debemos decir de las informaciones facilitadas por la Brigada Provincial de Policía Judicial de Bilbao, que sirvieron para la ampliación de la investigación, y, sin perjuicio de que no se ha probado que exista un vínculo entre los denominados Grupo A y B, si ha servido, como se describe con detalle en los hechos y se ha valorado correctamente, para poner de relieve que había una persona que, por sus relaciones con ambos grupos, en un principio dio lugar a sospechas fundadas de la íntima relación entre ambos.

307. El hecho de que se trate de grupos distintos en nada afecta a la participación del recurrente en los hechos conforme a una valoración racional de la prueba perfectamente motivada que no puede ser alterada por las alegaciones del recurso.

308. Como ya hemos dicho, es evidente el leguaje convenido que utilizan en las conversaciones telefónicas y los extraños silencios, impropios en una conversación en la que no se tiene nada que ocultar, deteniéndose la sentencia de instancia en el análisis de las diferentes conversaciones entre Pablo y Juan Carlos (sobre si hay algo, labor de vigilancia de Leovigildo, problemas con el arrendamiento de la vivienda en Castillo, alquiler de otra vivienda y adquisición de una furgoneta y a nombre de quién la pondrían, compras de drogas a terceros y cambio de teléfonos al sospechar de posibles intervenciones o referencia inapropiada a razas de perro), entre Pablo y Constantino (conversación sobre pedidos de camisetas, preocupación por la tardanza del "chiquillo" - Desiderio-, dar algo a unos chavales), entre Pablo y un tercero (S. Vidal) con independencia de que no haya sido citado como testigo, con Isidoro.

309. A todo ello hay que añadir el resto de conversaciones entre los demás investigados, entre los que se encuentran los interlocutores de Pablo antes citados, que ponen de relieve la actividad de tráfico de estupefacientes y los hallazgos en los registros, en particular el de su domicilio, trastero y tienda de tatuajes, minuciosamente detallados en la sentencia, debiendo destacar la existencia de 4 bolsas de plástico de marihuana (aproximadamente 1.160 gramos), dos tabletas de hachís de 95 y 98 gramos aproximadamente, una bolsa de bellotas de hachís de 455 gr aproximadamente, 16 lámparas de descarga marca Sylvania, un sobre con dinero 1655€,un paquete de bolsas de plástico para termosellar, una báscula roja ODAG, una máquina termoselladora, sin perjuicio de las armas (dos tonfas, porra extensible, machetes, cuchillos, katanas, escopeta simulada, puño americano, cartuchos varios).

310. De todo ello se deduce que existe prueba suficiente para justificar la condena del recurrente, totalmente ajena al mero hecho de ser un integrante más de la Asociación Ángeles del Infierno.

311. Respecto de la particular valoración de la prueba relativa a la participación de Pablo en los hechos, la sentencia de instancia la deduce, no del cargo de vicepresidente de la asociación, sino del hecho de que por razón de su cargo se relacionaba con Amador y con Juan Carlos y del contenido de las conversaciones interceptadas, vigilancias que demuestran su participación en la instalación de plantaciones en DIRECCION005 - Los Castillos y su desmantelamiento antes de que entrara en funcionamiento y en la de Morcin y la operación en la que fue detenido Desiderio, sin perjuicio de la entrada y registro en su vivienda y local, en el trastero en el que se encontraba una lavadora que procedía de la casa de DIRECCION005 en Castillo, lo que contribuye a demostrar la íntima relación entre las dos zonas de operaciones o al menos un nexo común en la persona de Juan Carlos.

312. Es cierto que el letrado del recurrente pretendió en el acto del juicio desvirtuar la declaración de los agentes que intervinieron en el registro de DIRECCION005 intentando que aclarasen que entendían por plantación desmantelada, concepto claro ya que se encontraron todos los útiles y enseres necesarios para hacer funcionar una plantación interior de marihuana en la sede de la asociación, sin que tenga sentido dirigir la acusación contra el arrendador de ese inmueble si no hay indicio alguno de su participación en los hechos y que se limitó a avisar a la policía ante las irregularidades que observaba, siendo igualmente irrelevante que no se obtuvieran imágenes del anexo a la sede de la asociación si los agentes actuantes han ratificado sus observaciones tal como se recogen en los informes y se han sometido al debate contradictorio.

313. Si la sentencia de instancia admite que no consta que Vidal proveyera de marihuana al Club Hells Angels no pone sino de relieve la falta de integración de los grupos.

314. Respecto del trastero de la DIRECCION010 de Oviedo, basta con leer los folios 2417 y siguientes de las actuaciones para desestimar las alegaciones del letrado recurrente. El propietario manifestó, y así consta acreditado documentalmente que está arrendado a Magdalena, pero que fueron a verlo interesados por él Magdalena y Pablo, que cobraba en metálico pasando por el estudio de tatuajes de la DIRECCION007.

315. Como recoge la sentencia en esta entrada se constó que faltaban varios electrodomésticos en la cocina y que según refiere el propietario también le falta un microondas y una mesa de salón. Así mismo, se observa que el garaje de la vivienda había sido modificado, construyendo diversos tabiques de pladur e instalando, pendiendo del techo, perfiles deŽ aluminio, encontrando diversos sustancias y elementos de los que se utilizando para la instalación de una plantación de marihuana de las denominadas "indoor" (sustrato de tierra, tubos de ventilación, lámparas de sodio de alto voltaje, invernaderos de interior), etc, y se constató que se había realizado un enganche fraudulento al sistema general de electricidad, para lo cual el autor/es habrían perforado la pared y el suelo del garaje, al objeto de introducir una manguera flexible de PVC, cuya función sería la de proteger cables de cobre de alta resistencia, y posteriormente perforación de suelo del cuadro de contadores, realizando un enganche subterráneo, y volviendo a dejar todos los elementos a su estado original, posiblemente con el hecho de dificultar su hallazgo.

316. De la relación entre Pablo y Desiderio ya hemos hablado y como de vigilancias y seguimientos se determinó la entrega por el primero de un paquete, el seguimiento e interceptación con la droga, sin que, de nuevo, tenga relevancia el hecho de no haber fotografiado estas operaciones si han ratificado los informes todos los agentes actuantes.

317. A los efectos que nos ocupa el contenido de las conversaciones con Isidoro con Pablo es importante, no tanto por su breve contenido, sino por el hecho de que, tras quedar, se observa y se documenta fotográficamente (F. 168 y ss, P. Intervenciones tf.) la llegada de Isidoro al local de Pablo saliendo el primero con actitud de ocultar algo entre sus ropas.

318. Es irrelevante que no conste incluido en autos un denominado informe de calificación de armas en base al que se habrían hecho las fotografías de los folios 2836 y ss, si constan las actas de entrada y registro bajo fe pública del Letrado de la Administración de Justicia y las correspondientes periciales.

DECIMO TERCERO. Infracción del ordenamiento jurídico. Recurso de Pablo.

1. Vulneración del principio acusatorio.

319. Comienza este motivo del recurso aludiendo a la infracción del principio acusatorio por remisión a lo expuesto en la alegación primera respecto de la infracción de normas y garantías procesales, apartados A y B, esto es, infracción del principio acusatorio ya que el Ministerio Fiscal acusó por concurrir la agravante de organización criminal del art. 369 bis C.P. y el recurrente ha sido condenado por integración en grupo criminal del art. 570 ter C.P. y por haberse acordado el comiso de un vehículo sin que el escrito de acusación se refiriera expresamente al mismo.

320. Ambas cuestiones han sido ya resueltas en los párrafos 204 a 226 de esta sentencia y a ellos nos remitimos.

2. Vulneración de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal y del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

321. Al amparo de los preceptos citados se vuelve a aludir a la falta de prueba de los elementos del tipo por los que el recurrente ha sido condenado por lo que, no probados los hechos por los que se le acusaba no puede ser condenado.

322. Insiste especialmente en que en la casa de la DIRECCION005 nunca existió una plantación, sin que los actos preparatorios sean constitutivos de delito y menos atribuibles al recurrente y que tampoco se ha acreditado la venta de hachís a Desiderio.

323. Como ya hemos dicho, la sentencia de instancia realiza una razonable valoración de la prueba teniendo en cuenta la pluralidad de conductas de los acusados que, necesariamente, deben integrase y no ser consideradas de forma aislada como se pretende.

324. No es necesario repetir lo ya dicho respecto de lo encontrado en el mencionado lugar y la relación existente entre Pablo y Desiderio. De todo ello, valorado en su conjunto es evidente que se dan los amplios elementos del tipo penal del art. 368 C.P. que castiga los actos de cultivo, elaboración o tráfico, promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o poseerlas con los mismos fines.

325. Las conductas descritas en los hechos declarados probados se incardinan totalmente en estos elementos del tipo y no se aprecia infracción del ordenamiento jurídico, sin necesidad de reiterar los acertados argumentos del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia.

326. Se alega también la infracción del art. 369.1.5ª C.P. por considerar que la cantidad de sustancia intervenida no alcanza la notoria importancia en ningún caso y por resultar su aplicación al recurrente de su integración en un grupo criminal con infracción del art. 570 ter 1b) C.P., cuestión esta sobre la que nos pronunciaremos más adelante a ser objeto de un motivo específico de recurso.

327. Respecto de la cantidad de sustancia intervenida, está probado que en este grupo B, y sin perjuicio de lo que luego diremos, se incautó al grupo B la cantidad total de 7.423,03 g. de cannabis y 5.459,49 g. de resina de cannabis (hachís) de los que hay que restar 1.400 g. netos, 380 g. y 26 g. de resina de cannabis encontrados en el domicilio y trastero de Isidoro, que ha sido absuelto, resultando un total de 3.653,49 g. de resina de cannabis.

328. El Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala del Tribunal Supremo de fecha de 19 de octubre de 2001, con apoyo en un informe previo del Instituto Nacional de Toxicología, concreta las cantidades de notoria importancia en 10 kilogramos para la marihuana (20 gramos de consumo medio diario) y 2,5 kilogramos para el hachís (5 gramos de consumo medio diario); siendo indiferente, en los derivados del cannabis, como recuerda entre otras muchas, la STS 378/2020, de 8 de julio, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) puesto que no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de marihuana o hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia ( STS 393/2015, de 12 de junio , y STS 732/2012, de 1 de octubre); de forma que todo es sustancia estupefaciente.

329. Por todo ello, y aún contando con un margen de error del 5%, que daría lugar a una cantidad de 3.470,81 g de resina de cannabis (hachís), nos encontramos ante una cantidad de notoria importancia sin que exista el error denunciado.

330. No existe el supuesto agravio comparativo que se alega por último al tratar este motivo según resulta de la motivación de la determinación de la pena, con independencia de lo que diremos más adelante, ya que se ha tenido en cuenta las particulares circunstancias de cada condenado y su grado de implicación en los hechos, sin perjuicio de la apreciación, en algunos casos, de atenuantes de la responsabilidad criminal.

3. Infracción del artículo 570 ter C.P . y del principio de presunción de inocencia.

331. Considera el recurrente que se ha infringido el art. 570 ter del C.P. al no haberse practicado prueba de cargo acreditativa de los hechos relativos a su pertenencia a un grupo criminal en atención a los requisitos que exige la jurisprudencia y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000.

332. Considera el recurrente que no hay unión de dos o más personas, el único nexo común es la pertenencia a un club lícito, no se ha acreditado la concertación y coordinación entre ellos con finalidad delictiva con reparto de tareas y no se acredita una unión estable o por tiempo indefinido, no consta que se haya aprovechado la estructura de la asociación o el cargo que se ostentaba para encomendar tareas o ejercer cierto control sobre otros acusados.

333. La sentencia de instancia motiva adecuadamente las razones por las que considera que, si bien no existe una organización criminal en los términos solicitados por el ministerio fiscal, sí debe condenarse por integración en grupo criminal, ya que no comparte que la asociación Hells Angels sea una organización criminal, pero tampoco que las normas por las que se rige, con notas de fuerte jerarquización, código de conducta e incluso sanciones en caso de incumplimiento, deben ser trasladadas de forma acrítica a este colectivo de acusados que están siendo enjuiciados para concluir que forman una organización en los términos que exige el artículo 369 bis. No todos los acusados son miembros de la asociación y tampoco se ha acreditado que su constitución tenga como objetivo y finalidad la venta y distribución de droga.

334. A continuación, analiza, en base al resultado de los hechos probados, la existencia de dos grupos diferentes, A y B, únicamente relacionados a través de Juan Carlos, aclarando que en el segundo existen dos niveles de participantes, uno con posición de mayor control, Amador, Pablo y Juan Carlos, que coinciden con cargos de responsabilidad en la asociación, y otros colaborando en las instalaciones, pero sin una estructura compleja o relación jerárquica entre los dos niveles.

335. La motivación de la sentencia no puede ser más correcta a la vista de los hechos probados, pretendiendo el recurrente, al amparo de este motivo, una nueva revisión de la valoración y motivación de la prueba.

336. Ya han quedado claras las relaciones existentes entre Amador y Pablo y los contactos con Juan Carlos, la relación con Fausto previa al desencuentro que se produjo ya en el otoño de 2016, la obligada intervención de varias personas para hacerse cargo de la infraestructura necesaria para las plantaciones interiores de marihuana, mantenimiento, vigilancia, recolección y distribución, alquiler de viviendas y locales para ello.

337. Existe una actividad conjunta, con un relativo reparto de funciones, parcialmente coincidente con los cargos ostentados en la asociación, hecho este no especialmente relevante, con una cierta vocación de permanencia que se pone de relieve por el tiempo durante el que se han dedicado a la actividad ilícita (finales de 2015 a finales de 2016), por el hecho de que esta particular forma de delito contra la salud pública requiere, como acabamos de decir, de unas complejas infraestructuras que no se improvisan y que están llamadas a una duración temporal al menos coincidente con la explotación de la plantación, a lo que se une la posterior distribución de lo obtenido, única forma de obtener los beneficios que se esperaba conseguir.

338. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:5355) afirma: "la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. Pero ha de entenderse a estos efectos, que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural. Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica ( STS 566/2024, de 6 de junio )".

339. Alude el recurrente, de nuevo a la falta de prueba de la participación del recurrente en las instalaciones de DIRECCION005 en Abanto y en Morcín.

340. Ya hemos dado cumplida respuesta a estas cuestiones, debiendo llamar la atención que, respecto de la intervención en la casa de Abanto la sentencia de instancia efectivamente ha desvinculado a los dos grupos, pero ello no es obstáculo para afirmar la existencia de un grupo B en el que está integrado Pablo, por lo que el motivo del recurso se desestima.

341. Nada nuevo debemos decir respecto de la reiterada alegación de la existencia de agravio comparativo en las penas impuestas a los distintos acusados.

4. Infracción del artículo 563 C.P . y del principio de presunción de inocencia.

342. Con cita de sentencias del Tribunal Constitucional (24/2004, de 24 de febrero) y del Tribunal Supremo (6 de noviembre de 1998 y 16 de junio de 2005) se invoca la infracción del art. 563 C.P. al considerar que tenencia de las armas intervenidas en el domicilio de Pablo (dos porras extensibles, dos tonfas y una llave de pugilato) no es constitutiva de delito aunque se traten de armas prohibidas, debiendo estar a las circunstancias del caso sin que se ponga de relieve unas condiciones que la conviertan en peligrosas para la seguridad ciudadana, concurrir una situación objetiva de riesgo potencial e inmediato.

343. Las armas incautadas se consideran prohibidas por el art. 4 del Reglamento de Armas y la sentencia de instancia justifica la condena en el hecho de que debe vincularse a la actividad que se realiza en la tienda de tatuajes del condenado, abierta al público, de lo que deduce su peligrosidad social.

344. Es cierto que, como consta en el acta de entrada y registro, las armas se encontraron en la mesa de tatuajes, o en vitrina cerrada junto al mostrador de entrada o en la guantera de una motocicleta Harley, lo que pone de relieve una predisposición a su inmediata utilización, que además resulta evidente por razones de seguridad personal o de la mercancía si en el establecimiento se guardaban sustancias estupefacientes o era frecuentado por personas relacionadas con el tráfico de drogas.

345. Por lo tanto, se dan las especiales condiciones a las que se refiere la jurisprudencia citada para justificar la condena del recurrente por este delito.

DECIMO CUARTO. Falta de motivación de la sentencia, error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 570 ter C.P . y del principio de presunción de inocencia. Recurso de Fausto.

346. Alega el recurrente el defecto de motivación adecuada respecto de la condena de Fausto como integrante de un grupo criminal, lo que supone que se le impute un delito de tráfico de estupefacientes en cantidad de notoria importancia al computar la totalidad de la droga incautada al grupo y no sólo la intervenida a él, con el consiguiente incremento de la pena.

347. Considera que no hay prueba de cargo suficiente para esa condena, valorándose indebidamente la prueba practicada por la Sala de instancia y sin tener en cuenta la prueba de descargo.

348. Respecto de la motivación de la sentencia debemos advertir que, con independencia de la valoración de la prueba que se haya llevado a cabo, no hay objeción alguna pues realiza un minucioso relato de los hechos probados y, tras desestimar las cuestiones previas planteadas, detalladamente expone las razones por las que ha llegado a ese resultado probatorio en el fundamento de derecho segundo que contiene, como ya hemos dicho, una introducción en la que resume los medios de prueba (vigilancias, interceptación de comunicaciones, informes sobre dispositivos electrónicos, testifical, diligencias de entrada y registro y periciales) para, a continuación exponer las concretas razones por las que considera probados determinados hechos de la acusación, pero no otros y que le lleva a efectuar un relato general sobre las actividades ilícitas desarrolladas por los acusados, para, en un tercer momento, referirse a los motivos concretos por los que deduce la responsabilidad de cada uno de los acusados.

349. En lo que respecta al ahora recurrente se refiere a los iniciales informes policiales sobre el club, estructura de la asociación, cargo ostentado (expresidente), vigilancias y seguimientos de la Guardia Civil con referencia a cómo un agente ( NUM046) vio a Fausto en las proximidades de la sede del club y acompañando a Pablo comprando productos posiblemente relacionados con las plantaciones de marihuana y en concreto en la de Morcin, cuya producción le fue incautada al recurrente cuando viajaba hacia Madrid en la provincia de León.

350. Tras referirse a la valoración de la prueba relativa al denominado grupo A se alude al vínculo que con el grupo B tenía Juan Carlos y se analizan las conversaciones telefónicas entre los acusados y se exponen las consecuencias que deduce de la misma, al seguimiento del recurrente y su interceptación en Rioseco (León) con marihuana y las declaraciones de tres agentes de la Guardia Civil ( NUM035, NUM044 y NUM057) de las que deduce que la droga procedía de su vivienda en DIRECCION008, Cardeo-Morcin tal y como se constató en la entrada y registro de 17 de noviembre de 2016 y, en la que si bien no se encontró sustancia estupefaciente, si útiles propios para el cultivo de marihuana que detalla.

351. En otro apartado la sentencia analiza y valora la prueba concreta que tiene en cuenta respecto de la participación de cada acusado y, en lo que se refiere a Fausto, alude a su declaración, su vínculo con el club y a la explotación en su domicilio de una plantación de marihuana que tiene por probada por el hallazgo en el registro de útiles propios para el cultivo.

352. Justifica, a continuación su participación en las restantes plantaciones junto a los demás acusados, pese a las malas relaciones con Pablo y Juan Carlos según conversaciones entre estos, de la realización por el acusado Leovigildo de reparaciones del cuadro eléctrico según declaración del agente instructor NUM012 y reconocimiento por Leovigildo y la imposibilidad de sustraerse a toda la actividad de tráfico de drogas que se realizaba por Pablo y Juan Carlos valiéndose de las instalaciones del club y el hecho de que la actividad se realizaba desde el año 2015 y se alargó hasta noviembre de 2016 por lo que las malas relaciones desde hacía unos meses no desacreditan su participación.

353. Por todo ello, no existe déficit de motivación al exponerse con claridad y precisión los motivos por los que se considera que el recurrente es autor de un delito de tráfico de estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia e integración en grupo criminal, con independencia de la corrección o incorrección de la valoración de la prueba, cuestión que analizaremos a continuación.

354. En primer lugar, con independencia de que la sentencia de instancia haga referencia al grupo de moteros, su organización en capítulos, su autodenominación como "fuera de la ley", el tipo de ropa y su estructura jerárquica, que, en un principio constituyó un indicio, junto a otros, razonable para el inicio de la investigación y que se considera probado en base a informes policiales ratificados en juicio, lo cierto es que carece de valor específico para justificar la condena y la sentencia reitera correctamente que no todos los acusados son miembros de la asociación y tampoco constituye su objeto y finalidad la venta y distribución de droga.

355. Respecto de que el recurrente se aproveche de la estructura del club que se deduce de las reparaciones eléctricas que efectuó Leovigildo y el hallazgo en su domicilio de útiles compatibles con la existencia previa de una plantación de marihuana, hay que advertir que las declaraciones de los agentes NUM035, NUM044 y NUM057 se refieren a su intervención en la detención del vehículo que conducía el recurrente, como se efectuó el dispositivo y el hallazgo de la marihuana, su aprehensión y pesaje, pero nada manifiestan sobre la relación de la sustancia con el club o los útiles citados encontrados en su domicilio.

356. Sin embargo, el instructor, agente NUM012, sometido a un largo y detenido interrogatorio, ratificó los atestados e informes en los que había intervenido, sin perjuicio de no recordara detalles puntuales dado el tiempo trascurrido, confirmó que constaban por vigilancias intercambio de paquetes entre Fausto y miembros del grupo del País Vasco y alguna vez se le vio entrar en la tienda de Pablo y comprando productos.

357. Consta al folio 276 contenido de la llamada de 26 de mayo de 2016 en la que Pablo comenta a Culebras el encuentro con " Fausto" camino del gimnasio comprando unas garrafas y de la conversación se deduce que se trataría de una tienda de cultivos (Mimaria) a medio camino entre el estudio de tatuajes y el gimnasio, conversación entre Patricia y Marcelino para que vaya a Morcin por si le pasa algo a Fausto que no contesta a las llamadas telefónicas y Pablo comenta a Culebras que van a preguntar si está detenido, lo que llama la atención de los investigadores al no tener ninguna requisitoria pendiente.

358. Al folio 441 se hace referencia a una observación de 8 de mayo de 2016 en la que se puede ver a Fausto saliendo de la sede del club con un paquete en la mano y operar en el interior de un Peugeot 307, matrícula NUM058, bajo el volante, durante más de un minuto.

359. Por otra parte, los concretos trabajos que Leovigildo podría haber realizado para Fausto, es fácil deducir que obedecía a la preparación y control del sistema eléctrico de la plantación, compleja siempre, como expuso el instructor y se deduce de las fotografías aportadas y de la defraudación de fluido eléctrico por los grandes consumos de energía supone, si tenemos en cuenta la participación de Leovigildo en la manipulación del panel de la puerta de un Opel Calibra NUM059 y de un Seat Ibiza NUM060 el 19 de julio de 2015. (F. 2333 y 234. Agente NUM046) y la conversación de 16 de junio de 2016 en la que Culebras e Cayetano tienen problemas para poner en funcionamiento una plantación y dicen "igual hay que avisar a Leovigildo" (F. 272). Es difícil pensar a la vista de estos datos que la relación con Leovigildo, ante el material y útiles encontrados, fuera tan sólo para una simple reparación eléctrica rutinaria si los agentes que testificaron pusieron de manifiesto la manipulación de los contadores.

360. La participación en los hechos de Leovigildo aparece motivada en la sentencia de instancia atendiendo al contenido de las conversaciones telefónicas, siendo muy relevante la conversación en la que Pablo se queja de Fausto reproduciendo los comentarios de éste sobre un prospect que es un señor mayor, refiriéndose a Leovigildo y dice "ah! te valía cuando te, cuando se te quemó la casa y te soluciono la movida, y te hizo todo gratis y ahora es un sen~or mayor".

361. El hecho de que Fausto no conociese a Isidoro no es relevante a efectos de su estrecha relación con los otros miembros del grupo.

362. No existe infracción del art. 570 ter C.P. ni de la jurisprudencia existente en relación con este precepto y a la que ya hemos aludido desde el momento en que, como se ha expuesto, hay prueba suficiente de la concertación entre el recurrente y otros miembros del grupo, particularmente Pablo y Amador, para la realización de actos de cultivo y distribución de marihuana y sus derivados.

363. De nuevo reproduce el letrado recurrente sus argumentos respecto de que el único nexo de unión entre su cliente y los demás condenados es la pertenencia a la misma asociación, la falta de conversaciones interceptadas en las que él intervenga (de 194 realizadas en ocho meses), la animadversión hacia él de Pablo y Juan Carlos ( Culebras), la falta de información, ante sus declaraciones en fase de instrucción, de estar siendo investigado por pertenencia a una organización criminal, la falta de interés del contenido del volcado de su teléfono, inexistencia de fotografías suyas con los otros miembros del grupo, su desvinculación con el club, dependencia jerárquica, su consideración de exmiembro de la asociación, el hecho de viajar solo cuando fue detenido.

364. Ninguno de estos argumentos es suficiente para desvirtuar las razones que justifican su condena y a las que ya nos hemos referido anteriormente. Existen, como hemos dicho, relaciones entre él y otros condenados, el hecho de que no se interviniese su teléfono o no haya conversaciones entre él y otros miembros del grupo o la falta de interés del contenido de su teléfono, no impide que le hayan citado varias veces y haya sido observado en los términos ya narrados, la inexistencia de fotografías es irrelevante ante las vigilancias, seguimientos y observaciones de los agentes, ratificadas en el juicio oral, y las malas relaciones con Pablo y Juan Carlos en los últimos momentos no impide su participación en los hechos que se han desarrollado en un largo periodo de tiempo.

365. En consideración a todo lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso, sin que exista infracción del principio acusatorio conforme a lo ya dicho al resolver las cuestiones previas planteadas por varios recurrentes.

DECIMO QUINTO. De la procedencia de la absolución de Fausto respecto del delito del art. 570 ter. C.P ., pertenencia a grupo criminal por falta de información y de declaración en fase de instrucción respecto de esta imputación siendo tardía la información de derechos y la declaración indagatoria.

366. Alega el recurrente que, de la misma forma que determinados acusados han sido absueltos por no habérseles tomado declaración antes de la finalización del plazo de investigación previsto en el art. 324 LECrim. , debe procederse a su absolución respecto del delito de pertenencia a grupo criminal ya que, si bien fue informado de sus derechos con asistencia letrada en el momento de su detención cuando fue interceptado por la Guardia Civil portando droga, pero solo respecto de la presunta comisión de un delito contra la salud pública, nunca ha sido informado de que contra él se dirigía una investigación también por el delito penado en ele art. 570 ter. C.P.

367. Examinadas las actuaciones es cierto que a los folios 884 y 1004 consta un oficio policial dirigido al Juzgado de Instrucción n. º 2 de Siero en el que consta: "15:27 horas del día 10 de enero de 2017, previa citación como INVESTIGADO, ha comparecido en estas dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil en Gijón (AS), Fausto ( NUM061 nacido el NUM062/71 en Baracaldo (VIZ), hijo de Modesto y de Guadalupe, con domicilio en Villar del Olmo (Madrid), DIRECCION016., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 y 771. de LECrim , y en presencia del Letrado de Oficio del Ilustre Colegio Abogados de Gijón (AS). 15:40 horas, día, mes y año consignado, abandonó estas dependencias".

368. Dada la fecha en la que compareció y que su objeto era cumplir con lo dispuesto en los arts. 520 y 771 de la LECrim. puede suponerse que sería informado del desarrollo de la investigación y del nuevo delito por el podría ser acusado, pero la falta de documentación acreditativa de la forma en que se desarrolló esa comparecencia impide conocer si realmente se le informó de la investigación por el delito de pertenencia a grupo criminal.

369. No obstante, esa información y declaración, exigida por los artículos citados y por el 775 de la misma Ley, no excluye que se puedan agregar nuevos objetos a la causa, eventualidad prevista en la norma al referirse a una información complementaria. Esta situación es normal que se produzca en el caso de investigaciones complejas como la presente.

370. Pero, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2898), no hay razón para estimar que la ausencia de una declaración sobre todos los concretos hechos que posteriormente han sido objeto de acusación haya causado algún tipo de indefensión, y como en el caso al que se refiere el Tribunal Supremo, el auto de procesamiento contiene una exposición detenida de los hechos y una calificación de los delitos de los que indiciariamente podría ser autor el recurrente, por lo que conocía los mismos y desde al menos ese momento podía preparar adecuadamente su defensa.

371. Pero, además, lo que fija definitivamente el objeto del proceso es el escrito de acusación y del mismo también ha tenido conocimiento de forma que en el escrito de defensa se opuso al mismo y propuso la prueba que consideró adecuada para la defensa de sus pretensiones, prueba que se ha practicado en el acto del juicio oral.

372. Así lo afirma el Tribunal Supremo cuando afirma que el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado( Sentencias n.º 649/96, de 7 de diciembre y n.º 584/97, de 29 de abril).

373. Y la STS 326/2013, de 1 de abril, al respecto dice: "en el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos punibles concretos, pasen a ser objeto definitivo del proceso y puedan ser enjuiciados necesitan atravesar todos esos tamices: en principio, la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción. De esa forma se salvaguarda el derecho de defensa no sólo en los últimos estadios del proceso, sino también en todo su desarrollo, sin privar al acusado de los mecanismos de defensa de que dispone en la fase de instrucción (proposición de pruebas; impugnación del procesamiento) encaminados a evitar la apertura del juicio oral".

374. Es irrelevante, por la ya expuesto al analizar otros motivos del recurso, que la acusación se haya formulado por un delito contra la salud pública cometido en el seno de una organización criminal y que haya sido condenado por pertenencia a un grupo criminal dada la homogeneidad entre ambos delitos, de forma que el segundo es una forma degradada o menor de la organización criminal, según reiterada jurisprudencia, y sin que se acierte a ver en que puede haber afectado el cambio en la calificación jurídica, cuando los hechos han permanecido inalterados, a la estrategia de defensa, por lo que el motivo se desestima.

DECIMO SEXTO. Nulidad de actuaciones por investigación prospectiva en lo relativo a Fausto.

375. Ya se ha dado cumplida respuesta a esta cuestión al inicio de la fundamentación jurídica de esta sentencia debiendo tener en cuenta que en la vigilancias y observaciones policiales iniciales, monitorización de las actividades del club motero, por firmes sospechas de la posible realización de actividades ilícitas según comunicaciones de Europol que obligaban por razones de orden público y de seguridad ciudadana a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a adoptar las medidas que les exige su Ley reguladora, ya se había podido comprobar la presencia del recurrente en actividades del club y en compañía de otros investigados en actitudes sospechosas y a las que ya nos hemos referido al valorar la prueba por haber sido luego confirmadas.

376. Por lo tanto, ya en juicio "ex ante", se descubren hechos objetivos que aconsejaban el inicio de una investigación y su judicialización lo que impide hablar de investigación prospectiva y sin que de nuevo debamos entrar en consideraciones respecto de las alegaciones, una vez más, de la falta de prueba de la integración del recurrente en el grupo criminal.

DECIMO SÉPTIMO. Error en la valoración de la prueba. Recurso de Cayetano.

1. Sobre la existencia de grupo criminal.

377. Alega la representación de Isidro errónea valoración de la prueba ya que el recurrente no ha pertenecido a ningún grupo criminal según la jurisprudencia que cita ( STS 25/2023, de 26 de septiembre y resolución (sic) 500/2016, de 9 de junio) y la sentencia 25/23 de la Sección 4ª de la Audiencia Nacional según la cual, y en hechos muy similares, concluyó que los Hells Angels no constituye una empresa criminal al no observarse una actuación concertada, estable, permanente y con roles definidos entre los investigados/acusados.

378. Comenzando por esta cuestión, la sentencia de instancia recurrida ha llegado a la misma consideración y así lo ha reiterado en su fundamentación jurídica.

379. Pero una cosa es que la asociación motera, no solo sea lícita, sino que además tampoco consta que constituya una organización criminal o que, valiéndose de su estructura, en un determinado momento, como tal asociación, se haya dedicado de forma organizada a la comisión de ilícitos penales y en concreto al tráfico de estupefacientes, y otra muy distinta que, determinados miembros de la asociación, junto a personas no integradas en la misma, pero utilizando medios del club, como la sede social o anexos, e incluso la propia estructura organizativa, como los cargos y la dependencia jerárquica, constituyan un grupo criminal, diferencia que la sentencia de instancia deja muy clara.

380. En cualquier caso, el recurrente forma parte del denominado grupo A, constituido por aquellos que desarrollaban su actividad en el País Vasco y Cantabria, y por el que han sido condenados Bernarda, Piedad, Virgilio y Borja, grupo diferenciado del B.

381. En el recurso no se ataca expresamente la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia y los posibles errores cometidos indicando otras valoraciones o interpretaciones posibles.

382. En cualquier caso, en lo relativo a la participación en los hechos de Cayetano, la deduce, correctamente, la Sala de instancia del contenido de conversaciones de whatsapp y telefónicas que mantenía con Juan Carlos, relativas a la explotación de varias plantaciones interiores de marihuana (Sollagua y Treto) y, en concreto de las de 28 de abril de 2016 en la que el segundo le pide que baje a ayudarle, hablan de cajas finas y alargadas, y de 16 de junio de 2016 en la que Juan Carlos le comenta algún problema en una plantación que no puede arreglar y la necesidad de llamar a alguien que haga la reparación, se lo encarga a Cayetano que habla con Borja, a lo que se une el resultado del registro en su domicilio, DIRECCION002 de Castro-Urdiales de 28 de enero de 2016 en el que se constató la existencia de una plantación y efectos para el cultivo de cannabis como lámparas, extractores, filtros antiolor, bombillas, conductos de ventilación, hidrómetros, 34 plantas de marihuana, 14 kg. de marihuana en bolsas, 4 g. de hachís y medicamentos.

2. Atenuante de drogadicción.

383. La sentencia de instancia considera que no puede admitirse la atenuante alegada de drogadicción al no existir prueba de que el consumo de marihuana haya disminuido las facultades intelectivas o volitivas de Cayetano.

384. Constan en las actuaciones informes sobre el consumo de estupefacientes por el recurrente, siendo el primero del Servicio Vasco de Salud de 26 de marzo de 2017 en el que consta que inició el 16 de febrero de 2016 tratamiento por dependencia de la cocaína y acude regularmente a las citas y controles de orina, con evolución en tratamiento positiva, pero en controles negativa por lo que considera que no debe interrumpir la psicoterapia y el programa de prevención de recaídas.

385. En el segundo informe, del mismo servicio, de 3 de noviembre de 2018, consta que inició el tratamiento el 16 de febrero de 2016, refiere cinco años de consumo abusivo de cocaína, es derivado a tratamiento por su médico de cabecera, muestra motivación para resolver la problemática y organizar su vida hacia la creación de una familia, ha continuado trabajando y mejorando su nivel profesional, los controles de orina han sido negativos, continúa recibiendo apoyo psicológico.

386. El 19 de abril de 2019 se informa de que la evolución es positiva, cumple con los requisitos del seguimiento terapéutico y en la fecha del informe es dado de alta.

387. El informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 3 de junio de 2016, en relación con analítica de muestras de cabello, deja constancia de un resultado positivo en cannabinol (THC del 0,47 ng/mg), y no se descarta el consumo esporádico de las demás drogas analizadas en el mismo periodo de tiempo de 2-3 meses anteriores al corte del mechón de cabello, recibido en el Instituto el 18 de marzo de 2016.

388. Aun cuando según los datos citados esa concentración de THC pudiera corresponderse con un consumo alto, no consta ni un solo informe en el que se afirme que el recurrente tenía afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas como afirma la sentencia de instancia.

389. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2023 (ECLI:ES:TS;2023:4425) " la mera drogadicción no puede convertirse en causa de atenuación menos en un delito que exige cierta planificación y dedicación. No es un delito de ímpetu".

390. El mero hecho de ser consumidor de la sustancia estupefaciente no implica una efectiva alteración de sus facultades intelectivas y volitivas. Así se afirma en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas la STS1005/2021, de 17 de diciembre, citada en la anterior: "No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".

391. Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica constatación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas).

392. La simple constancia de un problema con las drogas o la condición de consumidor de cocaína, ni justifica una atenuación ni encaja en el art. 21.2 que exige un requisito de funcionalidad o instrumentalidad que difícilmente puede establecerse en supuestos como el presente en que ese detecta una ánimo de lucro que se superpone y desborda la mera necesidad de proveerse de medios para satisfacer la propia adicción, como lo demuestra la instalación por medio del grupo de plantaciones de marihuana a lo largo del tiempo, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

3.Atenuante de confesión tardía.

393. Considera la defensa del recurrente que debe apreciarse la atenuante de confesión tardía. La sentencia de instancia advirtió que no existe tal confesión en los términos exigidos por la jurisprudencia, ya que, aunque reconoció que la marihuana incautada en su domicilio era de su propiedad, tan solo es un reconocimiento parcial, y no contribuyo con su reconocimiento de una forma eficaz o relevante y decisiva para aclarar la participación de los restantes acusados, o a esclarecer la relación entre los tres y el fallecido Juan Carlos.

394. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3990) la justifica esta atenuante en la actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación de forma que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia.

395. En el presente caso, el mero hecho de reconocer lo que ya era evidente, el hallazgo en su domicilio de una plantación de marihuana, que nunca pudo pasar desapercibida para los moradores de la vivienda, no ha supuesto una colaboración con la administración de justicia pues en nada ayudó a hacer más fácil la investigación y participación de otros posibles implicados, así como al hallazgo de otras plantaciones, por lo que el motivo se desestima.

DECIMO OCTAVO. Dilaciones indebidas. Infracción del artículo 21.6 C.P . en relación con el artículo 66 C.P .

396. Alegan los recurrentes la necesaria consideración de las dilaciones indebidas como muy cualificada en atención al siguiente esquema del desarrollo del proceso:

- Los Autos de incoación de las Diligencias Previas de los asuntos cuyas inhibiciones fueron solicitadas, de Castro Urdiales y Santoña, son de enero de 2016.

- Las DP 162/2016 del Juzgado de Siero, se incoaron mediante Auto de fecha 18 marzo 2016, habiendo transcurrido más de 7 años hasta la celebración del Juicio.

- Durante todo este tiempo la causa ha sufrido paralizaciones injustificadas, inhibiéndose a favor de la AN después de transcurrido más de 1 año y medio de instrucción extemporánea (si tenemos en cuenta, como hemos manifestado anteriormente, que la instrucción finalizó el 19 de mayo de 2017) siendo aceptada la inhibición 28/11/2018.

- No se practican las declaraciones de los investigados hasta julio de 2019, y las indagatorias, un año después, en julio de 2020 (ambas fuera de plazo de instrucción).

- En fecha 1 de octubre de 2019 se dicta auto de incoación de sumario y el auto de procesamiento en marzo de 2020.

- El escrito de acusación se formuló un año después, en marzo de 2021

- Fijándose fecha para juicio en octubre de 2023 y dictándose sentencia el 25 de abril de 2024.

397. La sentencia de instancia no tiene duda de que concurre la atenuante de dilaciones indebidas pues los hechos enjuiciados se refieren a plantaciones interiores de marihuana que culminaron con su desmantelamiento en noviembre de 2016, fecha en la que ya estaban definidas las diligencias de investigación, consistentes en la imputación de los hechos a los investigados, el análisis y valoración de la sustancia incautada, así como la obtención de los datos relevantes de los dispositivos electrónicos incautados a algunos acusados; la complejidad de la causa más allá de las sucesivas acumulaciones de las diligencias incoadas en diversos lugares, a las diligencias principales que eran las seguidas por el juzgado de instrucción n.º 2 de Siero, y su posterior inhibición por auto de fecha 22 de marzo de 2018, confirmado por auto de la Audiencia Provincial de Oviedo n.º 472/18 de 25 de julio de 2018, a la Audiencia Nacional, quien acepta la competencia por auto de fecha 28 de noviembre de 2018, lo que no justifica la dilatada extensión en el tiempo de su tramitación, en fecha de 1 de octubre de 2019 se dicta auto de incoación de sumario, no dictándose el auto de procesamiento hasta 12 de marzo de 2020, en fecha de 22 de marzo de 2021 se formuló escrito de acusación; la Sección segunda de la Audiencia por incidencias de gestión de agenda para los señalamientos no fijó definitivamente las sesiones del juicio para el mes de octubre y noviembre de 2023.

398. Sin embargo, no aprecia dicha circunstancia como extraordinaria o muy cualificada ante el número de acusados, dieciocho, y la conflictividad procesal como consecuencia de los recursos interpuestos por los investigados cuestionando la competencia y oponiéndose a la acumulación de procedimientos.

399. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3457) afirma: "Sería rechazable excusar las dilaciones con deficiencias estructurales como el volumen de trabajo de algún centro oficial. No estamos ante un problema de responsabilidades, sino exclusivamente de constatar si ha padecido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El concepto de " dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas por notorias deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto, aunque existan datos objetivos que pudieran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión".

400. La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016, de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo).

401. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

402. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:3550) considera que la duración para ser muy cualificada debe exceder de ocho años y debe tenerse en cuenta la complejidad de la prueba pericial. Se apreció como muy cualificada en sentencia del mismo Tribunal de 20 de julio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:3552) un supuesto en el que la querella se interpuso en noviembre de 2012 y el juicio se celebró el 11 de noviembre de 2020, aun siendo de cierta complejidad.

403. En este caso, aun cuando el tiempo invertido en la duración del proceso ha superado con creces los parámetros deseables no se aprecia la excepcionalidad que justifica la atenuante como cualificada cuando, además, como afirma la sentencia de instancia, ha sido necesario resolver varios recursos interpuestos por las defensas cuestionando la competencia o la acumulación. En atención a ello, el motivo se desestima.

DECIMO NOVENO. Determinación de la pena.

404. La representación de Amador ha alegado el error cometido por la sentencia de instancia al proceder a la determinación de la pena la sentencia de instancia y, si bien lo ha hecho fuera de plazo, por tratarse de una cuestión de orden público y de respeto del principio de legalidad penal ( Art. 2 C.P.) , debemos pronunciarnos sobre esta cuestión que tendrá eficacia extensiva respecto de todos los condenados.

405. La sentencia de instancia ha condenado a Amador, Pablo y Fausto, como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5ª C.P., concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas no cualificadas a la pena de 4 años de prisión, 20.000 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 8 días de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito de integración en grupo criminal a la pena de 1 año de prisión, a cada uno de ellos.

406. Justifica la imposición de la pena en la cantidad de marihuana y de hachís que el grupo tenía y distribuía.

407. La pena establecida para cada uno de los acusados citados, no así respecto de Cayetano a quien en la fundamentación jurídica, por los mismos hechos y delito contra la salud pública, se le impone la pena de 4 años de prisión, pero en el fallo se le condena a pena de 3 años y un día de prisión, está mal determinada de conformidad con lo previsto en los artículos 368, 369.1. 5ª, 66.1.1ª y 70 del Código Penal.

408. Si la pena correspondiente al delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud se castiga en el art. 368 con pena de prisión de uno a tres años, si se trata de cantidad de notoria importancia debe incrementarse la pena en un grado según el art. 369.1.5ª, esto es, de tres años y un día a cuatro años y seis meses según el art. 70, pero concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas la máxima pena de prisión a imponer sería de tres años y un día a tres años y nueve meses al tener que imponer la pena en su mitad inferior, según el art. 66.1.1ª.

409. Estando de acuerdo en que, dada la dinámica comisiva, duración temporal y sustancias y útiles intervenidos, procede imponer el máximo de la pena resultante de los cálculos anteriores, debemos imponer a los tres acusados citados la pena de tres años y nueve meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos respecto de las demás penas y accesorias.

VIGÉSIMO. Costas.

410. El artículo 239 LECrim. establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

411. La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo 286/2019, de 30 de mayo, señala "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim, y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim, esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

412. Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo al Ministerio Fiscal-, sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

413. No existiendo temeridad ni mala fe en los recursos presentados, las costas se declaran de oficio.