Sentencia Penal 11/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 5/2021 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.-Cuestiones previas.

1-Vulneración de derechos fundamentales.

Las defensas de los acusados Juan María, Justiniano, y Constantino plantearon como cuestión previa una presunta vulneración del principio acusatorio, del derechos de defensa, derecho a ser informado de la acusación formulada contra ellos con finraccion del art 24.2 de la CE y art 6.3 del Convenio Europeo de Derechos humanos ;y todo ello sobre la base de que los escritos de acusación, argumentan, no cumplen con los requisitos que la jurisprudecia exige, no son completos ni específicos, pese a que el Ministerio Fiscal califica los hechos como pretendidamente constitutivos de un deltios continuado de apropiación indebida del previgente art 252 del CP en su conclusión primera no se incluye ningún acto apropiatorio imputable a los acusados Srs Juan María, Sr Justiniano y Sr. Constantino; vista la inespecificidad de dicha tesis acusatoria en lo que al delito de apropiación indebida del art 252 del CP se refiere, en las que se contienen narraciones meramente descriptivas y neutras de la inversión realizada por INVERNOSTRA S.L.U y de financiación otorgada por la Cja de Ahorros de Baleares SA NOSTRA sin determinar que sumas fueron objeto de apropiación con vocación de permanencia y sin punto de retorno por parte de los acusados; tampoco el escrito del FROB referencia actos apropiatorios imputables a estos acusados. Debe por ello declararse la nulidad del auto de apertura de juicio oral en cuanto al pronunciamiento de apertura respecto del delito de apropiación indebida expulsándose de la acusación.

La pretendida vulneración del derecho de defensa por vulneración del principio acusatorio en los términos que estas defensas lo han expuesto, anudandolo a la petición de nulidad del auto de apertura de juicio oral no puede ser estimada.

En este procedimiento es claro que los acusados desde el inicio de las actuaciones tuvieron cumplido conocimiento de los hecho que conformaban la querella del Ministerio Fiscal, que a grandes rasgos viene a coincidir con los hechos que integraron su escrito de acusación; cumpliéndose con ello la obligación del artículo 118 y 789.4 de la LEC con carácter específico para el procedimiento abreviado, con la que se pretende salvaguardar el derecho del justiciable a conocer la acusación de la que es objeto, así como el derecho de utilizar desde ese momento los medios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposicion; nada han alegado los acusados en este sentido con lo que las omisiones en el escrito de acusación a las que hacen referencia para fundamentar la pretendida nulidad, de escasa relevancia, no pueden alcanzar a su derecho de defensa; otra cosa es la disparidad en el juicio de tipicidad provisional de tales hechos que parecen sostener las defensas frente al Ministerio Fiscal y la acusación particular, que deberá ser depurado en consonancia con los hechos que finalmente resulten probados.

Pero el principio acusatorio no resulta vulnerado por ello en el momento que denuncian las defensas, como es en el auto de apertura de juicio oral. Este principio exige que exista la debida correlación entre la acusación y la Sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la Sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado, de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula" como ha alegado la defensa en la intervención al inicio del juicio oral y en sus conclusiones finales; y el escrito de la acusación lo es desde su perspectiva, y desde esta la defensa ha podido articular su estrategia, proponiendo y practicando las pruebas que han estimado pertinentes, que finalmente corroboraran o no los hechos incriminatorios.

Y corresponderá a este Tribunal , al dictar la Sentencia, ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse( Sentencias del Tribunal Supremo 7/12/96, 134/1986 y 43/1997), lo que hasta el momento no se ha producido. El pronunciamiento del Tribunal, por tanto, debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( Sentencias del Tribunal Constitucional 40/2004, de 22 de marzo; 183/2005, de 4 de julio); lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas Sentencia del Tribunal Constitucional 87/2001, de 2 de abril); y vaya por delante que en el presente juicio, las defensas de los acusados tuvieron pleno conocimiento de los hechos y de la tipificación que configuraba la acusación, y desde esta perspectiva se han podido defender con la practica de las pruebas que estimaron pertinentes.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 669/2001, de 18 de abril, es suficientemente esclarecedora al precisar: "una reiterada jurisprudencia de esta Sala, Sentencias 15-3-1997 y 12-4-1999, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( Sentencia del Tribunal Supremo 4-3-1999);

Se ha concretado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 87/2001, de 2 de abril). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( Sentencias del Tribunal Constitucional 36/96, de 11 de marzo; 33/2003, de 13 de febrero; 299/2006, de 23 de octubre y 347/2006, de 11 de diciembre). Por otra parte tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; teniendo en cuenta eso si, que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en el proceso penal de una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 54/1985, de 18 de abril y 17/1989, de 30 de enero). Y esto constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - Sentencia 44/1983, de 24 de mayo -. Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - Sentencias 14/1986, de 12 noviembre; 17/1988, de 16 febrero y 30/1989, de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - Sentencia 170/1990, de 5 noviembre. mención especial merece la doctrina de la STEDH, de 23 de febrero de 2016, (caso Pérez Martínez contra España , no 26023/10, §§ 22 a 25), al respecto que recuerda que "las disposiciones del apartado 3 a) del art. 6 CEDH muestran la necesidad de prestar sumo cuidado en la comunicación al interesado de la "acusación". En materia penal, una información rigurosa y completa de los cargos que pesan sobre un acusado, y por tanto la calificación jurídica que la jurisdicción pudiera considerar, es requisito esencial de la equidad del procedimiento. La eventual condena ha de ser previsible para la defensa ( STS 724/2022, de 14 de julio).

Y finalmente y como explica la STS 799/2022, de 5 de octubre, de manera reiterada ha precisado el Tribunal Constitucional, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y, por ello, haya podido defenderse". En este contexto por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae" no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" -vid. SSTC 145/2011, 223/2015-. En igual sentido, entre otras muchas, con cita de abundantes precedentes, la STS 360/2023, de 16 de mayo.

A la vista de la jurisprudencia referida, este Tribunal concluye que el principio acusatorio no ha resultado vulnerado; no existe ningún desconocimiento de los acusados del presupuesto fáctico y la subsunción jurídica que delimitaba el objeto del proceso, en este caso la pretendida apropiación indebida que defiende el Ministerio Fiscal, y que la construye sobre la base de concluir que los acusados vinculados a la Caja de Ahorros, crearon ( mediante operaciones de financiación) una situación de financiación injustificada con continua salida de fondos, a favor de los socios externos de Sotohermoso (las sociedades de los acusados Hermenegildo y Carlos Jesús), y permitieron finalmente, en perjuicio de los intereses de la la Caja de Ahorros de Baleares, que esta asumiera la totalidad de los riesgos al objeto de facilitar una correlativa salida beneficiosa para aquellos. Hechos de los que han tenido perfecto conocimiento a través de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Abogacia del Estado en nombre y representación del FROB.

2-Prescripcion de los hechos.

Alegan las defensas de Feliciano, Juan María, Justiniano, y Constantino, y Hermenegildo y Carlos Jesús la prescripción de los hechos consistentes según la acusación particular ( FROB), como acusación principal, en un delito de administración desleal del art 295 del Código Penal vigente en el momento de los hechos ( según redacción del año 2003 ), y todo ello porque en el momento de la interposición de la denuncia / querella la admisión de la misma fue por auto de fecha 16 de febrero de 2017, es decir habían transcurrido los cinco años para operar el computo de prescripción que se exigía el referido artículo 295, incluso en la modalidad de continuado del art 74.1 del Código Penal, desde incluso la fecha mas cercana al acto de interlocución judicial, que fue la fecha de 11 de noviembre de 2011, en que se ejecutó por mandato judicial el contrato de opción de venta de fecha 30 de octubre de 2008.

Desde esta perspectiva el Tribunal examina los hechos que son calificados como delito continuado de administración desleal del previgente art. 295 CP 2003, y que estarían prescritos al amparo de los artículos 130, 131 y 132 todos ellos del C P. de 2003.

El delito del art. 295 CP 2003 en su tipo básico prescribía a los 5 años, atendida su penalidad (de 6 meses a 4 años de prisión).

Ahora bien la hipótesis acusatoria sustentada por la Abogacía del Estado en defensa del FROB, sostiene que no están prescritos los hechos al entender que nos encontramos ante un delito continuado y ser de aplicación la pena prevista en el art 74.2 del Código penal, que impone la regla penológica de incrementar en uno o dos grados la pena en la extensión que se estime conveniente en función de " si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas."

De tal forma que en este caso, la pena prevista para el tipo básico se vería incrementada hasta dos grados, es decir de 6 meses a 4 años de prisión, hasta dos grados, que nos situarían en un arco de pena desde los 6 años a 9 años.

Sin embargo , este Tribunal estima que asumiendo que los hechos fueran constitutivos de un delito continuado ( de administración desleal) la exasperación punitiva del núm. 2 no puede ser aplicada, si bien el hecho revestiría notoria gravedad por la cantidad en la que podría haber resultado perjudicada la Caja de Ahorros Balear, y en última instancia el FROB, cuya estatus como perjudicado nadie cuestiona, sin embargo no estamos ante una generalidad de personas como perjudicadas, como sostiene la Abogacía del Estado en una muy original interpretación de la personalidad jurídica del FROB, entendiendo que " somos todos" ; en los hechos enjuiciados la entidad financiera Caja de Ahorros de Baleares, BMN, y finalmente el FROB, son los sujetos perjudicados del delito, y desde luego este último, no puede configurarse como una generalidad de personas entendido como define la RAE, una "mayoría, muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o un todo sin determinación a persona o cosa particular", que es por otra parte el elemento que configuraría un delito masa, ante el que no nos encontramos.

En palabras de la STS 439/20009, de 14 de abril "Esta noción es la que refleja la interpretación que del delito masa ha hecho la jurisprudencia de esta Sala, proclamando que no hay generalidad de personas cuando, por más que se trate de bastantes o incluso muchos afectados, no conformen un colectividad indeterminada y difusa ( STS 719/2010, de 20 de julio; 492/2014, de 10 de junio)". El delito masa no necesariamente se caracteriza por una cantidad incontable de personas finalmente perjudicadas, pero sí precisa que el destinatario potencial de la actividad defraudadora sea una amplia e indiscriminada colectividad de individuos no singularizados por el dolo unitario del sujeto activo, lo que es imposible en este caso en el que la modalidad comisiva de los delitos por los que se ha acusado, tiene como perjudicado directo a la entidad financiera Sa Nostra, cualquiera que después haya sido destino.

Descartada la aplicación de la pena correspondiente a un delito masa, con fundamento en el art 74.2 del CP, que no lo es, y asumiendo la continuidad delictiva en el presente caso, nos encontraríamos ante la modalidad delictiva del art 74. 1 del Código Penal , que sanciona con "la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado",es decir en este caso la pena superior en grado a imponer iría desde 4 años a 6 años, y en su mitad inferior queda reducido al arco penológico de 4 a 5 años de prisión, que como máximo pudiera imponerse a los acusados por los hechos enjuiciados en caso de condena. El art. 131. 1 CP de 2003 establecía un plazo de prescripción de 5 años "cuando la pena señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco",con lo que cabe concluir que en el caso que nos ocupa, asumiendo la calificación jurídica de delito continuado de administración desleal, la pena en abstracto a imponer nunca podría exceder de 5 años.

Fijada la pena máxima a imponer por estos hechos en caso de condena y en consecuencia el periodo de prescripción que opera, es necesario señalar el dies a quo y el dies ad quem para realizar el correcto computo de la prescripción alegada.

El dies a quo viene señalado por algunas de las defensas en diferentes momentos según cada uno de los acusados y sus vicisitudes, pero indiferentemente de estos términos iniciales susceptibles de aplicar a cada uno, existe un momento asumido por las acusaciones que podría en el peor de los casos tomarse como dies a quo del cómputo inicial de la prescripción, que es la fecha de la ejecucion del contrato de opción de venta que lo fue por mandato judicial, el dia 11 de noviembre de 2011, sin perjuicio de que el dies a quo correcto, entiende este Tribunal que deber referirse a la fecha de la firma del contrato mismo en octubre de 2010, momento en el que se perfecciona por el acuerdo de voluntades de las partes contratantes.

Y asi el dies a quem no merece discusión posible, entendiendo que en este caso podría incluso fijarse el dia 16 de febrero de 2017 fecha de la resolución por la que admite la querella/denuncia, siendo indiferente el momento procesal, posterior a esta fecha, en que se dirigiera el procedimiento a cada uno de los acusados, porque aun tomando como dies a quo la fecha de ejecucion de 11 de noviembre de 2011, hasta la fecha de la admisión de la querella/denuncia por auto de fecha 16 de febrero de 2017, habrían transcurrido mas de 5 años, con lo que debería operar la prescripción del delito de administración desleal, estimando la excepción propuesta por los acusados que nos conduciría a la absolución de todos ellos.

Ahora bien sin embargo en el caso en enjuiciado junto con la hipótesis acusatoria de administración desleal del art 295 del Código Penal, propuesta por la Abogacía del Estado, como acusación particular, que en su informe final transmutó en un delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal, coexiste la acusación publica del Ministerio Fiscal que estima que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 del Código penal vigente en el momento de los hechos, y en este caso las penas a imponer excederían de cinco años y no operaría la prescripción teniendo en cuenta los artículos 131 y 132 del Código Penal.

Tales circunstancias nos obligan a una valoración de la prueba, para concluir en definitiva en la calificación jurídica de los hechos declarados como probados, bien como administración desleal del art 295 y 74.1 del Código Penal , en cuyo caso estarían prescritos, o por el contrario en un delito de apropiación indebida del art 252 y del Código Penal.

SEGUNDO.- Motivación y valoración de la prueba y calificación juridica. Los hechos declarados como probados lo han sido en virtud de la prueba que sea practicado en el acto del juicio , y que ha consistido en la prueba documental ( informes de riesgos, actas de los consejos y comités de Sanostra e Invernostra, y Sothermoso, en el prueba testifical de los Srs Abelardo, Rosaura, Lucio, Luis Angel, Belarmino, y en la prueba pericial emitida por los peritos del informe emitido por Pwc, emitida por los peritos del Banco de España, por los auditores de BMN, por los analistas de riesgos Sres Leandro, Desiderio, Esteban, Pedro Enrique.

Las operaciones mercantiles de financiación que se cerraron por parte de Sa Nostra e Invernostra con la mercantil Sotohermoso Servicios Inmobiliarios ( participada por Invernostra en un 35% ) recogidas en los hechos probados, están reconocidas por todos los acusados y corroboradas por la abundante prueba documental ( actas de los comités , análisis de la cuentas bancarias de Sotohermoso S. I., contratos de compraventa, contratos de préstamo ) y por los informes que sobre la misma realizaron los peritos Simón y Agustín dePwC, ; y lo mas importante, no existe controversia en cuanto al hecho objetivo de la existencia de tales operaciones. Otra cosa es la valoración que se da a los cauces o circuitos institucionales a través de los que se canalizaron los diversos medios de financiación que se otorgaron a Sotohermoso, la información con la que contaron los referidos órganos competentes en la aprobación de la financiación, asi como la significación y lógica económica que se pueda dar al contrato de opción de venta concedido a los socios externos de Sotorhermoso ( Sotohermoso Gestion SL y Coroebus) y suscrito con fecha de 30 de octubre de 2008 entre Invernostra y los antes mencionados, y ejecutado el 11 de noviembre de 2011, en los términos y con las condiciones que en el mismo se contemplaron; por último la finalidad o destino concreto que por parte de Sotohermoso Servicios Inmobiliarios, se dio a la financiación obtenida mediante préstamos y créditos.

Antes de entrar a analizar la prueba que se ha desarrollado en el acto del juicio a los efectos de determinar los hechos declarados como probados, debemos tener presente la existencia de dos hipótesis acusatorias, la sostenida por el Ministerio Fiscal que entiende que nos encontraríamos ante una apropiación indebida del art 252 del Código penal en la redacción vigente al momento de los hechos, anterior a la reforma de la LO 1/2025 , subsunción jurídica que impediría la prescripción de los hechos; y la sostenida por la Abogacía del Estado de administración desleal del art 295 del Código Penal en su redacción anterior a la LO1/15, marco jurídico en el que los hechos declarados como probados sí estarían prescritos, remitiéndonos a lo expuesto en la cuestión previa al fundamento primero de esta sentencia.

La subsunción jurídica de los hechos en un tipo u otro hace que sea preciso un análisis jurisprudencial de ambos delitos íntimamente relacionados, puesto que ambas conductas implican necesariamente una falta de lealtad, y extralimitación, por parte del administrador de hecho o derechos en la gestión de los bienes ajenos que según las consecuencias daría lugar a un delito u otro, o por el contrario los hechos no puedan ser subsumidos en ninguno de los tipos y procedería la absolución.

1-Delito de apropiación indebida del art 252 del Código Penal anterior a la LO1/15.

El art 252 antes de la reforma de la LO 1/2015 rezaba: "Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable".

Así después de una larga evolución jurisprudencia y siempre referida a la regulacion anterior a la reforma de la LO 1/2015 , uno de los argumentos jurisprudenciales cruciales para distinguir uno y otro, ha sido la "vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad de los bienes/ dinero por parte del titular", esto es, "que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo", lo que se ha expresado también en palabras del alto tribunal como la llegada de la conducta ilícita a un "punto sin retorno", característica atribuida a la conducta de apropiación indebida del art 252 del Codigo Penal, pues a la administración desleal, a diferencia de aquélla, se le imputan "actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.

Las SSTS 656/2013, de 22 de julio, 517/2013, de 17 de junio y la 206/2014, de 3 de marzo, sostienen que la tesis más correcta es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comporta- miento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal, o sea, el 295 comprende "actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver", de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, mientras que la distracción de dinero del 252, ya a favor del autor o de un tercero, "presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico" ( SSTS también 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 de marzo; y 776/2010, de 21 de septiembre).

STS 18/2016 de 26 de enero señala que : "Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007, de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo )".Desde otra perspectiva, como señala la STS 165/2016, de 2 de marzo "si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal "

Dice la STS 414/2016 de 17 de mayo "Este criterio no sólo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295").Y es también el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio, que ubica "la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador".

Otro criterio diferencia es el desarrollado en los términos de que "si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un delito de apropiación indebida, exceso extensivo que conlleva de suyo, el enriquecimiento injusto, propio o de terceros y la consiguiente permanencia en la privación de la disponibilidad del titular a que se venía refiriendo el TS, fundamento jurisprudencial principal en la actualidad; y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 del CP", ( SSTS 462/2009, de 12-5; 623/2009, de 19-5; 47/2010, de 2-2; y 707/2012, de 20-9, entre otras).

En el caso que nos concierne de la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha quedado acreditado que se haya producido un delito de apropiación indebida del art 252 del Código penal en su redacción anterior a la reforma de la LO1/15, por parte de los acusados.

Es de resaltar que el escrito de acusación del Ministerio y en su informe de conclusiones finales, fue poco conciso en los hechos concretos subsumibles en el delito de apropiación indebida y ausente en el título de imputacion de cada acusado, atribuye a todos los acusados tal delito y parece hacerlo por toda la actividad de financiación que Sa Nostra, directamente o a través de Invernostra llevó a cabo en la sociedad Sotohermoso; es decir sostiene que todos los prestamos y créditos obtenidos por esta salieron de las cuentas de la sociedad a fines como " transferencias a otras entidades bancarias", sostiene tambien que que hubo una consolidación definitiva de tal apoderamiento por parte de Corebus S.L. y Sotohermos Gestion referida a los prestamos para la adquisición de capital, asi como parece centrar igualmente la apropiación indebida en el contrato de opción de venta de fecha 30 de octubre de 2008, en el que a los socios Coroebus SL y Sotohermos Gestion se les libera del pago de los prestamos personales mas los intereses, y hace referencia a salidas de fondos no justificadas de la cuenta de crédito NUM010 a nombre de Sotohermoso Servicios inmobiliarios de la que eran titulares los acusados Hermenegildo y Carlos Jesús.

Este Tribunal de acuerdo con la prueba practicada, entiende que la totalidad de financiación obtenida por Sotohermoso Servicios Inmobiliarios de Sa Nostra e Invernostra tenía como objetivo el desarrollo de los proyectos inmobiliarios, la actuación en esta financiación de los responsables de la Caja de Ahorros, los acusados, D. Constantino , D. Juan María, D. Justiniano y D. Feliciano, y Sr Arsenio podrá ser cuestionada ( desde el punto de vista de una administración desleal como después analizarmos), pero se llevó a cabo dentro de su título competencial, era el desarrollo de su trabajo, es decir el hecho de conceder un préstamo a una sociedad dentro del marco de la actividad de una entidad bancaria que actúa como prestamista, lo que no supone un perjuicio para ésta, sino todo lo contrario si la operación llega a buen fin; no existe prueba alguna de que hubieran favorecido, de forma consciente con su actuación, la salida de los fondos de la Caja de Ahorros y de su filial Invernostra, para que, en definitiva, los mismos fueran dispuestos por Sotohermoso Servicios Inmobiliarios ( no olvidemos que ésta estaba participaba por Invernostra en un 35%, lo que es, en ultima instancia, por la Caja balear), o las sociedades que la integraban Coroebus y Sothermoso Gestion en actividades ajenas al fin y objetivo para el que se creó la sociedad participada, desarrollo urbanístico; es decir distrayéndolos de su fin obligado, para incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero; debemos tener presente que la gestión de los fondos transferidos como préstamos a Sothermoso S I. estaba encomendada en principio a los administradores de la sociedad que eran los acusados Hermenegildo y Carlos Jesús ( Consejeros Delegados hasta el 26 de febrero de 2010), asi ellos eran los titulares de las cuentas de la sociedad, con lo que el poder de disposición de los fondos y su atribución a distintos fines, quebrantando el deber de lealtad y la confianza, solo se residenciaba en ellos, eran los administradores de derecho y de hecho, siendo los restantes acusados Sres. Constantino, Justiniano , Juan María, y Arsenio, ajenos a cualquier gestión directa de los mismos ( no así el Sr Feliciano que era consejero en el Consejo de Administración de Soto hermoso, sin poderes desde el inicio de la andadura de la mercantil ) ni tenían poder de decisión de la sociedad, ni la realización material de funciones de dirección; y por ultimo no existe ninguna circunstancia que relacionada con la concesión de financiación, préstamos y créditos suponga una connivencia entre los acusados pertenecientes a la entidad financiera y los socios Sotohermoso Gestion y Coroebus que favoreciera la distracción definitiva de los préstamos concedidos a Sotohermoso por los administradores y la sustracción de estos a su cometido.

El Ministerio Fiscal sostuvo en su posición que hasta finales de 2008 el importe de la financiación con entrega real de fondos que nunca fue reintegrada, ascendía a la cantidad de 16.236.309, aludiendo al informe del Banco de España (suma de la cantidad total que Sotohermos obtuvo de Sa Nostra en financiación mediante prestamos y créditos, alcanzo la suma de 12.082.000 en el año 2008, y de financiacion para capital 5.251.800 segun el cuadro que obran en el informe del Banco de España al respecto ). Esa cantidad que efectivamente no fue reintegrada es el importe de la financiación crediticia que no fue satisfecha en el marco de una relación mercantil de prestamos, es decir fueron créditos fallidos, lo que no quiere decir que estuviéramos ante una apropiación indebida, asi en palabras de la STS 165/2016, de 2 de marzo "si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal "; es mas el impago de los créditos o prestamos excluye tal delito; y tampoco puede establecerse una participación o coautoría en tal destino de los acusados empleados de la Caja de Ahorros, como parece ser que sostiene el Ministerio Fiscal.

Centrándonos en la salidas de fondos que sustentan la hipótesis acusatoria de la apropiación indebida, que alcanzarían la cantidad de 8.741.217,23 € durante el periodo que abarca 2006 a 2008, y que a modo de ejemplo analizó el Ministerio Fiscal, que obran a la pag 8 del informe del Banco de España ( cuantificación del importe de la financiación eventualmente desviada del destino ), usando el concepto de "financiación potencialmente desviada", este Tribunal, analizando el cuadro en el que se especifican las salidas de dinero ( "flujos que resultan llamativos"), así como el concepto, observa que el destino dado a las cantidades mediante cheques o pagarés esta suficientemente acreditado, y todos y cada uno de los conceptos que se expresan, entran en el marco de la actividad que Sotohermoso desarrollaba, se ven pagos a las propietarias de los solares que se fueron adquiriendo en Cantabria, Merida, La Palma del Condado, así como algunas entidades que mediaron en la compraventas, así como otras entidades que bancarias que financiaban a Sotohermoso.

Este Tribunal concluye que el montante dispuesto en la referida cuenta de crédito, aun admitiendo a efectos dialecticos, porque no existe prueba suficiente de ello, que en algunas ocasiones no fuera dispuesto para la finalidad a la que se vinculó su concesión por la entidad SaNostra, no resulta acreditado que se hubiera sustraído del patrimonio de Sotohermoso con un abuso extensivo de las facultades de los administradores, que rebasara el título de sus facultades (en este la competencia para conceder los créditos) y se hubiera colocado en una situación de sin posible retorno; asi de las paginas 21 y ss del informe de la UCO, ratificado en el acto del juicio por funcionarios NUM011 y NUM012 se da explicación de la salida de dinero y el destino de algunas cantidades referidas en el cuadro precedente, como lo son los dos primero cheques con números NUM013 y NUM014 por importes de 69.600€ y 1.160.000€, respectivamente, que no tenían aparentemente un claro destino, pero que informan que finalmente se vio que tenían como beneficiario al propietario de los terrenos de La Palma del Condado (Huelva), esto es, REYNAUD ESPAÑA S.L., es decir los solares que se adquirieron para el desarrollo urbanístico.

Mas alla de que, del estudio de las cuentas de crédito durante los periodos 2006 hasta 2010, se desprenda que la entidad muchas veces se excedía de la disponibilidad de crédito, tales circunstancias no conducen a la disposición fraudulenta de los fondos por parte de los administradores de Sotohermoso, con la finalidad de lucrarse ellos mismos o terceros en perjuicio en definitiva de Invernostra o Sa Nostra; y debemos tener en cuenta que, como informaron los peritos/testigos firmantes del informe de la UCO funcionarios NUM011 y NUM012, aparentemente cuando a los créditos no se les daba el destino pactado, este habría sido satisfecho con fondos diferentes a los obtenidos mediante una operación crediticia concreta, siendo posteriormente compensados, lo que abunda en la falta de prueba suficiente de una distracción definitiva de los fondos.

En el acto del juicio se interrogó a los inspectores-peritos que realizaron los informes del Banco de España, Sra Constanza y Sr Belarmino, y preguntados respecto del concepto recogido en el informe de cuantificación, "financiació n potencialmente desviada" ( que alcanza la cantidad de 33.640.128 euros según el informe del Banco de España ), y si se entendía que había habido una apropiación/disposicion ajena al objetivo de Sotohermnoso SI, no dieron respuesta concreta, señalando que en ese concepto expresaron aquellos prestamos/créditos cuya trazabilidad no podía seguirse porque su finalidad no quedaba reflejada muchas veces, o que no se dedicaron a la finalidad propuesta, ratificándose en el contenido del informe.

Examinado el informe emitido por el Banco de España pag 4, en el mismo se han recogido en un cuadro, en el epígrafe antes mencionado, los siguientes datos:

Sin embargo, a juicio de este Tribunal, tales cifras expresadas bajo esta denominación "financiación potencialmente desviada"no pueden entenderse como presupuesto fáctico integrante del montante apropiado definitivamente, que sería según esa interpretación llevada a cabo por los peritos del Banco de España, la totalidad de la financiación recibida por Sothermoso de SaNostra, entendiendo que todos los acusados dispusieron de ella fuera del marco de sus funciones, para su propio beneficio o de un tercero, sin tener título hábil para disponer, lo que es de todo punto rechazable, al no existir prueba de ello, sino todo lo contrario.

Debemos tener en cuenta que la no devolución de los préstamos recibidos comporta un incumplimiento de una obligación contractual, que en ningún caso puede determinar un delito de apropiación indebida de lo ajeno. Y aun cuando toda la aportación/financiación dineraria hubiera quedado sujeta a que el importe de los préstamos se aplicara exclusivamente para una actividad mercantil de Sothermoso concreta, y en algunas ocasiones no haya quedado suficientemente aclarado el fin aplicado, siempre ha estado directamente vinculado con los proyectos inmobiliarios que pretendían abordarse; en cualquier caso no existe material probatorio que permita extraer la concurrencia de los elementos del tipo del delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado subrayan igualmente, la asimetría existente en Sotohermoso entre Sa Nostra (a través de Invernostra) y los dos socios restantes Sotohermoso Gestion SL y Coroebus puesto que la Caja de Ahorros había financiado el capital en un 72/% , mediante sus aportaciones directas o a través de préstamos participativos a los socios, manteniendo no obstante un porcentaje minoritario del capital social de un 35%, lo que no le permitía el control de la sociedad. Tales datos económico/financieros, que no han sido cuestionados por las defensas de los acusados, no pueden entenderse como presupuesto factico, bien aisladamente considerado, o en relación con el resto de la actividad financiera de Sa Nostra/ Invernostra, para entender que supone una circunstancia acreditativa de un plan desarrollado desde el inicio por parte de los acusados para apropiarse sucesivamente de todos los fondos que fue recibiendo la mercantil Sotohermoso, en perjuicio en definitiva de Sa Nostra.

Por ultimo del estudio de los estados financieros y de la contabilidad, se infieren una serie de partidas referidas a gastos por servicios jurídicos, contables, de gestion y de intermediación prestados que importan la cantidad total de 1.548.425 euros, según el informe forme de PwC.

Así resulta acreditado que respecto de los servicios jurídicos prestados por el Bufete Olea y Lisortase satisfizo la cantidad de 564.540 euros desde el año 2006 hasta 2011. Y todo ello según el informe emitido por PwC en base a la documentación facilitada por BMN. No obstante el referido bufete suscribió un contrato de arrendamientos de servicios en fecha 1 de julio de 2006 con Stohermoso Servicios Inmobiliarios, según el acta del Consejo de Administración de Sothermoso de 13 de noviembre de 2006 en el que se informó de la firma del mismo; y en fecha de 15 de marzo de 2007, Soto Hermoso y la sociedad Lisorta, cuyo administrador era el Sr. Luis Angel, formalizaron un nuevo contrato de arrendamiento de servicios por el cual los servicios prestados por el Sr. Luis Angel pasaron a ser facturados a través de dicha sociedad. El dia 1de abril de 2007 SotoHermoso rescindió parcialmente el contrato con el Bufete Olea. Como consecuencia de tal rescisión se pago una indemnización que en un primer momento se determinó en la cantidad de 240.404,84 euros; aunque finalmente se satisfizo la cantidad total de 260.839,25 euros, es decir pago un importe superior en 20.434,41, y todo ello según la documentación contable y de estados financieros facilitada por BMN. A partir del año 2008 los servicios prestados por el Sr. Luis Angel fueron facturados a través de la sociedad Lisorta por un importe de 72.000 euros anuales, que siguió prestando servicios y facturándose a BMN.

Esta cantidad superior según la cifra expresada en el contrato de 1 de abril de 2007, no fue explicada ni justificada por ninguno de los acusados, en este caso los Sres Feliciano , Hermenegildo y Carlos Jesús, integrantes del Consejo de administración de Sothermoso Servicios Inmobiliarios, y administradores de la mercantil. Tampoco fue explicada por los peritos que informaron en el acto del juicio oral, pero ninguna de las partes que sostenían la acusación las sometieron a debate tampoco; por lo que existiendo tal cobertura legal para la prestación de los servicios, aun a pesar de que no se haya dado una respuesta clara de este pago adicional, no existen prueba suficiente para entender que el referido exceso pueda dar lugar a un apropiación indebida en los términos antes expresados, máxime cuando los servicios se siguieron prestando por el Sr Luis Angel, incluso cuando se integraron SaNostra/Invernostra en BMN, y por otra parte no se han revelado relaciones personales entre los socios de Sotohermoso y el Bufete Olea, según se expresó en el informe elaborado por PwC.

Respecto de la partida referente a los gastos por los servicios prestados por la mercantil ACGE,que alcanza la cantidad de 301.368 euros, encuentra su cobertura en el contrato formalizado de1de enero de 2007, la contabilidad y fiscalidad de Soto hermoso era llevada a cabo por la sociedad ACGE. El precio por dichos servicios se fijo en 5.150 euros mensuales revisables una vez al año, y a partir de marzo de 2008, el precio de los mismos se incrementó hasta los 5.312 euros; pagos que concuerdan con lo establecido en el referido contrato, y que se han constatado a través de la contabilidad que examinaron los peritos de PwC.

Por último, la partida por gastos de intermediaciónalcanzó la cantidad de 466.474 euros; tal cantidad debe aplicarse a la adquisición de terrenos de Cudon, Soto de Oruña, Mogro, La Albricia; es cierto que no existe documentación que dotara de cobertura contractual a tales servicios, así como tampoco las facturas de la intermediación referida a los proyectos de Soto de Orduña y la Albericia, pero sin perjuicio de que el contrato por tales servicios de intermediación no se haya facilitado, y las facturas de estos proyectos tampoco, no existe ningún indicio de que tales gastos de intermediación hayan sido dispuestos para otros fines que no sean los mismos, por los acusados, (que en este caso serían exclusivamente los administradores de Sotohermoso Servicios Inmobiliarios, Srs Hermenegildo y Carlos Jesús), teniendo en cuenta que los referidos terrenos para los proyectos fueron adquiridos efectivamente; ninguna parte acusadora aportó el mas mínimo indicio de prueba al respecto, por lo que este Tribunal no cuenta con datos suficientes para concluir que estas cantidades realmente fueron dispuestas a titulo particular y fuera del ámbito de la actividad de Sotohermoso, por parte de todos o algunos de los acusados.

Existe finalmente otra partida referida a gastos por los servicios ( de gestión) prestados por Sothermoso Gestion,que alcanzaron el importe de 216.043 durante los años 2006, 2007 y 2008.

La prestación de estos servicios encuentran su cobertura legal en dos contratos de fecha 1 de octubre de 2006 por los que, en uno de ellos Soto Hermoso contrata los servicios de Soto Hermoso Gestión por un período indefinido y abonando 3% del precio de venta de la promoción correspondiente; y en el otro contrato, Soto Hermoso contrata los servicios de Soto Hermoso Gestión para la promoción de diez viviendas adosadas en el proyecto "ALTOS DEL ALISAL" y por el 3% de del precio de venta de la promoción. Los referidos contratos no constan fueran elevados al Consejo de Administración de Sotohermoso para su aprobación o ratificación. La firma de estos contratos se realizó por parte de Sotohermoso Servicios Inmobiliarios el acusado Sr Carlos Jesús administrador de la mercantil, y por el acusado Sr Hermenegildo administrador solidario de Sotohermoso Gestion ( sociedad que a su vez era socia de Sothermoso Servicios inmobiliarios).

La contratación en estos términos de la mercantil Sotohermoso Gestión, para tales tareas, y la no ratificación de los contratos y sus condiciones del Consejo de Administración de Sotohermoso, es sospechoso, cuando menos en la forma en la que fueron suscritos tales contratos, lo que podría conducir a la posibilidad de que el socio Invernostra desconociera los mismos, sin embargo no existe prueba fehaciente de que tales cantidades fueran dispuestas , a través de los referidos contratos de servicios de promoción de viviendas, con la finalidad de desviar fondos , en beneficio de Sotohermoso Gestión, y en un claro perjuicio de Sotohermoso Servicios Inmobiliarios, y del socio capitalista Invernostra, sin perjuicio de que la firma de tales contratos y su no dación de cuenta o ratificación por el Consejo de Administración pudiera ser censurable, irregular o pudiera un supuesto alcanzara un supuesto de administración desleal, lo que seguidamente se analizará.

Al respecto debemos destacar que los peritos de PwC en el acto del juicio oral a preguntas de la defensa del Sr Feliciano manifestaron que no se ha detectado que los acusados se llevaran ninguna cantidad de dinero

Para concluir reiteramos que no ha quedado acreditada disposición legitima de dinero alguna, que se haya convertido en ilegitima a consecuencia de la apropiación o distracción del mismo, ni ha quedado acreditado ánimo de lucro de los acusados, por todo lo expuesto se concluye que la hipótesis de la comisión de un delito de apropiación indebida continuada no resulta probada.

2- Delito de administracion desleal

1-Excluida la subsunción de los hechos declarados como probados en el delito de apropiación indebida, queda por valorar si los hechos declarados como probados tendrían cabida en un delito de administración desleal del art 295 del Codigo penal según su redacción anterior a la LO1/15, hipótesis sostenida por la abogacía del Estado, sobre la base de que los acusados, por los cargos que ostentaban en la Caja de Ahorros Sa Nostra y en Invernostra así como en las sociedades Sotohermoso Servicios Inmobiliarios S.L (en adelante, Sotohermoso), Sotohermoso Gestión S.L., y Coroebus S.L., durante los años 2006 a 2011 se concertaron para desviar fondos a través de diferentes modalidades de operaciones de financiación totalmente injustificadas desde Sa Nostra e Invernostra en favor de las mencionada sociedades, y ello con total incumplimiento de los deberes esenciales de gestión y las buenas prácticas bancarias y contraviniendo asimismo la política interna de la propia entidad bancaria, ocasionándole con ello un perjuicio de 48,3 millones de euros.

El artículo 295 CP en sede de delitos societarios, sancionaba, con anterioridad a la reforma operada por L.O1/2015 de 30 de marzo, a " Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido".El delito societario por administración desleal es un delito contra el patrimonio que no exige apropiación de la cosa, sino la causación de un perjuicio patrimonial por infracción por parte del administrador de sus deberes de lealtad.

Elementos típicos del delito de administración desleal ( art. 295 CP) , según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, son los siguientes:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren; el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal ( SSTS 784/2014, de 20 de noviembre; y 262/2013, de 27 de marzo). g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación.

2-En el caso enjuiciado, y vista la prueba que se ha practicado en el acto del juicio, este Triubunal estima que no existen indicios suficientes, mas alla de la censura que se pueda hacer a la gestión de los acusados, para concluir que nos encontramos ante un administración desleal. en la que los acusados mediante diferentes modalidades de financiación , con un abuso de las funciones propias de su cargo, con total incumplimiento de los deberes esenciales de gestión y buenas practicas bancarias, causaran a Sotohermos e Invernostra un perjuicio económico, evaluable en la cantidad de 33.640.128 €, según el informe del Banco de España; resultado de restar la cantidad de 1.097.491 (costes financieros), a la suma de las cantidades 17.637.619 y 17.100.000 euros, cantidad que también asumió como perjuicio la Abogacía del Estado.

Las operaciones mercantiles cuestionadas, objeto de enjuiciamiento, abarcan el periodo que va desde la entrada de Sa Nostra, a través de Invernostra en el capital de la sociedad de Sotohermoso Servicions Inmobiliarios en julio de 2006, hasta el 11 de noviembre de 2011, fecha en la que se ejecutó la opción de venta por parte los Srs Hermenegildo y Carlos Jesús ( Sothermos Gestion SL y Coroebus SL), que se había formalizado con Invernostra el 30 de octubre de 2008.

Invernostra decide entrar en el capital de Sotohermos SI mediante la suscripción de una ampliación de capital, que siguió el cauce institucional, con el informe favorable del comité de Inversiones, que estudio la propuesta para entrar facilitando a los asistentes la documentación oportuna donde se exponen los proyectos actuales de la sociedad: Suelos en Huevar (Sevilla), La Palma del Condado (Huelva) y El Garrobo (Sevilla) y realiza estimaciones de beneficios con elevada rentabilidad en términos de margen sobre inversión (65%, 25,7% y 22,52% respectivamente).

La entrada en el capital sería en los siguientes términos: se formalizó por Sa Nostra, la entrada a través de Invernosra S.L.U. en la mercantil SOTOHERMOSO Servicios Inmobiliarios SL, para formar parte de la misma adquiriendo un 35,01% del capital social desembolsando 112.000 euros, lo que daría lugar a una primera ampliacon de capital por importe de 319.800 euros.

Tal propuesta contó con la aprobacion por unanimidad del Consejo de Administracion de Invernostra el dia 30 de junio de 2006 , num 6/2006, que obra en las actuaciones, acta reconocida y asumida por todas las partes.

El 22 de diciembre de 2006, se produce la segunda ampliacion de capital en Sotohermoso por importe de 2.680.100 euros, suscritos por Invernostra mediante la compensación de un préstamo participativo por importe de 938.400 euros, por Sotohermoso Gestión S.L. mediante compensación de préstamo participativo de 1.540.700 euros y por Coroebus mediante una aportación dineraria de 201.000 euros.

3-Esta pretendida asimetría que postulan las partes acusadoras, en las que Invernostra desde el principio inyetactaría la mayor parte del capital directamente e indirectamens a través de prestamos participativos a los otros dos socios, hasta en las tres ampliaciones que se produjeron, sin tener nada mas que el 35% de las participaciones, no puede considerarse un presupuesto factico punitivo y objeto censura, porque sin perjuicio del desastre económico final que supuso la participación de Sa Nostra en Satohermoso, en ese momento inicial la decision económica a través de la concurrencia mediante prestamos participativos, es una opción económica utilizada en la entrada de las sociedades en otras entidades mercantiles que es neutral, a los efectos de una valoracion penal de la misma, sin perjuicio, eso si, de que se haya producido una evidente concentración entre riesgo de inversión y riesgo de crédito, maxime caundo en ocasiones se financiaron tales aportaciones al capital, constando la incapacidad de pago de los socios y con nulas o débiles garantías vulnerando los procedimientos establecidos en el manual de riesgo de crédito, e incrementándose el riesgo asumido en las participadas muy por encima del porcentaje de participación, según se desprende de las actas correspondietnes y de los informes que al respecto emitiron los analistas de riesgos, en cuyo caso tendría otra transcedencia.

Tenemos que tener en cuenta que el plan estratégico de la Caja "Plan Estratégico de Participadas: Horizonte 2010" , elaborado por AFI y aprobado por el Consejo de Administración de Invernostra el 30 de marzo de 2007, establecía una cartera objetivo del 17% en cartera de Inversión Inmobiliaria; como criterio prioritario se establecía el de "participación minoritaria y no participación en la gestión, lo que se compadece en principio con la participación tan solo de un 35% en el capital de la participada, sin perjuicio de la financiación que se aprobara a favor de los restantes socios de Sotohermoso ( Plan estratégico aportado al procedimiento por la Abogacía del Estado). Una vez Invernosra entra en el capital de Sotohermoso S.I , empieza la actividad de financiación a la misma mediante créditos y prestamos por parte de SaNostra.

La financiación a las sociedades participadas en el ámbito de Sa Nostra/ Invernostra debía regirse por el cumplimiento del protocolo/Manual de Politica Institucional de Riesgo y Crédito del año 2005 acutalizado por el protocolo del año 2007, y 2009 ( aportado al procedimiento por las acusaciones y reconocido por todas las partes y no impugando por las defensas de los acusados).

En este manual de política de Riesgos se exige una serie de pautas de actuaciones en el tratamiento del riesgo, actividad consustancial al negocio del banco, las pautas de actuación mas importantes ( folios 7 y 8 ) son : -Evaluación rigurosa del crédito (tanto de la operación como del cliente y del grupo económico y sector en el que se enmarca) y actuación estrictamente profesional e independiente, y seguimiento basado en sólidos y continuos procedimientos de control, y adecuado a los diversos tipos de riesgo asumidos.

En el epígrafe 3 de Manual, criterios básicos para el análisis de los riesgos, se señala : "Para la evaluación rigurosa de crédito es necesario conocer, a) el destino de los fondos, b) analizar la capacidad de pago, pues el reembolso del crédito es el fin buscado por la entidad crediticia y el criterio para la concesión, es importante conocer en el caso de las personas jurídicas el negocio en el que actua, información útil sobre la posible evolución de la empresa y del punto en el que se encuentra la capacidad de pago previsible, evolución de los ingresos y los costes; c) garantías de pago; en ningún caso la garantía suplirá al primer factor a valorar en la concesión, que siempre será el de la capacidad de pago y, solo una vez determinada su positividad, se intentará obtener las máximas y más adecuadas garantías posibles; habrá que analizar:

? Solvencia de los titulares.

? Relación de bienes inmuebles y sus valores razonables. Notas Registrales y cargas.

? Otros Activos y su liquidabilidad.

? Solvencia de los avalistas. Si son personas físicas con verificaciones registrales, IRPF e impuesto sobre Patrimonio y si son personas jurídicas con verificaciones re- gistrales y datos económico financieros.

Primarán las garantías reales (dinerarias, hipotecarias o pignoraticias), o mediante avales de Sociedades de Garantía Recíproca, sobre las personales y, dentro de estas últimas, también primará la obtención de avales complementarios en aras a obtener no ya solo el completar la oportuna relación entre riesgo y garantía sino también para obtener una diversificación en la titularidad de las garantías y de las fuentes de ingresos. Todos estos aspectos serán analizados en los distintos informes requeridos".

El proceso que debe seguir una financiación crediticia o propuesta de riesgo, viene determinado según el Manual ( epígrafe 6 , folio 23, 24 ) por los órganos de decisión de los mismos que son: 1- Consejo de Admintracion y Comision Ejecutiva, que le competen, en materia de Riesgos, entre otras, las siguientes funciones y responsabilidades: fijar niveles aceptables de riesgo para cada Línea de Actividad y decidir la concesión o denegación de las solicitudes de Riesgo de Crédito de las operaciones de su nivel, a partir de la propuesta realizada por el Comité de Inversiones. 2- El Comité de Inversiones, cuyas funciones y ámbito de actuación eran : Intervenir en todas las solicitudes de Riesgo de Crédito de clientes que corresponda resolver a la Comisión Ejecutiva y realizar propuesta de resolución. Y Decidir, hasta el nivel de aprobación asignado, la concesión o denegación de las solicitudes de Riesgo de Crédito de clientes, incluidas las operaciones tramitadas a través de las filiales Sa Nostra.

En cuanto a la financiación a empresas participadas, que tienen la consideración de 'Parte Vinculada', el Comité de Inversiones, dada la participación del Director General de Participadas y del Subdirector General Financiero, contará con la información necesaria para tomar la decisión global adecuada en cada situación, haciendo mención expresa de la misma, en caso de considerarse oportuno, y trasladando la opinión a la Comisión Ejecutiva en aque- llas operaciones que excedan su nivel.".

Los requisitos que debe conllevar una propuesta de riesgo, acompañada de un informe del proponente, según el epígrafe 6 pag 26 del Manual de política de Riesgos y créditos, son:

"Variables fundamentales de la operación (Producto,Nominal,Plazo,Precios). Finalidad.

Titularidad.

Capacidad de Pago.

Garantías.

SituacióndeRiesgosinternayexterna.

Pasivo/Compensaciones.

Análisis económico financiero (en particular de los estados contables en caso de empresas).

Conclusión.

? Cuando la aprobación de un riesgo exija el nivel I de la Escala de Facultades de Conce- sión de Riesgos, y no se trate de operación delegada a nivel III, será preceptivo el infor- me previo de la unidad de Análisis de Riesgo de Crédito para los créditos regulares o el de la unidad de Activos Irregulares para aquellos relacionados con su ámbito.

Cuando la aprobación de un riesgo sea de nivel II de la Escala de Facultades de Concesión de Riesgo, y no se trate de operación delegada a nivel III, será preceptivo el informe previo de la unidad de Análisis Riesgo de Crédito. Además, en caso de riesgos relacio- nados con situaciones irregulares, será preceptivo el informe de la unidad de Activos Irregulares.

Tal y como se comenta en el apartado 4.- Razones de Inaceptación de Riesgos, al efecto de una clara delimitación entre diferentes tipos de riesgo, se evitará, en general, la simultaneidad de inversión crediticia con inversión "industrial" (participación accionarial) salvo en los casos que se cuente con un mercado secundario establecido (Bolsa) y para Promociones Inmobiliarias cuando éstas vayan dirigidas al adquirente final, muy particularmente en las zonas de expansión o zonas de bajo posicionamiento" .

En el caso de Invernostra, tal y como explicaron los acusados Sres. Consejeros D. Constantino y D. Sixto, por una parte, y en los Sres. Consejeros D. Juan María, D. Justiniano y D. Feliciano las operaciones de infinaciacion debía seguir el circulo de aprobación siguiente:

Los analistas de Invernostra realizan una propuesta, la subdirección General de Participadas envía la misma al Comité de Inversiones de Sa Nostra, si se aprueba, se somete a la ratificación del Comité de Dirección de Sa Nostra, para posteriormente someterse a la aprobación del Consejo de Administración de Invernostra

Además el consejo de administración del 30 de marzo de 2007 de Invernostra acordó el acuerdo para la constitución de operaciones con carácter de urgencia de una Comisión Delegada del Consejo de Administración en los siguientes términos:

"De cara a posibilitar una mayor funcionalidad en la gestión operativa de la sociedad, los Señores Consejeros aprueban por unanimidad que, para la ejecución de aquellas operaciones o temas que por su carácter de urgencia no pudieran ser previamente sometidos a su aprobación, delegan en los Sres. Consejeros D. Constantino y D. Sixto, por una parte, y en los Sres. Consejeros D. Juan María, D. Justiniano y D. Feliciano por otra, para que dos de ellos mancomunadamente, uno por cada parte, puedan aprobar dichas operaciones o temas siempre que previamente cuenten con el visto bueno del Comité de Inversiones. Posteriormente, se informará de dichas operaciones o temas en la siguiente sesión del Consejo de Administración.

Esta operativa de aprobación de operaciones o temas urgentes se establece con carácter interno, sin perjuicio y con independencia de las facultades que frente a terceros ostenta el Consejero Delegado y los apoderados de la sociedad.".

4-Analizados todos y cada uno de los créditos/ prestamos podemos concluir que todos ellos siguieron , con alguna excepción, el circuito establecido, y a todos ellos iban cuando se elevaban a los diferentes comités iban acompañados de la documentación oportuna (asi lo manifestaron los testigos Lucio, Belarmino, Rosaura todos ellos empleados de la Caja ) y en casi todos ellos existía el análisis de riesgo previo, sin embargo a pesar del cumplimiento de tales requisitos siguiendo con ello , con alguna excepción, el cauce señalado por el Manual de Política de Riesgos y Créditos, la concesión definitiva de la financiación lo fue en muchas ocasiones a pesar del informe de análisis de riesgo que resaltaba la nula capacidad de repago, operaciones de financiación que los órganos de administración, bien el Comité de Inversiones, o el Comité Ejecutivo/ Consejo de Administración de Sa Nostra, conociendo la escasa capacidad de pago, adoptaban sin la exigencia de garantías suficientes ( no reales) que supusieran una cierta posibilidad de recobro, incrementando sucesivamente con ello el riesgo que representaba la entidad Sotohermoso.

Es importante destacar que desde mediados del año 2007 comienza a producirse un deterioro del mercado inmobiliario que se traduce en la disminución de la demanda de viviendas, un exceso de oferta y la crisis financiera internacional que ocasionó un endurecimiento en las condiciones de financiación y unas mayores restricciones de acceso a la misma, que afectó a las valoraciones de activos inmobiliarios; circunstancias que produjeron problemas financieros en una gran parte de las empresas de sector, tal y como lo expresaron todos los acusados, punto fundamental de su línea de defensa, y que así quedó recogido expresamente en el informe de EY, lo que era y es conocido por todos los agentes económicos por otra parte.

En estas coordenadas, que nadie niega, los acusados eran conocedores de la precaria situación que Sotohermos presentaba desde finales al menos del año 2007; asi ya en una reunión de Comité de Inversones de fecha 29 .12.2007 , se informó de las dificultades de liquidez y de obtener financiación externa que tenia Sotohermoso , acordándose la concesión ( por Invernostra) de un nuevo prestamos de 1.050.000 euros convertido en Capital después; situación que no fue mejorando aun a pesar de la sucesiva concesión de prestamos que fue obteniendo. Es esta situación de falta de liquidez la que lleva a Invernostra a una nueva ( tercera) aplicación de capital ( 6.5.2008) mediante la concesión de préstamos participativos a las sociedades Sotohermoso Gestion y Coroebus , que luego se convertirán en capital. La aportación de fondos de Invernostra, bien directamente o a través de Sa Nostra, alcanzó con esta última ampliación la cantidad de 2.450.000 euros, a los que hay que sumar la cantidad de 2. 600.000 euros con que se financió mediante préstamo personal la aportación dineraria de los dos socios, Sotohermos Gestion y Corebus, y que en total hacen 5.251.800 euros. Los préstamos participativos de los socios, estaban ya enmarcados en una mínima capacidad de pago por parte de los socios, y estaban reforzados con garantías insuficientes como eran las personales, no obstante la decisión de financiación en tales condiciones prevaleció.

Y así se puede observar , remitiéndonos a los hechos probados, que los préstamos que Sa Nostra concedió en fechas de 30 de junio de 2008 por importe de 4.8M y el préstamo personal de 30 de octubre de 2008 de 11M este ultimo de refinanciación, se dieron en un marco financiero de la Participada que comprometía su viabilidad, lo que estaba dando lugar a que se buscaran soluciones económicas que cristalizaron en un contrato de opción de venta de fecha 30 de octubre de 2008, según el análisis de riesgo que seguidamente se analizará.

La agudización de la precaria situación resulta del acta del Consejo de administración de Invernostra de fecha 30 de julio de 2008, en la que consta que el Consejero Delegado, Sr Feliciano (documento aportado a las actuaciones), dió cuenta de la situación de varias sociedades participadas entre otras, de Sotohermoso; se informa que se trata de cuatro participadas que sufren el problema de la falta de liquides del sistema financiero, que tienen problemas para la renovación de préstamos o pólizas y que tienen muchos problemas para conseguir nueva financiación, y que los socios ya no tienen recursos para acudir a ampliaciones de capital, que se había estado negociando con ellas y cuando se alcance un acuerdo se sometería al Consejo. Se trató en el Comité de Inversiones de agosto de 2008 en el que se decide que previamente deberá aportarse completa documentación contable auditada de los últimos ejercicios para su análisis; el Comité de Inversiones del dia 21 de agosto se dio por informado y se acordó negociar la compra de participación por parte de Invernostra.

Se constata ya el deterioro económico que existía ya en Sotohermoso, así como la incidencia de la crisis inmbiliaria que se estaba desarrollando.

La existencia de negociaciones para llegar a una solucion en Sotohermoso, presidieron las decisiones de seguir financiándola durante esos meses, y así se desprende del analisis de riesgos que se emitió para la aprobación del préstamo de 11 M, que se otorgó con fecha de 30 de octubre de 2008, en el que entiende que no hay otra salida, y a la espera de que cristalicen las negociaciones es favorable a la operación, sin perjuicio de su mínima autonomía financiera.

Desde que Invernostra entró en el capital de Sotohermoso en 2006 hasta de 2008, se habían adquirido mediante contrato de compraventa o de opción de compra, solares o terrenos situados en Merida, Sevilla, Huelva, y Santander, remitiéndonos a los hechos declarados como probados.

Por lo que respecta a la decisión de la opción de venta que se facilitó a los socios de fecha 30 de octubre de 2008 , y que al parecer fue a instancia de los acusados empleados de Sa nostra, tenia como finalidad y objetivo según se desprende y asi declararon los acusados D. Juan María D. Justiniano D. Feliciano D. Constantino y D. Arsenio , controlar la mercantil, por cuanto la situación económica en la que se encontraba conducía a un concurso de acreedores, situación que por su reputación corporativa Sa Nostra no podía permitirse; tales circunstancias ya fueron explicadas en el Consejo de Administración de Invernostra de fecha 1 de agosto de 2008 ( según acta de éste ) , en el que se planteaban varias alternativas a la situación de deterioro económico en el que la mercantil se encontraba; se propusieron varias soluciones al problema como buscar nuevos socios, disolver y liquidar SOTOHERMOSO, o tomar el control de la mercantil y venderla posteriormente ( opción de venta). Y tal situación fue conocida por el Comité de Inversiones del día 7 de agosto de 2008 en el que se trató de la situación del grupo "SOTO HERMOSO". En el Comité de Inversiones de día 21 de agosto de 2008 se volvió a tratar la situación del grupo "SOTO HERMOSO", resolviéndose que: "el Comité se da por informado. Se negociará la compra de acciones por parte de Invernostra.".De todo ello se infiere que la decisión de opción de venta a la que se llegó fue una posible solución a tener en cuenta meses antes de decidirse definitivamente por ella.

En el contrato de opción de venta, Invernostra se obligó a comprar la totalidad de las participaciones sociales de Sotohermoso Gestión S.L., y Coroebus S.L., en caso de que éstas ejercitaran la opción de venta; y el precio a pagar por Invernostra ( 2. 599.400 euros) se destinaría a pagar los préstamos personales concedidos por Sa Nostra a Sotohermoso Gestión y a Coroebus, más los intereses devengados, de modo que con la compra de las participaciones dicho importe sería pagado directamente a Sa Nostra, quedando extinguidos dichos préstamos y la sustitucion de las garantías que los vendedores tuvieran otorgadas en favor de terceros por las operaciones de crédito realizadas por Sothermoso en el curso de sus actividades (estipulación quinta del contrato) igualmente desaparecían las garantías personales; condiciones que eran cuestionadas por la propia Caja y que fueron objeto de negociación, como se desprende de unos correos emitidos por el acusado Sr Arsenio en los que expresa sus reticencias a que los acusados Hermenegildo y Carlos Jesús pudieran ser beneficiados, pero que finalmente se firmaron ( folio 1681 Tomo VI ). Con fecha 26 de febrero de 2010 los socios solicitaron el ejercicio de la mencionada opción. Finalmente, el 11 de noviembre de 2011, de acuerdo con las escrituras de compraventa de participaciones, Invernostra adquirió el 100% de Soto Hermoso, satisfaciendo un total de 2.904.067,59 euros (322.400 euros a Coroebus y 2.581.667,59 euros a Sotohermoso Gestion) que no fueron entregados sino aplicados a la amortización de los préstamos concedidos por SaNostra a ambos socios en la ultima ampliación de capital de SotoHermoso.

5-Llegados a este punto este Tribunal estima que las decisiones financieras/económicas que fueron adoptándose en el seno de los órganos decisores, tanto de Sa Nostra como de Invernostra, podrían encuadrarse en un desenvolvimiento de la actividad financiera propia de estas entidades, con multiples decisiones cuyo fin era una adecuación al deterioro sucesivo económico que presentaba Sotohermoso, aun a pesar de estas irregularidades

Sin embargo este Tribunal concluye que determinadas decisiones en función del contexto en el que se adoptaron, podrían ser objeto de censura; asi, no solo el contrato de opción de venta de fecha 30 de octubre de 2008 (ejecutado el 11 de noviembre de 2011) antes mencionado, en el que relevaba a los socios Sotohermoso Gestion y Coroebus de las garantías personales; sino que la concesión de los prestamos participativos a los socios Sotohermoso Gestion y Coroebus para concurrir a las ampliaciones de capital, se hubieran aprobado, ya casi desde el inicio, sin un estudio por parte de Sa Nostra/ Invernostra ( el Sr Feliciano ) de las mercantiles, de su solvencia en el sector inmobiliario en el que se desarrollaban su actividad, de su capacidad patrimonial; burlando así la necesidad de identificar la capacidad de reembolso como el criterio fundamental en la concesión de operaciones de riesgo de crédito, independientemente de las garantías aportadas, que siempre que las hubo fueron insuficientes (todas eran garantías personales y en algunas ocasiones solidarias de los socios, Sothermoso Gestion y Coroebus); por lo que, en la financiación, se contravino la Política Interna de Riesgos y Créditos SaNostra en los téminos expuestos ut supra; tales conclusiones se extraen de la declaraciones y ratificación de los Srs Leandro, Esteban, Isidro, Pedro Enrique, todos ellos analistas de riesgos de Sa Nostra.

Y esto, que se predica de los prestamos participativos, se extiende a la financiación que se concede por Sa Nostra a partir del año 2009/2010, operaciones de refinanciación y de renovación en los que se constata la escasa capacidad de reembolso de la prestataria y la insuficiencia en las garantías, tal y como se desprende de los hechos declarados como probados. A modo de ejemplo, el préstamo personal de fecha 30.4.2009 en el que Sa Nostra concede un préstamo personal a Sotohermoso Servicios Inmobiliarios SL por importe de 2.500.000 euros, que había sido aprobado por el Comite de Inversiones en fecha de 20 de abril de 2009, con el informe de análisis de riesgos que informa que se aconseja financiar únicamente demoras y descubiertos sin incremetar las posiciones de riesgo, destacando la escasa capacidad de reembolso de Soto Hermoso ''reducida autonomía financiera", "nulas ventas", y resultados y generación de recursos negativos" y la insuficiencia de garantías dado el elevado riesgo que mantiene) y fue aprobado por el Comité Ejecutivo en fecha de 21 de abril de 2009, para financiar circulante; sin ningún tipo de garantías reales ni personales. O el de fecha 31.5.2010 en el que Sa Nostra concede un préstamo personal de 12.800.000 euros a Sotohermoso Servicios Inmobiliarios SL para renovar dos riesgos vigentes y vencidos con Sa Nostra, un préstamo personal de 11.000.000 de euros y otro de 1.800.000 euros; sin ningún tipo de garantías ni reales ni personales, que no constituía un nuevo riesgo sino una renovación de operaciones ya vencidas y no amortizadas. El análisis de riesgos emitido ante la solicitud de renovación de este préstamo de 12.8 M/€ por parte de la dirección General de Participadas afirmaba: "Con las garantías justificadas, y atendiendo que todo el riesgo en nuestra entidad es con garantía personal, se concluye que no se cumplen los parámetros establecidos en nuestra Política de Riesgos de garantizar el riesgo personal con bienes libres de cargas que representen el triple del riesgo". "Grupo calificado como subestándar por Banco de España, capacidad de pago no justificada, débiles estados financieros,

garantías insuficientes, no comparecen los socios personas físicas, una de las operaciones se propone sin avalistas. No se ha dispuesto de información financiera, ni de declaraciones de bienes de los fiadores". Fue aprobado por el Comité de Inversiones en fecha de 25 de mayo de 2010 y ratificado con "el visto bueno" de la Comisión Ejecutiva el día 1 de junio de 2010.

Junto a estas decisiones, llama la atención a este Tribunal que en la gestión de Sotohermoso, por ejemplo en su adquisición de terrenos, los acusados Sr Feliciano, Consejero Delegado en Sotohermoso, y el administrador Sr. Hermenegildo, no exigieran, en algunos casos, una tasación previa de su valor, a efectos de determinar el precio a pagar por Sotohermoso en el caso de su adquisición, a fin de descartar posibles sobreprecios que siempre irían en perjuicio de la mercantil ( como así declararon los Srs Leonardo y Feliciano , Auditores internos de BMN y los peritos de PwC, Srs Simón y Agustín) lo que se revela como una gestión poco profesional y falta de diligencia en la sucesiva adquisición de terrenos.

Y a esta censura de las operaciones de financiación, incluido el contrato de opción de venta y de adquisición de los terrenos, llegaron también los peritos del Banco de España que depusieron en el acto del juicio, Sra Constanza y Sr Belarmino, que se ratificaron en sus informes entendiendo que se omitió el criterio de prudencia en la contabilidad, que las operaciones de financiación no se acomodaban al control del BE, asi como tampoco a la política de riesgo de la Caja, destacando el deficitario control de las operaciones en su análisis, y la omisión en la evitación de concentración de riesgos, no anticipándose el deterioro que se veía venir.

Por último, respecto de los gastos en los que incurrió Sotohermoso, y correspondiente a las partidas de gastos por servicios jurídicos, contables, de gestión y de intermediación prestados que alcanzaron la cantidad de 1.548.425 euro, se concluye por parte del Tribunal que también se pudiera haber incurrido en irregularidades de control, como que la cobertura legal ( contratos) de los mismos, no fuera ratificada o informada favorablemente por el Consejo de administración de Sotohermoso, cuando así lo exigía el acuerdo de socios; o no se hayan aportado las facturas que soportaron la salida/ pago de los servicios, o la documentación acreditativa de la prestación del servicio y todo ello según el informe de PwC ratificado en el acto del juicio por sus firmantes.

6-Sin embargo aun a pesar de tal censura, y que podamos concluir que todos los acusados, cada uno dentro de su esfera de competencias, y de la participación que tuvieran en el proyecto de inversión en Sotohermoso, incurrieron, en la toma de decisiones para la inversión y decisiones derivadas, en un planteamiento equivocado y nefasto en su gestión, que pudiera ser incluso calificado de falta de prudencia y de profesionalidad, no se puede concluir que en las mismas concurriera un quebrantamiento de los deberes de un administrador, que el tipo penal del art 295 del CP, define como abuso de sus funciones; y que en este caso vendría residenciado en la acción típica de " contraer obligaciones " a cargo de la sociedad gravando con las mismas el activo de la entidad con prestaciones cuya satisfacción soporta éste, en la que las obligaciones asumidas comportan, en consecuencia, una disminución del patrimonio social, que tanto se puedan expresar a través de negocios que impliquen la imposición de cargas a éstos ( en este caso por ejemplo la opción de venta) o la traslación de dominio de un bien concreto, propiedad de la entidad. Es cierto que la decisión de inyectar sin solucion de continuidad fondos en una sociedad que desde el año 2007 presentaba poca capacidad de devolución de los prestamos, y la firma del contrato de opción de venta con ausencia de lógica económica, visto posteriormente, sin olvidar la crisis que se consolidó a partir del año 2008 , es de todo punto cuestionable, y son expresivos los términos en los que se pronuncian los peritos de PwC, ratificándose en su informe de fecha 11 de febrero de 2024, Srs Simón y Agustín "la financiación concedida no cumplía la Política Interna en el ámbito de garantías, consideramos que la recuperabilidad de la financiación concedida por Sa Nostra pasó a depender únicamente del desarrollo urbanístico incierto de unos terrenos y de una hipotética evolución futura de los precios de venta de los activos resultantes de su desarrollo urbanístico"; pero el reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica esencialmente en el abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el art. 719 del Código Civil, y por otro y con carácter específico el art. 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y otros preceptos análogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. Se trata de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente causación del perjuicio económicamente evaluado. No obstante para apreciar la existencia de una administración desleal, se exige a demás, desde el punto de vista del tipo subjetivo, por una parte, el dolo (resultando impune la comisión imprudente, art. 12 CP ),es decir, conciencia y voluntad de realización y concurrencia de los elementos objetivos del tipo, y, por otra, el elemento subjetivo de lo injusto representado por la actuación del sujeto activo de la intención de obtener un beneficio para si mismo o un tercero, beneficio también económicamente evaluable.

Y este Tribunal estima que aun a pesar de que la forma y modo de acometer la financiación de Sothermoso Servicios Inmobiliarios, fueran negligentes desde el punto de vista empresarial y societario, y así en palabras expresadas en el informe de auditoria interna de BMN, la gestión haya sido laxa, excesivamente arriesgada y no lo suficientemente rigurosa con respecto a la relación con Soto hermoso, por parte de los órganos de dirección de SaNostra, con socios que no aportan capital al proyecto excepto el desembolso del capital inicial, opinión compartida por todos los peritos que han declarado en este juicio (informes periciales de PwC y Banco de España), y que desde esta perspectiva la conductas de los acusados tendrían escasos paliativos; desde el punto de vista penal, donde el castigo a conductas éticamente reprobables no tiene acomodo por alto que pudiera ser este reproche, sino exclusivamente aquellas conductas que vengan recogidas como delito dentro del CP, es donde tal acomodo no resulta posible.

No existe prueba alguna de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, entendiendo como tal la representación de que con tal actividad de financiación ( incluida la opción de venta) se obtuviera un beneficio para los propios acusados o terceros, con el consiguiente perjuicio para SaNostra/ Invernostra, y todo ello porque retomando las palabras del informe de PwC la recuperabilidad de la financiación concedida por Sa Nostra se vinculó a una hipotética evolución futura de los precios de venta de los activos resultantes del desarrollo urbanístico de los terrenos lo que se vio yugulado por la crisis y a partir del año 2012 no fue posible por la reestructuración por la que pasó SaNostra e Invernostra. Tampoco desde la teoría de la imputación objetiva podemos concluir que pueda imputarse objetivamente a los acusados, como administradores de Sa Nostra/ Invernostra, y a los acusados, como administradores de Sotohermoso, la disminución del valor económico del patrimonio de esta última y de en definitiva la Caja Balear, a la vista de las innumerables variables económicas a las que está sujeto el valor de las participaciones de la sociedad mercantil, en este caso Sotohermoso.

Podrá cuestionarse la forma elegida de financiación y de solventar el sobreendeudamiento a través de la opción de venta, debido al momento de crisis por el que atravesaba el sector inmobiliario, y no optando por otras situaciones como el concurso de acreedores que hubiera parado "la sangría de dinero"; pero no existe prueba suficiente de que los acusados tuvieran la intención de beneficiar económicamente a Sotohermoso Servicios, y a los socios que la integraban, o incluso generar algún beneficio individual a algunos de los acusados que pertenecían a SaNostra/Invernostra o bien a los acusados que petenecian a las mercantiles Coroebus y Sotohermoso Gestion; y por otra parte existe la alta probabilidad de que de haberse llevado a cabo los proyectos planeados, los beneficios podrían haber existido, en especial, para Invernostra y SaNostra a través de la participada Sotohermoso Servicios Inmobiliarios. Y en este sentido reiteramos que el contrato de opción de venta , que liberaba a los acusados vinculados con Sotohermoso gestión y Coroebus del afianzamiento o garantías personales, entre otras, fue acometido como la mejor opción económica desde la perspectiva de conseguir el control de la participada por Invernostra a fin de poder seguir con los proyectos urbanisticos .

Concluimos por ello que no existe prueba suficiente mas allá de toda duda razonable, de que los acusados incurrieran en una administración desleal en las mercantiles Sa Nostra/ Invernostra/ Sotohermoso, de conformidad con lo exigido en el delito de administración desleal del artículo 295 CP. , durante el periodo de tiempo que se inicia en julio de 2006 hasta el 11 de noviembre de 2011.

En cualquier caso si así se hubiera acreditado, los hechos estarían prescritos por lo expuesto ut supra, fundamento PRIMERO núm. 2 de la presente sentencia.

Por todo lo expuesto procede absolver a los acusados de los delitos de apropiación indebida y administración desleal en su redacción anterior a la LO 1/15.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede condenar al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.