Sentencia Penal 34/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 9/2024 de 10 de marzo del 2025

PRIMERO:Sobre la base de las pruebas que en el acto de la vista oral se han practicado, y con arreglo a lo establecido en el art. 741 de la L.E.Cr., es como se ha llegado a la declaración de hechos probados.

Antes de entrarse en la exposición de la valoración que de la prueba ha realizado esta Sala es necesario ampliar la explicación ofrecida en sala ante la oposición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular a la admisión de la testigo propuesta por la defensa en el propio acto plenario.

No obstante antes hemos de hacer referencia a unas cuestiones previas que la defensa decía tener que alegar y que, al tratarse de un procedimiento ordinario, se le dijo que no podían alegarse con carácter previo pero que podía en su informe introducirlas. Sin embargo en ese trámite nada dijo por lo que esta sala desconoce cuáles pueden ser de cara a darles una respuesta ajustada a derecho. Si se trataba de la testifical propuesta su admisión ha dejado sin contenido aquella invocación. Si son otras nos remitimos a lo que se acaba de decir.

Pasando ya a exponer las razones por las que entendió la sala que las queja del Ministerio Fiscal no podían estimarse recordamos, ahora, como se hizo en sala, que el art. 729,3 de la L.E.Cr. permite, como excepción a lo previsto en el art. 728, que se practique cualquier tipo de prueba cuya contenido pueda influir en la credibilidad de un testigo. Añadimos ahora que el apartado segundo permite que, incluso de oficio, se acuerde la práctica de pruebas que se consideren necesarias para esclarecer cualquiera de los hechos que en los escritos de calificación se recojan.

Al respecto el T.S. en su sentencia 492/2016 de 8 de junio exige que la prueba que se proponga en el acto ha debe poderse practicar de modo inmediato. Circunstancia que se daba en este caso en cuanto a la testifical propuesta. Cierto es que en esa misma resolución añade el T.S. que la previsión del art. 729,3 lo que contempla es una previsión de prueba sobre la prueba, esto es, no debe referirse de modo directo al objeto del proceso sino a determinar el valor de la declaración de otro testigo. Sin embargo en aquel caso la razón esencial de confirmar que era acertada la denegación era la inutilidad de la misma. De todos modo creemos que de modo indirecto la testifical sobre el valor de otra testifical sí que incide en el objeto de acusación porque a la postre lo que se puede conseguir es que lo manifestado por el testigo cuya declaración se cuestiona no sea suficiente.

Debemos, además, añadir, según se dijo más arriba, que el apartado segundo permitía a esta Sala el acordar que la testigo declarase en el juicio pues respecto de las pruebas de este apartado no rige la limitación de que se refiera a acreditar el valor de otra prueba sino que guarda relación con el hecho objeto de enjuiciamiento siempre y cuando, como dice la sentencia 392/2018 de 26 de julio, con cita y remisión a la sentencia 443/2009 de 8 de abril, ello no suponga que el Tribunal sustituya la función que corresponde a las partes, en ese caso se trataba de prueba que podría resultar de descargo. En semejantes términos la sentencia 280/2018 de 12 de junio afirma "Y como esta Sala ha afirmado en resoluciones precedentes, el TEDH, admite que una limitada iniciativa probatoria por parte del Tribunal no conlleva necesariamente un quebranto del derecho a un proceso equitativo; y así en sentencia de 6 de diciembre de 1998, asunto Barberá, Messegué y Jabardó contra España: Procede señalar, en primer lugar, que aunque la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las exigencias del artículo 6 del Convenio en la materia (ver especialmente, mutatis mutandis, la sentencia Goddi de 9 de abril de 1984 ). Además, los artículos 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan tanto al juez de instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles para comprobar la verdad (§ 75).

Paralelamente, se encuentran facultades similares de iniciativa probatoria judicial en el derecho comparado europeo, como es el caso del parágrafo 244.2 del STPO alemán, el artículo 340 del Código do Processo Penal portugués, el artículo 507 del Codice di Procedura Penale italiano o el artículo 310 del Code de procédure pénale francés.

De igual modo, la jurisprudencia constitucional, admite ampliamente la posibilidad del tribunal de acudir a dicha iniciativa probatoria; y así las SSTC 188/2000 , 130/2002 , 229/2003 y la 123/2005; resolución esta última de 12 de mayo de 2005 , que expresa: en relación con la iniciativa probatoria de oficio por parte de los órganos judiciales penales, se ha reiterado recientemente en la STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 14, que si bien "la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECr , no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia ( art. 741 LECr ), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia ( art. 117.3 CE ). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicisprevista en el art. 729.2 LECr , que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto" ( STC 188/2000, de 10 de julio , FJ 2; en el mismo sentido STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3).

Es por ello por lo que la simple manifestación de la defensa de que existía un testigo que decía ser presencial de los hechos, y que desde luego podía incidir en la absolución del acusado, bastaba para que resultase admisible la prueba. Si de oficio cabe hacerlo con mayor razón cuando no es el Tribunal el que toma la iniciativa de decidir acerca de la forma en la que la prueba ha de acceder al procedimiento. -

SEGUNDO:Para enjuiciar los hechos esta Sala ha contado con las pruebas que en el acto del plenario se han practicado. En este sentido se ha oído al acusado, que ha ofrecido su versión, según la cual fue Maximino el que provocó el incidente y el que portaba el arma blanca, de modo que, según esa tesis, se habría tratado de una lesión ocasionada por el propio perjudicado ante la resistencia que él oponía.

Maximino ha sostenido una versión diferente si bien no del todo completa porque no recordaba algunas extremos relevantes, no recordaba cuando ni como recibe la herida. Que fue el acusado quien inicio el reto a pelear, que él aceptó y que le dijo que sin hacer uso de armas blancas, a puñetazos, dijo en un primer momento, y "sin hierros", cuando vio como el acusado tenía ya el cuchillo en la mano, fue la expresión empleada. Como también que previamente a recibir la cuchillada Darío lanzó varios golpes que logró esquivar.

Carolina, que ha declarado ver como el acusado saca el cuchillo y lanzó puñaladas al cuello de su sobrino que las esquivaba. Que retiró con su pie el cuchillo que había quedado cerca de Darío y de Maximino, y como se lanzó sobre ambos para evitar que Maximino resultase herido.

No cree esta Sala que la testigo propuesta por la defensa en el acto del juicio fuse testigo de los hechos. Es significativo que toda su declaración se centre en dos puntos, Darío estaba debajo de Maximino, éste sujetaba por el cuello al acusado y que era Maximino quien tenía el cuchillo o navaja. Pero cuando fuera de ese relato, que entendemos preparado, se le formulaban preguntas se escudaba en su estado de ansiedad para no responder. Repetía de modo insistente que es lo que dice que vio, que paseaba a su perra y que estaba muy nerviosa. Cuando el Ministerio Fiscal inquirió porque no había declarado antes, se volvía a escudar en su ansiedad para no responder, como tampoco lo hizo al preguntársele como se había enterado de la fecha del juicio, quien se lo había comunicado y cuando se puso en contacto con el letrado de la defensa para decir que ella era testigo de los hechos.

Justa, la entonces pareja del acusado, quien declaró que el acusado cogió el cuchillo que tenía en casa y le dijo que iba a matar a Maximino.

Guillermo, pare del acusado, que afirma que tras los hechos Darío no fue a su casa.

También se ha contado con la prueba pericial, las dos médicos forenses han expuesto las características de las heridas, con la dificultad que tenía el poder determinar su morfología debido a la intervención quirúrgica a la que fue sometido Maximino, suponía que la misma no pudiera ser examinada con el detalle necesario. Pero si es relevante la afirmación de la zona afectada y de cuál fue la trayectoria, levemente de abajo hacia arriba casi paralela al diafragma.

El resto de las periciales, que poco han añadido salvo que en el cuchillo intervenido, que el acusado reconoce como suyo, solo había sangre suya, no había ni siquiera restos de huellas dactilares ni de él ni de su padre. -

TERCERO:De todo ello esta sala llega a la conclusión de que la versión de acusado no es verosímil puesto que existen datos objetivos que desmienten esa posibilidad.

No parece normal que ante las malas relaciones que entre ambos había, Carolina ha dicho que incluso en alguna ocasión habían llegado a las manos, decida ir a ver a Maximino porque éste le llamase, ningún hecho nuevo sugería que pudiera ser un motivo que tuviera que atender.

Ya en lo que se refiere a la pelea tampoco es acorde su versión de cómo pudo Maximino sufrir las heridas. Es un hecho objetivo que aparte de las herida por arma blanca éste presentaba un hematoma en la zona del pómulo derecho, lesión que se corresponde con un traumatismo ocasionado por un objeto robo siendo compatible, según manifestaron, las forenses, que es compatible con un cabezazo o un puñetazo. Dado que Darío bajaba delante un giró para dar un cabezazo habría sido hacia la derecha, otra cosa seria un puñetazo en cuyo caso el giró se habría producido hacia la izquierda, con lo que un impacto en la primera parte del rostro de Maximino se tenía que producir en esa zona.

En relación con la herida costal podemos examinar varias opciones. La primera es estando ambos de pie, como entiende esta Sala se produjo, y de ahí la caída de ambos, obviamente solo pudo ser el acusado dado que es imposible que Maximino llegase a causársela a si mismo puesto que estando los dos enfrentados el cuerpo del acusado se interponía entre la mano derecha del perjudicado y su costado izquierdo. Menos aún sería posible si Maximino fuese zurdo.

La segunda opción es con los dos caídos y, como parece más factible por las declaraciones, con Maximino sobre el cuerpo de Darío. De nuevo vemos que no es posible que se autolesionase Maximino por la presencia del cuerpo de Darío. Y también de nuevo sería el cuerpo del acusado quien recibiría el golpe.

La tercera sería estando Darío sobre el cuerpo de Maximino, hipótesis esta que ni siquiera ha sido expuesta por el acusado. En esta situación solo con una movimiento por parte de Darío que se separase de Maximino cabe el que se produjese pero en tal caso la herida estaría en un plano más elevado y no sin perder de vista que sería más factible que la tuviera no en el costado sino en la hemitórax izquierdo.

En todos los supuestos la que no tendría explicación, si es que Maximino tenía el cuchillo, seria la heria del muslo izquierdo. En cambio sí que las heridas son compatibles con la forma en la que tanto Maximino cuanto Carolina han relatado lo sucedido. Tanto si es cuando aún están de pie cuanto si es con ellos caídos y Maximino encima un movimiento de la mano derecha el acusado, portando el cuchillo, impactará en la zona costal izquierda y, además, en la parte baja, sencillamente por el movimiento natural del brazo. Además, según el informe pericial, la cicatriz que dejó la herida era oblicua, y además hacia arriba habida cuenta de las lesiones que produjo, resultado lógico del movimiento. Si hubiera sido causada por Maximino no habría tenido esa trayectoria, habría sido totalmente plana o bien habría sido descendente.

Si se recuerda lo que cada testigo, salvo la que carece de credibilidad para esta Sala, y no solo por lo ya expuesto en el anterior fundamento sino también por la imposibilidad física a que nos venimos refiriendo en este, ha declarado vemos que la versión ofrecida por Maximino y Carolina es la que se ajusta al resultado lesivo. No existió por parte del aquel el uso de cuchillo alguno. Difícilmente es ello conciliable con el que no tuviera lesiones.

Como dato objetivo, y amen de la versión de la testigo referida en anteriores fundamentos, para dar verosimilitud a su versión por el acusado se aportó un parte de lesiones en donde aparece que fue asistido de heridas en el brazo derecho. Sin embargo esa asistencia tiene lugar varios días más tarde, en concreto el 13 de marzo, y además el tratamiento que se le indicó fue curas con Betadine lo cual sugiere que eran heridas que no habían formado costra, lo que no parece posible habida cuenta el tiempo transcurrido, con lo que no puede inferirse de un modo racional que sean consecuencia de la riña mantenida con Maximino. No es verosímil que las mismas las tuviera tras la pelea y no fuese a curarlas, sea en Toledo o en otra localidad, como sucedió después, pues con ello conjuraba el alegado miedo, sin que pueda ofrecer razones de por qué iba a tener miedo de acudir a un Centro de Salud. Amen de que afirma que fue a casa de sus padres a realizarse una primera cura pero su padre dice que no estuvo ese día en casa. Loreto corrobora haber visto las heridas ni tampoco que las curase por si solo en casa de sus padres.

CUARTO:Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito intentado, en tentativa acabada, de homicidio del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal.

La versión defensiva que el acusado sostiene es que no hubo por su parte acción alguna, no hirió a Maximino por tanto no fue el causante de las heridas, por lo que no puede hablarse ni de legítima defensa, ni de caso fortuito ni tampoco, como sostiene su defensa, de desistimiento, ya que todas esas posibilidades, por su definición, suponen llevar a cabo acciones que bien conducen a un resultado no querido, sin dolo o culpa, bien están justificados, o bien de los que por decisión del autor no llegan consumar el delito. Esto supone que el examen de si estamos ante un delito de lesiones agravadas del art. 148 del Código Penal por haber decidido no causar la muerte del perjudicado carece de razón de ser.

De todos modos tampoco se darían los elementos que el T.S. exige para ello. Según se establece en la sentencia 877/2022 de 10 de noviembre, reiterando un doctrina recogida entre otras en las sentencias 521/2021 de 16 de junio y 418/2021 de 19 de mayo: " Sobre el "desistimiento eficaz"hemos reseñado en la sentencia del Tribunal Supremo 637/2019 de 19 Dic. 2019, Rec. 1877/2018 que: "Esta Sala ha tratado sobre el desistimiento en varias resoluciones. Así, podemos recordar que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 671/2017 de 11 Oct. 2017, Rec. 10297/2017 apuntamos que: "Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal , lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal.

Subraya al efecto la exigencia de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero ).

Aquel acuerdo había sido recogido en la Sentencia de este Tribunal nº 446/2002 de 1 de marzo , que estimó el desistimiento pese a que el acusado en el curso de una discusión con su mujer, sacó del bolsillo una navaja de 12 centímetros y se la clavó en el cuello y que "a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil".

Y continúa ""vo luntariedad", que define su esencia dogmática. La voluntariedad del desistimiento apunta la doctrina, representa la nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune. Incluso se añade que para que el desistimiento merezca ese perdón es necesario que no esté coaccionado, tratándose, además, de un desistimiento meritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el reconocimiento del ordenamiento jurídico.

¿Cuándo será involuntario e impedirá su eficacia?

a.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

b.- Imposibilidad de continuar la ejecución.

No son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento todos aquellos supuestos en los que se desiste de la acción por la imposibilidad de continuar con aquélla, ya sea ésta real o no cierta (por ejemplo: todos los casos en los que no es posible la apertura de puertas, cerraduras o candados, por no ser bastantes los instrumentos utilizados para ello, o porque su utilización incrementaría el tiempo del hecho, y consiguientemente el riesgo), es decir, supuestos en los que concurre una imposibilidad física y material de continuar con la acción, ya sea ésta real, o como si era percibida por los sujetos como tal, aunque fuere incierta. En estos supuestos, el desistimiento no sería voluntario.

c.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar.

Tampoco tienen acogida, bajo la órbita del desistimiento, los supuestos en los que el agresor deja de golpear a la víctima en la creencia de que ya ha conseguido su propósito: tal situación nos llevaría al campo del error, y en consecuencia de la tentativa inacabada (36), pero en ningún caso estaríamos ante un desistimiento voluntario.

2.- La "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis".No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumacióndel delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

El Código Penal, en su artículo 16 ,en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca".

4.- Se trata de un arrepentimiento "activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado,y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal ."

En este caso no se produjo una decisión del acusado de evitar el resultado, puesto que es la intervención de Carolina la que le hace marcharse de modo que bien por la imposibilidad de concluir el hecho o bien por el miedo a que fuese identificado la razón es huir y no cejar en lo que demuestra su intención, sobre la que luego se volverá. No es que el acusado decidiera no asegurarse que acababa con la vida de Maximino, es que ello lo impidió la intervención de Carolina, que llegó incluso a tirase sobre ambos cuando en el suelo, aún estaban forcejeando.

Como resultado las lesiones consumadas y un homicidio intentado coinciden, existe un quebranto a la integridad, de modo que es en el tipo subjetivo en donde se ha de buscar la diferencia. -

QUINTO:Del referido delito es responsable, en concepto de autor, Darío.

Hemos explicado ya cuales son los razonamientos que llevan a esta Sala a considerar al acusado autor de los hechos. Puesto que existe el enfrentamiento solo entre él y Maximino y éste ha resultado con lesiones cuyo origen no es ni accidental ni causado por el perjudicado o por la intervención de terceros, que nadie ha sostenido, forzoso es concluir que ha sido Darío por lo tanto es más en tema de dolo o intención en donde se ha de incidir en función de lo que las acusaciones y la defensa han expresado en sus calificaciones definitivas.

Son muchas las ocasiones en las que el T.S. se ha ocupado de distinguir entre delito intentado de homicidio, o de asesinato, y el consumado de lesiones. Parten todas ellas de algo obvio, la intención solo puede manifestarse, a salvo las ocasiones en las que de modo expreso se reconoce, por los elementos objetivos que los hechos pongan de relieve de los cuales deducir, en una inferencia lógica, cuál era el propósito que motivó al sujeto activo a realizar los hechos.

Así en la sentencia 218/2024 de 7 de marzo el T.S. reiteró cuales son los criterios que permiten diferenciar el dolo de matar del dolo de herir: "El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (SS.4.5.94,29.11.95,23.3.99,11.11.2002,3.10.2003,21.11.2003,9.2.2004,11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ),a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos."

En el caso que es objeto de enjuiciamiento se ha probado que entre el acusado y Maximino existían unas malas relaciones, hasta el punto de haber tenido enfrentamientos físicos anteriores. El día de los hechos tanto a Justa cuanto al propio Maximino les dijo que iba a matarle. En su casa coge el cuchillo, que además es arma prohibida según el art. 4,1 f) del Real Decreto 137/1993 de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas. Que antes de causar las heridas hizo varios intentos atacando el cuello de Maximino. La zona en la que se ocasiono la lesión, el abdomen, y en sentido ligeramente hacia arriba, puede, como así sucedió, afectar al pulmón. La herida era de tal magnitud que precisó de dos intervenciones quirúrgicas y que habría resultado mortal en caso de que no recibir el rápido tratamiento que fue dispensado a Maximino.

SEXTO:En la comisión de los hechos ha concurrido la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22,2 del Código Penal.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial acerca de lo que esta agravante supone. En la sentencia 856/2014 de 26 de diciembre se dice: "La agravante de abuso de superioridad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, SSTS 21.3.2000, 14.9.2006 ; 10.11.2006 ; 18.5.2007 ; 26.11.2008 ; 9-12-2009 ; 2-10-2010 ; 30-3-2011 , exige la concurrencia de los requisitos siguientes:1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito. (es decir el

elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad ) SSTS. 1157/2006 de 10.11 , 742/2007 de 26.9 .

4) Que esa superioridad de la que sí abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así"

Y continua: "En efecto el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial, ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme. Es cierto, sin embargo, que la circunstancia de abuso de superioridad no es una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y para afirmar su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y permanencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aprovecha, a su favor, y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe, pero el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad."

Esta idea básica se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias 421/2015 de 21 de mayo o la 508/2023 de 28 de junio, ambas citan y se remiten la antes reseñada.

Pues bien si dicha doctrina la aplicamos a los hechos que se consideran probados vemos que el acusado había cogido el cuchillo de su domicilio lo que da una buena idea de que llegado el momento pensaba hacer uso del mismo pues no tiene otro sentido el que lo portase si es que solo iba a hablar con Maximino. Cometió el delito con esa superioridad que le daba el uso del cuchillo. Desde un punto de vista objetivo tenemos que si bien Maximino aceptó tener con el acusado el enfrentamiento ya le dijo que ello era sin hacer uso de armas, a puñetazos como los hombres. Luego cuando ya lo ha esgrimido y tratado de herirle le reitera, sin hierros, según ha declarado Carolina.

Esto supone, ante la total falta de pruebas de que por parte del perjudicado se hiciera uso de un instrumento similar, que un arma blanca como la que utilizo Darío, el contar con una posición de ventaja en el enfrentamiento que tenia con Maximino, el cual solo podía lleva a cabo actos de defensa, esquivando los golpes lanzados o sujetando al acusado, defensa de la que se podía despreocupar Darío, precisamente por su situación de superior potencial lesivo que le daba el cuchillo, de Maximino.

El uso de armas, que por razones obvias está presente casi en exclusiva en delitos de lesiones o contra la vida, no es un elemento que forme parte del tipo del homicidio o asesinato ni tampoco constituye un medio necesario para realizarlos, por lo que en este caso se cumplen las condiciones exigida por la jurisprudencia.

Por lo que respecta al conocimiento de la superioridad que el arma le daba al acusado es evidente. Cuando ve que, por las características físicas de Maximino, más joven, más corpulento, se ve en situación de no poder seguir la riña en condiciones de igualdad extrae el cuchillo y hace uso de él.

Por el contrario, no concurren las circunstancias alegadas por la defensa, eximente del art. 20,2 o atenuante del art. 21,2.

Según se dice en el escrito de conclusiones la idea de que parte la defensa es que el acusado estaba afectado por su adicción a sustancias estupefacientes y al alcohol. Sucede sin embargo que de ello no hay prueba. En los términos en los que se desarrolla la fundamentación sería preciso acreditar no ya el consumo, ni siquiera el que en el momento de realizar los hechos estuviera afectado por el alcohol o las drogas, sino que por lo prolongado del su consumo, la adicción que refiere tenía mermadas sus facultades intelectivas o volitivas.

Ninguna prueba hay de ello. Aun asumiendo a los meros efectos dialecticos que sea consumidor de las sustancias referidas ello no da pie por sí solo a estimar la atenuación de responsabilidad puesto que tal y como recuerda el T.S. estas circunstancias tienen una doble condición, por un lado es preciso que se acredite la causa, en este caso el consumo, pero además se ha de probar el modo en que la adicción, o el consumo puntual, ha afectado a las capacidades de entender y querer, es decir, de conocer la ilicitud de la acción o de poder actuar con arreglo a ese conocimiento.

Como recuerda la sentencia 856/2014 antes citada en relación con las dos circunstancias que se proponen por la defensa: "En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos

intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las

sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente

incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el

organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya 27/02/2025 30 / 45 sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así

con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas." Todo esto se reitera en resoluciones posteriores como la sentencia 4611/2024 de 19 de septiembre.

En este caso, y como se dijo antes, aunque demos por cierto algo que no se ha probado, como es que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes o de alcohol en la medida que de lo que le hayan convertido en un adicto, de lo que no hay en absoluto prueba es del modo en que esa adicción le afectaba, ni en general ni menos aun de cara a la comisión de los hechos objeto de este procedimiento.

Y en relación con el estado en que pudiera encontrarse en el momento en el que acuchilla a Maximino no hay ni siquiera base para estimar consumo, Darío no lo ha declarado así y el que antes de comenzar el enfrentamiento con Maximino estuviera en un bar no es suficiente como para concluir, que ingiriese alcohol, podemos descartar el consumo de drogas, ni menos aun que ante la hipótesis de su ingesta le afectaba para anular o reducir sus facultades de conocer algo tan básico como es la ilicitud de atacar a una persona con un cuchillo o el serle imposible el actuar de otro modo.-

SEPTIMO:Por lo que se refiere a la pena que entendemos se ha de imponer se ha partir de que con arreglo a lo establecido en los arts. 16 y 62 estamos ante un supuesto de tentativa acabada, muy próxima a la consumación, Maximino habría pedido la vida en un lapso de tiempo no muy elevado, de no ser por la pronta intervención médica, de modo que consideramos que la rebaja de la pena que para el delito de homicidio prevé el art. 138 ha de ser solo en un grado, lo que nos lleva a un marco de entre cinco años y nueve años, once meses y veintinueve días.

Dado que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad, según lo establecido en el art. 66,1 3ª se ha imponer en la mitad superior, esto es, de siete años y medio a los nueve años, once meses y veintinueve días antes referidos.

Si tenemos en cuanta la peligrosidad demostrada por Darío y no solo por los hechos, sino también por el ejercicio anterior de violencia con el perjudicado, por su reiteradas afirmaciones de que iba a matar a Maximino, que sitúa el hecho más allá de un mero dolo de ímpetu surgido en el momento de la riña, y la naturaleza de los hechos por los que se dictaron las condenas anteriores, en su gran mayoría por delitos en los que la violencia está presente, creemos que la pena de ocho años de prisión es la más adecuada.

Es adecuado el imponer también las penas que se contemplan en el art. 48 y con la duración prevista en el art. 57 del Código Penal, prohibición de aproximación y de comunicarse con Maximino. Y por lo que se refiere a la duración los quince años que el Ministerio Fiscal solicita se entienden ajustados a la vista de que podría llegarse incluso a los dieciocho y que, en proporción a ese máximo, está ajustado a la decisión de esta sala en lo que se refiere a la duración de la pena de prisión respecto del máximo que podría imponerse, casi diez años.

OCTAVO:Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal, estimándose como indemnización a percibir por Maximino, seiscientos euros por los días cuatro mil quinientos por el perjuicio estético y quince mil por las secuelas. Cantidades que se fija en atención a los criterios de la Ley 35/1995 pues aun cuando la valoración no es un concepto médico y las sumas referidas se solicitan sobre la base de los puntos que las forenses atribuyeron a las secuelas cree esta Sala que son ajustadas.

No podemos, en cambio, acoger la petición de la acusación particular de añadir el daño moral por la pérdida de calidad de vida porque no hay un dato objetivo que permita comprobar el grado o nivel de incidencia que las secuelas han tenido para Maximino. Ni tampoco las que se refieren a las dos intervenciones quirúrgicas, dado que se trata de actuaciones que van unidas a los días de curación, entre los que se encuentran los de ingreso hospitalario, ni el perjuicio psíquico en cuanto que tampoco se ha probado que en ese ámbito el perjudicado sufra una alteración que los justifique.

En materia de intereses, se aplicará el art. 576 de la Ley 1/2000. de Enjuiciamiento Ci vil. -

NOVENO:Las costas procesales se han de imponer por ley a todo crimi nalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -