Sentencia Penal 42/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 15/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Del examen de lo actuado se aprecia que si bien se acordó recibir declaración al investigado dentro del plazo de instrucción, se recibió la misma con posterioridad a la finalización del plazo, sin prórroga del plazo de instrucción, ya que cuando el Juzgado de Instrucción confirió traslado al Ministerio Fiscal a tales efectos, ya había transcurrido el plazo de 12 meses desde la incoación de la causa, no siendo instada previamente antes del transcurso de dicho plazo. Esta circunstancia obliga, aunque no fuera deducida por la defensa, a realizar las siguientes consideraciones por las que se entiende que, en el presente caso, ha de estimarse la validez de la misma.

Cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2023 viene a señalar que, de modo general, la declaración del investigado ha de practicarse dentro del plazo de Instrucción. La declaración del investigado comparte una doble naturaleza, ya que se trata de una diligencia de investigación al objeto del esclarecimiento de los presuntos hechos, y una esencial función de garantía de los derechos del investigado. Y dicha función de garantía no puede entenderse cumplida cuando, apelando a la misma, se produce una declaración extemporánea de modo que el investigado que no ha podido conocer ni intervenir en la instrucción de la causa; y en definitiva ejercitar su derecho a ser oído.

Del mismo modo, como destacaba la precitada Resolución, el Auto del Tribunal Constitucional de 9 de enero de 2019 no afirmaba como axioma absoluto la validez de la declaración extemporánea del investigado, aunque realice una cita de la Circular de la Fiscalía 1/21. Inadmite a trámite la cuestión de constitucionalidad, al no haberse explorado la posibilidad de que otra y previa declaración efectuada con anterioridad a subsanar el defecto procesal de la no presentación en forma de querella colmase esa exigencia, al ser el investigado conocedor de los hechos antes de la formulación de la querella.

Por el contrario, en el caso examinado por el Tribunal Supremo en la Sentencia anteriormente citada se reaperturan unas diligencias sin razón de peso que lo justificase y es cuando se recibe la cuestionada declaración al investigado. Así se habían incoado unas primeras diligencias que fueron sobreseídas provisionalmente, sin práctica de diligencias suficientes y transcurrido el plazo de instrucción, se formula nueva denuncia, con apertura de diligencias en un Juzgado de Instrucción distinto. El Alto Tribunal llega a considerar que ello supuso un fraude de ley al pretender reabrir una investigación sin una razón de peso. Así concluyó que "De otra parte y en atención al momento en que se llevó a cabo la declaración de los investigados hubo lesión efectiva del derecho de defensa, no ya porque la instrucción realizada dentro de plazo legal se llevó a cabo sin la intervención de las defensas, sino porque dada la naturaleza y complejidad de los hechos investigados resultaba del todo inviable dictar el auto de imputación del artículo 779.1.4 LECrim sin conocer la versión de éstos, máxime cuando uno de ellos fue el que formuló la denuncia inicial y su cambio de posición procesal exigía ineludiblemente conocer su versión y darle la posibilidad de interesar las diligencias procedentes."

Introduce consideraciones sobre la declaración del investigado señalando que "es cierto que en el artículo 324 de la LECrim . no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo, bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 779.1.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim ., por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción pero antes de que se dicte el auto referido."Mas tras analizar la cuestión controvertida concluye que "la naturaleza de garantía de dicha diligencia en cuanto al derecho a ser oído determina deba ser realizada en dicho plazo legal. Y ello porque el derecho del investigado a conocer los hechos que se le imputan y en consecuencia a practicar diligencias de descargo se frustra cuando se produce su declaración y conocimiento de los mismos, concluida ya la fase de instrucción y sin posibilidad de dar lugar a un prolongación del cierre de la misma. En el Procedimiento Abreviado la defensa no podría, una vez dictado el Auto de transformación, practicar diligencia siquiera complementaria, por lo que su derecho se ve limitado de entenderse posible que la instrucción de la causa se realice sin el investigado, limitándose a recibirle declaración previa y ya concluido el plazo de instrucción, para proceder al cierre de la misma y la incoación de Procedimiento Abreviado".

Ahora bien, la referida Resolución no ha cerrado el debate en la doctrina ni en las Resoluciones de las Audiencias Provinciales sobre si procede entender, en todos los casos e independientemente de las circunstancias, que la declaración del investigado, aun acordada dentro de plazo, no puede practicarse con posterioridad a la finalización del mismo. Y en todo caso, aun desde una respuesta negativa si, por el contrario, existirían excepciones que, consideradas desde sus diferentes casuísticas, permitirían entender válida esa declaración. Supuesto, por ejemplo, que el investigado estuviese personado en la misma y conociese la imputación, pudiendo haber interesado las diligencias que hubiera entendido oportunas en su defensa.

Cabe preguntarse si dicha situación es igualmente predicable en supuestos en los que la práctica de la declaración del investigado no se produce porque el órgano judicial no haya agotado todos los esfuerzos para garantizar su derecho a ser oído, sino porque pese a ser citado, no comparece.

En este caso la declaración del investigado es acordada en plazo y dicho acuerdo no fue meramente formal sin realizarse actividad alguna tendente a la citación, sino contrariamente se intentó recibir la misma mediante videoconferencia, citándose al investigado mediante correo acuse de recibo para que compareciera ante el Juzgado de Instrucción de su domicilio, constando en el acuse de correos haber sido recibida. Ante dicha incomparecencia se acuerda la libranza de nuevo exhorto para recibir dicha declaración por videoconferencia señalando como día para día para recibir la misma el 14 de septiembre de 2021, fecha en la que se habría agotado el plazo de instrucción por ausencia de prórroga. Consta en dicho exhorto citado el investigado en la persona de su padre. Posteriormente, atendida la incomparecencia, se dicta Auto de busca y captura el mismo día 14 de septiembre.

Lo aquí acaecido es diferente a lo contemplado en aquellos casos en los que la declaración no se practica por causa de ilocalización del investigado no imputable al mismo. En este caso se produce la citación y la incomparecencia del investigado ha de entenderse voluntaria e imputable al mismo.

Pero es más, las razones que fundamentan la quiebra de la función de garantía del conocimiento de la imputación en fase de instrucción, a fin de poder participar en la misma y solicitar diligencias, están ligadas a una efectiva indefensión material. En el presente caso, en el que ya la instrucción fue mínima (en su contenido y no en el tiempo), la defensa no expuso haber sufrido indefensión material alguna porque se recibiera dicha declaración en dicha fecha, ni argumentó se frustrara el ejercicio de su derecho a la práctica de prueba de descargo alguna, no cuestionando el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, no argumentando en el escrito de defensa indefensión por dicho motivo ni tampoco en el acto del plenario.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los art. 248 y 249 del código penal, en su redacción vigente al tiempo de los hechos. No consideramos probada la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 ni la concurrencia, con respecto a la estafa, de la modalidad agravada del art. 250. 5 del código penal, por las razones que a continuación se expondrán.

La defensa cuestiona que no se ha practicado en el juicio oral una amplia prueba sobre los hechos, siendo la instrucción mínima y sin practicar en ella diligencias tales, como por ejemplo, el cotejo del móvil donde se recibieron la aceptación de los presupuestos y los pantallazos de fotocopias de órdenes de transferencias, los correos de envío de los presupuestos con la identificación del correo de destino. Aún así, aunque no se hayan practicado dichas diligencias en fase de instrucción, la prueba practicada en el plenario resulta clara y convincente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y entender al acusado Evaristo autor del delito de estafa objeto de acusación.

En primer lugar se cuenta con la testifical del representante legal de la mercantil denunciante y de su hermano, comercial de la misma, y quien atendió al acusado.

Como recordaba la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 "... Las víctimas tienen aptitud para declarar testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión)...". Será la prueba practicada la cual determine la suficiencia o no de la misma a la hora de entender concurre prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Así nos recuerda la Jurisprudencia que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son: reglas de la sana crítica que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba ( Sentencia 1208/2000, de 7 de julio )".

No desvirtúa el valor probatorio de la testifical practicada las manifestaciones que realiza la defensa en orden a lo que entiende que son contradicciones, como el hecho de que en la denuncia se afirme que para la fabricación de la pantalla grande precisaban 10 días y en el acto del plenario se afirmara que dicha fabricación llevaría un mes. No hay contradicción en el hecho nuclear objeto de acusación, siendo la declaración del testigo, clara y persistente. Tampoco se evidencia ningún ánimo espurio o de venganza. El testigo reconoce incluso que el acusado le llegó a caer bien y por eso confió, ya que dominaba el sector, en su palabra y solvencia. Y en todo caso, la prueba testifical practicada no es la única prueba de cargo. En este caso no nos encontramos ante hechos clandestinos, sino los derivados de una relación contractual, de la que ordinariamente existe soporte documental. Así se aportan por la denunciante los presupuestos realizados tras la conversación con el acusado, los pantallazos de las transferencias emitidas y las facturas emitidas por dicha empresa que vienen a corroborar la declaración testifical del comercial y hermano del propietario de la mercantil perjudicada.

La denuncia ofrece datos sobre el acusado que la mercantil denunciante no podía conocer si no fueran facilitados por éste, por mucho que se refiera el conocimiento anterior a la denuncia de que un joven de Vigo fue detenido por estafas ejecutadas de forma similar. Y ello porque desde el inicio de las actuaciones la denunciante señala el teléfono móvil desde el cual se recibió la llamada de quien se identificó como Evaristo interesándose por los productos de dicha empresa. El uso por el acusado de dicho número de teléfono cual viene acreditado porque dicho dato es suministrado por el propio acusado cuando se le detiene, facilitándolo como número de teléfono en la diligencia de requerimiento de fecha 23 de noviembre de 2021, ante el Juzgado de Instrucción de Vigo, para señalar domicilio a efectos de notificaciones.

El testigo Lorenzo explicó con detalle el sentido de la conversación y el interés del acusado por adquirir varios productos, entre ellos el encargo de la fabricación de una pantalla por un gran importe. Y cómo le generó confianza por apreciar su dominio del sector. Como corroboración de dichos tratos preliminares se aportan los presupuestos de los productos objeto de compra. Es cierto que un presupuesto es, por su naturaleza, un documento elaborado unilateralmente por la empresa que lo emite, pero no es menos cierto que en los referidos presupuestos se incorporan datos que la empresa perjudicada no podía conocer si no se le facilitasen, como el teléfono del acusado, el nombre de la empresa por la que se decía actuar (inexistente, pero sí se reconoce por el acusado usar dicho nombre comercial) y la localidad de residencia del acusado.

Dichos presupuestos se afirman remitidos al correo que designó el acusado, un correo Gmail en el que se incorporan datos como el nombre y apellido del acusado. Por la defensa se hace hincapié en la carencia de constancia documental de tales correos. Del mismo modo si bien el testigo afirma que dichos presupuestos fueron aceptados vía whatsapp por el acusado desde el número de teléfono utilizado por éste, no se aporta copia o pantallazo de dicha conversación. Sin embargo la prueba practicada se revela suficiente a tal fin, ya que existe un dato que corrobora, con suficiencia, que dicha aceptación se produjo como lo son los comprobantes de transferencia, dada la correspondencia correlativa a los importes, productos, y en el caso de la gran pantalla también el número, de los presupuestos realizados y aportados a Autos.

De igual forma, y en cuanto a los pantallazos de fotocopias de comprobantes de órdenes de transferencia, no se ha traído a autos el soporte original de recepción, a fin de constatar que fueron emitidas desde el número de teléfono correspondiente al acusado, extremo que niega el mismo; pero no es menos cierto que las fotografías de dichas fotocopias de órdenes de transferencia incorporan datos que conducen inexorablemente a la autoría de los hechos por parte del acusado, corroborando lo manifestado por el testigo. Se ha acreditado que la cuenta de origen es de titularidad de los padres del acusado. El propio acusado afirma que es una cuenta abierta por los mismos cuando era menor de edad.

Señala el acusado que el número de dicha cuenta es de acceso público pues lo tenía en su web o en internet, extremo que no consta, pero que en todo caso no desvirtúa la suficiencia de dicho elemento corroborador, unido al teléfono de su pertenencia y demás datos facilitados por el acusado en el curso de la operación, nombre y apellidos, localidad de residencia, empresa para la que supuestamente se realizaba el encargo. El propio acusado no niega la relación con STD Galicia como propia, aunque afirma se trata de un nombre comercial, y no de una sociedad de su titularidad.

Así el acusado, aprovechando sin duda la confianza generada por las fotocopias de comprobantes de transferencia, dado el gran importe del encargo de la gran pantalla, se persona con inmediatez en el almacén de la sociedad perjudicada para retirar aquellos elementos que ya estaban en stock y supuestamente había abonado. De hecho, el testigo Lorenzo declaró que recibió una llamada a las 15 horas de la tarde del día 25 de mayo, pasado escaso tiempo del envío de los pantallazos de comprobantes de transferencias y en ella le insiste en recoger dicho día dichos productos, afirmando viajaba desde Vigo y que llegaría por la noche de dicho día. El testigo accede a entregarle dichos productos cuando llegase, y efectivamente lo hace, sobre las 0, 30 horas del día 26 de mayo. El testigo es prolijo en detalles sobre dicho encuentro, que no fue mínimo ni tan breve como para que no pudiera reconocer al acusado, ya que refiere que estuvo viendo los productos de la empresa y se interesó por una mesa de iluminación. Ratifica que el acusado se llevó la pantalla más pequeña ya en stock, las cabezas móviles de segunda mano y la referida mesa sobre cuya compra se interesó en dicho momento.

Es cierto que no se hizo albarán de entrega firmado por el receptor, lo que el testigo explica por el hecho de que confió en el acusado y en la realidad de las transferencias. El testigo reconoció sin género de dudas al acusado Evaristo, como la persona que recogió las mercancías dicho día. Se objeta que dicho viaje hubo de realizarse en plena pandemia y con restricciones vigentes a 25 de mayo de 2020, por lo que no se considera por la defensa viable que el acusado realizase dicho viaje sin carnet de conducir y sin ser parado por algún agente desde Vigo a la localidad de Puertollano. Tal alegación no excluye que así se realizase, pues el hecho de que no fuera parado por ningún agente de la autoridad no implica no se efectuara, por lo que tal afirmación no desvirtúa el reconocimiento sin género de dudas realizado por el testigo de que el acusado fue la persona que junto con quien dijo era su novia se personó dicha madrugada en el almacén de la empresa y retiró los efectos.

Entendemos, pues, concurre prueba de cargo suficiente para inferir que el acusado es autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal.

TERCERO.-Resulta acreditada la concurrencia de los elementos del delito de estafa:

a) Concurre un engaño antecedente, plasmado en el envío de dos pantallazos de fotocopias de unos supuestos comprobantes de órdenes de transferencias que hicieron creer al testigo comercial de la empresa perjudicada de que el pago de los efectos había sido ordenado y la operación era correcta.

Influyen como elementos de dicho engaño las conversaciones previas entre el acusado y el testigo, que llegaron a obtener la confianza del mismo, ya que el acusado era conocedor de la actividad de montaje de eventos audiovisuales, decía operar en nombre de una empresa, lo que ahondó en una percepción de solvencia. Además con el fin de lograr dicha confianza se interesa igualmente por la fabricación de una pantalla de elevado coste, que suponía para la empresa una buena operación, aun a sabiendas de que dicha fabricación nunca se produciría ya que no iba a abonar ninguno de los productos que se llevara.

Se pretende así confundir a la mercantil perjudicada no solo en el hecho de que se le habían abonado los productos cuya entrega requería, sino también el encargo de más valor.

Dicha acción se despliega un viernes pasadas las 14 horas, sin posibilidad de que la mercantil pudiera verificar la realidad de las transferencias hasta el día hábil siguiente. Y por ello la exigencia de una entrega rápida de los objetos, en un momento que la mercantil no podría comprobar su impago.

b) Suficiencia del engaño.

La remisión vía telefónica de fotografías de unas fotocopias de órdenes de transferencia impresas se estima suficiente a fin de confundir a la mercantil sobre la realidad de dicha orden de pago y el hecho de que se abonarían en su cuenta las referidas cantidades.

Ciertamen te no se trata de un justificante de transferencia firmado o sellado en prueba de su autenticidad por la entidad bancaria, ni siquiera un documento web que incluya un código de verificación, pero no obsta para apreciar la idoneidad y suficiencia del engaño trabado.

c) Dicho engaño produce un error esencial en la perjudicada que produce el desplazamiento patrimonial y el consiguiente perjuicio, ya que entrega los objetos adquiridos que disponía en stock e incluso le permite se lleve una mesa de iluminación bajo la promesa de que el lunes efectuaría una transferencia por su precio.

d) Concurre un evidente ánimo de lucro consistente en el enriquecimiento de los objetos obtenidos mediante dicha conducta defraudatoria, con empobrecimiento de la perjudicada.

CUARTO.-No se aprecia continuidad delictiva, pues aunque el acusado se interesara en varios productos o mandase dos pantallazos de comprobantes de transferencia, todos estos actos se incardinan en una unidad natural de acción.

No se aprecia concurra la modalidad agravada del art. 250. 5 del código por la tentativa de estafa relativa a la gran pantalla en cuya fabricación se interesó. El engaño bastante implica la existencia de una conducta desplegada por el autor capaz de inducir al otro a realizar el acto de disposición, y a tal fin ha de ponderarse la suficiencia ex ante de la simulación como estímulo eficaz del desplazamiento patrimonial, siendo capaz de inducir a confusión. Y en este caso la remisión del supuesto comprobante de transferencia un viernes por la tarde no lo era, ya que solo facilitaría aquellas adquisiciones inmediatas, pero no una fabricación de un producto cuyo impago quedaría despejado al siguiente día hábil. El interés y encargo de dicha gran pantalla se incardina más en la puesta en escena del engaño que en la ejecución de actos defraudatorios directos tendentes a obtener dicho desplazamiento patrimonial. Dicho encargo no podría ejecutarse en un breve tiempo, sino que suponía su fabricación, por lo que el supuesto engaño sobre el pago del importe de la misma, no podía tener como objeto obtener de la perjudicada dicha fabricación ni en todo caso, sería bastante a tal fin, pues si el encargo se ejecutaría una vez recibido el pago, el acusado ya partía de la convicción de que ello no se ejecutaría, pues al primer día hábil la mercantil perjudicada podría comprobar que no se había recibido el dinero. Es decir el pedido y el supuesto pago de una pantalla que requería fabricación y que no se iba a ejecutar se introduce con una finalidad más propia de lograr la confianza en la solvencia para retirar los otros productos, dado que también se había supuestamente transferido el encargo de mayor valor económico. Y no dudamos que ello surtió efecto en la mercantil perjudicada, quien en esa confianza de solvencia, entregó los productos al acusado objeto de defraudación. De hecho, una vez obtenidos los mismos, el acusado desaparece y no vuelve a tener contacto con la empresa. Es decir no ejecuta ningún acto más para dicho logro, revelando el elemento intencional directo de obtener de forma inmediata los efectos que había en stock.

Pero es más, ni en el escrito de calificación de la acusación particular, ni en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, cuya relación fáctica se elevó sin puntualización alguna a definitivas en el acto del juicio oral, se afirma que a consecuencia de dicho pantallazo de fotocopia de transferencia se encargase material alguno y se dispusiesen los trámites para su fabricación. Solo se afirma que se reclama el importe de la pantalla no fabricada.

QUINTO.-Los hechos probados no infieren la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil.

La única prueba incriminatoria sobre los pantallazos de fotocopias de los comprobantes de transferencia se practica como prueba para el juicio oral instada por la acusación particular. Y si bien la contestación al oficio remitido por la entidad bancaria ha sido valorado al objeto de constituir un elemento corroborador de la autoría del delito de estafa, su contenido no puede llevar a la acreditación de la comisión de un delito de falsedad. La contestación al oficio remitida por la entidad bancaria solo puede constatar los hechos en que ella se afirma y en concreto la titularidad de la cuenta de origen y que no consta en esa fecha y por dicho importe emitida transferencia a la beneficiaria mercantil denunciante. No señala las razones de su afirmación, ya que no se le pregunta, si medió un intento de transferencia, si se rechazó por no existir fondos o no ser el titular de la cuenta o si se realizó en esa fecha transferencia a otra cuenta con otro importe o fue simplemente porque no se produjo.

Se trata de unas fotografías de unas fotocopias de comprobantes de órdenes de transferencia. Se observa que se trata de fotocopias en las que el logo de la entidad bancaria no lleva color y además porque obra subrayado en ellas el importe en amarillo. Pero es más, un comprobante de orden de transferencia de los que se generan de forma automática, es en todo caso un comprobante temporal , que no lleva código de verificación ni sello ni firma de la entidad bancaria que avale su autenticidad, no siendo un justificante bancario en el estricto sentido del documento mercantil en el que la entidad bancaria certifica la realización de una transferencia, dotándolo de autenticidad. No se ha practicado prueba alguna sobre dicho particular, la entidad bancaria no informa ni declara sobre la mendacidad del pantallazo de las fotocopias de los documentos presuntamente falsarios. Ninguna prueba de ello se practicó en el acto del juicio oral, ni en instrucción se libró oficio alguno a la entidad bancaria. Se desconoce si las fotografías de documentos que adjuntó y recibió la empresa perjudicada corresponden a aquellos que puede sacar el cliente por la web cuando da órdenes de transferencias o si se corresponden con el modelo de transferencias realizadas desde las oficinas de la entidad bancaria.

Por lo que, aun en interpretaciones extensivas de lo que constituye un documento mercantil, rechazadas por la reciente jurisprudencia, ni siquiera puede constatarse si dicha fotocopia lo es de un documento totalmente simulado o mendaz, o por el contrario lo es de un comprobante de transferencia expedido de forma automática en el sistema de banca on line por la entidad bancaria que fue manipulado en el importe a transferir o cuenta de destino y su concepto. Y ello ya sería relevante en orden a determinar una eventual falsedad en documento privado y no mercantil en cuanto, como ya afirmaba la STS de 18 de septiembre de 2009, la alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado.

La STS de 14 de marzo de 2022 en relación con la falsedad en documento mercantil ha señalado que: "El notable mayor castigo del delito de falsedad en documento mercantil respecto a otros comportamientos falsarios -sin perjuicio, además, de su relevancia concursal con los delitos defraudatorios con importantes implicaciones en términos de pluspunición- obliga a identificar la razón que, a la postre, lo justifica.

Ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil -vid. STS 8 de mayo de 1992 -. Una categorización amplia que ha incluido a: 'los que dotados de nomen iuris se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales'-vid. STS de 6 de marzo de 2001 -.

19.Pero tampoco cabe obviar que otros pronunciamientos, también sincrónicos, han mantenido la necesidad de una interpretación restrictiva. Así, con referencia a la regulación del Código Penal de 1973 , se afirmaba en la STS de 31 de mayo de 1991 , de la que se hacía eco la STS 786/2006, de 22 de junio , que 'el artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la 'ratio legis' de la asimilación. De modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil', sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual'.

Línea jurisprudencial restrictiva que ha mantenido su proyección más o menos matizada en resoluciones actuales. De tal modo, se ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 CP exige ' que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel'-vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020 , 755/2018, de 12 de marzo de 2019 , 159/2018, de 5 de abril , 571/2005, de 4 de mayo -. Lo que algunos autores han identificado con el valor ejecutivo del documento mercantil y otros con las exigencias de ciertas formalidades para su otorgamiento.

20.La observable coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP , justifica retomar la cuestión de su alcance.

Y para ello resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 CP , pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 CP -vid. STS 715/2020, de 21 de diciembre en la que se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Cod. de Com , no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles-.

21.En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal es constante en afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392 CP , que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil.

Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo.

La anterior conclusión se refuerza si atendemos a un argumento sistemático. La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

Como argumento de interpretación histórica que refuerza dicha conclusión cabe referirse a la anterior redacción del artículo 303 CP , texto de 1973, precedente del actual artículo 392, en la que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratioprotectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

22.Reiteramos. La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

23.Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc."

Como antes se refirió el comprobante de una orden de transferencia, del que incluso se ignora si correspondió a una transferencia real en cuya copia se manipularon datos, no resulta, por su naturaleza que incorpore esa intensidad lesiva equiparable a los documentos públicos ni goce de proyección cualificada en el tráfico jurídico.

Por lo que en todo caso, y sin perjuicio de que no se practicó prueba alguna sobre el soporte del documento presuntamente falsario, constituiría, en todo caso, una falsedad en documento privado, lo cual en aplicación de lo dispuesto en el art. 8 del Código penal, determinaría su absorción en la estafa, por concurrencia del elemento común subjetivo de la intención de "perjudicar a otro", que se exige cuando de documentos privados se trata ( art. 395 CP) .

SEXTO.-Concurre la agravante de reincidencia. Conforme dispone el art. 22. 8 del Código Penal hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza. La hoja histórico penal reflejaba una condena previa por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vigo en Diligencias urgentes de juicio rápido 29/20 y que alcanzó firmeza el 8 de enero de 2020 por un delito de conspiración para el delito de estafa. Por lo tanto, aunque dicha anotación de antecedentes refiere el art. 248 del C. P, al consignar como grado la conspiración, ha de referirse al delito del art. 17 del código penal en relación al art. 269 y 248 del código penal. En todo caso, delito computable a efectos de reincidencia.

Solicita la defensa sea apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, al menos contemplando el trámite hasta la notificación al acusado del auto de transformación a procedimiento abreviado, que no puede entenderse imputable al acusado porque se encontraba en prisión. La STS 360/2014, de 21 de abril, entre otras, con abundante cita jurisprudencial, explica que la " dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como "un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante".

Para entender indebida la dilación del proceso han de concurrir cuatro requisitos:

1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

No basta aducir el mero transcurso del tiempo, sino acreditarse una efectiva dilación no imputable al acusado. Y es cierto que la ausencia de localización del investigado le es imputable, en cuanto recibió la primera citación para declarar vigente el plazo de instrucción. También lo es que desde que se presentó el escrito de denuncia el 22 de julio de 2020 no se realiza el primer intento de citación del perjudicado hasta octubre de 2020, señalándose su citación para el 17 de diciembre de 2020. Constatada la ausencia de declaración no es hasta el 14 mayo de 2021 cuando se acuerda librar nuevo exhorto para la declaración, fijándose para la misma el 14 septiembre de 2021, ya fuera del plazo de instrucción, debiéndose librar requisitorias, siendo hallado y detenido, entre otras muchas causas el 22 de noviembre de 2021. Se dicta Auto de incoación de Procedimiento Abreviado el 17 de marzo de 2022.

Pese a dichos obstáculos y la simpleza de la instrucción, la mayor dilación se produce en la fase intermedia. No es hasta el 17 de marzo de 2022 cuando se dicta Auto de procedimiento abreviado y no es hasta el 21 de septiembre de 2022 cuando se confiere traslado a las acusaciones para calificar, pues las acusaciones pretendieron hacer prueba complementaria que les fue denegada, no emitiendo escrito de acusación el Ministerio Público hasta enero de 2023. Abierto el juicio oral el 18 de enero de 2023, no se libra exhorto para notificar al acusado hasta el 3 julio de 2023 y resultando infructuosa por encontrarse el acusado en prisión, no se produce dicha notificación en el centro penitenciario hasta el 29 de septiembre de 2023.

El resultado es que el enjuiciamiento del hecho, de una instrucción nada compleja, se produce cuatro años y medio más tarde, conjugándose circunstancias imputables al acusado por su incomparecencia, pero también las propias de la lentitud de la instrucción, con tiempos acumulados de más de cinco meses para acordar librar un nuevo exhorto para declaración del investigado, o con el transcurso de más de 9 meses desde la apertura del juicio oral hasta la notificación al acusado del auto de incoación de procedimiento abreviado.

Visto el tiempo transcurrido en dicha fase intermedia y los periodos de dilación así señalados, procede apreciar la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.7 del código penal.

SÉPTIMO.-Atendida la pena prevista en los arts. 248 y 249 del código penal, en la redacción vigente al tiempo de los hechos- que corresponde con la pena igualmente prevista en la actualidad- las circunstancias concurrentes, y el valor del perjuicio producido( que si bien no llega a la modalidad agravada sobrepasa los 20.000 euros) se considera proporcionado imponer al acusado, apreciando la pena en toda su extensión( art. 66 del código penal, la pena de dos años de prisión, atendiendo al perjuicio total causado y los actos desplegados.

OCTAVO.-En lo que respecta a la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la mercantil perjudicada en el importe de los productos adquiridos. El hecho de que las facturas de los bienes no fueran declaradas, no determina la exclusión del referido impuesto en el importe a abonar objeto de responsabilidad civil, ya que el valor del producto ha de fijarse atendiendo a su precio de venta al público incluyendo el IVA, sin perjuicio de la obligación de la mercantil de declarar su importe.

Como quiera que no se ha tasado el valor de la mesa de iluminación objeto de defraudación, ni la mercantil denunciante ha aportado ticket, factura u otro medio de prueba que justifique su valor, ha de derivarse a ejecución de Sentencia la fijación de la indemnización.

No procede fijar indemnización a favor de la perjudicada por el importe de 133.674,51 IVA incluido por el importe de una pantalla que no fabricó ni el acusado se llevó, pues dicho perjuicio no fue producido.

Señala la mercantil denunciante que sí pidió los materiales para su ejecución a una tercera empresa y que obran en su almacén sin utilizar. Sin embargo, la petición de responsabilidad civil, sobre la que esta Resolución ha de guardar congruencia, no se fundamenta en la existencia de perjuicios por la adquisición de materiales no reutilizables con motivo de la conducta delictiva del acusado, sino en la reclamación del precio de la pantalla no fabricada.

A mayor abundamiento, siquiera se ha acreditado que dicha petición de materiales se haya producido, mediante la incorporación a autos de documental relativa a dicho pedido y acreditación de su recepción y pago. De igual forma producido el engaño del supuesto pago el día 25 de mayo a partir de las 14, 36 horas, resulta complejo, y máxime cuando no se acredita la solicitud del material requerido en dicho día o fecha al menos anterior al lunes cuando la denunciante ya tiene constancia de la falta de pago, ni que en su caso las razones de dicho eventual pedido tuvieran como motivo exclusivo la conducta del acusado. En todo caso, se desconocería su importe, pues nada de ello se ha acreditado. También la empresa señala que dicho material puede reutilizarse, pero que no lo hizo por la pendencia de este proceso, lo que abunda en la falta de acreditación del perjuicio y su importe.

NOVENO.-Son de imponer al acusado las costas del juicio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C. P en su proporción correspondiente.

Por lo expuesto,