Sentencia Penal 14/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 25/2021 de 04 de junio del 2024

PRIMERO. -Como cuestión previa se planteó por las defensas, al inicio del juicio, celebrado el 23 de abril de 2.024, la acumulación de las presentes actuaciones a las seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, aunque estaba pendiente de resolver, según se manifestó por el abogado, una cuestión de competencia planteada con otro juzgado del mismo partido judicial. Se sostenía por el Letrado que estaríamos en presencia de un único delito.

Como se decidió por esta Sala no procedía acceder a lo solicitado por cuanto era plenamente de aplicación lo ya resuelto por esta Audiencia, Sección 2ª, por Auto de 13 de septiembre de 2.021 (RT 329-2021 L), por el que se confirmaban los Autos dictados por el Juzgado de Instrucción número 3 de Alcázar de San Juan, el 9 de abril y el 18 de mayo de 2.021. Es decir, "con independencia de la interpretación que del alcance del artículo 17.1 de la Lecrim. , en relación a los hechos aquí investigados, pueda hacerse; es lo cierto que la solicitud de la parte recurrente vino a deducirse mediante escrito de fecha 24 de Marzo de 2.021 una vez firme el auto de apertura del juicio oral de fecha 1 de Febrero de 2.021, habiendo podido la investigada recurrente deducir dicha pretensión de acumulación desde el inicio de la causa y su constitución como persona investigada, en lugar de dejar transcurrir los meses e intentar dilatar la finalización de la fase intermedia y pronta celebración plenario que aquí se perciben (en mayo de 2.021 incluso ya se formuló escrito de defensa)".

SEGUNDO. -La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes las declaraciones del propio acusado, Felipe, y de los perjudicados. Tanto de Astrid como Marco.

Los hechos declarados probados entendemos son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 74 y 248, en relación con el 250.5, del Código Penal, del que es responsable Felipe, ya que ha quedado acreditado, en el acto del juicio, que el acusado, a sabiendas de que no iba a realizar ninguna actuación profesional a favor de DIRECCION000 ni de Fincas Puertocasas SL, en los términos que planteaba, induciendo a error sobre estas circunstancias a los perjudicados, logró que estos le abonasen 48.000 y 23.000 euros, respectivamente. Los cuales integran los requisitos del delito de estafa.

Por lo que procede examinar como viene entendiéndose el tipo penal invocado por las acusaciones y si en el presente caso concurren los presupuestos necesarios para su aplicación.

En cuanto al delito de estafa, los elementos o requisitos del delito son: un engaño como requisito esencial, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación; error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos; acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios; ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del compelo de los actos realizados; nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado (vid. STS 162/2018, de 5 de abril).

El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. El engaño debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia de la acción engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad. Engaño bastante es aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto (vid. SSTS 1362/2003, de 22 de octubre), 564/2007, de 25 de junio, 228/2014, de 26 de marzo, 415/2016, de 17 de mayo, 68/2018, de 7 de febrero, 249/2018, de 24 de mayo, etc.).

La distinción entre el ilícito civil y el penal en los delitos contra el patrimonio está en que en éste el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos y que se enriquecerá con ellos. Únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. Para diferenciar entre un contrato criminalizado y un simple incumplimiento contractual es preciso indagar si el acto de la contratación no es más que una apariencia, engaño, para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones se integra en los riesgos de la contratación. Esta indagación normalmente resultará de criterios de inferencia que el tribunal de instancia ha de emplear sobre la base de hechos objetivos, externos y acreditados (vid. SSTS STS 1514/2002, de 19 de septiembre 1557/2004, de 30 de diciembre, 976/2006, de 21 de septiembre, 802/2007, de 16 de octubre, 304/2014, de 16 de abril).

A la vista de todas las consideraciones anteriores es evidente que la conducta desplegada por Felipe sería constitutiva de un delito continuado de estafa, en relación con el artículo 250.5, en los términos fijados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.023, como se analizará en los siguientes fundamentos. Concretándose los perjuicios en los 48.000 y 23.000 euros citados anteriormente.

TERCERO. -De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Felipe, por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

No existe duda de que Astrid y Marco acudieron a la oficina que "Starsburguer, S.L." tenía en Madrid, primero en la calle Leganitos (Plaza de España) y, después, cerca del Paseo de la Castellana. Pues así lo declararon aquellos y no es desmentido por el acusado. Astrid, tras indicar que era la administradora de DIRECCION000, explicó que personalmente asistió a dos reuniones. La primera, con Marco, pues fue quien le informó de la posibilidad del negocio de adquirir inmuebles del Sareb con la intervención de Felipe. De forma que cuando acudieron este les hizo entrega de un listado con 5.000 activos aproximadamente, para que eligieran los que quisieran. Una vez elegidos se realizaron dos transferencias, por importes de 43.000 y 5.000 euros. En total, 48.000 euros como señal. Sin embargo, fue pasando el tiempo y, ante la ausencia de actividad por parte del acusado, Astrid procedió a consultar la situación registral. Comprobando que en algunas de las propiedades reservadas se había producido recientemente un cambio de titularidad a favor de personas físicas. Motivo por el cual pidió explicaciones y, posteriormente, la devolución. Afirmando que Felipe se comprometió a reintegrarle la suma, pero no lo hizo.

Por su parte, Marco, administrador de Fincas Puertocasas SL, también relató cómo se puso en contacto con Felipe, acudiendo en una de las ocasiones a la oficina con Astrid, eligiendo las viviendas e ingresando para su reserva 23.000 euros. Aclaró que fueron terceras personas las que le mencionaron que Felipe se dedicaba a labores de intermediario respecto de los inmuebles del SAREB. Es decir, que fue el perjudicado quien acudió a la oficina de "Starsburguer, S.L." interesándose por la adquisición de los lotes, ya que no había tratado con Felipe anteriormente. Al igual que Astrid, ante la demora de las transmisiones y falta de explicaciones de Felipe, decidió comprobar la situación registral de las viviendas reseñadas. Las notas simples pusieron entonces de manifiesto que algunas coincidían con las de otros clientes. Concretamente se refirió a otra de Valencia. Pidió insistentemente la devolución de lo pagado y Felipe no lo ha hecho.

Tanto en uno como en otro caso aprovechó Felipe para lograr el encargo profesional no teniendo ninguna intención, desde el primer momento, de realizar ningún tipo de actuación de intermediación. Limitándose a recibir, a través de las dos empresas cuya administración tenía de hecho ("Starsburguer, S.L." y "North Bohadilla Group SL", figurando en esta última como administradora legal la que actualmente es su exmujer, Milena) diversas sumas de dinero.

Aunque el mismo declarase que nunca tuvo intención de engañar a los perjudicados y que quería devolver las sumas recibidas, lo cierto es que ni ha consumado venta o transmisión alguna ni ha reintegrado, siquiera parcialmente lo recibido. Sostiene que trabajaba como mandatario o intermediario al que terceros le habían encomendado la realización de las gestiones. Afirmando que él también ha salido perjudicado, por cuanto no ha podido cobrar las comisiones que le correspondían. Sin embargo, se trata de meras alegaciones, claramente exculpatorias, ya que ni ha concretado quiénes serían esos terceros ni aportado documentación al respecto, dirigida a corroborar sus alegaciones. Es decir, realizó un ofrecimiento de inversión sin la autorización del legítimo propietario y sin ninguna disponibilidad de los inmuebles, consiguiendo que Marco y Astrid hiciesen varias transmisiones patrimoniales por los importes ya indicados.

Su intención de quedarse con el dinero se deduce, de forma inequívoca, de los propios documentos obrantes en las actuaciones relacionados con las reservas y de las dos declaraciones analizadas anteriormente. Que ponen de manifiesto que Felipe no actuaba por cuenta de ningún grupo de inversores y que su actuación se limitó a pedir dinero por señalar, en el listado de miles de inmuebles, las propiedades que Astrid y Marco querían reservar.

Declaraciones de los perjudicados a las que se les reconoce plenos efectos, pues no incurren en contradicciones, se han mantenido a lo largo del tiempo y se apoyan en la documentación obrante en las actuaciones, relativa a los importes abonados, y que tampoco se ve desmentida por el acusado.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo ( SSTS 609/2013, de 10 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-07-2013 (rec. 1917/2012 )y 553/2014, de 30 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 10095/2014 ) ,entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

En el caso que nos ocupa las declaraciones de Marco y Astrid se han mantenido, en lo sustancial, en el tiempo sin contradicciones y son corroboradas por el resto de las circunstancias a las que ya se ha hecho referencia.

Los justificantes de las transferencias que obran en las actuaciones acreditan los desplazamientos patrimoniales (folios 14 y siguientes) que se reflejan, a su vez, en los extractos de la cuenta bancaria de "Starburguer, S.L." (folios 19 a 82), en relación con los 147 a 158, inclusive, 174 a 181, 199 a 206, 209 a 212, 248 a 261, 292 a 299 y otros, que no hacen sino reiterar los primeros.

Por otra parte, los correos aportados y demás comunicaciones (folios 3 a 13 y demás copias), también ponen de manifiesto que Felipe no tenía ninguna intención de realizar las gestiones que le habían sido encomendadas y cuando fue requerido para devolver las sumas se limitó a dar excusas. Como sería que no se podían hacer las transferencias por problemas con el banco, que tampoco concretaba.

En definitiva, tanto las declaraciones de los testigos como los recibos y justificantes de los pagos realizados acreditan que Astrid y Marco encomendaron unos trabajos a Felipe y este, desde el primer momento, no tuvo intención de realizar ninguna labor profesional, limitándose a solicitar diversas sumas de dinero, que le fueron ingresadas en las cuentas de las dos empresas que administraba de hecho. Lo que el mismo reconoció cuando declaró que era quien manejaba todo y que desde el 2.019, además, para evitar problemas a Daphne, ya era legal.

Su declaración, insistimos, con clara intención exculpatoria, se limita a defender que era un mandatario verbal de un grupo que supuestamente había adquirido los inmuebles al SAREB y que siempre ha tenido intención de devolver el dinero. Lo que no son sino meras alegaciones dirigidas a lograr su absolución, carentes de cualquier soporte probatorio. Lo mismo que sucede cuando alega que en otros supuestos semejantes sí devolvió el dinero. Tampoco lo ha justificado cuando era quien, en su caso, tenía la facilidad probatoria. Pues sería la única persona que podría indicar quiénes eran los inversores y aportar los recibos o justificantes referidos a terceros.

CUARTO. -En el caso de Daphne procede decretar la libre absolución, ya que de la prueba practicada en el acto del juicio no se desprende de forma clara y contundente que la acusada tuviese conocimiento que su compañero sentimental realizase las actividades descritas en los hechos probados, a pesar de ser la administradora legal de "S tarsburguer, S.L.", siendo de destacar que no hay que olvidar que tanto por el principio acusatorio (no hay condena sin acusación; hay que añadir probada) de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es el acusador público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias. Es decir, no es el acusado el que tiene que acreditar su inocencia, sino la acusación su culpabilidad. Ya lo pone de manifiesto el Tribunal Constitucional ( STC 80/96 d 17 de junio), el acusador no debe olvidar que a él le corresponde la aportación de pruebas de cargo en condiciones que garanticen el derecho de la defensa a contradecirlas y que la falta de esta determina la plena efectividad de la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio no han revelado indiscutiblemente que la acusada participase de forma activa en la comisión del delito contra el patrimonio del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Las dudas son más que razonables desde el momento en que la misma afirma que su intervención se limitó a hacer un favor a Felipe, del que era pareja en el 2.017, habiendo comenzado su relación en el 2.016. Lo que hizo porque confiaba en él. Sin embargo, no consta que haya efectuado ninguna gestión efectiva ni que se haya beneficiado de la actuación del otro acusado. De forma que, en principio, se habría limitado a ser una administradora nominativa y, tras acudir a la entidad bancaria, entregar las claves a Felipe.

Su declaración fue corroborada íntegramente por Felipe, en los términos analizados. El mismo puso de relieve que Daphne era su pareja sentimental y que era él quien lo "manejaba todo" y quien hacia "todos los movimientos de las cuentas". Añadiendo que Daphne nunca estuvo presente en las reuniones celebradas en Madrid ni tuvo nada que ver con las entregas de dinero de Alca ñiz de la Guía SL y Fincas Puertocasas SL.

Lo que, asimismo, se confirma por las manifestaciones de Astrid y Marco. La primera, en ningún momento declaró que Daphne estuviera y Marco reconoció que solo recordaba la presencia de Felipe.

No constituyendo obstáculo a las anteriores conclusiones la testifical de Eydan. No solo porque la eficacia de su testimonio pueda verse comprometida por el hecho de haber interpuesto otra querella frente a los acusados sino, sobre todo, porque se limitó a explicar las circunstancias relativas a los envíos de unos mensajes de wasap al teléfono que le facilito la abogada de "Starsburguer, S.L." y que fueron contestados por Daphne remitiéndole, a su vez, a aquella. Mensajes que ninguna relevancia tendrían con respecto al caso que nos ocupa ni acreditarían la participación de Daphne en los hechos. Como tampoco si se habría lucrado de algún modo.

Finalmente, también tuvo lugar la intervención de Milena, quien fue esposa de Felipe hasta el 2.019 que, si bien se acogió a su derecho a no declarar, permite, junto con la documentación aportada en el procedimiento, poner de manifiesto que la misma aparecía como administradora de Nort h Bohadilla Group SL. y que el proceder de Felipe para la realización de sus negocios era que fuesen sus parejas quienes aparecieran como administradoras legales de las empresas. Posiblemente por la relación de confianza con las mismas y la existencia de antecedentes en su caso.

En atención a lo expuesto este Tribunal no ha llegado a la certeza de su culpabilidad para el dictado de una sentencia condenatoria.

La sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución, se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción , (de naturaleza iuris tantum) no haya sido desvirtuada ;b) que en principio únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción ( art.120.1 y 2 CE) ; c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia) ;d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional ( arts 227.3 CE y 741 LECrim.) y e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia ( art.120.3 Ce) ( STS 11-6-97 , 22-3-2.000 entre otras).

En definitiva, el Tribunal, a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, entiende que no se ha enervado el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado, planteándose serias dudas sobre la autoría del delito contra el patrimonio aquí enjuiciado, por lo que, en consecuencia, es de aplicación en el presente caso el principio "in dubio pro reo" y procede decretar la libre absolución de Daphne.

QUINTO. -En la realización del delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista y penada en el artículo 22.8 del Código Penal, ya que consta que Felipe fue condenado, por sentencia firme de 6 de julio de 2.015, por la Audiencia Provincial de Málaga, como autor de otro delito de estafa, a la pena de 6 meses de prisión.

Respecto del posible abuso de confianza, al que se hace referencia por la acusación particular, sobre la base del artículo 250.1.6º no debemos olvidar que la STS 1268/2023, de 17/03/2023, indica que respecto del agravante de abuso de confianza, tanto en el delito de estafa como en la apropiación indebida, debe recordarse que hay que ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

De forma que, en el presente caso, no podría apreciarse por cuanto fueron Marco y Astrid quienes acudieron a la oficina de Felipe por recomendación de un tercero.

La siguiente cuestión sería la relativa a si procede la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, en relación con el artículo 66, que también, a juicio de esta Sala, ha de merecer desfavorable acogida, porque, como acertadamente se indica por las acusaciones se trataba de un asunto complejo, superando la causa los 1.500 folios. Los hechos se producen en 2.017, la denuncia se interpuso el 26 de noviembre de 2.018, siendo numerosas las diligencias de investigación que tuvieron que practicarse, de forma que, por Auto de 5 de junio de 2.019 se prorrogó la instrucción, precisamente, por la complejidad ya indicada, siendo necesario, además, expedir requisitorias.

Recibidas las actuaciones por este Tribunal la celebración del juicio se ha demorado por las diversas renuncias de las direcciones técnicas, así como por enfermedad de uno de los acusados, por lo que tampoco podría imputarse el retraso a la falta de actuación de la administración de justicia.

Circunstancias que impedirían la aplicación de la atenuante pretendida tanto con carácter simple como muy cualificado.

De forma que, partiendo de la base de que el mero trascurso del tiempo no es motivo suficiente para, en su caso, apreciar la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas sino que lo sea por una paralización injustificada de la causa y, además, que no sea imputable al acusado, ha de tenerse en consideración, como ha indicado nuestro más alto Tribunal "que sí se trata de una dilación indebida por los retardos en la tramitación y señalamiento de juicio oral, ya que como dijimos en nuestra sentencia 474/2016, de 13 de julio "Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España )".

De ahí que, a la vista de todas las fechas y demás circunstancias analizadas no pueda apreciarse dilación.

En cuanto a la individualización de la pena el citado artículo 248, en su apartado segundo, establece que "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción". Pena que, conforme al artículo 74, puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado y que, a su vez, al superar la suma de los importes 50.000 euros, a los que se refiere el artículo 250.1.5º, ha de individualizarse en los términos expuestos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.023 citada anteriormente. Siendo, en consecuencia, de aplicación el artículo 250. Es decir, no se va a aplicar el artículo 74 para evitar la doble valoración, sino solamente el 250.

Por lo que, atendiendo a los importes defraudados acreditados, cuya suma excede de 50.000 euros, del artículo 250.1 5º, así como ser dos los afectados, concurriendo la agravante de reincidencia, la pena se fija en cuatro años y seis meses de prisión. Al ser procedente aplicar la pena del citado artículo en su mitad superior, por concurrir la agravante de reincidencia, superar ampliamente el total los 50.000 euros y ser dos los perjudicados.

SEXTO. -El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal.

Dado que los perjuicios causados ascienden a 48.000 y 23.000 euros, respectivamente, serán estos los importes que tenga que abonar Felipe.

Debiendo declararse a "Starsburguer, S.L." responsable civil subsidiaria respecto de las sumas ingresadas en la cuenta de la que era titular.

SÉPTIMO. -Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo, de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.