Sentencia Penal 66/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 1 de Toledo, Rec. 13/2026 de 16 de abril del 2026

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintiséis de noviembre dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se condenaba a Carlos Manuel y a Juan Antonio como autores de un delito societario continuado por falsear las cuentas de la mercantil Hosteko Quintanar S.L. a cada uno de ellos a la pena de dos años y siete meses de prisión y multa de once meses con una cuotas diaria de seis euros.

El recurso se articula sobre siete motivos, en el primero se denuncia un error en la valoración de la prueba, si bien en su desarrollo los argumentos que se esgrimen nada tienen que ver con esa cuestión. En el segundo se aduce que existe un error a la hora de aplicar el derecho puesto que se ha condenado por delito societario y por delito de falsedad en documento mercantil cuando ello constituye un concurso de normas por lo que debió primar el criterio de especialidad del ar. 8,1 del Código Penal y por tanto condenar solo por el delito societario. En el tercer motivo se afirma que existe un error ya que la juez a quo ha calificado el delito societario como continuado cuando al ser iguales, en los ejercicios en los que se sostiene se produjo la falsedad contable, los elementos que los integrarían no puede considerarse sino como un solo delito. En el siguiente motivo se denuncia infracción del principio de proporcionalidad (sic) pues la juez no ha valorado la cuantía de la alteración producida. En quinto lugar se alega que la sentencia infringe el derecho de ultima ratio del derecho penal (sic). A continuación se dice que se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia. En último lugar se alega un error en la aplican del derecho al no haber apreciado la juez a quo un error de prohibición.-

SEGUNDO:Por razones de método necesario comenzar por el sexto de los motivos, que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que la hipotética estimación de este, con lo que supone de infracción de un derecho fundamental, llevaría consigo la absolución de los acusados y haría innecesario el examen de los demás motivos.

Parece oportuno recordar que la presunción de inocencia, en cuanto que verdad provisional de no culpabilidad, ya sea desde la vertiente de los hechos ya de la autoría, no deja de ser eso, una verdad interina o provisional que ha de ser enervada por pruebas válidamente obtenidas y de las que en un procedimiento lógico de deducción quepa concluir en la realidad de los hechos y en la determinación de que quien es condenado resulta autor. Como afirma el T.S. en su sentencia 89/2023 de 10 de febrero "Como recuerda, por todas, nuestra sentencia número 354/2019, de 10 de julio :"Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre ; 470/2018, de 16 de octubre ; y 77/2019, de 12 de febrero ,entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales(CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE )dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDHy tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 ,por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ),cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre ,de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE );o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación".

Es difícil en este caso conocer cuáles son las razones por las que los recurrentes consideran que la sentencia de instancia infringe su derecho ya que en el motivo se limita a citar una sentencia del T.S., la 206/2014 de 3 de marzo y hacen referencia al art. 14,3 del Código Penal, cuando nada tiene ello que ver con el derecho que se dice vulnerado en tanto en cuanto ni hacen objeción a las pruebas practicadas ni tampoco rebaten las razones por las que la juez de instancias las da credibilidad y tampoco cuestiona la inferencia lógica. Sin embargo en función del motivo invocado no debemos rechazar sin más la pretensión de revocación de la sentencia puesto que nos encontramos en un procedimiento penal en el que la preservación de los derechos de los acusados no descansa en los más o menos acertados argumentos de su densa sino en la constatación de que tales derechos han sido respetados. Y desde primas debemos hacer un doble distinción, por un lado la que hace referencia a los hechos y por otra a la autoría.

La sentencia da por probado que los acusados deciden constituir la mercantil Hosteko Quintanar S.L. y que proponen a un tercero que aparezca como socio único, siendo la única intervención del socio la aportación de maquinaria. Que Juan Antonio fue nombrado administrador pero como administrador de hecho actuaba Carlos Manuel, siendo éste quien llevaba a cabo todas las gestiones. Se dice que las cuentas fueron elaboradas con los datos aportados por Juan Antonio y que de ello tenía conocimiento, y consintió el "administrador único". Declara probado que en las cuentas anuales de los años dos mil dieciséis a dos mil dieciocho se hizo constar en el activo la existencia de un crédito por inversión a largo plazo que en realidad no existía. Y por último se declara probado que Juan Antonio certificó en los tes ejercicio que se había celebrado junta universal y que las cuentas habían sido aprobadas cuando ello no había sucedido.

Pues bien, de la simple lectura de los apartados primero y segundo de los hechos probados puede constatarse una incongruencia. Se dice en el primero que el administrador, digamos oficial, era Juan Antonio y que el administrador real era Carlos Manuel, describiendo de éste cuales eran sus funciones. En el segundo se dice que las cuentas fueron elaboradas con los datos aportados por Juan Antonio, con el consentimiento y conocimiento del administrador único. Se mezclan, de esa forma, las funciones de cada uno de los acusados

Es relevante hacer notar que no dice la sentencia que es lo que, en relación con las cuentas, se puede imputar a Juan Antonio, la llevanza de la contabilidad, la aportación de los datos etc. Y siendo así lo único que aparece como cierto de la redacción del relato fáctico es que no era quien gestionaba la sociedad. Y ello forzosamente debe llevar a la estimación parcial de este motivo, y respecto del delito societario del art. 290 del Código Penal

No desconoce esta sala que en fecha... se dictó auto de corrección de errores pero lo que si podemos afirmar es que, a juicio de esta Sala, ese auto de ningún modo podía modificar el relato de hechos porque además de que supone un perjuicio para alguno, o para los dos, acusados se hace al margen de los recursos y en realidad se trataba de una equivocación. Se dice que por quedar claras las funciones existe la confusión que la mercantil acusadora expone en su escrito pero dado que las funciones van a determinar el resultado factico y que respecto de esas funciones no se hace distinción, antes al contrario respecto de Juan Antonio solo se dice que era formalmente el administrador y que era el otro acusado el que controlaba toda la actividad societaria, no era irrelevante la modificación que el auto introduce.

Aun cuando pudiera interpretarse como un simple error, y que cuando la juez a quo se refiere a administrador único no lo hace a Juan Antonio sino a Carlos Manuel, debería explicar cuál es la intervención, en el delito societario, de Juan Antonio porque si, en el resultado lógico de los hechos, se limitó a elaborar las cuentas pero los datos que no respondían a la verdad se los facilitó Carlos Manuel su intervención no era relevante para que se publicasen unas cuentas que no respondían, por la introducción del activo que no existía, a la realidad.

La juez a quo solo señala que la elaboración de la cuentas la hizo con los datos aportados por el otro acusado pero ni siquiera dice que conociera que eran datos falsos, lo que podría haber supuesto una comisión por omisión al decidir su publicación. Tampoco se desprende de su relato de hechos que existiera un acuerdo previo para falsear la contabilidad.

Si vemos cual es el razonamiento, recogido en el fundamento de derecho segundo, que en relación con Juan Antonio se expone de cara a su conocimiento de que los datos ofrecidos por el administrador real no eran ciertos vemos que no existe ninguno. Se dice que tenía experiencia en la gestión de empresas y de ahí deduce que era conocedor de la falsedad de la contabilidad pero ello no se ajusta a las reglas de la lógica porque de haber sido administrador de otras empresas se puede concluir que conoce que se han de presentar las cuentas pero si, como sucedía en este caso, no era él quien llevaba la contabilidad y que las propia sentencia recoge que las cuentas se confeccionaron con los datos aportados por el otro acusado se da por seguro el conocimiento de que no respondían a la realidad por una deducción que hace la juez a quo pero que no tiene su fundamento en pruebas practicadas.

Si, como hemos visto, la presunción de inocencia se puede vulnerar cuando tras la práctica de las pruebas el juez o tribunal lleva a cabo un razonamiento que no se acomoda a las reglas de la lógica y, por tanto, que su decisión no se fundamenta en el resultado que, según el criterio humano, se desprende las pruebas que se aportan deberemos concluir que en relación con el delito societario la sentencia vulnera la presunción de inocencia de Juan Antonio del que solo se puede asegurar que realizó las cuentas con los datos aportados por quien en realidad gestionaba la sociedad pero no el que conociese que no eran correctas.

Respecto del delito que analizamos en relación con el otro acusado no se ha vulnerado su derecho desde el momento en el que el mismo reconoció que era quien llevaba a cabo la gestión, en todos los sentidos, de la mercantil de modo que deducir que sabía que al aportar el dato del activo a largo plazo que en realidad no existía y que ello se tenía que integrar en las cuentas, habida cuenta, en este cao sí, su experiencia mercantil estaba llevando a cabo los hechos típicos que el art. 290 del Código Penal exige.

Y lo mismo se puede decir en cuanto a la imputación de la emisión de las certificaciones y respecto de Juan Antonio. No existe infracción al imputarle esa redacción, ya fuesen hechas por él o a su instancia, cuando es conocedor de que las juntas para aprobación de las cuentas no se habían celebrado, hecho que no puede negar desde el momento en el que es él quien debe convocarlas.-

TERCERO:Debemos ahora examinar lo relativo a los motivos que denuncian una infracción en la aplicación del derecho, recogidos en los motivos segundo y tercero. Pero como paso previo para determinar si se ha aplicado o no el concurso de leyes, motivo segundo, y si puede hablarse de delito continuado es necesario examinar el paso previo de la falsedad en el doble sentido formal de no responder a la realidad y tener capacidad para afectar al tráfico jurídico en lo que respecta al delito societario y a las certificaciones.

Comenzando por la falsedad de las certificaciones podemos ya decir que no constituyen delito. Las certificaciones de que las cuentas habían sido aprobadas por el socio único lo que contienen es una declaración falsa pero no que en el documento, esa certificación, se elaborase o en el tuviera participación el Sr. Indalecio, sino que es una falsedad ideológica al hacer constar el Sr. Juan Antonio un hecho no cierto, la celebración de las juntas, y el art. 392 se remite a los tres primeros apartados del art. 390 para castigar al particular que falsifica un documento público o mercantil.

En la sentencia 176/2026 de 26 de febrero el T.S. ha declarado: "En el citado precepto se describe como una de las modalidades del delitode falsedaddocumental "simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad. La autenticidad supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto.

Para una parte de la doctrina la autenticidad incluye todos los elementos que sirven para identificar el documento (lugar, fecha, hecho o negocio que documenta y conformidad de ese negocio con la verdad). Se trata de una concepción amplia de autenticidad en el que la autoría es sólo uno de los elementos que contribuyen a la individualización del documento, pudiendo llegar a incluir también su contenido. Para otros autores la autenticidad se limita a la veracidad en el emisor del documento.

No cabe duda de que la formulación del Código Penal ha planteado un problema interpretativo muy serio porque la simulación de un documento y la suposición falsa de intervención de una persona o la atribución a una persona de manifestaciones inveraces (conductas penadas en el artículo 390.2 y 3 CP ),que son falsedadestípicas, no son sino modalidades de la llamada falsedadideológica ( art. 390.4 CP ),ya que lo que se hace en todos los casos es faltar a la verdad en el contenido del documento. Por ello hace años surgió un vivo debate en la jurisdicción penal en relación con qué se debe entender por falsedadideológica ya que ésta última, ha quedado despenalizada en el caso de que sea cometida por particulares ( artículo 392 y 395 CP ).

Esta Sala mantuvo posturas discrepantes en dos sentencias muy relevantes (Caso Filesa STS 1/1997, de 28 de octubre y Caso Argentia Trust, STS 224/1998, de 26 de febrero )pero a partir del Pleno no jurisdiccional de 26/02/1999 se fijó doctrina que permanece invariable en nuestros días. En la STS 1/1997, de 28 de octubre

Esta doctrina se condensa, entre otras, en la STS núm. 817/1999, de 14 de diciembre ,en la que se afirma lo siguiente: "un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2 del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4 del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

Es decir, no existe una falsedad más allá de la afirmación del acusado, se trata de un documento que se ha de confeccionar para anotar la aprobación en el Registro Mercantil, ha sido emitido por quien es Administrador, según los datos registrales, de la sociedad, de modo que en si el documento no es falso sino que contiene una manifestación falsa. Otra cosa seria en cuanto al acta de la junta, en donde se hiciera constar la presencia del único socio o unas manifestaciones que realizase y que no fuesen ciertas.

En la sentencia 131/2026 de 17 de febrero el T.S. afirma "Así lo hemos afirmado en otras ocasiones. En efecto, las declaraciones mendaces No tiene razón el Fiscal cuando califica como delito de falsedad en documento oficial la presentación telemática de la declaración censal del IVA, modelo 036, previamente descargado de la página oficial de la AEAT. funciones básicas del documento. Faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular (cfr. SSTS 869/1997, 13 de junio ; 1452/1997, 25 de noviembre ; 224/1998, 26 de febrero 1571/1999, 28 de septiembre ).En definitiva, no existe un deber genérico de veracidad exigible a los particulares. Este deber de veracidad -como declaró la STS 1647/1998, 28 enero 1999 -solo se impone, bajo amenaza de sanción penal, en supuestos específicos y delimitados, para la protección de determinados intereses superiores, como las declaraciones testificales ante los tribunales de Justicia ( art. 458 y ss. del CP ),ante las comisiones parlamentarias de investigación ( art. 502.3 del CP ),o también en determinados documentos mercantiles (arts. 261, 290 o 320)"

Y en esta misma línea, referido a la confección de una declaración fiscal para su presentación ante la AEAT la sentencia 262/2024 de 18 de marzo señaló "3.1.-Ese documento, cuyo carácter oficial es incuestionable, no fue objeto de cualquiera de las manipulaciones a las que los arts. 390 y 392 del CP atribuyen relevancia típica. El modelo mediante el que el administrado comunica el inicio de una actividad empresarial no fue objeto de alteración en algunos de sus elementos o requisitos de carácter esencial (art. 390.1). Tampoco fue simulado total o parcialmente de manera que indujera al destinatario a error sobre su autenticidad (art. 390.2). Y, por supuesto, no supuso la intervención de ninguna persona distinta a aquellos a los que afectaba el contenido del documento (art. 390.2).

Lo que sí hizo Roman -y ahí tiene razón el Fiscal- fue faltar a la verdad a en los hechos que comunicó a la AEAT. Las sociedades, según describe el factum, eran puramente instrumentales, carecían de actividad mercantil real y no efectuaban ninguna operación comercial ni empresarial, al no constar pagos a trabajadores ni declaraciones de ingresos y pagos a los clientes y proveedores. Fueron concebidas "...con la única finalidad de obtener devoluciones indebidas en el impuesto sobre el valor añadido".

Según se desprende del relato de hechos probados, no se falsificaron las escrituras, no se aportaron facturas falsas. Se trataba, por tanto, de una falsedad ideológica que al tener encaje en el apartado 4 del art. 390 - faltando a la verdad en la narración de los hechos-,es atípica cuando se realiza por un particular (art. 392.1). Se trata, es indudable, de un instrumento mendaz, engañoso, que refleja la voluntad de iniciar una actividad empresarial sujeta a la tributación del IVA que, sin embargo, no tiene realidad. Pero el modelo 036 no es objeto de manipulación, no es discutible su autenticidad, se concibe exclusivamente como el vehículo del engaño a la Hacienda Pública que debería haber provocado el indebido pago de unas devoluciones por liquidación del IVA que nunca estuvieron justificadas.

3.2.-Convien e recordar -decíamos en la STS 1061/2012, 21 de diciembre -que la simple ocultación de la verdad por un particular en un documento público se sitúa extramuros del injusto abarcado por los tipos falsarios ( arts. 390 y 392 del CP ).La jurisprudencia de esta Sala ha señalado reiteradamente que el hecho del faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular, es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular ( SSTS 869/1997, 13 de junio, 1452/1997, 25 de noviembre, 224/1998, 26 de febrero y 1571/1999, 28 de septiembre). Y es que el debate doctrinal acerca de la punición de la falsedad ideológica cometida por particulares fue definitivamente zanjado por el CP de 1995 ,dando pie a sostener que el particular que falta a la verdad en la declaración de hechos que quiere incorporar a un documento no comete delito, ya que no existe un deber de veracidad por parte de los ciudadanos. En definitiva se descarta el tratamiento penal de la mentira, pese a sus evidentes repercusiones personales y económicas ( STS 1256/2004, 10 de diciembre ).La falsedad documental, pública o privada, exige que queden afectadas las funciones básicas de todo documento, es decir, la función de perpetuación -fija la manifestación de voluntad de alguien-, la función probatoria -permite probarla- y la función de garantía -permite identificar al autor de la declaración de voluntad-. Pues bien, las declaraciones mendaces que un particular hace en un documento público o privado no afectan a las funciones básicas del documento, porque el documento público prueba que alguien declaró algo en una determinada fecha, o el privado también lo prueba, aunque más limitadamente, pero nunca la verdad de lo declarado ( STS 869/1997, 13 de junio y 559/1998, 27 de abril). No se olvide, en fin, que según el art. 1218 del Código Civil ,el documento público sólo acredita el hecho que motiva su otorgamiento, su fecha y que los otorgantes han hecho determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de tales declaraciones ( STS 869/1997, 13 de junio)."

Del examen de las calificaciones vemos que la inconcreción que recoge la de la acusación particular debe ser rechazada porque la sola indicación de que estas certificaciones constituyen un delito de falsedad del art. 392,1 no respeta el derecho de los acusados a conocer cual es la acusación que se formula. La acusación ha de referirse a unos hechos y a una calificación jurídica pues solo de ese modo pueden ejercitar de un modo eficaz su defensa. Por lo tanto respecto de que esta acusación que incurre en la vulneración de un derecho fundamental, en tanto que merma las facultades de defensa no cabe sino una sentencia que no la acepte.

La sentencia califica estos hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documental mercantil, realizada por un particular, previsto en el art. 392 en relación con el art. 390,1,1º,3º que es la que recoge el Ministerio Fiscal sin embargo en los hechos que se han declarado probados no aparecen los elementos de ninguna de estas dos figuras.

El subapartado primero del apartado primero del art. 390 castiga al particular que altera alguno de los elementos. En los hechos que se han declarado probados, y respecto de las certificaciones, no se dice que alteración o modificación en alguno de los elementos esenciales se produjo. Y el subapartado tercero se castiga a quien documentalmente afirma la intervención de un tercero en un acto en el que no tomado parte o bien el recoger que realizó unas manifestaciones que en verdad no expresó. De nuevo estamos ante un caso igual al anterior. Este subapartado parte de una base, la existencia de un acto realizado en el que se dice la intervención de una persona pero es que en el caso que nos ocupa lo que no existió es el acto mismo. No se llevaron a cabo las juntas universales para la aprobación de las cuentas.

Respecto de una sociedad de capital la falsedad a la que ahora nos referimos se puede cometer cuando se afirma que un socio ha participado en la junta general o que en ella ha hecho manifestaciones con trascendencia jurídica que en realidad no realizó. Si, como es el caso, de lo que se trata es de elaborar un documento totalmente falso, se dice que existió junta universal que nunca se convocó, estamos ante un supuesto del subapartado 2, la creación ex novo de un documento totalmente mendaz. La sentencia 6640/2020 de 3 de diciembre establece esa diferencia en los siguientes términos "Refiriéndonos a la modalidad falsaria consistente en la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, hemos subrayado que " alterar un documento"incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones de contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones ( STS 2018/01, de 3 de abril de 2002 o 37/2013, de 30 de enero )o, en general, cualquier acción falsaria sobre elementos que se proyectan sobre las funciones de prueba, perpetuación o garantía que cumple el documento; siendo la alteraciónun comportamiento que siempre va referido a un documento preexistente, en el que se introduce la ilícita modificación.

Respecto de la " simulación del documento",con habilidad bastante para poder inducir a error sobre su autenticidad, hemos expresado que equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que presente una apariencia de veracidad, tanto por su estructura, como por su forma de confección ( SSTS 361/2000, de 3 de marzo o 114/2009, de 12 de febrero); esto es, la creación ex novode un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, en cuanto que no se corresponde con la realidad ( STS 828/06, de 21 de julio ),tanto por pervertir la autenticidad subjetiva (genuinidad del documento), como la objetiva, esto es, simulando algo absolutamente irreal ( STS 1954/2002, de 29 de enero de 2003 o 325/2004, de 11 de marzo )."

Con independencia de cual hubiera sido el resultado de llevar a cabo una calificación más acorde con los hechos, habida cuenta que no siempre es fácil deslindar los casos de falsedad ideológica de la falsedad por elaboración ex novo de un documento, lo cierto es que no existe acusación por el subtipo que analizamos y los hechos que se realice no tienen encaje en la calificación que se asume en la sentencia.

Por lo tanto este motivo de recurso se ha de estimar y absolver a los dos acusados del delito de falsedad en documento mercantil.-

CUARTO:El siguiente análisis ha de venir referido al delito societario por el que se condena a ambos acusados. Por lo que dijimos en el segundo de los fundamentos de derecho estas referencias solo pueden relacionarse con el acusado Carlos Manuel dado que respeto de Juan Antonio la sentencia ha vulnerado su presunción de inocencia y por tanto respecto de él ha de ser revocada. Lo que ahora se cuestiona por el recurrente es que la falsedad de las cuentas no era idónea para producir efectos en el tráfico mercantil y lo hace sobre la base de que la mera publicidad formal no afecta al bien jurídico que se protege, siendo preciso que de modo material exista el conocimiento para los terceros.

En puridad no se discuten las bases fácticas de la sentencia en cuanto que las cuentas presentaban un elemento falso, la inclusión entre el activo de un crédito en favor de la mercantil, lo que suponía que el patrimonio social era muy superior pues ofrecía datos de solvencia en cuanto que representaba un total de entre treinta y ocho y cuarenta y tres mil euros cuando en realidad debía ser negativo.

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso esa diferencia sí que es idónea para confundir a los posibles terceros que pretenda contratar puesto que la idoneidad de la falsedad tiene que ver con un riesgo o peligro pero no en la concreción de que se materialice, es decir, no se exige que se prueba que quien se ve perjudicado a resultas de la publicación de unas cuentas falsas haya accedido al Registro Mercantil, lo que se castiga es que quien pretenda contratar con la sociedad cuando acceda a la información que publica el Registro va a tener una idea incorrecta sobre la situación patrimonial y esta situación no depende de que se acceda a no sino de la simple publicación.

Por otro lado parece obvio que quien altera las cuentas con la inclusión de un activo que no existe y convierte en positiva una situación patrimonio que en realidad es negativa lleva a cabo una acción adecuada para generar la confusión y equivocación, la sentencia 352/2024 de 30 de abril consideró que reflejar un resultado en caja y el incremento de patrimonio por incluir créditos que no existían es idóneo para producir el delito "Consta acreditado, véase dictamen del perito judicial, folios 3470 a 3510, que el acusado procedió a incrementar ficticiamente el patrimonio neto de DIRECCION001, (tomando sumas procedentes de la ejecución provisional), mediante la irregular contabilización con cargo a reservas, de 812.099,54 euros, en las cuentas del ejercicio de 2011, evitando así entrar en posible quiebra.

Si esto no se hubiera contabilizado así, se habría estado en una situación de quiebra técnica desde el año 2012. Lo mismo puede decirse de la suma de 1.048.285,38 euros. En definitiva, esas cantidades, en vez de colocarlas en el pasivo, las coloca como reservas, lo que supone una grave irregularidad contable y crea, además, una apariencia de solvencia que no existe ni tiene la empresa y esto, lógicamente, produce perjuicios a los terceros que contratan con él confiando en la solvencia de una empresa que, en realidad, no era solvente en esas fechas, estando en situación de quiebra técnica.

3.- Saldo de la cuenta de Caja. Según consta en el informe de la administración concursal, se ha acreditado la existencia de saldos ficticios en la cuenta de Caja, en distintos momentos de la vida de DIRECCION001.

Refiere la Administración Concursal, saldos negativos de la "Cuenta 570000000-Caja", y estando próxima la solicitud del concurso de acreedores. Entre el 23 de abril de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, presenta saldo negativo durante 247 días.

El saldo de cuenta llega a alcanzar los 25.265,06 euros negativos. "Cuando la cuenta de "Caja", que representa el dinero en efectivo que mantiene la empresa en su poder, pasa a ser negativo, podemos estar ante una contabilidad mal llevada, con errores, o ante una contabilidad que no refleja la realidad de la totalidad de las operaciones.

En ambos casos estamos ante irregularidades contables de gran importancia que le restan fiabilidad a las cuentas anuales". Concluye el informe que el saldo de Caja puede ser positivo o cero, pero si es negativo implica que se está pagando con un dinero que físicamente no existe a la fecha en que se contabiliza el pago, o que faltan cobros por contabilizar. La cuenta de "Caja" nunca puede ser negativa, por responder a la disponibilidad física del efectivo. Si es negativa, ello implica una clara irregularidad contable que no refleja la imagen fiel de la empresa.

h.- Conclusión del tribunal respecto del delito de falsedad contable:

En suma, el acusado, administrador de la sociedad, falseó las cuentas de la misma, faltó a la verdad en la narración de los hechos, cometió graves irregularidades contables y lo hizo "en forma idónea para causar un perjuicio económico a un tercero", según exige el tipo penal del artículo 290 CP ,llegándose, además, a irrogar efectivamente el perjuicio económico, como establece el segundo párrafo del precepto, a CONSTRUCCIONES SATURNINO GÓMEZ SL.".

En cuanto a la afirmación de que no debió apreciarse el concurso de delitos y si la aplicación del principio de especialidad entendemos que ya carece de objeto desde el momento en el que respecto del delito de falsedad hemos concluido en su inexistencia lo que significa que la falsedad ideológica, al declarar falsamente que la sociedad contaba con un activo supone una falsedad ideológica que si es medio adecuado para la comisión del delito societario puesto que como ha declarado, según vimos más arriba, el art. 290 si admite que una acción que este incursa en el apartado cuarto del art. 390 genere el delito societario.-

QUINTO:La sentencia 89/2023 de 10 de febrero, que ya hemos citado, nos ofrece respuesta al siguiente motivo que alega que no es posible apreciar un delito continuado porque en relación con las cuentas de los años a los que se refiere la sentencia de instancia la cuenta 258 es prácticamente igual. Parece, con ello, dar a entender que se trataría, en este caso, de un delito permanente, alterada la primera vez las cuentas y no modificada luego la acción habría quedado circunscrita al primero de los periodos en los que se relacionó en las cuentas el activo ficticio como crédito.

Tal forma de razonar ya reconoce que no fue así, pues dice que no se produjo una modificación importante, y a la vista de la documental aportada al procedimiento, en concreto las cuentas que publicaba el Registro mercantil resulta que en el año 2016 se hacía constar, como importe del crédito ficticio la suma de treinta y ocho mil euros. Y que en el ejercicio dos mil diecisiete ya aumentó a los cuarenta y ocho mil, que se mantuvo para el ejercicio dos mil dieciocho, y se redujo a cuarenta y tres mil en las de 2019. Son variaciones lo suficientemente importantes, más del veinticinco por ciento en el primer caso, con lo que el argumento del recurso se vuelve en su contra. Pero es que tampoco es eso lo que dice el T.S. sobre este extremo.

En la sentencia 1023/2022 de 26 de abril el T.S. analiza la cuestión desde la perspectiva de lo que denominada unidad natural de acción, supuesto en el que un solo delito integra varias acciones y el delito continuado y razona "3.1.Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ,al entender indebidamente aplicado el artículo 74 del Código Penal respecto del delito de malversación.

Alega el recurrente que no existió una pluralidad de hechos delictivos ni un dolo conjunto y unitario. Y considera que aun cuando se apreciara la concurrencia de ambos elementos, podría considerarse que están integrados en una unidad de acción. Defiende que en este caso no se desarrolló "una pluralidad de acciones",sino una única acción de infidelidad mantenida en el tiempo, impidiendo con ello que pueda apreciarse la existencia de un delito continuado.

3.2.La STS 487/2014, de 9 de junio ,deslindaba perfectamente lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado.

Decíamos en aquella resolución que "Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el Derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal ,se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos".

Y también se puede citar la sentencia 407/2020 de 20 de julio en la que ante un supuesto en el que se discutía sobre una gestión de un sindicato, sosteniendo la defensa que no había continuidad porque los actos de apropiación debían incardinarse en el art. 295 del Código Penal el T.S. declaró "Sostiene en concreto que los hechos que se recogen en el apartado 3º del relato de hechos probados, ocurridos entre noviembre de 1989 a enero de 2001, consistentes en la apropiación del importe de los cheques nominativos que Hunosa entregaba en concepto de dietas, al haber transcurrido más de 10 años hasta la admisión de la querella inicial (30-9-2015), sin que pueda estimarse a continuidad delictiva con los pagos con la tarjeta de crédito/gastos de representación, que tuvo lugar el primero de ellos en enero de 2008, dado el tiempo transcurrido, 7 años, no hay conexidad temporal.

El argumento de que el 7-4-2016 se amplió la querella por hechos acaecidos entre 2001-2007, es una "triquiñuela" de la acusación particular para eludir la prescripción y se trata de hechos erróneamente calificados como apropiación indebida, pues vendrían a representar más bien actos de administración desleal del art. 295 CP vigente en el momento de los hechos.

Como aquella ampliación de la querella fue admitida a trámite por auto de 6-6-2016, habían transcurrido 8 años y 8 meses desde el último hecho supuestamente delictivo, y al ser los hechos constitutivos -no del delito de apropiación indebida agravada al que sería aplicable el plazo de 10 años, sino de un delito societario, cuya prescripción es de 5 años- este plazo hubiera transcurrido.

El motivo se desestima.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contemplados son susceptibles de ser calificados como delitos independientes pero que desde una perspectiva de antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva ( SSTS 86/2017, de 16-2 ; 211/2017, de 29-3 ).

Hace muchos años que el delito continuado dejó de ser un expediente para solventar dificultades de prueba. Goza de entidad ontológica. Hay delito continuado aunque exista prueba pormenorizada y exacta de cada uno de los sucesos enlazables en la continuidad y de sus fechas. Y no se exige una especial dilatación temporal. Basta con incisos diversos tras una solución de continuidad (en otro caso estaríamos ante supuestos de unidad natural de acción en que no hay continuidad ni tampoco concurso; sino un único delito) sería igualmente absurdo entender que si el acusado hubiese realizado esa conducta durante meses o años en múltiples ocasiones entonces sí habría continuidad y los hechos merecerían una penalidad más benigna ( STS 48/2017, de 2-2 )."

Y obiter dicta añade en relación con los hechos cometidos en el seno de una sociedad o institución "No obstante, sí debemos señalar como esta Sala tiene declarado que existen verdaderos actos de apropiación que atraen el tipo penal de la apropiación indebida pero en conexión con la administración desleal, en algunos casos en los que confluyen modus operandi que reúnen elementos de ambos tipos penales, recordamos para ello, la sentencia 316/2018, de 28-6, en la que se recoge que "la esencia del art. 74 CP debe llevarnos a considerar la condena conjunta de la continuidad delictiva de ambos delitos, en lugar de la condena por separado de los ilícitos cometidos de apropiación indebida y administración desleal, considerando más acorde con la realidad este tratamiento unitario de la continuidad delictiva, ya que como señalamos en esta Sala del TS en sentencia 428/2012, de 6-6 :"no obstante la existencia de tal línea delimitativa, existirán casos en que determinados actos participan del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos apropiativos o distractivos, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros de la apropiación indebida". Y concluye "Igualmente se puede citar la STS 622/2016, de 12-7 ,que admite la continuidad delictiva de ambas modalidades comisivas de apropiación indebida y administración desleal, aunque valorando la punición respecto a si es más beneficioso hacerlo de forma conjunta o por separado".

Concluyendo la STS 643/2018, de 13-12 ,que con "la existencia de continuidad delictiva de ambas modalidades comisivas de apropiación indebida y administración desleal, dado que se integran acciones que llevan a calificar los hechos bajo ambas modalidades, pero llevándolo a cabo de forma conjunta, ya que tanto existan actos de apropiación en perjuicio de la entidad como la mecánica del abuso de funciones de administración que integra el delito del art. 295 CP al momento de los hechos"

Es decir, que se admite sin duda de ninguna clase que los delitos societarios pueden cometerse de modo continuado y no constituyen ni un delito permanente ni tampoco quedan unidas por la unidad natural de la acción sea cual sea el paso de tiempo en el que cada hecho concreto se perpetre.

En el caso presente son tres los ejercicios en los que las cuentas no respondían a la realidad por la inclusión de un crédito que no existía. Se refieren a periodos que no están unidos de modo natural sino que por el contrario son distintos tanto en el aspecto cronológico cuanto jurídico. Y son tres las acciones falsarias que acceden a las cuentas de la sociedad, por lo tanto estamos ante un delito continuado tal y como recoge la sentencia.-

SEXTO:Y a continuación en el recurso se introducen los dos motivos que hablan del principio de proporcionalidad y de ultima ratio.

En relación con el primero se ha de poner en relación con la pena que no debe desbordar unos lógicos criterios de adecuación al desvalor de la acción. Y al respecto sí que puede quejarse el acusado de que la juez a quo no ha explicado el por qué impone la de dos años y siete meses pues si bien es cierto que explica la forma en la que ha de proceder al cálculo sin embargo luego no examina el caso concreto y explica el exceso sobre el mínimo.

Desde esta perspectiva, y sin perjuicio de que el cálculo no es correcto a tenor de que se dice que la condena es por un concurso de normas, lo cierto es que no vemos elementos que justifiquen la imposición de la pena nada más que en el mínimo que procede.

En este sentido el art. 290 prevé dos subtipos, si no se genera el perjuicio o si se produce, en el segundo caso, que es el que se da en procedimiento presente, la pena, una vez aplicada la continuidad, va de los dos a los tres años de prisión y multa de nueve a doce meses. Como hemos señalado no vemos razones para exceder el mínimo más aun teniendo en cuenta que el perjuicio no fue muy elevado, objetivamente hablando, y que los hechos se remontan a dos mil dieciséis unido a que antes de proceder a la denuncia la acusación particular se contentó con tratar de conseguir por vía civil su resarcimiento, que de haber conseguido no estaríamos en la actual situación.

Por lo que se refiere al principio de última ratio no es un criterio de dejar de aplicar los tipos penales, respecto de los cuales el que opera es el principio de legalidad. Es una llamada al legislador para que solo en los casos en los que resulte necesaria la intervención del derecho penal se establezcan tipos delictivos de modo que si hay remedios menos gravosos pero igual de eficaces para conseguir el reconocimiento de los derechos estará fuera de lugar que se establezca como marco de solución el derecho penal.-

SEPTIMO:Por último queda analizar si pudo existir el error de prohibición que en el recuso se indica y que de acuerdo con lo previsto en el art. 14,3 debería llevar a la reducción de la pena. Por todo lo que venimos diciendo esa posibilidad se ha de examinar respecto del delito societario y de Carlos Manuel.

El T.S. en su sentencia 507/2020 de 14 de octubre, en relación con la gestión de una sociedad, afirmó "El desarrollo del motivo hace necesario recordar como el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP .se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ).

- En las SSTS 310/2017, de 3 de mayo y 773/2017, de 30 de noviembre ,se decía que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo o como la negación del cuadro de representación requerido por el dolo. Y la jurisprudencia viene sosteniendo ( STS 1104/95, de 3-1-96 entre otras muchas) que para excluir el error de tipo no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar a acción típica." A continuación añade "Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP .cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5 ,el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 ,declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según Consecuentemente aún cuando se entendiera que la recurrente se limitaba a ejecutar las órdenes de sus superiores, lo cierto es que asumió voluntariamente dichas indicaciones y las ejecutó situándose en una posición de ignorancia deliberada, a tal efecto y como ya hemos declarado en STS 97/2007, de 12 de febrero ,incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su naturaleza. En otras palabras, quien se pone en situación de ignorancia deliberada o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96, 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuriso error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat,y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( S.TS. 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987)."

Partiendo de lo que expone la jurisprudencia no es posible apreciar un error de prohibición en la actuación de Carlos Manuel. En los hechos probados, no discutidos, se afirma que ya tenía conocimiento de la gestión de sociedades, ya había sido administrador de otras antes, hasta el punto de que no quería figurar en Hosteko Quintanar S.L. por tener deudas con la Seguridad Social. En ese marco es conocedor de que las cuentas han de responder a la situación real de la sociedad y por tanto que no se pueden incluir ni en el activo ni en el pasivo partidas que alteren esa situación. Como gestor de la mercantil sabía que el crédito que se incluyó como parte del activo, y con el fin de dotar de apariencia de solvencia, según recuerda la sentencia, cuando menos, si es no lo propuso él, que se incluyese en las cuentas. En palabras de la sentencia que acabamos de citar "Consecuentemente aún cuando se entendiera que la recurrente se limitaba a ejecutar las órdenes de sus superiores, lo cierto es que asumió voluntariamente dichas indicaciones y las ejecutó situándose en una posición de ignorancia deliberada, a tal efecto y como ya hemos declarado en STS 97/2007, de 12 de febrero ,incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su naturaleza. En otras palabras, quien se pone en situación de ignorancia deliberada o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa."

Por lo tanto es indiferente que la inclusión del activo fuese decisión del administrador o lo fuese por sugerencia de la gestoría, por su experiencia sabía lo que suponía de alteración de las cuentas y como poco nada hizo por despejar la duda que, si es que existió, el asesoramiento suponía en relación con los propios conocimiento.-

OCTAVO:De acuerdo con lo previsto en los art. 240 de la L.E.Cr. no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso si bien en relación con las de la primera instancia habida cuenta de que se trataba de la condena por dos delitos y respecto de dos acusados y al final la estimación del recurso supone la condena de uno solo de los acusados y por un solo delito el importe ha de quedar reducido a un veinticinco por ciento y se declaran de oficio en las tres cuartas partes restantes.-

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintiséis de noviembre dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se condenaba a Carlos Manuel y a Juan Antonio como autores de un delito societario continuado por falsear las cuentas de la mercantil Hosteko Quintanar S.L. a cada uno de ellos a la pena de dos años y siete meses de prisión y multa de once meses con una cuotas diaria de seis euros.

El recurso se articula sobre siete motivos, en el primero se denuncia un error en la valoración de la prueba, si bien en su desarrollo los argumentos que se esgrimen nada tienen que ver con esa cuestión. En el segundo se aduce que existe un error a la hora de aplicar el derecho puesto que se ha condenado por delito societario y por delito de falsedad en documento mercantil cuando ello constituye un concurso de normas por lo que debió primar el criterio de especialidad del ar. 8,1 del Código Penal y por tanto condenar solo por el delito societario. En el tercer motivo se afirma que existe un error ya que la juez a quo ha calificado el delito societario como continuado cuando al ser iguales, en los ejercicios en los que se sostiene se produjo la falsedad contable, los elementos que los integrarían no puede considerarse sino como un solo delito. En el siguiente motivo se denuncia infracción del principio de proporcionalidad (sic) pues la juez no ha valorado la cuantía de la alteración producida. En quinto lugar se alega que la sentencia infringe el derecho de ultima ratio del derecho penal (sic). A continuación se dice que se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia. En último lugar se alega un error en la aplican del derecho al no haber apreciado la juez a quo un error de prohibición.-

SEGUNDO:Por razones de método necesario comenzar por el sexto de los motivos, que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que la hipotética estimación de este, con lo que supone de infracción de un derecho fundamental, llevaría consigo la absolución de los acusados y haría innecesario el examen de los demás motivos.

Parece oportuno recordar que la presunción de inocencia, en cuanto que verdad provisional de no culpabilidad, ya sea desde la vertiente de los hechos ya de la autoría, no deja de ser eso, una verdad interina o provisional que ha de ser enervada por pruebas válidamente obtenidas y de las que en un procedimiento lógico de deducción quepa concluir en la realidad de los hechos y en la determinación de que quien es condenado resulta autor. Como afirma el T.S. en su sentencia 89/2023 de 10 de febrero "Como recuerda, por todas, nuestra sentencia número 354/2019, de 10 de julio :"Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre ; 470/2018, de 16 de octubre ; y 77/2019, de 12 de febrero ,entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales(CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE )dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDHy tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 ,por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ),cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre ,de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE );o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación".

Es difícil en este caso conocer cuáles son las razones por las que los recurrentes consideran que la sentencia de instancia infringe su derecho ya que en el motivo se limita a citar una sentencia del T.S., la 206/2014 de 3 de marzo y hacen referencia al art. 14,3 del Código Penal, cuando nada tiene ello que ver con el derecho que se dice vulnerado en tanto en cuanto ni hacen objeción a las pruebas practicadas ni tampoco rebaten las razones por las que la juez de instancias las da credibilidad y tampoco cuestiona la inferencia lógica. Sin embargo en función del motivo invocado no debemos rechazar sin más la pretensión de revocación de la sentencia puesto que nos encontramos en un procedimiento penal en el que la preservación de los derechos de los acusados no descansa en los más o menos acertados argumentos de su densa sino en la constatación de que tales derechos han sido respetados. Y desde primas debemos hacer un doble distinción, por un lado la que hace referencia a los hechos y por otra a la autoría.

La sentencia da por probado que los acusados deciden constituir la mercantil Hosteko Quintanar S.L. y que proponen a un tercero que aparezca como socio único, siendo la única intervención del socio la aportación de maquinaria. Que Juan Antonio fue nombrado administrador pero como administrador de hecho actuaba Carlos Manuel, siendo éste quien llevaba a cabo todas las gestiones. Se dice que las cuentas fueron elaboradas con los datos aportados por Juan Antonio y que de ello tenía conocimiento, y consintió el "administrador único". Declara probado que en las cuentas anuales de los años dos mil dieciséis a dos mil dieciocho se hizo constar en el activo la existencia de un crédito por inversión a largo plazo que en realidad no existía. Y por último se declara probado que Juan Antonio certificó en los tes ejercicio que se había celebrado junta universal y que las cuentas habían sido aprobadas cuando ello no había sucedido.

Pues bien, de la simple lectura de los apartados primero y segundo de los hechos probados puede constatarse una incongruencia. Se dice en el primero que el administrador, digamos oficial, era Juan Antonio y que el administrador real era Carlos Manuel, describiendo de éste cuales eran sus funciones. En el segundo se dice que las cuentas fueron elaboradas con los datos aportados por Juan Antonio, con el consentimiento y conocimiento del administrador único. Se mezclan, de esa forma, las funciones de cada uno de los acusados

Es relevante hacer notar que no dice la sentencia que es lo que, en relación con las cuentas, se puede imputar a Juan Antonio, la llevanza de la contabilidad, la aportación de los datos etc. Y siendo así lo único que aparece como cierto de la redacción del relato fáctico es que no era quien gestionaba la sociedad. Y ello forzosamente debe llevar a la estimación parcial de este motivo, y respecto del delito societario del art. 290 del Código Penal

No desconoce esta sala que en fecha... se dictó auto de corrección de errores pero lo que si podemos afirmar es que, a juicio de esta Sala, ese auto de ningún modo podía modificar el relato de hechos porque además de que supone un perjuicio para alguno, o para los dos, acusados se hace al margen de los recursos y en realidad se trataba de una equivocación. Se dice que por quedar claras las funciones existe la confusión que la mercantil acusadora expone en su escrito pero dado que las funciones van a determinar el resultado factico y que respecto de esas funciones no se hace distinción, antes al contrario respecto de Juan Antonio solo se dice que era formalmente el administrador y que era el otro acusado el que controlaba toda la actividad societaria, no era irrelevante la modificación que el auto introduce.

Aun cuando pudiera interpretarse como un simple error, y que cuando la juez a quo se refiere a administrador único no lo hace a Juan Antonio sino a Carlos Manuel, debería explicar cuál es la intervención, en el delito societario, de Juan Antonio porque si, en el resultado lógico de los hechos, se limitó a elaborar las cuentas pero los datos que no respondían a la verdad se los facilitó Carlos Manuel su intervención no era relevante para que se publicasen unas cuentas que no respondían, por la introducción del activo que no existía, a la realidad.

La juez a quo solo señala que la elaboración de la cuentas la hizo con los datos aportados por el otro acusado pero ni siquiera dice que conociera que eran datos falsos, lo que podría haber supuesto una comisión por omisión al decidir su publicación. Tampoco se desprende de su relato de hechos que existiera un acuerdo previo para falsear la contabilidad.

Si vemos cual es el razonamiento, recogido en el fundamento de derecho segundo, que en relación con Juan Antonio se expone de cara a su conocimiento de que los datos ofrecidos por el administrador real no eran ciertos vemos que no existe ninguno. Se dice que tenía experiencia en la gestión de empresas y de ahí deduce que era conocedor de la falsedad de la contabilidad pero ello no se ajusta a las reglas de la lógica porque de haber sido administrador de otras empresas se puede concluir que conoce que se han de presentar las cuentas pero si, como sucedía en este caso, no era él quien llevaba la contabilidad y que las propia sentencia recoge que las cuentas se confeccionaron con los datos aportados por el otro acusado se da por seguro el conocimiento de que no respondían a la realidad por una deducción que hace la juez a quo pero que no tiene su fundamento en pruebas practicadas.

Si, como hemos visto, la presunción de inocencia se puede vulnerar cuando tras la práctica de las pruebas el juez o tribunal lleva a cabo un razonamiento que no se acomoda a las reglas de la lógica y, por tanto, que su decisión no se fundamenta en el resultado que, según el criterio humano, se desprende las pruebas que se aportan deberemos concluir que en relación con el delito societario la sentencia vulnera la presunción de inocencia de Juan Antonio del que solo se puede asegurar que realizó las cuentas con los datos aportados por quien en realidad gestionaba la sociedad pero no el que conociese que no eran correctas.

Respecto del delito que analizamos en relación con el otro acusado no se ha vulnerado su derecho desde el momento en el que el mismo reconoció que era quien llevaba a cabo la gestión, en todos los sentidos, de la mercantil de modo que deducir que sabía que al aportar el dato del activo a largo plazo que en realidad no existía y que ello se tenía que integrar en las cuentas, habida cuenta, en este cao sí, su experiencia mercantil estaba llevando a cabo los hechos típicos que el art. 290 del Código Penal exige.

Y lo mismo se puede decir en cuanto a la imputación de la emisión de las certificaciones y respecto de Juan Antonio. No existe infracción al imputarle esa redacción, ya fuesen hechas por él o a su instancia, cuando es conocedor de que las juntas para aprobación de las cuentas no se habían celebrado, hecho que no puede negar desde el momento en el que es él quien debe convocarlas.-

TERCERO:Debemos ahora examinar lo relativo a los motivos que denuncian una infracción en la aplicación del derecho, recogidos en los motivos segundo y tercero. Pero como paso previo para determinar si se ha aplicado o no el concurso de leyes, motivo segundo, y si puede hablarse de delito continuado es necesario examinar el paso previo de la falsedad en el doble sentido formal de no responder a la realidad y tener capacidad para afectar al tráfico jurídico en lo que respecta al delito societario y a las certificaciones.

Comenzando por la falsedad de las certificaciones podemos ya decir que no constituyen delito. Las certificaciones de que las cuentas habían sido aprobadas por el socio único lo que contienen es una declaración falsa pero no que en el documento, esa certificación, se elaborase o en el tuviera participación el Sr. Indalecio, sino que es una falsedad ideológica al hacer constar el Sr. Juan Antonio un hecho no cierto, la celebración de las juntas, y el art. 392 se remite a los tres primeros apartados del art. 390 para castigar al particular que falsifica un documento público o mercantil.

En la sentencia 176/2026 de 26 de febrero el T.S. ha declarado: "En el citado precepto se describe como una de las modalidades del delitode falsedaddocumental "simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad. La autenticidad supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto.

Para una parte de la doctrina la autenticidad incluye todos los elementos que sirven para identificar el documento (lugar, fecha, hecho o negocio que documenta y conformidad de ese negocio con la verdad). Se trata de una concepción amplia de autenticidad en el que la autoría es sólo uno de los elementos que contribuyen a la individualización del documento, pudiendo llegar a incluir también su contenido. Para otros autores la autenticidad se limita a la veracidad en el emisor del documento.

No cabe duda de que la formulación del Código Penal ha planteado un problema interpretativo muy serio porque la simulación de un documento y la suposición falsa de intervención de una persona o la atribución a una persona de manifestaciones inveraces (conductas penadas en el artículo 390.2 y 3 CP ),que son falsedadestípicas, no son sino modalidades de la llamada falsedadideológica ( art. 390.4 CP ),ya que lo que se hace en todos los casos es faltar a la verdad en el contenido del documento. Por ello hace años surgió un vivo debate en la jurisdicción penal en relación con qué se debe entender por falsedadideológica ya que ésta última, ha quedado despenalizada en el caso de que sea cometida por particulares ( artículo 392 y 395 CP ).

Esta Sala mantuvo posturas discrepantes en dos sentencias muy relevantes (Caso Filesa STS 1/1997, de 28 de octubre y Caso Argentia Trust, STS 224/1998, de 26 de febrero )pero a partir del Pleno no jurisdiccional de 26/02/1999 se fijó doctrina que permanece invariable en nuestros días. En la STS 1/1997, de 28 de octubre

Esta doctrina se condensa, entre otras, en la STS núm. 817/1999, de 14 de diciembre ,en la que se afirma lo siguiente: "un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2 del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4 del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

Es decir, no existe una falsedad más allá de la afirmación del acusado, se trata de un documento que se ha de confeccionar para anotar la aprobación en el Registro Mercantil, ha sido emitido por quien es Administrador, según los datos registrales, de la sociedad, de modo que en si el documento no es falso sino que contiene una manifestación falsa. Otra cosa seria en cuanto al acta de la junta, en donde se hiciera constar la presencia del único socio o unas manifestaciones que realizase y que no fuesen ciertas.

En la sentencia 131/2026 de 17 de febrero el T.S. afirma "Así lo hemos afirmado en otras ocasiones. En efecto, las declaraciones mendaces No tiene razón el Fiscal cuando califica como delito de falsedad en documento oficial la presentación telemática de la declaración censal del IVA, modelo 036, previamente descargado de la página oficial de la AEAT. funciones básicas del documento. Faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular (cfr. SSTS 869/1997, 13 de junio ; 1452/1997, 25 de noviembre ; 224/1998, 26 de febrero 1571/1999, 28 de septiembre ).En definitiva, no existe un deber genérico de veracidad exigible a los particulares. Este deber de veracidad -como declaró la STS 1647/1998, 28 enero 1999 -solo se impone, bajo amenaza de sanción penal, en supuestos específicos y delimitados, para la protección de determinados intereses superiores, como las declaraciones testificales ante los tribunales de Justicia ( art. 458 y ss. del CP ),ante las comisiones parlamentarias de investigación ( art. 502.3 del CP ),o también en determinados documentos mercantiles (arts. 261, 290 o 320)"

Y en esta misma línea, referido a la confección de una declaración fiscal para su presentación ante la AEAT la sentencia 262/2024 de 18 de marzo señaló "3.1.-Ese documento, cuyo carácter oficial es incuestionable, no fue objeto de cualquiera de las manipulaciones a las que los arts. 390 y 392 del CP atribuyen relevancia típica. El modelo mediante el que el administrado comunica el inicio de una actividad empresarial no fue objeto de alteración en algunos de sus elementos o requisitos de carácter esencial (art. 390.1). Tampoco fue simulado total o parcialmente de manera que indujera al destinatario a error sobre su autenticidad (art. 390.2). Y, por supuesto, no supuso la intervención de ninguna persona distinta a aquellos a los que afectaba el contenido del documento (art. 390.2).

Lo que sí hizo Roman -y ahí tiene razón el Fiscal- fue faltar a la verdad a en los hechos que comunicó a la AEAT. Las sociedades, según describe el factum, eran puramente instrumentales, carecían de actividad mercantil real y no efectuaban ninguna operación comercial ni empresarial, al no constar pagos a trabajadores ni declaraciones de ingresos y pagos a los clientes y proveedores. Fueron concebidas "...con la única finalidad de obtener devoluciones indebidas en el impuesto sobre el valor añadido".

Según se desprende del relato de hechos probados, no se falsificaron las escrituras, no se aportaron facturas falsas. Se trataba, por tanto, de una falsedad ideológica que al tener encaje en el apartado 4 del art. 390 - faltando a la verdad en la narración de los hechos-,es atípica cuando se realiza por un particular (art. 392.1). Se trata, es indudable, de un instrumento mendaz, engañoso, que refleja la voluntad de iniciar una actividad empresarial sujeta a la tributación del IVA que, sin embargo, no tiene realidad. Pero el modelo 036 no es objeto de manipulación, no es discutible su autenticidad, se concibe exclusivamente como el vehículo del engaño a la Hacienda Pública que debería haber provocado el indebido pago de unas devoluciones por liquidación del IVA que nunca estuvieron justificadas.

3.2.-Convien e recordar -decíamos en la STS 1061/2012, 21 de diciembre -que la simple ocultación de la verdad por un particular en un documento público se sitúa extramuros del injusto abarcado por los tipos falsarios ( arts. 390 y 392 del CP ).La jurisprudencia de esta Sala ha señalado reiteradamente que el hecho del faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular, es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular ( SSTS 869/1997, 13 de junio, 1452/1997, 25 de noviembre, 224/1998, 26 de febrero y 1571/1999, 28 de septiembre). Y es que el debate doctrinal acerca de la punición de la falsedad ideológica cometida por particulares fue definitivamente zanjado por el CP de 1995 ,dando pie a sostener que el particular que falta a la verdad en la declaración de hechos que quiere incorporar a un documento no comete delito, ya que no existe un deber de veracidad por parte de los ciudadanos. En definitiva se descarta el tratamiento penal de la mentira, pese a sus evidentes repercusiones personales y económicas ( STS 1256/2004, 10 de diciembre ).La falsedad documental, pública o privada, exige que queden afectadas las funciones básicas de todo documento, es decir, la función de perpetuación -fija la manifestación de voluntad de alguien-, la función probatoria -permite probarla- y la función de garantía -permite identificar al autor de la declaración de voluntad-. Pues bien, las declaraciones mendaces que un particular hace en un documento público o privado no afectan a las funciones básicas del documento, porque el documento público prueba que alguien declaró algo en una determinada fecha, o el privado también lo prueba, aunque más limitadamente, pero nunca la verdad de lo declarado ( STS 869/1997, 13 de junio y 559/1998, 27 de abril). No se olvide, en fin, que según el art. 1218 del Código Civil ,el documento público sólo acredita el hecho que motiva su otorgamiento, su fecha y que los otorgantes han hecho determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de tales declaraciones ( STS 869/1997, 13 de junio)."

Del examen de las calificaciones vemos que la inconcreción que recoge la de la acusación particular debe ser rechazada porque la sola indicación de que estas certificaciones constituyen un delito de falsedad del art. 392,1 no respeta el derecho de los acusados a conocer cual es la acusación que se formula. La acusación ha de referirse a unos hechos y a una calificación jurídica pues solo de ese modo pueden ejercitar de un modo eficaz su defensa. Por lo tanto respecto de que esta acusación que incurre en la vulneración de un derecho fundamental, en tanto que merma las facultades de defensa no cabe sino una sentencia que no la acepte.

La sentencia califica estos hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documental mercantil, realizada por un particular, previsto en el art. 392 en relación con el art. 390,1,1º,3º que es la que recoge el Ministerio Fiscal sin embargo en los hechos que se han declarado probados no aparecen los elementos de ninguna de estas dos figuras.

El subapartado primero del apartado primero del art. 390 castiga al particular que altera alguno de los elementos. En los hechos que se han declarado probados, y respecto de las certificaciones, no se dice que alteración o modificación en alguno de los elementos esenciales se produjo. Y el subapartado tercero se castiga a quien documentalmente afirma la intervención de un tercero en un acto en el que no tomado parte o bien el recoger que realizó unas manifestaciones que en verdad no expresó. De nuevo estamos ante un caso igual al anterior. Este subapartado parte de una base, la existencia de un acto realizado en el que se dice la intervención de una persona pero es que en el caso que nos ocupa lo que no existió es el acto mismo. No se llevaron a cabo las juntas universales para la aprobación de las cuentas.

Respecto de una sociedad de capital la falsedad a la que ahora nos referimos se puede cometer cuando se afirma que un socio ha participado en la junta general o que en ella ha hecho manifestaciones con trascendencia jurídica que en realidad no realizó. Si, como es el caso, de lo que se trata es de elaborar un documento totalmente falso, se dice que existió junta universal que nunca se convocó, estamos ante un supuesto del subapartado 2, la creación ex novo de un documento totalmente mendaz. La sentencia 6640/2020 de 3 de diciembre establece esa diferencia en los siguientes términos "Refiriéndonos a la modalidad falsaria consistente en la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, hemos subrayado que " alterar un documento"incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones de contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones ( STS 2018/01, de 3 de abril de 2002 o 37/2013, de 30 de enero )o, en general, cualquier acción falsaria sobre elementos que se proyectan sobre las funciones de prueba, perpetuación o garantía que cumple el documento; siendo la alteraciónun comportamiento que siempre va referido a un documento preexistente, en el que se introduce la ilícita modificación.

Respecto de la " simulación del documento",con habilidad bastante para poder inducir a error sobre su autenticidad, hemos expresado que equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que presente una apariencia de veracidad, tanto por su estructura, como por su forma de confección ( SSTS 361/2000, de 3 de marzo o 114/2009, de 12 de febrero); esto es, la creación ex novode un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, en cuanto que no se corresponde con la realidad ( STS 828/06, de 21 de julio ),tanto por pervertir la autenticidad subjetiva (genuinidad del documento), como la objetiva, esto es, simulando algo absolutamente irreal ( STS 1954/2002, de 29 de enero de 2003 o 325/2004, de 11 de marzo )."

Con independencia de cual hubiera sido el resultado de llevar a cabo una calificación más acorde con los hechos, habida cuenta que no siempre es fácil deslindar los casos de falsedad ideológica de la falsedad por elaboración ex novo de un documento, lo cierto es que no existe acusación por el subtipo que analizamos y los hechos que se realice no tienen encaje en la calificación que se asume en la sentencia.

Por lo tanto este motivo de recurso se ha de estimar y absolver a los dos acusados del delito de falsedad en documento mercantil.-

CUARTO:El siguiente análisis ha de venir referido al delito societario por el que se condena a ambos acusados. Por lo que dijimos en el segundo de los fundamentos de derecho estas referencias solo pueden relacionarse con el acusado Carlos Manuel dado que respeto de Juan Antonio la sentencia ha vulnerado su presunción de inocencia y por tanto respecto de él ha de ser revocada. Lo que ahora se cuestiona por el recurrente es que la falsedad de las cuentas no era idónea para producir efectos en el tráfico mercantil y lo hace sobre la base de que la mera publicidad formal no afecta al bien jurídico que se protege, siendo preciso que de modo material exista el conocimiento para los terceros.

En puridad no se discuten las bases fácticas de la sentencia en cuanto que las cuentas presentaban un elemento falso, la inclusión entre el activo de un crédito en favor de la mercantil, lo que suponía que el patrimonio social era muy superior pues ofrecía datos de solvencia en cuanto que representaba un total de entre treinta y ocho y cuarenta y tres mil euros cuando en realidad debía ser negativo.

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso esa diferencia sí que es idónea para confundir a los posibles terceros que pretenda contratar puesto que la idoneidad de la falsedad tiene que ver con un riesgo o peligro pero no en la concreción de que se materialice, es decir, no se exige que se prueba que quien se ve perjudicado a resultas de la publicación de unas cuentas falsas haya accedido al Registro Mercantil, lo que se castiga es que quien pretenda contratar con la sociedad cuando acceda a la información que publica el Registro va a tener una idea incorrecta sobre la situación patrimonial y esta situación no depende de que se acceda a no sino de la simple publicación.

Por otro lado parece obvio que quien altera las cuentas con la inclusión de un activo que no existe y convierte en positiva una situación patrimonio que en realidad es negativa lleva a cabo una acción adecuada para generar la confusión y equivocación, la sentencia 352/2024 de 30 de abril consideró que reflejar un resultado en caja y el incremento de patrimonio por incluir créditos que no existían es idóneo para producir el delito "Consta acreditado, véase dictamen del perito judicial, folios 3470 a 3510, que el acusado procedió a incrementar ficticiamente el patrimonio neto de DIRECCION001, (tomando sumas procedentes de la ejecución provisional), mediante la irregular contabilización con cargo a reservas, de 812.099,54 euros, en las cuentas del ejercicio de 2011, evitando así entrar en posible quiebra.

Si esto no se hubiera contabilizado así, se habría estado en una situación de quiebra técnica desde el año 2012. Lo mismo puede decirse de la suma de 1.048.285,38 euros. En definitiva, esas cantidades, en vez de colocarlas en el pasivo, las coloca como reservas, lo que supone una grave irregularidad contable y crea, además, una apariencia de solvencia que no existe ni tiene la empresa y esto, lógicamente, produce perjuicios a los terceros que contratan con él confiando en la solvencia de una empresa que, en realidad, no era solvente en esas fechas, estando en situación de quiebra técnica.

3.- Saldo de la cuenta de Caja. Según consta en el informe de la administración concursal, se ha acreditado la existencia de saldos ficticios en la cuenta de Caja, en distintos momentos de la vida de DIRECCION001.

Refiere la Administración Concursal, saldos negativos de la "Cuenta 570000000-Caja", y estando próxima la solicitud del concurso de acreedores. Entre el 23 de abril de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, presenta saldo negativo durante 247 días.

El saldo de cuenta llega a alcanzar los 25.265,06 euros negativos. "Cuando la cuenta de "Caja", que representa el dinero en efectivo que mantiene la empresa en su poder, pasa a ser negativo, podemos estar ante una contabilidad mal llevada, con errores, o ante una contabilidad que no refleja la realidad de la totalidad de las operaciones.

En ambos casos estamos ante irregularidades contables de gran importancia que le restan fiabilidad a las cuentas anuales". Concluye el informe que el saldo de Caja puede ser positivo o cero, pero si es negativo implica que se está pagando con un dinero que físicamente no existe a la fecha en que se contabiliza el pago, o que faltan cobros por contabilizar. La cuenta de "Caja" nunca puede ser negativa, por responder a la disponibilidad física del efectivo. Si es negativa, ello implica una clara irregularidad contable que no refleja la imagen fiel de la empresa.

h.- Conclusión del tribunal respecto del delito de falsedad contable:

En suma, el acusado, administrador de la sociedad, falseó las cuentas de la misma, faltó a la verdad en la narración de los hechos, cometió graves irregularidades contables y lo hizo "en forma idónea para causar un perjuicio económico a un tercero", según exige el tipo penal del artículo 290 CP ,llegándose, además, a irrogar efectivamente el perjuicio económico, como establece el segundo párrafo del precepto, a CONSTRUCCIONES SATURNINO GÓMEZ SL.".

En cuanto a la afirmación de que no debió apreciarse el concurso de delitos y si la aplicación del principio de especialidad entendemos que ya carece de objeto desde el momento en el que respecto del delito de falsedad hemos concluido en su inexistencia lo que significa que la falsedad ideológica, al declarar falsamente que la sociedad contaba con un activo supone una falsedad ideológica que si es medio adecuado para la comisión del delito societario puesto que como ha declarado, según vimos más arriba, el art. 290 si admite que una acción que este incursa en el apartado cuarto del art. 390 genere el delito societario.-

QUINTO:La sentencia 89/2023 de 10 de febrero, que ya hemos citado, nos ofrece respuesta al siguiente motivo que alega que no es posible apreciar un delito continuado porque en relación con las cuentas de los años a los que se refiere la sentencia de instancia la cuenta 258 es prácticamente igual. Parece, con ello, dar a entender que se trataría, en este caso, de un delito permanente, alterada la primera vez las cuentas y no modificada luego la acción habría quedado circunscrita al primero de los periodos en los que se relacionó en las cuentas el activo ficticio como crédito.

Tal forma de razonar ya reconoce que no fue así, pues dice que no se produjo una modificación importante, y a la vista de la documental aportada al procedimiento, en concreto las cuentas que publicaba el Registro mercantil resulta que en el año 2016 se hacía constar, como importe del crédito ficticio la suma de treinta y ocho mil euros. Y que en el ejercicio dos mil diecisiete ya aumentó a los cuarenta y ocho mil, que se mantuvo para el ejercicio dos mil dieciocho, y se redujo a cuarenta y tres mil en las de 2019. Son variaciones lo suficientemente importantes, más del veinticinco por ciento en el primer caso, con lo que el argumento del recurso se vuelve en su contra. Pero es que tampoco es eso lo que dice el T.S. sobre este extremo.

En la sentencia 1023/2022 de 26 de abril el T.S. analiza la cuestión desde la perspectiva de lo que denominada unidad natural de acción, supuesto en el que un solo delito integra varias acciones y el delito continuado y razona "3.1.Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ,al entender indebidamente aplicado el artículo 74 del Código Penal respecto del delito de malversación.

Alega el recurrente que no existió una pluralidad de hechos delictivos ni un dolo conjunto y unitario. Y considera que aun cuando se apreciara la concurrencia de ambos elementos, podría considerarse que están integrados en una unidad de acción. Defiende que en este caso no se desarrolló "una pluralidad de acciones",sino una única acción de infidelidad mantenida en el tiempo, impidiendo con ello que pueda apreciarse la existencia de un delito continuado.

3.2.La STS 487/2014, de 9 de junio ,deslindaba perfectamente lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado.

Decíamos en aquella resolución que "Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el Derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal ,se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos".

Y también se puede citar la sentencia 407/2020 de 20 de julio en la que ante un supuesto en el que se discutía sobre una gestión de un sindicato, sosteniendo la defensa que no había continuidad porque los actos de apropiación debían incardinarse en el art. 295 del Código Penal el T.S. declaró "Sostiene en concreto que los hechos que se recogen en el apartado 3º del relato de hechos probados, ocurridos entre noviembre de 1989 a enero de 2001, consistentes en la apropiación del importe de los cheques nominativos que Hunosa entregaba en concepto de dietas, al haber transcurrido más de 10 años hasta la admisión de la querella inicial (30-9-2015), sin que pueda estimarse a continuidad delictiva con los pagos con la tarjeta de crédito/gastos de representación, que tuvo lugar el primero de ellos en enero de 2008, dado el tiempo transcurrido, 7 años, no hay conexidad temporal.

El argumento de que el 7-4-2016 se amplió la querella por hechos acaecidos entre 2001-2007, es una "triquiñuela" de la acusación particular para eludir la prescripción y se trata de hechos erróneamente calificados como apropiación indebida, pues vendrían a representar más bien actos de administración desleal del art. 295 CP vigente en el momento de los hechos.

Como aquella ampliación de la querella fue admitida a trámite por auto de 6-6-2016, habían transcurrido 8 años y 8 meses desde el último hecho supuestamente delictivo, y al ser los hechos constitutivos -no del delito de apropiación indebida agravada al que sería aplicable el plazo de 10 años, sino de un delito societario, cuya prescripción es de 5 años- este plazo hubiera transcurrido.

El motivo se desestima.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contemplados son susceptibles de ser calificados como delitos independientes pero que desde una perspectiva de antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva ( SSTS 86/2017, de 16-2 ; 211/2017, de 29-3 ).

Hace muchos años que el delito continuado dejó de ser un expediente para solventar dificultades de prueba. Goza de entidad ontológica. Hay delito continuado aunque exista prueba pormenorizada y exacta de cada uno de los sucesos enlazables en la continuidad y de sus fechas. Y no se exige una especial dilatación temporal. Basta con incisos diversos tras una solución de continuidad (en otro caso estaríamos ante supuestos de unidad natural de acción en que no hay continuidad ni tampoco concurso; sino un único delito) sería igualmente absurdo entender que si el acusado hubiese realizado esa conducta durante meses o años en múltiples ocasiones entonces sí habría continuidad y los hechos merecerían una penalidad más benigna ( STS 48/2017, de 2-2 )."

Y obiter dicta añade en relación con los hechos cometidos en el seno de una sociedad o institución "No obstante, sí debemos señalar como esta Sala tiene declarado que existen verdaderos actos de apropiación que atraen el tipo penal de la apropiación indebida pero en conexión con la administración desleal, en algunos casos en los que confluyen modus operandi que reúnen elementos de ambos tipos penales, recordamos para ello, la sentencia 316/2018, de 28-6, en la que se recoge que "la esencia del art. 74 CP debe llevarnos a considerar la condena conjunta de la continuidad delictiva de ambos delitos, en lugar de la condena por separado de los ilícitos cometidos de apropiación indebida y administración desleal, considerando más acorde con la realidad este tratamiento unitario de la continuidad delictiva, ya que como señalamos en esta Sala del TS en sentencia 428/2012, de 6-6 :"no obstante la existencia de tal línea delimitativa, existirán casos en que determinados actos participan del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos apropiativos o distractivos, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros de la apropiación indebida". Y concluye "Igualmente se puede citar la STS 622/2016, de 12-7 ,que admite la continuidad delictiva de ambas modalidades comisivas de apropiación indebida y administración desleal, aunque valorando la punición respecto a si es más beneficioso hacerlo de forma conjunta o por separado".

Concluyendo la STS 643/2018, de 13-12 ,que con "la existencia de continuidad delictiva de ambas modalidades comisivas de apropiación indebida y administración desleal, dado que se integran acciones que llevan a calificar los hechos bajo ambas modalidades, pero llevándolo a cabo de forma conjunta, ya que tanto existan actos de apropiación en perjuicio de la entidad como la mecánica del abuso de funciones de administración que integra el delito del art. 295 CP al momento de los hechos"

Es decir, que se admite sin duda de ninguna clase que los delitos societarios pueden cometerse de modo continuado y no constituyen ni un delito permanente ni tampoco quedan unidas por la unidad natural de la acción sea cual sea el paso de tiempo en el que cada hecho concreto se perpetre.

En el caso presente son tres los ejercicios en los que las cuentas no respondían a la realidad por la inclusión de un crédito que no existía. Se refieren a periodos que no están unidos de modo natural sino que por el contrario son distintos tanto en el aspecto cronológico cuanto jurídico. Y son tres las acciones falsarias que acceden a las cuentas de la sociedad, por lo tanto estamos ante un delito continuado tal y como recoge la sentencia.-

SEXTO:Y a continuación en el recurso se introducen los dos motivos que hablan del principio de proporcionalidad y de ultima ratio.

En relación con el primero se ha de poner en relación con la pena que no debe desbordar unos lógicos criterios de adecuación al desvalor de la acción. Y al respecto sí que puede quejarse el acusado de que la juez a quo no ha explicado el por qué impone la de dos años y siete meses pues si bien es cierto que explica la forma en la que ha de proceder al cálculo sin embargo luego no examina el caso concreto y explica el exceso sobre el mínimo.

Desde esta perspectiva, y sin perjuicio de que el cálculo no es correcto a tenor de que se dice que la condena es por un concurso de normas, lo cierto es que no vemos elementos que justifiquen la imposición de la pena nada más que en el mínimo que procede.

En este sentido el art. 290 prevé dos subtipos, si no se genera el perjuicio o si se produce, en el segundo caso, que es el que se da en procedimiento presente, la pena, una vez aplicada la continuidad, va de los dos a los tres años de prisión y multa de nueve a doce meses. Como hemos señalado no vemos razones para exceder el mínimo más aun teniendo en cuenta que el perjuicio no fue muy elevado, objetivamente hablando, y que los hechos se remontan a dos mil dieciséis unido a que antes de proceder a la denuncia la acusación particular se contentó con tratar de conseguir por vía civil su resarcimiento, que de haber conseguido no estaríamos en la actual situación.

Por lo que se refiere al principio de última ratio no es un criterio de dejar de aplicar los tipos penales, respecto de los cuales el que opera es el principio de legalidad. Es una llamada al legislador para que solo en los casos en los que resulte necesaria la intervención del derecho penal se establezcan tipos delictivos de modo que si hay remedios menos gravosos pero igual de eficaces para conseguir el reconocimiento de los derechos estará fuera de lugar que se establezca como marco de solución el derecho penal.-

SEPTIMO:Por último queda analizar si pudo existir el error de prohibición que en el recuso se indica y que de acuerdo con lo previsto en el art. 14,3 debería llevar a la reducción de la pena. Por todo lo que venimos diciendo esa posibilidad se ha de examinar respecto del delito societario y de Carlos Manuel.

El T.S. en su sentencia 507/2020 de 14 de octubre, en relación con la gestión de una sociedad, afirmó "El desarrollo del motivo hace necesario recordar como el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP .se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ).

- En las SSTS 310/2017, de 3 de mayo y 773/2017, de 30 de noviembre ,se decía que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo o como la negación del cuadro de representación requerido por el dolo. Y la jurisprudencia viene sosteniendo ( STS 1104/95, de 3-1-96 entre otras muchas) que para excluir el error de tipo no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar a acción típica." A continuación añade "Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP .cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5 ,el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 ,declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según Consecuentemente aún cuando se entendiera que la recurrente se limitaba a ejecutar las órdenes de sus superiores, lo cierto es que asumió voluntariamente dichas indicaciones y las ejecutó situándose en una posición de ignorancia deliberada, a tal efecto y como ya hemos declarado en STS 97/2007, de 12 de febrero ,incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su naturaleza. En otras palabras, quien se pone en situación de ignorancia deliberada o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96, 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuriso error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat,y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( S.TS. 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987)."

Partiendo de lo que expone la jurisprudencia no es posible apreciar un error de prohibición en la actuación de Carlos Manuel. En los hechos probados, no discutidos, se afirma que ya tenía conocimiento de la gestión de sociedades, ya había sido administrador de otras antes, hasta el punto de que no quería figurar en Hosteko Quintanar S.L. por tener deudas con la Seguridad Social. En ese marco es conocedor de que las cuentas han de responder a la situación real de la sociedad y por tanto que no se pueden incluir ni en el activo ni en el pasivo partidas que alteren esa situación. Como gestor de la mercantil sabía que el crédito que se incluyó como parte del activo, y con el fin de dotar de apariencia de solvencia, según recuerda la sentencia, cuando menos, si es no lo propuso él, que se incluyese en las cuentas. En palabras de la sentencia que acabamos de citar "Consecuentemente aún cuando se entendiera que la recurrente se limitaba a ejecutar las órdenes de sus superiores, lo cierto es que asumió voluntariamente dichas indicaciones y las ejecutó situándose en una posición de ignorancia deliberada, a tal efecto y como ya hemos declarado en STS 97/2007, de 12 de febrero ,incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su naturaleza. En otras palabras, quien se pone en situación de ignorancia deliberada o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa."

Por lo tanto es indiferente que la inclusión del activo fuese decisión del administrador o lo fuese por sugerencia de la gestoría, por su experiencia sabía lo que suponía de alteración de las cuentas y como poco nada hizo por despejar la duda que, si es que existió, el asesoramiento suponía en relación con los propios conocimiento.-

OCTAVO:De acuerdo con lo previsto en los art. 240 de la L.E.Cr. no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso si bien en relación con las de la primera instancia habida cuenta de que se trataba de la condena por dos delitos y respecto de dos acusados y al final la estimación del recurso supone la condena de uno solo de los acusados y por un solo delito el importe ha de quedar reducido a un veinticinco por ciento y se declaran de oficio en las tres cuartas partes restantes.-

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintiséis de noviembre dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se condenaba a Carlos Manuel y a Juan Antonio como autores de un delito societario continuado por falsear las cuentas de la mercantil Hosteko Quintanar S.L. a cada uno de ellos a la pena de dos años y siete meses de prisión y multa de once meses con una cuotas diaria de seis euros.

El recurso se articula sobre siete motivos, en el primero se denuncia un error en la valoración de la prueba, si bien en su desarrollo los argumentos que se esgrimen nada tienen que ver con esa cuestión. En el segundo se aduce que existe un error a la hora de aplicar el derecho puesto que se ha condenado por delito societario y por delito de falsedad en documento mercantil cuando ello constituye un concurso de normas por lo que debió primar el criterio de especialidad del ar. 8,1 del Código Penal y por tanto condenar solo por el delito societario. En el tercer motivo se afirma que existe un error ya que la juez a quo ha calificado el delito societario como continuado cuando al ser iguales, en los ejercicios en los que se sostiene se produjo la falsedad contable, los elementos que los integrarían no puede considerarse sino como un solo delito. En el siguiente motivo se denuncia infracción del principio de proporcionalidad (sic) pues la juez no ha valorado la cuantía de la alteración producida. En quinto lugar se alega que la sentencia infringe el derecho de ultima ratio del derecho penal (sic). A continuación se dice que se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia. En último lugar se alega un error en la aplican del derecho al no haber apreciado la juez a quo un error de prohibición.-

SEGUNDO:Por razones de método necesario comenzar por el sexto de los motivos, que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que la hipotética estimación de este, con lo que supone de infracción de un derecho fundamental, llevaría consigo la absolución de los acusados y haría innecesario el examen de los demás motivos.

Parece oportuno recordar que la presunción de inocencia, en cuanto que verdad provisional de no culpabilidad, ya sea desde la vertiente de los hechos ya de la autoría, no deja de ser eso, una verdad interina o provisional que ha de ser enervada por pruebas válidamente obtenidas y de las que en un procedimiento lógico de deducción quepa concluir en la realidad de los hechos y en la determinación de que quien es condenado resulta autor. Como afirma el T.S. en su sentencia 89/2023 de 10 de febrero "Como recuerda, por todas, nuestra sentencia número 354/2019, de 10 de julio :"Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre ; 470/2018, de 16 de octubre ; y 77/2019, de 12 de febrero ,entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales(CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE )dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDHy tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 ,por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ),cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre ,de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE );o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación".

Es difícil en este caso conocer cuáles son las razones por las que los recurrentes consideran que la sentencia de instancia infringe su derecho ya que en el motivo se limita a citar una sentencia del T.S., la 206/2014 de 3 de marzo y hacen referencia al art. 14,3 del Código Penal, cuando nada tiene ello que ver con el derecho que se dice vulnerado en tanto en cuanto ni hacen objeción a las pruebas practicadas ni tampoco rebaten las razones por las que la juez de instancias las da credibilidad y tampoco cuestiona la inferencia lógica. Sin embargo en función del motivo invocado no debemos rechazar sin más la pretensión de revocación de la sentencia puesto que nos encontramos en un procedimiento penal en el que la preservación de los derechos de los acusados no descansa en los más o menos acertados argumentos de su densa sino en la constatación de que tales derechos han sido respetados. Y desde primas debemos hacer un doble distinción, por un lado la que hace referencia a los hechos y por otra a la autoría.

La sentencia da por probado que los acusados deciden constituir la mercantil Hosteko Quintanar S.L. y que proponen a un tercero que aparezca como socio único, siendo la única intervención del socio la aportación de maquinaria. Que Juan Antonio fue nombrado administrador pero como administrador de hecho actuaba Carlos Manuel, siendo éste quien llevaba a cabo todas las gestiones. Se dice que las cuentas fueron elaboradas con los datos aportados por Juan Antonio y que de ello tenía conocimiento, y consintió el "administrador único". Declara probado que en las cuentas anuales de los años dos mil dieciséis a dos mil dieciocho se hizo constar en el activo la existencia de un crédito por inversión a largo plazo que en realidad no existía. Y por último se declara probado que Juan Antonio certificó en los tes ejercicio que se había celebrado junta universal y que las cuentas habían sido aprobadas cuando ello no había sucedido.

Pues bien, de la simple lectura de los apartados primero y segundo de los hechos probados puede constatarse una incongruencia. Se dice en el primero que el administrador, digamos oficial, era Juan Antonio y que el administrador real era Carlos Manuel, describiendo de éste cuales eran sus funciones. En el segundo se dice que las cuentas fueron elaboradas con los datos aportados por Juan Antonio, con el consentimiento y conocimiento del administrador único. Se mezclan, de esa forma, las funciones de cada uno de los acusados

Es relevante hacer notar que no dice la sentencia que es lo que, en relación con las cuentas, se puede imputar a Juan Antonio, la llevanza de la contabilidad, la aportación de los datos etc. Y siendo así lo único que aparece como cierto de la redacción del relato fáctico es que no era quien gestionaba la sociedad. Y ello forzosamente debe llevar a la estimación parcial de este motivo, y respecto del delito societario del art. 290 del Código Penal

No desconoce esta sala que en fecha... se dictó auto de corrección de errores pero lo que si podemos afirmar es que, a juicio de esta Sala, ese auto de ningún modo podía modificar el relato de hechos porque además de que supone un perjuicio para alguno, o para los dos, acusados se hace al margen de los recursos y en realidad se trataba de una equivocación. Se dice que por quedar claras las funciones existe la confusión que la mercantil acusadora expone en su escrito pero dado que las funciones van a determinar el resultado factico y que respecto de esas funciones no se hace distinción, antes al contrario respecto de Juan Antonio solo se dice que era formalmente el administrador y que era el otro acusado el que controlaba toda la actividad societaria, no era irrelevante la modificación que el auto introduce.

Aun cuando pudiera interpretarse como un simple error, y que cuando la juez a quo se refiere a administrador único no lo hace a Juan Antonio sino a Carlos Manuel, debería explicar cuál es la intervención, en el delito societario, de Juan Antonio porque si, en el resultado lógico de los hechos, se limitó a elaborar las cuentas pero los datos que no respondían a la verdad se los facilitó Carlos Manuel su intervención no era relevante para que se publicasen unas cuentas que no respondían, por la introducción del activo que no existía, a la realidad.

La juez a quo solo señala que la elaboración de la cuentas la hizo con los datos aportados por el otro acusado pero ni siquiera dice que conociera que eran datos falsos, lo que podría haber supuesto una comisión por omisión al decidir su publicación. Tampoco se desprende de su relato de hechos que existiera un acuerdo previo para falsear la contabilidad.

Si vemos cual es el razonamiento, recogido en el fundamento de derecho segundo, que en relación con Juan Antonio se expone de cara a su conocimiento de que los datos ofrecidos por el administrador real no eran ciertos vemos que no existe ninguno. Se dice que tenía experiencia en la gestión de empresas y de ahí deduce que era conocedor de la falsedad de la contabilidad pero ello no se ajusta a las reglas de la lógica porque de haber sido administrador de otras empresas se puede concluir que conoce que se han de presentar las cuentas pero si, como sucedía en este caso, no era él quien llevaba la contabilidad y que las propia sentencia recoge que las cuentas se confeccionaron con los datos aportados por el otro acusado se da por seguro el conocimiento de que no respondían a la realidad por una deducción que hace la juez a quo pero que no tiene su fundamento en pruebas practicadas.

Si, como hemos visto, la presunción de inocencia se puede vulnerar cuando tras la práctica de las pruebas el juez o tribunal lleva a cabo un razonamiento que no se acomoda a las reglas de la lógica y, por tanto, que su decisión no se fundamenta en el resultado que, según el criterio humano, se desprende las pruebas que se aportan deberemos concluir que en relación con el delito societario la sentencia vulnera la presunción de inocencia de Juan Antonio del que solo se puede asegurar que realizó las cuentas con los datos aportados por quien en realidad gestionaba la sociedad pero no el que conociese que no eran correctas.

Respecto del delito que analizamos en relación con el otro acusado no se ha vulnerado su derecho desde el momento en el que el mismo reconoció que era quien llevaba a cabo la gestión, en todos los sentidos, de la mercantil de modo que deducir que sabía que al aportar el dato del activo a largo plazo que en realidad no existía y que ello se tenía que integrar en las cuentas, habida cuenta, en este cao sí, su experiencia mercantil estaba llevando a cabo los hechos típicos que el art. 290 del Código Penal exige.

Y lo mismo se puede decir en cuanto a la imputación de la emisión de las certificaciones y respecto de Juan Antonio. No existe infracción al imputarle esa redacción, ya fuesen hechas por él o a su instancia, cuando es conocedor de que las juntas para aprobación de las cuentas no se habían celebrado, hecho que no puede negar desde el momento en el que es él quien debe convocarlas.-

TERCERO:Debemos ahora examinar lo relativo a los motivos que denuncian una infracción en la aplicación del derecho, recogidos en los motivos segundo y tercero. Pero como paso previo para determinar si se ha aplicado o no el concurso de leyes, motivo segundo, y si puede hablarse de delito continuado es necesario examinar el paso previo de la falsedad en el doble sentido formal de no responder a la realidad y tener capacidad para afectar al tráfico jurídico en lo que respecta al delito societario y a las certificaciones.

Comenzando por la falsedad de las certificaciones podemos ya decir que no constituyen delito. Las certificaciones de que las cuentas habían sido aprobadas por el socio único lo que contienen es una declaración falsa pero no que en el documento, esa certificación, se elaborase o en el tuviera participación el Sr. Indalecio, sino que es una falsedad ideológica al hacer constar el Sr. Juan Antonio un hecho no cierto, la celebración de las juntas, y el art. 392 se remite a los tres primeros apartados del art. 390 para castigar al particular que falsifica un documento público o mercantil.

En la sentencia 176/2026 de 26 de febrero el T.S. ha declarado: "En el citado precepto se describe como una de las modalidades del delitode falsedaddocumental "simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad. La autenticidad supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto.

Para una parte de la doctrina la autenticidad incluye todos los elementos que sirven para identificar el documento (lugar, fecha, hecho o negocio que documenta y conformidad de ese negocio con la verdad). Se trata de una concepción amplia de autenticidad en el que la autoría es sólo uno de los elementos que contribuyen a la individualización del documento, pudiendo llegar a incluir también su contenido. Para otros autores la autenticidad se limita a la veracidad en el emisor del documento.

No cabe duda de que la formulación del Código Penal ha planteado un problema interpretativo muy serio porque la simulación de un documento y la suposición falsa de intervención de una persona o la atribución a una persona de manifestaciones inveraces (conductas penadas en el artículo 390.2 y 3 CP ),que son falsedadestípicas, no son sino modalidades de la llamada falsedadideológica ( art. 390.4 CP ),ya que lo que se hace en todos los casos es faltar a la verdad en el contenido del documento. Por ello hace años surgió un vivo debate en la jurisdicción penal en relación con qué se debe entender por falsedadideológica ya que ésta última, ha quedado despenalizada en el caso de que sea cometida por particulares ( artículo 392 y 395 CP ).

Esta Sala mantuvo posturas discrepantes en dos sentencias muy relevantes (Caso Filesa STS 1/1997, de 28 de octubre y Caso Argentia Trust, STS 224/1998, de 26 de febrero )pero a partir del Pleno no jurisdiccional de 26/02/1999 se fijó doctrina que permanece invariable en nuestros días. En la STS 1/1997, de 28 de octubre

Esta doctrina se condensa, entre otras, en la STS núm. 817/1999, de 14 de diciembre ,en la que se afirma lo siguiente: "un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2 del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4 del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

Es decir, no existe una falsedad más allá de la afirmación del acusado, se trata de un documento que se ha de confeccionar para anotar la aprobación en el Registro Mercantil, ha sido emitido por quien es Administrador, según los datos registrales, de la sociedad, de modo que en si el documento no es falso sino que contiene una manifestación falsa. Otra cosa seria en cuanto al acta de la junta, en donde se hiciera constar la presencia del único socio o unas manifestaciones que realizase y que no fuesen ciertas.

En la sentencia 131/2026 de 17 de febrero el T.S. afirma "Así lo hemos afirmado en otras ocasiones. En efecto, las declaraciones mendaces No tiene razón el Fiscal cuando califica como delito de falsedad en documento oficial la presentación telemática de la declaración censal del IVA, modelo 036, previamente descargado de la página oficial de la AEAT. funciones básicas del documento. Faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular (cfr. SSTS 869/1997, 13 de junio ; 1452/1997, 25 de noviembre ; 224/1998, 26 de febrero 1571/1999, 28 de septiembre ).En definitiva, no existe un deber genérico de veracidad exigible a los particulares. Este deber de veracidad -como declaró la STS 1647/1998, 28 enero 1999 -solo se impone, bajo amenaza de sanción penal, en supuestos específicos y delimitados, para la protección de determinados intereses superiores, como las declaraciones testificales ante los tribunales de Justicia ( art. 458 y ss. del CP ),ante las comisiones parlamentarias de investigación ( art. 502.3 del CP ),o también en determinados documentos mercantiles (arts. 261, 290 o 320)"

Y en esta misma línea, referido a la confección de una declaración fiscal para su presentación ante la AEAT la sentencia 262/2024 de 18 de marzo señaló "3.1.-Ese documento, cuyo carácter oficial es incuestionable, no fue objeto de cualquiera de las manipulaciones a las que los arts. 390 y 392 del CP atribuyen relevancia típica. El modelo mediante el que el administrado comunica el inicio de una actividad empresarial no fue objeto de alteración en algunos de sus elementos o requisitos de carácter esencial (art. 390.1). Tampoco fue simulado total o parcialmente de manera que indujera al destinatario a error sobre su autenticidad (art. 390.2). Y, por supuesto, no supuso la intervención de ninguna persona distinta a aquellos a los que afectaba el contenido del documento (art. 390.2).

Lo que sí hizo Roman -y ahí tiene razón el Fiscal- fue faltar a la verdad a en los hechos que comunicó a la AEAT. Las sociedades, según describe el factum, eran puramente instrumentales, carecían de actividad mercantil real y no efectuaban ninguna operación comercial ni empresarial, al no constar pagos a trabajadores ni declaraciones de ingresos y pagos a los clientes y proveedores. Fueron concebidas "...con la única finalidad de obtener devoluciones indebidas en el impuesto sobre el valor añadido".

Según se desprende del relato de hechos probados, no se falsificaron las escrituras, no se aportaron facturas falsas. Se trataba, por tanto, de una falsedad ideológica que al tener encaje en el apartado 4 del art. 390 - faltando a la verdad en la narración de los hechos-,es atípica cuando se realiza por un particular (art. 392.1). Se trata, es indudable, de un instrumento mendaz, engañoso, que refleja la voluntad de iniciar una actividad empresarial sujeta a la tributación del IVA que, sin embargo, no tiene realidad. Pero el modelo 036 no es objeto de manipulación, no es discutible su autenticidad, se concibe exclusivamente como el vehículo del engaño a la Hacienda Pública que debería haber provocado el indebido pago de unas devoluciones por liquidación del IVA que nunca estuvieron justificadas.

3.2.-Convien e recordar -decíamos en la STS 1061/2012, 21 de diciembre -que la simple ocultación de la verdad por un particular en un documento público se sitúa extramuros del injusto abarcado por los tipos falsarios ( arts. 390 y 392 del CP ).La jurisprudencia de esta Sala ha señalado reiteradamente que el hecho del faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular, es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular ( SSTS 869/1997, 13 de junio, 1452/1997, 25 de noviembre, 224/1998, 26 de febrero y 1571/1999, 28 de septiembre). Y es que el debate doctrinal acerca de la punición de la falsedad ideológica cometida por particulares fue definitivamente zanjado por el CP de 1995 ,dando pie a sostener que el particular que falta a la verdad en la declaración de hechos que quiere incorporar a un documento no comete delito, ya que no existe un deber de veracidad por parte de los ciudadanos. En definitiva se descarta el tratamiento penal de la mentira, pese a sus evidentes repercusiones personales y económicas ( STS 1256/2004, 10 de diciembre ).La falsedad documental, pública o privada, exige que queden afectadas las funciones básicas de todo documento, es decir, la función de perpetuación -fija la manifestación de voluntad de alguien-, la función probatoria -permite probarla- y la función de garantía -permite identificar al autor de la declaración de voluntad-. Pues bien, las declaraciones mendaces que un particular hace en un documento público o privado no afectan a las funciones básicas del documento, porque el documento público prueba que alguien declaró algo en una determinada fecha, o el privado también lo prueba, aunque más limitadamente, pero nunca la verdad de lo declarado ( STS 869/1997, 13 de junio y 559/1998, 27 de abril). No se olvide, en fin, que según el art. 1218 del Código Civil ,el documento público sólo acredita el hecho que motiva su otorgamiento, su fecha y que los otorgantes han hecho determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de tales declaraciones ( STS 869/1997, 13 de junio)."

Del examen de las calificaciones vemos que la inconcreción que recoge la de la acusación particular debe ser rechazada porque la sola indicación de que estas certificaciones constituyen un delito de falsedad del art. 392,1 no respeta el derecho de los acusados a conocer cual es la acusación que se formula. La acusación ha de referirse a unos hechos y a una calificación jurídica pues solo de ese modo pueden ejercitar de un modo eficaz su defensa. Por lo tanto respecto de que esta acusación que incurre en la vulneración de un derecho fundamental, en tanto que merma las facultades de defensa no cabe sino una sentencia que no la acepte.

La sentencia califica estos hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documental mercantil, realizada por un particular, previsto en el art. 392 en relación con el art. 390,1,1º,3º que es la que recoge el Ministerio Fiscal sin embargo en los hechos que se han declarado probados no aparecen los elementos de ninguna de estas dos figuras.

El subapartado primero del apartado primero del art. 390 castiga al particular que altera alguno de los elementos. En los hechos que se han declarado probados, y respecto de las certificaciones, no se dice que alteración o modificación en alguno de los elementos esenciales se produjo. Y el subapartado tercero se castiga a quien documentalmente afirma la intervención de un tercero en un acto en el que no tomado parte o bien el recoger que realizó unas manifestaciones que en verdad no expresó. De nuevo estamos ante un caso igual al anterior. Este subapartado parte de una base, la existencia de un acto realizado en el que se dice la intervención de una persona pero es que en el caso que nos ocupa lo que no existió es el acto mismo. No se llevaron a cabo las juntas universales para la aprobación de las cuentas.

Respecto de una sociedad de capital la falsedad a la que ahora nos referimos se puede cometer cuando se afirma que un socio ha participado en la junta general o que en ella ha hecho manifestaciones con trascendencia jurídica que en realidad no realizó. Si, como es el caso, de lo que se trata es de elaborar un documento totalmente falso, se dice que existió junta universal que nunca se convocó, estamos ante un supuesto del subapartado 2, la creación ex novo de un documento totalmente mendaz. La sentencia 6640/2020 de 3 de diciembre establece esa diferencia en los siguientes términos "Refiriéndonos a la modalidad falsaria consistente en la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, hemos subrayado que " alterar un documento"incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones de contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones ( STS 2018/01, de 3 de abril de 2002 o 37/2013, de 30 de enero )o, en general, cualquier acción falsaria sobre elementos que se proyectan sobre las funciones de prueba, perpetuación o garantía que cumple el documento; siendo la alteraciónun comportamiento que siempre va referido a un documento preexistente, en el que se introduce la ilícita modificación.

Respecto de la " simulación del documento",con habilidad bastante para poder inducir a error sobre su autenticidad, hemos expresado que equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que presente una apariencia de veracidad, tanto por su estructura, como por su forma de confección ( SSTS 361/2000, de 3 de marzo o 114/2009, de 12 de febrero); esto es, la creación ex novode un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, en cuanto que no se corresponde con la realidad ( STS 828/06, de 21 de julio ),tanto por pervertir la autenticidad subjetiva (genuinidad del documento), como la objetiva, esto es, simulando algo absolutamente irreal ( STS 1954/2002, de 29 de enero de 2003 o 325/2004, de 11 de marzo )."

Con independencia de cual hubiera sido el resultado de llevar a cabo una calificación más acorde con los hechos, habida cuenta que no siempre es fácil deslindar los casos de falsedad ideológica de la falsedad por elaboración ex novo de un documento, lo cierto es que no existe acusación por el subtipo que analizamos y los hechos que se realice no tienen encaje en la calificación que se asume en la sentencia.

Por lo tanto este motivo de recurso se ha de estimar y absolver a los dos acusados del delito de falsedad en documento mercantil.-

CUARTO:El siguiente análisis ha de venir referido al delito societario por el que se condena a ambos acusados. Por lo que dijimos en el segundo de los fundamentos de derecho estas referencias solo pueden relacionarse con el acusado Carlos Manuel dado que respeto de Juan Antonio la sentencia ha vulnerado su presunción de inocencia y por tanto respecto de él ha de ser revocada. Lo que ahora se cuestiona por el recurrente es que la falsedad de las cuentas no era idónea para producir efectos en el tráfico mercantil y lo hace sobre la base de que la mera publicidad formal no afecta al bien jurídico que se protege, siendo preciso que de modo material exista el conocimiento para los terceros.

En puridad no se discuten las bases fácticas de la sentencia en cuanto que las cuentas presentaban un elemento falso, la inclusión entre el activo de un crédito en favor de la mercantil, lo que suponía que el patrimonio social era muy superior pues ofrecía datos de solvencia en cuanto que representaba un total de entre treinta y ocho y cuarenta y tres mil euros cuando en realidad debía ser negativo.

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso esa diferencia sí que es idónea para confundir a los posibles terceros que pretenda contratar puesto que la idoneidad de la falsedad tiene que ver con un riesgo o peligro pero no en la concreción de que se materialice, es decir, no se exige que se prueba que quien se ve perjudicado a resultas de la publicación de unas cuentas falsas haya accedido al Registro Mercantil, lo que se castiga es que quien pretenda contratar con la sociedad cuando acceda a la información que publica el Registro va a tener una idea incorrecta sobre la situación patrimonial y esta situación no depende de que se acceda a no sino de la simple publicación.

Por otro lado parece obvio que quien altera las cuentas con la inclusión de un activo que no existe y convierte en positiva una situación patrimonio que en realidad es negativa lleva a cabo una acción adecuada para generar la confusión y equivocación, la sentencia 352/2024 de 30 de abril consideró que reflejar un resultado en caja y el incremento de patrimonio por incluir créditos que no existían es idóneo para producir el delito "Consta acreditado, véase dictamen del perito judicial, folios 3470 a 3510, que el acusado procedió a incrementar ficticiamente el patrimonio neto de DIRECCION001, (tomando sumas procedentes de la ejecución provisional), mediante la irregular contabilización con cargo a reservas, de 812.099,54 euros, en las cuentas del ejercicio de 2011, evitando así entrar en posible quiebra.

Si esto no se hubiera contabilizado así, se habría estado en una situación de quiebra técnica desde el año 2012. Lo mismo puede decirse de la suma de 1.048.285,38 euros. En definitiva, esas cantidades, en vez de colocarlas en el pasivo, las coloca como reservas, lo que supone una grave irregularidad contable y crea, además, una apariencia de solvencia que no existe ni tiene la empresa y esto, lógicamente, produce perjuicios a los terceros que contratan con él confiando en la solvencia de una empresa que, en realidad, no era solvente en esas fechas, estando en situación de quiebra técnica.

3.- Saldo de la cuenta de Caja. Según consta en el informe de la administración concursal, se ha acreditado la existencia de saldos ficticios en la cuenta de Caja, en distintos momentos de la vida de DIRECCION001.

Refiere la Administración Concursal, saldos negativos de la "Cuenta 570000000-Caja", y estando próxima la solicitud del concurso de acreedores. Entre el 23 de abril de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, presenta saldo negativo durante 247 días.

El saldo de cuenta llega a alcanzar los 25.265,06 euros negativos. "Cuando la cuenta de "Caja", que representa el dinero en efectivo que mantiene la empresa en su poder, pasa a ser negativo, podemos estar ante una contabilidad mal llevada, con errores, o ante una contabilidad que no refleja la realidad de la totalidad de las operaciones.

En ambos casos estamos ante irregularidades contables de gran importancia que le restan fiabilidad a las cuentas anuales". Concluye el informe que el saldo de Caja puede ser positivo o cero, pero si es negativo implica que se está pagando con un dinero que físicamente no existe a la fecha en que se contabiliza el pago, o que faltan cobros por contabilizar. La cuenta de "Caja" nunca puede ser negativa, por responder a la disponibilidad física del efectivo. Si es negativa, ello implica una clara irregularidad contable que no refleja la imagen fiel de la empresa.

h.- Conclusión del tribunal respecto del delito de falsedad contable:

En suma, el acusado, administrador de la sociedad, falseó las cuentas de la misma, faltó a la verdad en la narración de los hechos, cometió graves irregularidades contables y lo hizo "en forma idónea para causar un perjuicio económico a un tercero", según exige el tipo penal del artículo 290 CP ,llegándose, además, a irrogar efectivamente el perjuicio económico, como establece el segundo párrafo del precepto, a CONSTRUCCIONES SATURNINO GÓMEZ SL.".

En cuanto a la afirmación de que no debió apreciarse el concurso de delitos y si la aplicación del principio de especialidad entendemos que ya carece de objeto desde el momento en el que respecto del delito de falsedad hemos concluido en su inexistencia lo que significa que la falsedad ideológica, al declarar falsamente que la sociedad contaba con un activo supone una falsedad ideológica que si es medio adecuado para la comisión del delito societario puesto que como ha declarado, según vimos más arriba, el art. 290 si admite que una acción que este incursa en el apartado cuarto del art. 390 genere el delito societario.-

QUINTO:La sentencia 89/2023 de 10 de febrero, que ya hemos citado, nos ofrece respuesta al siguiente motivo que alega que no es posible apreciar un delito continuado porque en relación con las cuentas de los años a los que se refiere la sentencia de instancia la cuenta 258 es prácticamente igual. Parece, con ello, dar a entender que se trataría, en este caso, de un delito permanente, alterada la primera vez las cuentas y no modificada luego la acción habría quedado circunscrita al primero de los periodos en los que se relacionó en las cuentas el activo ficticio como crédito.

Tal forma de razonar ya reconoce que no fue así, pues dice que no se produjo una modificación importante, y a la vista de la documental aportada al procedimiento, en concreto las cuentas que publicaba el Registro mercantil resulta que en el año 2016 se hacía constar, como importe del crédito ficticio la suma de treinta y ocho mil euros. Y que en el ejercicio dos mil diecisiete ya aumentó a los cuarenta y ocho mil, que se mantuvo para el ejercicio dos mil dieciocho, y se redujo a cuarenta y tres mil en las de 2019. Son variaciones lo suficientemente importantes, más del veinticinco por ciento en el primer caso, con lo que el argumento del recurso se vuelve en su contra. Pero es que tampoco es eso lo que dice el T.S. sobre este extremo.

En la sentencia 1023/2022 de 26 de abril el T.S. analiza la cuestión desde la perspectiva de lo que denominada unidad natural de acción, supuesto en el que un solo delito integra varias acciones y el delito continuado y razona "3.1.Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ,al entender indebidamente aplicado el artículo 74 del Código Penal respecto del delito de malversación.

Alega el recurrente que no existió una pluralidad de hechos delictivos ni un dolo conjunto y unitario. Y considera que aun cuando se apreciara la concurrencia de ambos elementos, podría considerarse que están integrados en una unidad de acción. Defiende que en este caso no se desarrolló "una pluralidad de acciones",sino una única acción de infidelidad mantenida en el tiempo, impidiendo con ello que pueda apreciarse la existencia de un delito continuado.

3.2.La STS 487/2014, de 9 de junio ,deslindaba perfectamente lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado.

Decíamos en aquella resolución que "Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el Derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal ,se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos".

Y también se puede citar la sentencia 407/2020 de 20 de julio en la que ante un supuesto en el que se discutía sobre una gestión de un sindicato, sosteniendo la defensa que no había continuidad porque los actos de apropiación debían incardinarse en el art. 295 del Código Penal el T.S. declaró "Sostiene en concreto que los hechos que se recogen en el apartado 3º del relato de hechos probados, ocurridos entre noviembre de 1989 a enero de 2001, consistentes en la apropiación del importe de los cheques nominativos que Hunosa entregaba en concepto de dietas, al haber transcurrido más de 10 años hasta la admisión de la querella inicial (30-9-2015), sin que pueda estimarse a continuidad delictiva con los pagos con la tarjeta de crédito/gastos de representación, que tuvo lugar el primero de ellos en enero de 2008, dado el tiempo transcurrido, 7 años, no hay conexidad temporal.

El argumento de que el 7-4-2016 se amplió la querella por hechos acaecidos entre 2001-2007, es una "triquiñuela" de la acusación particular para eludir la prescripción y se trata de hechos erróneamente calificados como apropiación indebida, pues vendrían a representar más bien actos de administración desleal del art. 295 CP vigente en el momento de los hechos.

Como aquella ampliación de la querella fue admitida a trámite por auto de 6-6-2016, habían transcurrido 8 años y 8 meses desde el último hecho supuestamente delictivo, y al ser los hechos constitutivos -no del delito de apropiación indebida agravada al que sería aplicable el plazo de 10 años, sino de un delito societario, cuya prescripción es de 5 años- este plazo hubiera transcurrido.

El motivo se desestima.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contemplados son susceptibles de ser calificados como delitos independientes pero que desde una perspectiva de antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva ( SSTS 86/2017, de 16-2 ; 211/2017, de 29-3 ).

Hace muchos años que el delito continuado dejó de ser un expediente para solventar dificultades de prueba. Goza de entidad ontológica. Hay delito continuado aunque exista prueba pormenorizada y exacta de cada uno de los sucesos enlazables en la continuidad y de sus fechas. Y no se exige una especial dilatación temporal. Basta con incisos diversos tras una solución de continuidad (en otro caso estaríamos ante supuestos de unidad natural de acción en que no hay continuidad ni tampoco concurso; sino un único delito) sería igualmente absurdo entender que si el acusado hubiese realizado esa conducta durante meses o años en múltiples ocasiones entonces sí habría continuidad y los hechos merecerían una penalidad más benigna ( STS 48/2017, de 2-2 )."

Y obiter dicta añade en relación con los hechos cometidos en el seno de una sociedad o institución "No obstante, sí debemos señalar como esta Sala tiene declarado que existen verdaderos actos de apropiación que atraen el tipo penal de la apropiación indebida pero en conexión con la administración desleal, en algunos casos en los que confluyen modus operandi que reúnen elementos de ambos tipos penales, recordamos para ello, la sentencia 316/2018, de 28-6, en la que se recoge que "la esencia del art. 74 CP debe llevarnos a considerar la condena conjunta de la continuidad delictiva de ambos delitos, en lugar de la condena por separado de los ilícitos cometidos de apropiación indebida y administración desleal, considerando más acorde con la realidad este tratamiento unitario de la continuidad delictiva, ya que como señalamos en esta Sala del TS en sentencia 428/2012, de 6-6 :"no obstante la existencia de tal línea delimitativa, existirán casos en que determinados actos participan del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos apropiativos o distractivos, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros de la apropiación indebida". Y concluye "Igualmente se puede citar la STS 622/2016, de 12-7 ,que admite la continuidad delictiva de ambas modalidades comisivas de apropiación indebida y administración desleal, aunque valorando la punición respecto a si es más beneficioso hacerlo de forma conjunta o por separado".

Concluyendo la STS 643/2018, de 13-12 ,que con "la existencia de continuidad delictiva de ambas modalidades comisivas de apropiación indebida y administración desleal, dado que se integran acciones que llevan a calificar los hechos bajo ambas modalidades, pero llevándolo a cabo de forma conjunta, ya que tanto existan actos de apropiación en perjuicio de la entidad como la mecánica del abuso de funciones de administración que integra el delito del art. 295 CP al momento de los hechos"

Es decir, que se admite sin duda de ninguna clase que los delitos societarios pueden cometerse de modo continuado y no constituyen ni un delito permanente ni tampoco quedan unidas por la unidad natural de la acción sea cual sea el paso de tiempo en el que cada hecho concreto se perpetre.

En el caso presente son tres los ejercicios en los que las cuentas no respondían a la realidad por la inclusión de un crédito que no existía. Se refieren a periodos que no están unidos de modo natural sino que por el contrario son distintos tanto en el aspecto cronológico cuanto jurídico. Y son tres las acciones falsarias que acceden a las cuentas de la sociedad, por lo tanto estamos ante un delito continuado tal y como recoge la sentencia.-

SEXTO:Y a continuación en el recurso se introducen los dos motivos que hablan del principio de proporcionalidad y de ultima ratio.

En relación con el primero se ha de poner en relación con la pena que no debe desbordar unos lógicos criterios de adecuación al desvalor de la acción. Y al respecto sí que puede quejarse el acusado de que la juez a quo no ha explicado el por qué impone la de dos años y siete meses pues si bien es cierto que explica la forma en la que ha de proceder al cálculo sin embargo luego no examina el caso concreto y explica el exceso sobre el mínimo.

Desde esta perspectiva, y sin perjuicio de que el cálculo no es correcto a tenor de que se dice que la condena es por un concurso de normas, lo cierto es que no vemos elementos que justifiquen la imposición de la pena nada más que en el mínimo que procede.

En este sentido el art. 290 prevé dos subtipos, si no se genera el perjuicio o si se produce, en el segundo caso, que es el que se da en procedimiento presente, la pena, una vez aplicada la continuidad, va de los dos a los tres años de prisión y multa de nueve a doce meses. Como hemos señalado no vemos razones para exceder el mínimo más aun teniendo en cuenta que el perjuicio no fue muy elevado, objetivamente hablando, y que los hechos se remontan a dos mil dieciséis unido a que antes de proceder a la denuncia la acusación particular se contentó con tratar de conseguir por vía civil su resarcimiento, que de haber conseguido no estaríamos en la actual situación.

Por lo que se refiere al principio de última ratio no es un criterio de dejar de aplicar los tipos penales, respecto de los cuales el que opera es el principio de legalidad. Es una llamada al legislador para que solo en los casos en los que resulte necesaria la intervención del derecho penal se establezcan tipos delictivos de modo que si hay remedios menos gravosos pero igual de eficaces para conseguir el reconocimiento de los derechos estará fuera de lugar que se establezca como marco de solución el derecho penal.-

SEPTIMO:Por último queda analizar si pudo existir el error de prohibición que en el recuso se indica y que de acuerdo con lo previsto en el art. 14,3 debería llevar a la reducción de la pena. Por todo lo que venimos diciendo esa posibilidad se ha de examinar respecto del delito societario y de Carlos Manuel.

El T.S. en su sentencia 507/2020 de 14 de octubre, en relación con la gestión de una sociedad, afirmó "El desarrollo del motivo hace necesario recordar como el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP .se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ).

- En las SSTS 310/2017, de 3 de mayo y 773/2017, de 30 de noviembre ,se decía que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo o como la negación del cuadro de representación requerido por el dolo. Y la jurisprudencia viene sosteniendo ( STS 1104/95, de 3-1-96 entre otras muchas) que para excluir el error de tipo no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar a acción típica." A continuación añade "Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP .cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5 ,el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 ,declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según Consecuentemente aún cuando se entendiera que la recurrente se limitaba a ejecutar las órdenes de sus superiores, lo cierto es que asumió voluntariamente dichas indicaciones y las ejecutó situándose en una posición de ignorancia deliberada, a tal efecto y como ya hemos declarado en STS 97/2007, de 12 de febrero ,incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su naturaleza. En otras palabras, quien se pone en situación de ignorancia deliberada o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96, 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuriso error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat,y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( S.TS. 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987)."

Partiendo de lo que expone la jurisprudencia no es posible apreciar un error de prohibición en la actuación de Carlos Manuel. En los hechos probados, no discutidos, se afirma que ya tenía conocimiento de la gestión de sociedades, ya había sido administrador de otras antes, hasta el punto de que no quería figurar en Hosteko Quintanar S.L. por tener deudas con la Seguridad Social. En ese marco es conocedor de que las cuentas han de responder a la situación real de la sociedad y por tanto que no se pueden incluir ni en el activo ni en el pasivo partidas que alteren esa situación. Como gestor de la mercantil sabía que el crédito que se incluyó como parte del activo, y con el fin de dotar de apariencia de solvencia, según recuerda la sentencia, cuando menos, si es no lo propuso él, que se incluyese en las cuentas. En palabras de la sentencia que acabamos de citar "Consecuentemente aún cuando se entendiera que la recurrente se limitaba a ejecutar las órdenes de sus superiores, lo cierto es que asumió voluntariamente dichas indicaciones y las ejecutó situándose en una posición de ignorancia deliberada, a tal efecto y como ya hemos declarado en STS 97/2007, de 12 de febrero ,incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su naturaleza. En otras palabras, quien se pone en situación de ignorancia deliberada o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa."

Por lo tanto es indiferente que la inclusión del activo fuese decisión del administrador o lo fuese por sugerencia de la gestoría, por su experiencia sabía lo que suponía de alteración de las cuentas y como poco nada hizo por despejar la duda que, si es que existió, el asesoramiento suponía en relación con los propios conocimiento.-

OCTAVO:De acuerdo con lo previsto en los art. 240 de la L.E.Cr. no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso si bien en relación con las de la primera instancia habida cuenta de que se trataba de la condena por dos delitos y respecto de dos acusados y al final la estimación del recurso supone la condena de uno solo de los acusados y por un solo delito el importe ha de quedar reducido a un veinticinco por ciento y se declaran de oficio en las tres cuartas partes restantes.-

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintiséis de noviembre dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se condenaba a Carlos Manuel y a Juan Antonio como autores de un delito societario continuado por falsear las cuentas de la mercantil Hosteko Quintanar S.L. a cada uno de ellos a la pena de dos años y siete meses de prisión y multa de once meses con una cuotas diaria de seis euros.

El recurso se articula sobre siete motivos, en el primero se denuncia un error en la valoración de la prueba, si bien en su desarrollo los argumentos que se esgrimen nada tienen que ver con esa cuestión. En el segundo se aduce que existe un error a la hora de aplicar el derecho puesto que se ha condenado por delito societario y por delito de falsedad en documento mercantil cuando ello constituye un concurso de normas por lo que debió primar el criterio de especialidad del ar. 8,1 del Código Penal y por tanto condenar solo por el delito societario. En el tercer motivo se afirma que existe un error ya que la juez a quo ha calificado el delito societario como continuado cuando al ser iguales, en los ejercicios en los que se sostiene se produjo la falsedad contable, los elementos que los integrarían no puede considerarse sino como un solo delito. En el siguiente motivo se denuncia infracción del principio de proporcionalidad (sic) pues la juez no ha valorado la cuantía de la alteración producida. En quinto lugar se alega que la sentencia infringe el derecho de ultima ratio del derecho penal (sic). A continuación se dice que se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia. En último lugar se alega un error en la aplican del derecho al no haber apreciado la juez a quo un error de prohibición.-

SEGUNDO:Por razones de método necesario comenzar por el sexto de los motivos, que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que la hipotética estimación de este, con lo que supone de infracción de un derecho fundamental, llevaría consigo la absolución de los acusados y haría innecesario el examen de los demás motivos.

Parece oportuno recordar que la presunción de inocencia, en cuanto que verdad provisional de no culpabilidad, ya sea desde la vertiente de los hechos ya de la autoría, no deja de ser eso, una verdad interina o provisional que ha de ser enervada por pruebas válidamente obtenidas y de las que en un procedimiento lógico de deducción quepa concluir en la realidad de los hechos y en la determinación de que quien es condenado resulta autor. Como afirma el T.S. en su sentencia 89/2023 de 10 de febrero "Como recuerda, por todas, nuestra sentencia número 354/2019, de 10 de julio :"Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre ; 470/2018, de 16 de octubre ; y 77/2019, de 12 de febrero ,entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales(CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE )dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDHy tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 ,por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ),cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre ,de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE );o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación".

Es difícil en este caso conocer cuáles son las razones por las que los recurrentes consideran que la sentencia de instancia infringe su derecho ya que en el motivo se limita a citar una sentencia del T.S., la 206/2014 de 3 de marzo y hacen referencia al art. 14,3 del Código Penal, cuando nada tiene ello que ver con el derecho que se dice vulnerado en tanto en cuanto ni hacen objeción a las pruebas practicadas ni tampoco rebaten las razones por las que la juez de instancias las da credibilidad y tampoco cuestiona la inferencia lógica. Sin embargo en función del motivo invocado no debemos rechazar sin más la pretensión de revocación de la sentencia puesto que nos encontramos en un procedimiento penal en el que la preservación de los derechos de los acusados no descansa en los más o menos acertados argumentos de su densa sino en la constatación de que tales derechos han sido respetados. Y desde primas debemos hacer un doble distinción, por un lado la que hace referencia a los hechos y por otra a la autoría.

La sentencia da por probado que los acusados deciden constituir la mercantil Hosteko Quintanar S.L. y que proponen a un tercero que aparezca como socio único, siendo la única intervención del socio la aportación de maquinaria. Que Juan Antonio fue nombrado administrador pero como administrador de hecho actuaba Carlos Manuel, siendo éste quien llevaba a cabo todas las gestiones. Se dice que las cuentas fueron elaboradas con los datos aportados por Juan Antonio y que de ello tenía conocimiento, y consintió el "administrador único". Declara probado que en las cuentas anuales de los años dos mil dieciséis a dos mil dieciocho se hizo constar en el activo la existencia de un crédito por inversión a largo plazo que en realidad no existía. Y por último se declara probado que Juan Antonio certificó en los tes ejercicio que se había celebrado junta universal y que las cuentas habían sido aprobadas cuando ello no había sucedido.

Pues bien, de la simple lectura de los apartados primero y segundo de los hechos probados puede constatarse una incongruencia. Se dice en el primero que el administrador, digamos oficial, era Juan Antonio y que el administrador real era Carlos Manuel, describiendo de éste cuales eran sus funciones. En el segundo se dice que las cuentas fueron elaboradas con los datos aportados por Juan Antonio, con el consentimiento y conocimiento del administrador único. Se mezclan, de esa forma, las funciones de cada uno de los acusados

Es relevante hacer notar que no dice la sentencia que es lo que, en relación con las cuentas, se puede imputar a Juan Antonio, la llevanza de la contabilidad, la aportación de los datos etc. Y siendo así lo único que aparece como cierto de la redacción del relato fáctico es que no era quien gestionaba la sociedad. Y ello forzosamente debe llevar a la estimación parcial de este motivo, y respecto del delito societario del art. 290 del Código Penal

No desconoce esta sala que en fecha... se dictó auto de corrección de errores pero lo que si podemos afirmar es que, a juicio de esta Sala, ese auto de ningún modo podía modificar el relato de hechos porque además de que supone un perjuicio para alguno, o para los dos, acusados se hace al margen de los recursos y en realidad se trataba de una equivocación. Se dice que por quedar claras las funciones existe la confusión que la mercantil acusadora expone en su escrito pero dado que las funciones van a determinar el resultado factico y que respecto de esas funciones no se hace distinción, antes al contrario respecto de Juan Antonio solo se dice que era formalmente el administrador y que era el otro acusado el que controlaba toda la actividad societaria, no era irrelevante la modificación que el auto introduce.

Aun cuando pudiera interpretarse como un simple error, y que cuando la juez a quo se refiere a administrador único no lo hace a Juan Antonio sino a Carlos Manuel, debería explicar cuál es la intervención, en el delito societario, de Juan Antonio porque si, en el resultado lógico de los hechos, se limitó a elaborar las cuentas pero los datos que no respondían a la verdad se los facilitó Carlos Manuel su intervención no era relevante para que se publicasen unas cuentas que no respondían, por la introducción del activo que no existía, a la realidad.

La juez a quo solo señala que la elaboración de la cuentas la hizo con los datos aportados por el otro acusado pero ni siquiera dice que conociera que eran datos falsos, lo que podría haber supuesto una comisión por omisión al decidir su publicación. Tampoco se desprende de su relato de hechos que existiera un acuerdo previo para falsear la contabilidad.

Si vemos cual es el razonamiento, recogido en el fundamento de derecho segundo, que en relación con Juan Antonio se expone de cara a su conocimiento de que los datos ofrecidos por el administrador real no eran ciertos vemos que no existe ninguno. Se dice que tenía experiencia en la gestión de empresas y de ahí deduce que era conocedor de la falsedad de la contabilidad pero ello no se ajusta a las reglas de la lógica porque de haber sido administrador de otras empresas se puede concluir que conoce que se han de presentar las cuentas pero si, como sucedía en este caso, no era él quien llevaba la contabilidad y que las propia sentencia recoge que las cuentas se confeccionaron con los datos aportados por el otro acusado se da por seguro el conocimiento de que no respondían a la realidad por una deducción que hace la juez a quo pero que no tiene su fundamento en pruebas practicadas.

Si, como hemos visto, la presunción de inocencia se puede vulnerar cuando tras la práctica de las pruebas el juez o tribunal lleva a cabo un razonamiento que no se acomoda a las reglas de la lógica y, por tanto, que su decisión no se fundamenta en el resultado que, según el criterio humano, se desprende las pruebas que se aportan deberemos concluir que en relación con el delito societario la sentencia vulnera la presunción de inocencia de Juan Antonio del que solo se puede asegurar que realizó las cuentas con los datos aportados por quien en realidad gestionaba la sociedad pero no el que conociese que no eran correctas.

Respecto del delito que analizamos en relación con el otro acusado no se ha vulnerado su derecho desde el momento en el que el mismo reconoció que era quien llevaba a cabo la gestión, en todos los sentidos, de la mercantil de modo que deducir que sabía que al aportar el dato del activo a largo plazo que en realidad no existía y que ello se tenía que integrar en las cuentas, habida cuenta, en este cao sí, su experiencia mercantil estaba llevando a cabo los hechos típicos que el art. 290 del Código Penal exige.

Y lo mismo se puede decir en cuanto a la imputación de la emisión de las certificaciones y respecto de Juan Antonio. No existe infracción al imputarle esa redacción, ya fuesen hechas por él o a su instancia, cuando es conocedor de que las juntas para aprobación de las cuentas no se habían celebrado, hecho que no puede negar desde el momento en el que es él quien debe convocarlas.-

TERCERO:Debemos ahora examinar lo relativo a los motivos que denuncian una infracción en la aplicación del derecho, recogidos en los motivos segundo y tercero. Pero como paso previo para determinar si se ha aplicado o no el concurso de leyes, motivo segundo, y si puede hablarse de delito continuado es necesario examinar el paso previo de la falsedad en el doble sentido formal de no responder a la realidad y tener capacidad para afectar al tráfico jurídico en lo que respecta al delito societario y a las certificaciones.

Comenzando por la falsedad de las certificaciones podemos ya decir que no constituyen delito. Las certificaciones de que las cuentas habían sido aprobadas por el socio único lo que contienen es una declaración falsa pero no que en el documento, esa certificación, se elaborase o en el tuviera participación el Sr. Indalecio, sino que es una falsedad ideológica al hacer constar el Sr. Juan Antonio un hecho no cierto, la celebración de las juntas, y el art. 392 se remite a los tres primeros apartados del art. 390 para castigar al particular que falsifica un documento público o mercantil.

En la sentencia 176/2026 de 26 de febrero el T.S. ha declarado: "En el citado precepto se describe como una de las modalidades del delitode falsedaddocumental "simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad. La autenticidad supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto.

Para una parte de la doctrina la autenticidad incluye todos los elementos que sirven para identificar el documento (lugar, fecha, hecho o negocio que documenta y conformidad de ese negocio con la verdad). Se trata de una concepción amplia de autenticidad en el que la autoría es sólo uno de los elementos que contribuyen a la individualización del documento, pudiendo llegar a incluir también su contenido. Para otros autores la autenticidad se limita a la veracidad en el emisor del documento.

No cabe duda de que la formulación del Código Penal ha planteado un problema interpretativo muy serio porque la simulación de un documento y la suposición falsa de intervención de una persona o la atribución a una persona de manifestaciones inveraces (conductas penadas en el artículo 390.2 y 3 CP ),que son falsedadestípicas, no son sino modalidades de la llamada falsedadideológica ( art. 390.4 CP ),ya que lo que se hace en todos los casos es faltar a la verdad en el contenido del documento. Por ello hace años surgió un vivo debate en la jurisdicción penal en relación con qué se debe entender por falsedadideológica ya que ésta última, ha quedado despenalizada en el caso de que sea cometida por particulares ( artículo 392 y 395 CP ).

Esta Sala mantuvo posturas discrepantes en dos sentencias muy relevantes (Caso Filesa STS 1/1997, de 28 de octubre y Caso Argentia Trust, STS 224/1998, de 26 de febrero )pero a partir del Pleno no jurisdiccional de 26/02/1999 se fijó doctrina que permanece invariable en nuestros días. En la STS 1/1997, de 28 de octubre

Esta doctrina se condensa, entre otras, en la STS núm. 817/1999, de 14 de diciembre ,en la que se afirma lo siguiente: "un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2 del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4 del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

Es decir, no existe una falsedad más allá de la afirmación del acusado, se trata de un documento que se ha de confeccionar para anotar la aprobación en el Registro Mercantil, ha sido emitido por quien es Administrador, según los datos registrales, de la sociedad, de modo que en si el documento no es falso sino que contiene una manifestación falsa. Otra cosa seria en cuanto al acta de la junta, en donde se hiciera constar la presencia del único socio o unas manifestaciones que realizase y que no fuesen ciertas.

En la sentencia 131/2026 de 17 de febrero el T.S. afirma "Así lo hemos afirmado en otras ocasiones. En efecto, las declaraciones mendaces No tiene razón el Fiscal cuando califica como delito de falsedad en documento oficial la presentación telemática de la declaración censal del IVA, modelo 036, previamente descargado de la página oficial de la AEAT. funciones básicas del documento. Faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular (cfr. SSTS 869/1997, 13 de junio ; 1452/1997, 25 de noviembre ; 224/1998, 26 de febrero 1571/1999, 28 de septiembre ).En definitiva, no existe un deber genérico de veracidad exigible a los particulares. Este deber de veracidad -como declaró la STS 1647/1998, 28 enero 1999 -solo se impone, bajo amenaza de sanción penal, en supuestos específicos y delimitados, para la protección de determinados intereses superiores, como las declaraciones testificales ante los tribunales de Justicia ( art. 458 y ss. del CP ),ante las comisiones parlamentarias de investigación ( art. 502.3 del CP ),o también en determinados documentos mercantiles (arts. 261, 290 o 320)"

Y en esta misma línea, referido a la confección de una declaración fiscal para su presentación ante la AEAT la sentencia 262/2024 de 18 de marzo señaló "3.1.-Ese documento, cuyo carácter oficial es incuestionable, no fue objeto de cualquiera de las manipulaciones a las que los arts. 390 y 392 del CP atribuyen relevancia típica. El modelo mediante el que el administrado comunica el inicio de una actividad empresarial no fue objeto de alteración en algunos de sus elementos o requisitos de carácter esencial (art. 390.1). Tampoco fue simulado total o parcialmente de manera que indujera al destinatario a error sobre su autenticidad (art. 390.2). Y, por supuesto, no supuso la intervención de ninguna persona distinta a aquellos a los que afectaba el contenido del documento (art. 390.2).

Lo que sí hizo Roman -y ahí tiene razón el Fiscal- fue faltar a la verdad a en los hechos que comunicó a la AEAT. Las sociedades, según describe el factum, eran puramente instrumentales, carecían de actividad mercantil real y no efectuaban ninguna operación comercial ni empresarial, al no constar pagos a trabajadores ni declaraciones de ingresos y pagos a los clientes y proveedores. Fueron concebidas "...con la única finalidad de obtener devoluciones indebidas en el impuesto sobre el valor añadido".

Según se desprende del relato de hechos probados, no se falsificaron las escrituras, no se aportaron facturas falsas. Se trataba, por tanto, de una falsedad ideológica que al tener encaje en el apartado 4 del art. 390 - faltando a la verdad en la narración de los hechos-,es atípica cuando se realiza por un particular (art. 392.1). Se trata, es indudable, de un instrumento mendaz, engañoso, que refleja la voluntad de iniciar una actividad empresarial sujeta a la tributación del IVA que, sin embargo, no tiene realidad. Pero el modelo 036 no es objeto de manipulación, no es discutible su autenticidad, se concibe exclusivamente como el vehículo del engaño a la Hacienda Pública que debería haber provocado el indebido pago de unas devoluciones por liquidación del IVA que nunca estuvieron justificadas.

3.2.-Convien e recordar -decíamos en la STS 1061/2012, 21 de diciembre -que la simple ocultación de la verdad por un particular en un documento público se sitúa extramuros del injusto abarcado por los tipos falsarios ( arts. 390 y 392 del CP ).La jurisprudencia de esta Sala ha señalado reiteradamente que el hecho del faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular, es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular ( SSTS 869/1997, 13 de junio, 1452/1997, 25 de noviembre, 224/1998, 26 de febrero y 1571/1999, 28 de septiembre). Y es que el debate doctrinal acerca de la punición de la falsedad ideológica cometida por particulares fue definitivamente zanjado por el CP de 1995 ,dando pie a sostener que el particular que falta a la verdad en la declaración de hechos que quiere incorporar a un documento no comete delito, ya que no existe un deber de veracidad por parte de los ciudadanos. En definitiva se descarta el tratamiento penal de la mentira, pese a sus evidentes repercusiones personales y económicas ( STS 1256/2004, 10 de diciembre ).La falsedad documental, pública o privada, exige que queden afectadas las funciones básicas de todo documento, es decir, la función de perpetuación -fija la manifestación de voluntad de alguien-, la función probatoria -permite probarla- y la función de garantía -permite identificar al autor de la declaración de voluntad-. Pues bien, las declaraciones mendaces que un particular hace en un documento público o privado no afectan a las funciones básicas del documento, porque el documento público prueba que alguien declaró algo en una determinada fecha, o el privado también lo prueba, aunque más limitadamente, pero nunca la verdad de lo declarado ( STS 869/1997, 13 de junio y 559/1998, 27 de abril). No se olvide, en fin, que según el art. 1218 del Código Civil ,el documento público sólo acredita el hecho que motiva su otorgamiento, su fecha y que los otorgantes han hecho determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de tales declaraciones ( STS 869/1997, 13 de junio)."

Del examen de las calificaciones vemos que la inconcreción que recoge la de la acusación particular debe ser rechazada porque la sola indicación de que estas certificaciones constituyen un delito de falsedad del art. 392,1 no respeta el derecho de los acusados a conocer cual es la acusación que se formula. La acusación ha de referirse a unos hechos y a una calificación jurídica pues solo de ese modo pueden ejercitar de un modo eficaz su defensa. Por lo tanto respecto de que esta acusación que incurre en la vulneración de un derecho fundamental, en tanto que merma las facultades de defensa no cabe sino una sentencia que no la acepte.

La sentencia califica estos hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documental mercantil, realizada por un particular, previsto en el art. 392 en relación con el art. 390,1,1º,3º que es la que recoge el Ministerio Fiscal sin embargo en los hechos que se han declarado probados no aparecen los elementos de ninguna de estas dos figuras.

El subapartado primero del apartado primero del art. 390 castiga al particular que altera alguno de los elementos. En los hechos que se han declarado probados, y respecto de las certificaciones, no se dice que alteración o modificación en alguno de los elementos esenciales se produjo. Y el subapartado tercero se castiga a quien documentalmente afirma la intervención de un tercero en un acto en el que no tomado parte o bien el recoger que realizó unas manifestaciones que en verdad no expresó. De nuevo estamos ante un caso igual al anterior. Este subapartado parte de una base, la existencia de un acto realizado en el que se dice la intervención de una persona pero es que en el caso que nos ocupa lo que no existió es el acto mismo. No se llevaron a cabo las juntas universales para la aprobación de las cuentas.

Respecto de una sociedad de capital la falsedad a la que ahora nos referimos se puede cometer cuando se afirma que un socio ha participado en la junta general o que en ella ha hecho manifestaciones con trascendencia jurídica que en realidad no realizó. Si, como es el caso, de lo que se trata es de elaborar un documento totalmente falso, se dice que existió junta universal que nunca se convocó, estamos ante un supuesto del subapartado 2, la creación ex novo de un documento totalmente mendaz. La sentencia 6640/2020 de 3 de diciembre establece esa diferencia en los siguientes términos "Refiriéndonos a la modalidad falsaria consistente en la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, hemos subrayado que " alterar un documento"incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones de contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones ( STS 2018/01, de 3 de abril de 2002 o 37/2013, de 30 de enero )o, en general, cualquier acción falsaria sobre elementos que se proyectan sobre las funciones de prueba, perpetuación o garantía que cumple el documento; siendo la alteraciónun comportamiento que siempre va referido a un documento preexistente, en el que se introduce la ilícita modificación.

Respecto de la " simulación del documento",con habilidad bastante para poder inducir a error sobre su autenticidad, hemos expresado que equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que presente una apariencia de veracidad, tanto por su estructura, como por su forma de confección ( SSTS 361/2000, de 3 de marzo o 114/2009, de 12 de febrero); esto es, la creación ex novode un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, en cuanto que no se corresponde con la realidad ( STS 828/06, de 21 de julio ),tanto por pervertir la autenticidad subjetiva (genuinidad del documento), como la objetiva, esto es, simulando algo absolutamente irreal ( STS 1954/2002, de 29 de enero de 2003 o 325/2004, de 11 de marzo )."

Con independencia de cual hubiera sido el resultado de llevar a cabo una calificación más acorde con los hechos, habida cuenta que no siempre es fácil deslindar los casos de falsedad ideológica de la falsedad por elaboración ex novo de un documento, lo cierto es que no existe acusación por el subtipo que analizamos y los hechos que se realice no tienen encaje en la calificación que se asume en la sentencia.

Por lo tanto este motivo de recurso se ha de estimar y absolver a los dos acusados del delito de falsedad en documento mercantil.-

CUARTO:El siguiente análisis ha de venir referido al delito societario por el que se condena a ambos acusados. Por lo que dijimos en el segundo de los fundamentos de derecho estas referencias solo pueden relacionarse con el acusado Carlos Manuel dado que respeto de Juan Antonio la sentencia ha vulnerado su presunción de inocencia y por tanto respecto de él ha de ser revocada. Lo que ahora se cuestiona por el recurrente es que la falsedad de las cuentas no era idónea para producir efectos en el tráfico mercantil y lo hace sobre la base de que la mera publicidad formal no afecta al bien jurídico que se protege, siendo preciso que de modo material exista el conocimiento para los terceros.

En puridad no se discuten las bases fácticas de la sentencia en cuanto que las cuentas presentaban un elemento falso, la inclusión entre el activo de un crédito en favor de la mercantil, lo que suponía que el patrimonio social era muy superior pues ofrecía datos de solvencia en cuanto que representaba un total de entre treinta y ocho y cuarenta y tres mil euros cuando en realidad debía ser negativo.

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso esa diferencia sí que es idónea para confundir a los posibles terceros que pretenda contratar puesto que la idoneidad de la falsedad tiene que ver con un riesgo o peligro pero no en la concreción de que se materialice, es decir, no se exige que se prueba que quien se ve perjudicado a resultas de la publicación de unas cuentas falsas haya accedido al Registro Mercantil, lo que se castiga es que quien pretenda contratar con la sociedad cuando acceda a la información que publica el Registro va a tener una idea incorrecta sobre la situación patrimonial y esta situación no depende de que se acceda a no sino de la simple publicación.

Por otro lado parece obvio que quien altera las cuentas con la inclusión de un activo que no existe y convierte en positiva una situación patrimonio que en realidad es negativa lleva a cabo una acción adecuada para generar la confusión y equivocación, la sentencia 352/2024 de 30 de abril consideró que reflejar un resultado en caja y el incremento de patrimonio por incluir créditos que no existían es idóneo para producir el delito "Consta acreditado, véase dictamen del perito judicial, folios 3470 a 3510, que el acusado procedió a incrementar ficticiamente el patrimonio neto de DIRECCION001, (tomando sumas procedentes de la ejecución provisional), mediante la irregular contabilización con cargo a reservas, de 812.099,54 euros, en las cuentas del ejercicio de 2011, evitando así entrar en posible quiebra.

Si esto no se hubiera contabilizado así, se habría estado en una situación de quiebra técnica desde el año 2012. Lo mismo puede decirse de la suma de 1.048.285,38 euros. En definitiva, esas cantidades, en vez de colocarlas en el pasivo, las coloca como reservas, lo que supone una grave irregularidad contable y crea, además, una apariencia de solvencia que no existe ni tiene la empresa y esto, lógicamente, produce perjuicios a los terceros que contratan con él confiando en la solvencia de una empresa que, en realidad, no era solvente en esas fechas, estando en situación de quiebra técnica.

3.- Saldo de la cuenta de Caja. Según consta en el informe de la administración concursal, se ha acreditado la existencia de saldos ficticios en la cuenta de Caja, en distintos momentos de la vida de DIRECCION001.

Refiere la Administración Concursal, saldos negativos de la "Cuenta 570000000-Caja", y estando próxima la solicitud del concurso de acreedores. Entre el 23 de abril de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, presenta saldo negativo durante 247 días.

El saldo de cuenta llega a alcanzar los 25.265,06 euros negativos. "Cuando la cuenta de "Caja", que representa el dinero en efectivo que mantiene la empresa en su poder, pasa a ser negativo, podemos estar ante una contabilidad mal llevada, con errores, o ante una contabilidad que no refleja la realidad de la totalidad de las operaciones.

En ambos casos estamos ante irregularidades contables de gran importancia que le restan fiabilidad a las cuentas anuales". Concluye el informe que el saldo de Caja puede ser positivo o cero, pero si es negativo implica que se está pagando con un dinero que físicamente no existe a la fecha en que se contabiliza el pago, o que faltan cobros por contabilizar. La cuenta de "Caja" nunca puede ser negativa, por responder a la disponibilidad física del efectivo. Si es negativa, ello implica una clara irregularidad contable que no refleja la imagen fiel de la empresa.

h.- Conclusión del tribunal respecto del delito de falsedad contable:

En suma, el acusado, administrador de la sociedad, falseó las cuentas de la misma, faltó a la verdad en la narración de los hechos, cometió graves irregularidades contables y lo hizo "en forma idónea para causar un perjuicio económico a un tercero", según exige el tipo penal del artículo 290 CP ,llegándose, además, a irrogar efectivamente el perjuicio económico, como establece el segundo párrafo del precepto, a CONSTRUCCIONES SATURNINO GÓMEZ SL.".

En cuanto a la afirmación de que no debió apreciarse el concurso de delitos y si la aplicación del principio de especialidad entendemos que ya carece de objeto desde el momento en el que respecto del delito de falsedad hemos concluido en su inexistencia lo que significa que la falsedad ideológica, al declarar falsamente que la sociedad contaba con un activo supone una falsedad ideológica que si es medio adecuado para la comisión del delito societario puesto que como ha declarado, según vimos más arriba, el art. 290 si admite que una acción que este incursa en el apartado cuarto del art. 390 genere el delito societario.-

QUINTO:La sentencia 89/2023 de 10 de febrero, que ya hemos citado, nos ofrece respuesta al siguiente motivo que alega que no es posible apreciar un delito continuado porque en relación con las cuentas de los años a los que se refiere la sentencia de instancia la cuenta 258 es prácticamente igual. Parece, con ello, dar a entender que se trataría, en este caso, de un delito permanente, alterada la primera vez las cuentas y no modificada luego la acción habría quedado circunscrita al primero de los periodos en los que se relacionó en las cuentas el activo ficticio como crédito.

Tal forma de razonar ya reconoce que no fue así, pues dice que no se produjo una modificación importante, y a la vista de la documental aportada al procedimiento, en concreto las cuentas que publicaba el Registro mercantil resulta que en el año 2016 se hacía constar, como importe del crédito ficticio la suma de treinta y ocho mil euros. Y que en el ejercicio dos mil diecisiete ya aumentó a los cuarenta y ocho mil, que se mantuvo para el ejercicio dos mil dieciocho, y se redujo a cuarenta y tres mil en las de 2019. Son variaciones lo suficientemente importantes, más del veinticinco por ciento en el primer caso, con lo que el argumento del recurso se vuelve en su contra. Pero es que tampoco es eso lo que dice el T.S. sobre este extremo.

En la sentencia 1023/2022 de 26 de abril el T.S. analiza la cuestión desde la perspectiva de lo que denominada unidad natural de acción, supuesto en el que un solo delito integra varias acciones y el delito continuado y razona "3.1.Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM ,al entender indebidamente aplicado el artículo 74 del Código Penal respecto del delito de malversación.

Alega el recurrente que no existió una pluralidad de hechos delictivos ni un dolo conjunto y unitario. Y considera que aun cuando se apreciara la concurrencia de ambos elementos, podría considerarse que están integrados en una unidad de acción. Defiende que en este caso no se desarrolló "una pluralidad de acciones",sino una única acción de infidelidad mantenida en el tiempo, impidiendo con ello que pueda apreciarse la existencia de un delito continuado.

3.2.La STS 487/2014, de 9 de junio ,deslindaba perfectamente lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado.

Decíamos en aquella resolución que "Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el Derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal ,se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos".

Y también se puede citar la sentencia 407/2020 de 20 de julio en la que ante un supuesto en el que se discutía sobre una gestión de un sindicato, sosteniendo la defensa que no había continuidad porque los actos de apropiación debían incardinarse en el art. 295 del Código Penal el T.S. declaró "Sostiene en concreto que los hechos que se recogen en el apartado 3º del relato de hechos probados, ocurridos entre noviembre de 1989 a enero de 2001, consistentes en la apropiación del importe de los cheques nominativos que Hunosa entregaba en concepto de dietas, al haber transcurrido más de 10 años hasta la admisión de la querella inicial (30-9-2015), sin que pueda estimarse a continuidad delictiva con los pagos con la tarjeta de crédito/gastos de representación, que tuvo lugar el primero de ellos en enero de 2008, dado el tiempo transcurrido, 7 años, no hay conexidad temporal.

El argumento de que el 7-4-2016 se amplió la querella por hechos acaecidos entre 2001-2007, es una "triquiñuela" de la acusación particular para eludir la prescripción y se trata de hechos erróneamente calificados como apropiación indebida, pues vendrían a representar más bien actos de administración desleal del art. 295 CP vigente en el momento de los hechos.

Como aquella ampliación de la querella fue admitida a trámite por auto de 6-6-2016, habían transcurrido 8 años y 8 meses desde el último hecho supuestamente delictivo, y al ser los hechos constitutivos -no del delito de apropiación indebida agravada al que sería aplicable el plazo de 10 años, sino de un delito societario, cuya prescripción es de 5 años- este plazo hubiera transcurrido.

El motivo se desestima.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contemplados son susceptibles de ser calificados como delitos independientes pero que desde una perspectiva de antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva ( SSTS 86/2017, de 16-2 ; 211/2017, de 29-3 ).

Hace muchos años que el delito continuado dejó de ser un expediente para solventar dificultades de prueba. Goza de entidad ontológica. Hay delito continuado aunque exista prueba pormenorizada y exacta de cada uno de los sucesos enlazables en la continuidad y de sus fechas. Y no se exige una especial dilatación temporal. Basta con incisos diversos tras una solución de continuidad (en otro caso estaríamos ante supuestos de unidad natural de acción en que no hay continuidad ni tampoco concurso; sino un único delito) sería igualmente absurdo entender que si el acusado hubiese realizado esa conducta durante meses o años en múltiples ocasiones entonces sí habría continuidad y los hechos merecerían una penalidad más benigna ( STS 48/2017, de 2-2 )."

Y obiter dicta añade en relación con los hechos cometidos en el seno de una sociedad o institución "No obstante, sí debemos señalar como esta Sala tiene declarado que existen verdaderos actos de apropiación que atraen el tipo penal de la apropiación indebida pero en conexión con la administración desleal, en algunos casos en los que confluyen modus operandi que reúnen elementos de ambos tipos penales, recordamos para ello, la sentencia 316/2018, de 28-6, en la que se recoge que "la esencia del art. 74 CP debe llevarnos a considerar la condena conjunta de la continuidad delictiva de ambos delitos, en lugar de la condena por separado de los ilícitos cometidos de apropiación indebida y administración desleal, considerando más acorde con la realidad este tratamiento unitario de la continuidad delictiva, ya que como señalamos en esta Sala del TS en sentencia 428/2012, de 6-6 :"no obstante la existencia de tal línea delimitativa, existirán casos en que determinados actos participan del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos apropiativos o distractivos, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros de la apropiación indebida". Y concluye "Igualmente se puede citar la STS 622/2016, de 12-7 ,que admite la continuidad delictiva de ambas modalidades comisivas de apropiación indebida y administración desleal, aunque valorando la punición respecto a si es más beneficioso hacerlo de forma conjunta o por separado".

Concluyendo la STS 643/2018, de 13-12 ,que con "la existencia de continuidad delictiva de ambas modalidades comisivas de apropiación indebida y administración desleal, dado que se integran acciones que llevan a calificar los hechos bajo ambas modalidades, pero llevándolo a cabo de forma conjunta, ya que tanto existan actos de apropiación en perjuicio de la entidad como la mecánica del abuso de funciones de administración que integra el delito del art. 295 CP al momento de los hechos"

Es decir, que se admite sin duda de ninguna clase que los delitos societarios pueden cometerse de modo continuado y no constituyen ni un delito permanente ni tampoco quedan unidas por la unidad natural de la acción sea cual sea el paso de tiempo en el que cada hecho concreto se perpetre.

En el caso presente son tres los ejercicios en los que las cuentas no respondían a la realidad por la inclusión de un crédito que no existía. Se refieren a periodos que no están unidos de modo natural sino que por el contrario son distintos tanto en el aspecto cronológico cuanto jurídico. Y son tres las acciones falsarias que acceden a las cuentas de la sociedad, por lo tanto estamos ante un delito continuado tal y como recoge la sentencia.-

SEXTO:Y a continuación en el recurso se introducen los dos motivos que hablan del principio de proporcionalidad y de ultima ratio.

En relación con el primero se ha de poner en relación con la pena que no debe desbordar unos lógicos criterios de adecuación al desvalor de la acción. Y al respecto sí que puede quejarse el acusado de que la juez a quo no ha explicado el por qué impone la de dos años y siete meses pues si bien es cierto que explica la forma en la que ha de proceder al cálculo sin embargo luego no examina el caso concreto y explica el exceso sobre el mínimo.

Desde esta perspectiva, y sin perjuicio de que el cálculo no es correcto a tenor de que se dice que la condena es por un concurso de normas, lo cierto es que no vemos elementos que justifiquen la imposición de la pena nada más que en el mínimo que procede.

En este sentido el art. 290 prevé dos subtipos, si no se genera el perjuicio o si se produce, en el segundo caso, que es el que se da en procedimiento presente, la pena, una vez aplicada la continuidad, va de los dos a los tres años de prisión y multa de nueve a doce meses. Como hemos señalado no vemos razones para exceder el mínimo más aun teniendo en cuenta que el perjuicio no fue muy elevado, objetivamente hablando, y que los hechos se remontan a dos mil dieciséis unido a que antes de proceder a la denuncia la acusación particular se contentó con tratar de conseguir por vía civil su resarcimiento, que de haber conseguido no estaríamos en la actual situación.

Por lo que se refiere al principio de última ratio no es un criterio de dejar de aplicar los tipos penales, respecto de los cuales el que opera es el principio de legalidad. Es una llamada al legislador para que solo en los casos en los que resulte necesaria la intervención del derecho penal se establezcan tipos delictivos de modo que si hay remedios menos gravosos pero igual de eficaces para conseguir el reconocimiento de los derechos estará fuera de lugar que se establezca como marco de solución el derecho penal.-

SEPTIMO:Por último queda analizar si pudo existir el error de prohibición que en el recuso se indica y que de acuerdo con lo previsto en el art. 14,3 debería llevar a la reducción de la pena. Por todo lo que venimos diciendo esa posibilidad se ha de examinar respecto del delito societario y de Carlos Manuel.

El T.S. en su sentencia 507/2020 de 14 de octubre, en relación con la gestión de una sociedad, afirmó "El desarrollo del motivo hace necesario recordar como el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP .se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ).

- En las SSTS 310/2017, de 3 de mayo y 773/2017, de 30 de noviembre ,se decía que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo o como la negación del cuadro de representación requerido por el dolo. Y la jurisprudencia viene sosteniendo ( STS 1104/95, de 3-1-96 entre otras muchas) que para excluir el error de tipo no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar a acción típica." A continuación añade "Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP .cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5 ,el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 ,declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según Consecuentemente aún cuando se entendiera que la recurrente se limitaba a ejecutar las órdenes de sus superiores, lo cierto es que asumió voluntariamente dichas indicaciones y las ejecutó situándose en una posición de ignorancia deliberada, a tal efecto y como ya hemos declarado en STS 97/2007, de 12 de febrero ,incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su naturaleza. En otras palabras, quien se pone en situación de ignorancia deliberada o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96, 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuriso error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat,y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( S.TS. 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987)."

Partiendo de lo que expone la jurisprudencia no es posible apreciar un error de prohibición en la actuación de Carlos Manuel. En los hechos probados, no discutidos, se afirma que ya tenía conocimiento de la gestión de sociedades, ya había sido administrador de otras antes, hasta el punto de que no quería figurar en Hosteko Quintanar S.L. por tener deudas con la Seguridad Social. En ese marco es conocedor de que las cuentas han de responder a la situación real de la sociedad y por tanto que no se pueden incluir ni en el activo ni en el pasivo partidas que alteren esa situación. Como gestor de la mercantil sabía que el crédito que se incluyó como parte del activo, y con el fin de dotar de apariencia de solvencia, según recuerda la sentencia, cuando menos, si es no lo propuso él, que se incluyese en las cuentas. En palabras de la sentencia que acabamos de citar "Consecuentemente aún cuando se entendiera que la recurrente se limitaba a ejecutar las órdenes de sus superiores, lo cierto es que asumió voluntariamente dichas indicaciones y las ejecutó situándose en una posición de ignorancia deliberada, a tal efecto y como ya hemos declarado en STS 97/2007, de 12 de febrero ,incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su naturaleza. En otras palabras, quien se pone en situación de ignorancia deliberada o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa."

Por lo tanto es indiferente que la inclusión del activo fuese decisión del administrador o lo fuese por sugerencia de la gestoría, por su experiencia sabía lo que suponía de alteración de las cuentas y como poco nada hizo por despejar la duda que, si es que existió, el asesoramiento suponía en relación con los propios conocimiento.-

OCTAVO:De acuerdo con lo previsto en los art. 240 de la L.E.Cr. no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso si bien en relación con las de la primera instancia habida cuenta de que se trataba de la condena por dos delitos y respecto de dos acusados y al final la estimación del recurso supone la condena de uno solo de los acusados y por un solo delito el importe ha de quedar reducido a un veinticinco por ciento y se declaran de oficio en las tres cuartas partes restantes.-