Sentencia Penal 150/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 46/2021 de 01 de julio del 2024

PRIMERO. -Garantías constitucionales de todo procesado. -

El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito, que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS núm. 1752/2019, de 29 de mayo y STS 3638/2021 de 6 de octubre, entre muchas otras), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma, de manera que no sea irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario, que lo fue de conformidad con el Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, con plena observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, valorando en conciencia todas las pruebas practicadas, se desprende que los hechos se produjeron según el relato declarado probado, una vez ponderada, en conciencia, la prueba practicada bajo los principios de inmediación y contradicción, interrogatorio de ambos acusados, varias testificales y extensa prueba documental dada por reproducida en el plenario por todas las partes y no impugnada de manera expresa por ninguna de ellas.

SEGUNDO. - Prueba desplegada en el plenario.

En el acto del juicio se practicaron como pruebas el interrogatorio de sendos acusados, así como las testificales del director de la sucursal de Bankinter en Talavera de la Reina en la época de los hechos, el denunciante - sobrino del difunto Sr. Joan, la directora de la Residencia de mayores donde residía el difunto tío de los dos acusados, dos empleadas del BBVA y dos empleados del concesionario de vehículos TOLEDO - TALAVERA, Aries, S.L.

La acusada dijo que era sobrina de Simón, que tanto ella como su hermano Yeremi estaban autorizados en sus cuentas bancarias en Bankinter y BBVA, que siempre que extraían dinero de las cuentas lo hacían por orden de su tío, que el vehículo adquirido en agosto de 2017 se puso a nombre de su marido y fue autorizada la transferencia por su tío antes de morir, que sacaron dinero cuando su tío estuvo ingresado en el hospital por orden de su tío, que los bancos remitían los extractos a su casa pero ella no los abría nunca, que hacían reintegros tanto en Bankinter como en el BBVA, que no le suena estar de vacaciones en Benidorm el ocho de agosto de 2016, que su tío no iba de vacaciones, que 20 días antes de fallecer su tío les dijo que quería vender fondos de inversión, los vendieron y se lo abonaron en su cuenta un día antes de morir, que su tío tenía que pagar 1.200 euros al mes a su tío del piso que tenía en Madrid alquilado, que se le rompió la cadera y ya no salía y les hizo un poder notarial, que no hizo testamento.

Añadió a preguntas de la defensa que su tío había vivido en Madrid, que tenía un bar con renta antigua, que era soltero y llevaba 40 años en la capital, que no sabe nada de una tarjeta de crédito remitida al piso de su tío en Madrid, que ella trabaja y su esposo está ya jubilado, que la cabeza de su tío regía bien, que fue su tío el que eligió poner a su hermano y a ella en el poder notarial, que éste poder sólo se usó para la venta de los fondos de inversión veinte días antes de morir.

Por su parte, el acusado Yeremi dijo que era sobrino del difunto, que estaba autorizado por su tío, que en los años 2016 y 2017 no sacó dinero de las cuentas, que el coche de su hermana estaba mal y se lo compró su tío el nuevo, que él no sacó dinero de las cuentas por cajero automático entre el 20 de marzo de 2017 y el 4 de abril de 2017 cuando su tío estaba ingresado, que su tío hizo una transferencia al concesionario ARIES para la compra de dos vehículos el 9 de agosto de 2017, que siempre que ha reintegrado dinero lo ha hecho por cuenta de su tío y a él se lo entregaba, que él no sabe nada de una tarjeta bancaria remitida a la casa de su tío en Madrid.

Compareció después Adiel, que fue director de la sucursal de Bankinter en Talavera de la Reina en los años 2015 a 2017, donde el difunto tenía su cuenta bancaria, manifestando que conocía algo a Simón, que no recordaba que el difunto fuera a sacar dinero a la sucursal, que al principio iba solo y después acudía con unas familiares autorizados, y no sabe lo que se extrajo en esos años de dinero de su cuenta; añadió que jamás sale un documento del banco sin la firma de su titular, que recuerda una transferencia de 21.000 euros por internet el 9/08/2017 al concesionario de Renault.

Después depuso el testigo - sobrino denunciante Ostin, el cual afirmó que sospechaba de los dos acusados porque siempre le decían que ellos no sabían nada, que sacaron 315.000 euros de las cuentas, que ambos acusados estaban autorizados en las dos cuentas, según se enteró después, que su tío murió el día 10/10/2017, que no estaba bien, que un día que fue a visitarle a la residencia se lo encontró tumbado en el suelo con las pastillas, que al fallecer su tío los dos acusados retrasaban la entrega de los documentos necesarios para tramitar la declaración de herederos, que su tío llegó a Talavera en el año 2015 y él iba a verle cuando se podía.

Más tarde, testificó Carla, directora de la residencia donde estuvo Simón, la cual dijo que este paciente pagaba 2.000 euros al mes, todo incluido, que en el año 2017 ya estaba en cuidados paliativos, que en la residencia se puede salir y entrar libremente, y que recuerda que sólo iban a verle sus dos sobrinos Danitza y Yeremi; a preguntas de la defensa dijo que había un médico en la residencia y le veía cada semana, que el deterioro cognitivo se va produciendo poco a poco.

A continuación, compareció Cecilia, directora de la sucursal de BBVA de Talavera de la Reina donde el difunto tenía su cuenta bancaria y demás productos, la cual aseveró que ya no es la directora de dicha sucursal, que recuerda que el día 9/10/2017 los fondos de inversión de dicho cliente se vendieron y unas rentas aseguradas a través de un poder notarial de Simón a favor de los dos acusados, que ella nunca vio al tío de los dos acusados en el banco, y que no recuerda si los acusados comunicaron el fallecimiento de su tío al banco; añadió que se puede comunicar la muerte de un cliente a cualquier empleado del banco, no necesariamente a la directora, que tienen una aplicación de testamentaría en el BBVA y lo comunican a la plataforma.

Después acudió el testigo Renato, que fue empleado del BBVA en los años 2015 a 2017 en la sucursal de Talavera de la Reina donde el difunto tenía la cuenta, el cual dijo que nunca vio al tío de los acusados en el banco, que no recuera lo del poder notarial, que había una compañera en la oficina, además de él y la directora, que algunas veces sí recuerda que atendió a los dos acusados al menos en dos o tres ocasiones.

Compareció más tarde el testigo Santiago, empleado del concesionario, el cual dijo que recuerda que acudió Yeremi al concesionario y que no recuerda la forma de pago.

Finalmente, testificó Leonardo, empleado del concesionario, el cual dijo que el 9/08/2017 no estaba él en el concesionario, que no sabe nada de la forma de pago y que no estaba allí ese día.

Respecto de la prueba documental se dio por reproducida la misma, destacando de la misma los extractos bancarios tanto de la cuenta de Bankinter como del BBVA del difunto, con las retiradas de efectivo de caja, de los cajeros y los adeudos con tarjeta, debiendo distinguir los realizados antes del óbito del tío y después de fallecer el día 10/10/2017.

Asimismo, debemos destacar la escritura notarial de poder general de fecha 21/09/2017 otorgada por D. Simón a favor de sus dos sobrinos para que actuaran siempre de forma mancomunada, con amplias facultades de actuación, poder que tradicionalmente se ha venido denominando en el ámbito jurídico "poder de ruina" por las amplias facultades concedidas a los apoderados.

Debemos igualmente reseñar el informe de alta del difunto tío de ambos acusados, de fecha cuatro de abril de 2017 al folio 89 y s.s.

Igualmente, encontramos en la prueba documental la protocolización de acta de notoriedad sobre declaración de herederos abintestato y juicio de notoriedad por fallecimiento de D. Simón, de fecha 25 de abril de 2018, a los folios 21 y s.s.

Pues bien, del examen de tales medios probatorios, incluida la documental obrante en autos, debemos anticipar que si bien se concluye que efectivamente los dos acusados dispusieron en vida del causante de fondos de éste, sin embargo, lo hicieron como personas autorizadas en las dos cuentas bancarias de su tío, y sin que se haya probado por las acusaciones ni el ánimo de lucro en sus conductas y menos aún que se apropiaran de tales fondos ajenos incorporándolos a sus respectivos patrimonios, por lo que ha de presumirse que en vida de su tío, que no consta incapacitado judicialmente, ni tampoco con ninguna enfermedad mental que le impidiera saber y conocer lo que hacía - no se ha aportado ningún informe de salud mental del tío, al respecto -, todos los actos de disposición de fondos del tío o bien fueron entregados por sus dos sobrinos a su tío, o bien éste quiso disponer de sus fondos como le pareció oportuno a favor de los dos únicos sobrinos que no debe olvidarse eran únicamente quienes le cuidaban y le iban a visitar a la Residencia, incluida la transferencia a favor del concesionario ARIES TOLEDO Y TALAVERA, S.L. realizada desde su cuenta en Bankinter en el mes de agosto de 2017.

Distinta suerte han de correr las conductas de extracción de dinero ajeno después de fallecer su tío el día 10/10/2017, casi todas ellas efectuadas por retirada de cajero, en las que tales fondos extraídos ya no eran de su tío difunto, sino de todos los herederos del mismo, y sin embargo, no se acredita en modo alguno que los acusados comunicaran, al menos, a la sucursal del BBVA en la ciudad de la cerámica el fallecimiento de su tío, y si en cambio se acredita la labor obstaculizadora respecto de la entrega de la documentación necesaria para que el denunciante Ostin y demás herederos pudieran tramitar la declaración de herederos ab intestado, previo conocimiento de la inexistencia de otorgamiento de testamento por parte de su tío, que no debemos olvidar sólo se pudo culminar el día 25 de abril de 2018, según consta a los folios 21 y s.s. de los autos, cuando es lo cierto que el causante falleció el día 10 de octubre de 2017, tiempo más que suficiente para retirar fondos a través de los cajeros de la cuenta corriente del BBVA, conociendo perfectamente ambos acusados el saldo de la misma, ya que unos días antes de fallecer fueron vendidos diversos productos financieros de su tío en el BBVA, cuya liquidez fue depositada precisamente en dicha cuenta corriente un día antes de fenecer su familiar, coincidiendo, a mayor abundamiento, con dicho período temporal las retiradas de efectivo a través de los cajeros que tuvieron lugar entre los días 11/10/2017 y el 29/03/2018, según se desprende de la prueba documental obrante en autos, a saber, los extractos bancarios de la cuenta corriente del difunto en la sucursal del BBVA de Talavera de la Reina a los folios 74 y siguientes de las actuaciones, en los que se comprueba que casi todos los días se retiraban 1.000 euros en dos momentos distintos - casualmente mil euros es la cantidad máxima a extraer de cajeros sin control bancario alguno que lo comunique al Banco de España y a la Hacienda Tributaria, según la actual normativa legal en materia de prevención de blanqueo de capitales; es incluso probable que ambas sumas de mil euros cada una fueran extraídos de diferentes cajeros por dos personas distintas, lo que coincidiría con un acuerdo de voluntades de ambos acusados para ir extrayendo, a través de los cajeros, similares cantidades de dinero de la herencia yacente de su tío en perjuicio del resto de herederos legales, teniendo en cuenta, además, que dicha cuenta bancaria tenía a fecha 10/10/2017, cuando murió su tío, el saldo de 87.597,85 euros y el día 29/03/2018, fecha de la última retirada de dinero por cajero, el saldo era ya de tan solo 1.722,45 euros, y ello a pesar de que durante ese lapso de tiempo dicha cuenta recibía transferencias de ingresos por pagos de rentas mensuales superiores a los 2.500 euros.

TERCERO.- Tipos penales objeto de sendas acusaciones.

En primer lugar, procede realizar un estudio de las características y requisitos de los delitos que son objeto de acusación.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2024, número 320/24, dictada en el recurso número 1.389/22, dice lo siguiente respecto del delito de apropiación indebida:

"Desde hace años mantenemos que cuando existe una relación que entremezcla intereses financieros, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiativo de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es."

Y, más adelante continúa diciendo:

"En efecto, se razona en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial que el delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido. La reforma del año 2015 es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio .En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la Ley Orgánica 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

Así, el delito de apropiación indebida presenta una estructura típica que requiere la "concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega en propiedad. Carácter de "numerus apertus" del código penal en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

c) Que el sujeto acto realice la conducta de apropiación del objeto típico, que se producirá cuando aquel hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza el delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. El delito es de lesión, no de peligro"( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2021).

Por su parte, el delito de administración desleal contemplado en el artículo 295 del Código Penal se caracteriza porque, como indica la jurisprudencia, requiere la constatación de la concurrencia de lo siguiente: " los elementos configuradores del delito de administración desleal son, en primer lugar, que el sujeto activo tenga facultades de administración sobre un patrimonio ajeno, en segundo lugar, que se exceda en el ejercicio de esas facultades y, en tercer lugar, que cause un perjuicio en el patrimonio administrado"( STS de 19-12-2023).

Por otro lado, el delito de estafa se define como " un engaño antecedente y unas disposiciones patrimoniales derivadas de ese engaño en perjuicio del denunciante, lo que colma las exigencias típicas del delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal " ( STS de 20-12-2023).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2024, nº 189/24, dictada en el recurso 718/22, contempla las diferencias entre el delito de apropiación indebida y el de estafa:

"En cualquier caso, esta Sala del TS ha caracterizado los elementos de la apropiación indebida, por ejemplo, para diferenciarlos de la estafa en la STS 375/2020 de 8 de Julio ,para fijar los siguientes:

"1.- La quiebra de la lealtad.

a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- El engaño es el elemento determinante.

a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante.

b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación indebida lo lleva al art. 253 CP .

3.- El ataque patrimonial.

a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio.

b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella.

b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo.

a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens.

b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder.

6.- La acción desplegada.

a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro.

b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad.

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.""

El Tribunal Supremo señala entre otras, en las Sentencias 104/2012, de 23 de febrero y 236/2012, de 22 de marzo, que el delito de apropiación indebida tiene como resultado que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, siendo necesario un dolo específico de abuso de confianza que el sujeto pasivo depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño de la otra parte, esto es, el propietario confía la posesión al receptor por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

El Tribunal Supremo señala entre otras, en las Sentencias 104/2012, de 23 de febrero y 236/2012, de 22 de marzo, que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño de la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al receptor por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

CUARTO. - Valoración de la prueba practicada en relación con los hechos objeto de acusación.

Sentados los presupuestos esenciales de los delitos que han sido objeto de acusación, ya hemos avanzado que la conducta de ambos acusados debe ser incardinada en el delito continuado de Apropiación indebida de los Artículos 253.1º, 250.5º - importe defraudado superior a los 50.000 euros -, y Artículo 74 del CP, por mor de todas las extracciones efectuadas en su gran mayoría por medio de los cajeros automáticos de la cuenta corriente de su difunto tío de la sucursal del BBVA en Talavera de la Reina, que ascendieron a la cifra nada desdeñable de 96.777,32 euros en el lapso de tiempo que fue desde el día después del óbito de su tío ocurrido el día 10/10/2017 hasta el día 29 de marzo de 2018, es decir, durante casi seis meses sin justificación alguna, ambos acusados se apoderaron de todo ese dinero que ya no pertenecía al patrimonio de su familiar, sino a la herencia yacente compuesta por todos los herederos por ministerio de la ley al no haber otorgado testamento alguno su difunto tío.

Para llegar a esa conclusión de carácter condenatorio se parte de la extensa prueba documental aportada a los autos, con especial énfasis en la de carácter bancario, en la que se pueden observar todas las extracciones efectuadas por cajeros automáticos después de la muerte de D. Simón; los acusados no han ofrecido ninguna explicación razonable de cómo es posible que tuvieran lugar tales salidas elevadas de dinero en pocos meses, más allá de tratar de generar una duda sobre la existencia de una mujer conocida de su difunto tío que vivía en Madrid y que es probable según su versión que fuera la que dispuso de tales sumas dinerarias. Sin embargo, tal versión de descargo no se ve corroborada por ningún elemento periférico probatorio alguno, sino más bien todo lo contrario, correspondiendo a la defensa acreditar dicha versión de descargo poco creíble y no lo ha conseguido acreditar.

Así, consta acreditado que todas las cartas de los dos bancos se dirigían al domicilio de la acusada, lo cual fue reconocido, incluso, por ella misma en su interrogatorio.

En segundo lugar, es un hecho probado que los dos acusados estaban autorizados en las dos cuentas bancarias de su tío, lo cual se acredita por la documental bancaria obrante en la causa y por sendos reconocimientos de los dos acusados en sus interrogatorios en el acto del juicio.

En tercer lugar, es igualmente un hecho probado que consta una escritura de poder general otorgada por su tío difunto a favor de sendos acusados, para actuar de manera mancomunada de fecha 21 de septiembre de 2017, es decir, otorgado sólo 19 días antes de fallecer con amplias facultades a su favor.

Cuarto, está acreditado por la testifical de la directora del BBVA Sra. Cecilia y por la documental bancaria que el día 9/10/2017, es decir, tan solo un día antes de la muerte de D. Simón se ingresaron en la cuenta bancaria las sumas dinerarias procedentes de la venta de varios fondos de inversión y unas rentas aseguradas de su titularidad y que habían sido vendidos unas semanas antes por los dos acusados con el poder general otorgado a su favor por su pariente en el mes de septiembre de 2017.

En quinto lugar, no se ha probado que ninguno de los acusados comunicara el fallecimiento de su tío al menos en la sucursal bancaria del BBVA de Talavera de la Reina donde tenía la cuenta bancaria, lo cual resulta muy significativo, puesto que ninguno de los dos empleados del BBVA que depusieron, recordaban si los acusados comunicaron al banco la muerte de su tío para bloquear sus cuentas y tarjetas, y desde luego no consta aportado a los autos ningún documento que acredite tal comunicación de la muerte por parte de los dos sobrinos ahora acusados que eran los que le trataban más a menudo, con lo cual se puede deducir de manera razonable, al no acreditar dicho hecho en su descargo la defensa de los acusados, unido al resto de corroboraciones periféricas antedichas, que no se lo comunicaron al banco para así poder seguir extrayendo durante varios meses sumas dinerarias elevadas de su cuenta corriente en la que conocían que existía un saldo importante por la venta de los productos financieros unas semanas antes del óbito de su familiar, es decir, que podemos afirmar que los actos posteriores de los dos acusados consistentes en las retiradas masivas de dinero por cajeros durante casi seis meses corrobora la poderosa razón de no comunicar al banco la muerte de su familiar con el fin de que no se bloqueara la cuenta de su difunto tío.

En sexto lugar, se ha acreditado a través de la prueba documental y del testimonio de uno de los denunciantes Ostin que se obstaculizó la labor de preparación de la documentación necesaria para proceder a la tramitación de la pertinente declaración de herederos ab intestato, incluido el saber si su tío había o no otorgado testamento, lo cual se evidencia también por la fecha de la escritura de declaración de herederos ab intestato que es del día 25 de abril de 2018, es decir, seis meses y medio después del óbito, lo que concuerda justamente con el mes - abril - en el que ya dejaron de producirse extracciones de dinero de la cuenta corriente del causante en el BBVA por medio de cajeros automáticos.

Resulta claro que la voluntad del difunto fue no hacer testamento, de modo que su patrimonio al fallecer fuera destinado a los herederos legales en la cuantía pertinente a cada uno de ellos, por lo que no quiso favorecer en más a ambos acusados, más allá probablemente de las ayudas dispensadas a los dos cuando estaba vivo, como por ejemplo el hecho acreditado de la transferencia de 21.000 euros al concesionario ARIES TOLEDO - TALAVERA, S.L., efectuada desde su cuenta bancaria el día 9/08/2017 para la compra de dos vehículos de la marca Renault a favor de los dos sobrinos.

Ni los acusados acreditan su vaga versión de descargo, ni tampoco las testificales del director del Bankinter ni de la directora de la Residencia son esclarecedoras en exceso de lo sucedido antes de fallecer D. Simón, más allá de acreditarse que pagaba 2.000 euros en la residencia y con ello tenía cubierto tanto el alojamiento como la pensión completa.

Se ha aludido a la existencia de una tarjeta bancaria remitida a la vivienda del tío en Madrid, negando los dos acusados tenerla en su poder, pero es lo cierto que si el tío depositó su confianza en su sobrina Danitza para que se remitieran todas las cartas de los bancos a su domicilio en Talavera de la Reina, cabe deducir sin grandes elucubraciones ni saltos en el vacío probatorio, que cualquiera de ellos pudo recoger dicha tarjeta en el domicilio de su tío en Madrid a lo largo del período de tiempo que va desde el año 2015 cuando D. Simón se desplazó a vivir a la ciudad de la cerámica hasta su óbito en el mes de octubre de 2017.

Los acusados eran prácticamente los únicos familiares del difunto que iban a visitarle y de alguna manera le atendían en vida del mismo, y es claro que su tío depositó su confianza en ellos al autorizarlos en sus dos cuentas bancarias en vida del mismo, pero una vez fallecido y no existiendo testamento a favor de los dos acusados, resulta evidente que con la intención de apropiarse de fondos ajenos durante casi seis meses y usando las tarjetas bancarias de su tío, de las que fácilmente cabe colegir que conocían sus números PIN, extrajeron elevadas sumas dinerarias que pertenecían a todos los herederos, y ello con un claro ánimo de lucro ilícito, y puestos ambos de común acuerdo para ello, ocultando al BBVA la muerte de su tío y procurando retrasar lo máximo posible la entrega de la documentación necesaria para tramitar la declaración de herederos ab intestato, se apropiaron de fondos ajenos haciéndolos suyos e incorporándolos a sus respectivos patrimonios.

En conclusión, consideramos a los dos acusados como autores ex Artículo 28 del CP, de un delito continuado de apropiación indebida de los Artículos 253.1º, 250.5º y 74 del CP, exclusivamente respecto de los fondos dispuestos del caudal hereditario posterior al óbito de su tío, no respecto de los fondos dispuestos antes de su fallecimiento, todo ello además en consonancia con el inicial Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado que se dictó con fecha 4/06/2020 por el Juzgado de Instrucción número dos de los de Talavera de la Reina, sin que se atisbe la concurrencia de los requisitos legales del delito de administración desleal ni del delito de estafa por los que subsidiariamente venían acusados exclusivamente por la acusación particular.

Respecto de las dos agravaciones pedidas únicamente por la acusación particular, la de cometer el delito aprovechando la enfermedad y discapacidad del familiar del Artículo 22.4º del CP, y la de obrar con abuso de confianza respecto del propietario de los fondos, la primera de ellas no es posible aplicarla porque ni consta informe alguno sobre enfermedad grave e incurable del tío de ambos y además hemos argumentado que el delito se comete solamente después de la muerte de su allegado; y en lo referido a obrar con abuso de confianza cabe decir lo mismo, que sólo se condena por la apropiación indebida de fondos de la herencia después de morir el tío de ambos acusados, con lo que tampoco es posible aplicar dicha agravante al caso que nos ocupa.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren en los dos acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tampoco ha sido alegada ninguna de ellas en el plenario por ninguna de las partes.

SEXTO.- Individualización de las Penas a imponer.

Respecto a las penas a imponer, el Código Penal en el Artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el Artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

En este sentido, el Artículo 66.1. 6ª del CP dispone que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

La STS 1140/2010, de 29/12/2010 establece como criterios a tener en cuenta los siguientes:

"En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)".

En el caso que ahora nos ocupa, el marco penológico oscila entre uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, según el Artículo 250.1 en relación con la agravación del número 5º por ser superior la cantidad defraudada a los 50.000 euros, y por otro lado se trata de la existencia de continuidad delictiva del Artículo 74 del CP por cuanto que se trata de una pluralidad de acciones - retiradas casi diarios de efectivo metálico por cajeros durante casi seis meses que han ofendido a varios sujetos, en concreto, a los otros cinco herederos que ejercen la acusación particular, y que infringen en este caso el mismo precepto penal -, de manera que ha de imponerse la pena en su mitad superior, lo que nos sitúa en un marco punitivo que iría desde los tres años, seis meses y un día a seis años de prisión, de manera que atendiendo a que ninguno de los dos acusados tienen antecedentes penales e igualmente a la gravedad de los hechos que incluye el aprovechamiento de la relación de parentesco con el difunto, así como la suma objeto de apropiación que asciende a casi cien mil euros, se ha de imponer la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN,es decir, en todo caso se impone la pena en la mitad inferior, en atención igualmente al lapso de tiempo transcurrido desde los hechos en el año 2018, con la pena accesoria de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex Artículo 56.2º del CP, y la pena de DIEZ MESES DE MULTA a razón de seis euros/día,con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 53.1º del CP.

La extensión de dichas penas accesorias se determina en función de que el delito es de carácter grave al contemplar una pena privativa de libertad superior a cinco años de prisión y a la pluralidad de ofendidos y cuantía de lo defraudado que asciende a casi cien mil euros.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los Artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar a los dos acusados responsables civiles,

El Artículo 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil, que ésta comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Para la fijación de la responsabilidad civil, de conformidad con toda la documental bancaria obrante en los autos respecto de las sumas extraídas a través de cajeros automáticos y cargos en tarjetas de su tío por los dos acusados desde el día 11/10/2017 hasta el día 29/03/2018 fue de 96.777,32 euros, que por vía de restitución deberán ser reintegrados a la Herencia de su difunto tío D. Simón, al ser el importe total del que sendos acusados dispusieron tras la muerte de su tío el día 10/10/2017, más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC.

OCTAVO.- Costas.

Por mandato del Artículo 123 del Código Penal, procede condenar a los acusados al pago de las costas procesales derivadas de la condena por el delito continuado de apropiación indebida, incluidas de manera expresa las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DEL REY y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,