Sentencia Penal 283/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 8/2023 de 12 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Garantías constitucionales de todo acusado.

El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito, que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS núm. 1752/2019, de 29 de mayo y STS 3638/2021 de 6 de octubre, entre muchas otras), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma, de manera que no sea irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario, que lo fue de conformidad con el Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, con plena observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, valorando en conciencia todas las pruebas practicadas, se desprende que los hechos se produjeron según el relato declarado probado, una vez ponderada, en conciencia, la prueba practicada consistente en el interrogatorio de los acusados, varias testificales, prueba pericial de parte y extensa prueba documental dada por reproducida en el plenario por todas las partes y no impugnada de manera expresa por ninguna de ellas.

Debe significarse que en las conclusiones definitivas ambas acusaciones retiraron la acusación contra todos los acusados, excepto contra la Alcaldesa acusada Sra. Noelia, por lo que en virtud del esencial principio acusatorio que rige nuestro sistema procesal penal actual que impide condenar a nadie que no haya sido objeto de una acusación formal, la única solución procesal después de iniciado el acto del juicio oral contra todos ellos como acusados es dictar una sentencia absolutoria a favor de los inicialmente acusados con todos los pronunciamientos a su favor.

Queda pues únicamente por analizar los hechos con la prueba practicada y valorar si son o no constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP y si la única acusada, a saber, la alcaldesa de Villarrubia de Santiago fue o no su autora.

SEGUNDO.- Prueba practicada.

La prueba se inició con la testifical de D. Vicente, el cual manifestó, a preguntas del MF, que se dedica a la venta ambulante en Villarrubia de Santiago desde el año 1.993 con licencia municipal; que le llamó por teléfono la alcaldesa y le dijo que por los altercados con el encargado del mercadillo no podía volver a la venta ambulante en dicha localidad. Que el sábado 20 de febrero de 2021 pasó el encargado Marco Antonio y le preguntó por qué no podía hacer reparto de fruta en el pueblo, y el encargado le espetó que le tenía hasta los cojones y que le iba a dar un par de tortas, diciéndole que se iba a enterar. Que el martes siguiente le llamó la alcaldesa y le dijo que no podía ir a vender a lo que el declarante le contestó que no era justo, fue entonces a hablar con ella y le dijo que le quitaba de la venta ambulante, que la reunión con la alcaldesa fue un jueves después del sábado 20/02/2021, que todo fue verbal y luego vino la carta, que la secretaria del Ayuntamiento no sabía nada de todo eso, que un sábado después de recibir la carta fue a poner el puesto y a las ocho de la mañana se presentó el Policía Local Saturnino y le dijo que no podía vender ese día tampoco, por lo que levantó el puesto y se fue a su casa. Que la segunda carta fue meses después, y que un día le llamó la alcaldesa diciendo que ya podía ir a vender; que nunca le informaron de sus derechos, ni le dieron trámite de audiencia ni recurso, que la carta estaba firmada por la alcaldesa, que no pudo ir 17 sábados al mercadillo, que todo esto le ha supuesto un perjuicio económico y algunos compradores ya no le compran la fruta a él, se le ha ido un 70% de la venta.

A preguntas de la acusación particular, dijo que el sábado 19/06/2021 tampoco pudo ir al mercadillo, que no puede ir a otros pueblos porque tardan tres meses en tramitarse los papeles y la licencia, que el día 10/04/2021 cuando le echó el Policía Local sintió vergüenza, que tiene licencia para hacer reparto a domicilio en toda España y la venta ambulante, que le prohibieron las dos cosas porque la alcaldesa le dijo que no podía vender nada en su pueblo, que cuando entraba en el municipio de Villarrubia de Santiago, el Policía Local le paraba, le hacía fotos, le impedía vender a domicilio; que en el año 1993 recuerda que presentó la documentación de la licencia y que el encargado Marco Antonio le pasaba un recibo trimestral y abonaba en una cuenta de la Caja la tasa correspondiente; que en el mes de marzo de 2021 fue la primera vez que le obligaron a renovar la licencia, que sabe que los lunes se reunía la alcaldesa y los concejales.

A preguntas de la defensa, manifestó que le instó a Marco Antonio a que le explicara las razones por las cuales no podía repartir a domicilio durante la pandemia, que al sábado siguiente al altercado liberalizaron el mercado por la pandemia, que no recuerda haber puesto recurso alguno contra el acuerdo de la carta de 8/03/2021, que la ordenanza de venta ambulante es del año 2008, que no recuerda que el 11/01/2021 pidiera la renovación de la licencia de la venta ambulante, que los pagos son trimestrales, no anuales, que el 8/03/2021 nadie había hecho la solicitud de la prórroga anual de la licencia municipal, que reconocía su firma del documento dos del folio 9 de los documentos del 11/01/2021 y de 11/01/2020, que el 12/03/2021 dio instrucción a su abogado para que renovara la licencia, que el letrado D. Francisco Javier Fernández Martínez no sabe si era socio de la perito - economista, que no sabe nada de llegar a un acuerdo de nulidad y daños económicos, que no ha hablado de dinero nunca con su abogado.

A continuación, compareció como testigo Araceli, la cual a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que es la secretaria del Ayuntamiento ahora y antes, que sólo supo de todo lo ocurrido por la querella interpuesta, que la alcaldesa le confirmó los hechos, que estuvo bastante ausente los meses de 2021 por la enfermedad de su abuela y no se enteró, que le sorprendió que no se tramitara un expediente administrativo, que no conoce al querellante, que la querella llegó en el mes de junio de 2021 y se hizo una prórroga de la licencia, que la alcaldesa nunca le consultó antes de la querella, que la alcaldesa llegó en el año 2015, que le pareció que la alcaldesa no era consciente de lo mal que lo había hecho, que siempre le consultaba todo la alcaldesa a ella como secretaria del ayuntamiento.

A preguntas de la acusación particular, que dos meses antes de llegar la querella el abogado del denunciante recuerda que le pidió la ordenanza de la venta ambulante, que es el encargado quien concede las licencias desde siempre a los puestos.

A preguntas de la defensa, y con exhibición del documento firmado por el denunciante de renovación de licencia de fecha 11/01/2020, manifestó que nunca ha visto ese documento, que en el año 2021 murieron varias personas de COVID y la alcaldesa adoptó acuerdos muy restrictivos en dicha población, que se revocó el acto administrativo a efectos de una posible responsabilidad patrimonial, que se renovó la licencia y la alcaldesa no se opuso a ello.

Posteriormente depuso el testigo Marco Antonio, el cual a preguntas del MF, dijo que era el encargado del mercadillo, que conocía a Vicente, que comunicó al ayuntamiento el altercado por escrito, que llevaba 30 años con el mercadillo, que la alcaldesa no le dijo nada, pero se enteró después, que desde entonces dejó el mercadillo, que le denunció a Vicente a la Guardia civil, que lleva ahora otros servicios del ayuntamiento.

A preguntas de la acusación particular, dijo que el incidente fue un sábado, y al lunes siguiente presentó la carta, que sólo podían instalarse un tercio de los puestos por el COVID, que en el año 2022 denunció a Vicente, pero éste salió absuelto.

A preguntas de la defensa, afirmó que en aquellas fechas había un repunte por el COVID, y que Vicente se metía mucho con él todos los sábados.

Más tarde, depuso Saturnino, que fue Policía local de Villarrubia de Santiago en la fecha de los hechos, el cual dijo que hace dos años que está en otro municipio, que el encargado del mercadillo le dijo que le había amenazado, que Marco Antonio ya no iba al mercadillo y delegaron en él lo referente al mercadillo de los sábados, que los viernes Vicente repartía a domicilio y le decía que no podía hacerlo.

A preguntas de la acusación particular, dijo que es cierto que el día 10/04/2021 le obligó a desmontar el puesto, pero Vicente siguió montándolo.

Después, compareció la perito de la acusación particular, Sra. Belinda, la cual dijo, a preguntas de la acusación particular, que D. Fernando es su marido y fue abogado del querellante, y aunque aparece su nombre en el informe económico, el informe ha sido confeccionado por ella, que existe una errata en el número de sábados que el denunciante no pudo ir por lo que serían en total 17 sábados, que la suma de 1.131,82 euros es por la pérdida de clientela que tuvo en cuenta un año posterior el promedio de las ventas, que es auditora de cuentas.

A preguntas de la defensa, se ratificó en los sábados que no montó el puesto del mercadillo, que no hizo el cálculo de la rotativa por la COVID que suponía la reducción de un tercio de los puestos en el mercadillo cada sábado, que algunos meses sólo se iba una vez al mes al mercadillo.

A continuación, se procedió al interrogatorio de la acusada Sra. Noelia, la cual sólo respondió a las preguntas de su defensa, afirmando que tuvieron mucho COVID, que había mucha gente mayor, que a finales de 2020 murieron varias personas, que nunca tuvo voluntad de lesionar a ningún ciudadano en la venta ambulante ni a Vicente tampoco, que no dispuso de asesoría porque no estaba la secretaria esa época, que sí remitió las cartas del 8/03/2021 y el 16/04/2021, que intentó resolver la situación y lo comentó con la secretaria, que el Sr. Vicente le reclamó 12.000 euros de su peculio personal y no quiso llegar a un acuerdo.

El acusado Sr. Onesimo sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa y dijo que no adoptó ningún acuerdo colegiado al respecto.

La acusada Sra. Inés sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa y dijo que es ama de casa y que la suspensión de la licencia fue por motivos de salud.

A continuación, compareció el acusado Sr. Mauricio que únicamente contestó a las preguntas de la defensa, y dijo que se reunían los lunes por la tarde y que la suspensión temporal de la licencia lo fue sólo por motivos de salud.

La acusada Sra. Adela igualmente sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa, y manifestó que ya no es concejal, pero que sí lo era en el año 2021, que trabaja fuera del pueblo, que la población del municipio es muy mayor y que por la salud había que tomar decisiones drásticas.

El acusado Sr. Bartolomé sólo contestó a las preguntas de su defensa y dijo que era concejal en el año 2021, mientras que la acusada Sra. Adelaida igualmente decidió contestar únicamente a las preguntas de su defensa, indicando que trabajaba en una cooperativa de confección por esas fechas y que no participó en los acuerdos del mercadillo.

Finalmente, el acusado Sr. Edmundo solo quiso responder a las preguntas de su defensa y manifestó que Marco Antonio era el encargado del mercadillo y estaba con él en el área de personal.

A toda la prueba anterior, ha de sumarse la documental por reproducida, la cual no fue impugnada por ninguna de las partes procesales, en especial, las cartas remitidas por la acusada al denunciante, el expediente administrativo de revocación del acto administrativo en cuestión y demás documentación incorporada a las actuaciones.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos acreditados como probados son constitutivos de un delito de Prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, a cuyo tenor:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años".

En primer lugar, deben tenerse en cuenta los perfiles y requisitos que el artículo 404 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, Sección 1ª, de 18 de octubre de 2023 (ROJ: STS 4418/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4418), en cuanto a la concurrencia de los requisitos exigidos para la apreciación del delito de prevaricación, destaca que:

"El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su contradicción con el derecho que puede manifestarse porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia exigida, por total ausencia de fundamento, por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, desbordando de forma evidente y clamorosa la legalidad o con patente o abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. No son, como se ve, absolutamente identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando la Sala, poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes: - Contradicción patente y grosera. - Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso. - Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente. - Contradicción palmaria o esperpéntica.

Todos estos calificativos dan contenido al criterio objetivo de la arbitrariedad. Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 CE ). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Puede afirmarse - como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es ocioso reseñar - que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo - no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos."

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 junio de 2018, Rec. 1215/2017, se pronuncia sobre la diferencia entre la existencia de delito y la de mera irregularidad administrativa:

"Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse "La criminalización del derecho administrativo", por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Existiría una "criminalización del derecho administrativo" si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y "grosería" de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito penal con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada."

En concordancia con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo número 743/2013, de 11 de octubre, entre otras, exige como requisitos del delito de prevaricación administrativa:

- Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

- Que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal.

- Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

- Que ocasione un resultado materialmente injusto.

- Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1995, "evidente, flagrante y clamorosa, de tal manera que se encuentre en contradicción con los mínimos esenciales del funcionamiento de la Administración, excluyéndose la mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa de las normas".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1998, que dice: "la jurisprudencia caracteriza la injusticia como el choque frontal y clamoroso con el ordenamiento jurídico y enumera como posibles casos la absoluta falta de competencia, la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o el grave torcimiento del derecho en el contenido de la resolución".

Es decir, no basta que una resolución sea contraria al derecho para que se pueda considerar que nos encontramos ante un delito de prevaricación, sino que debe tratarse de una contradicción con el ordenamiento jurídico patente, clamorosa, descabellada y grosera, en palabras de nuestra jurisprudencia, no siendo suficiente una ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, pues el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde a la jurisdicción Contencioso-Administrativa; se exige, por lo tanto, un grave torcimiento del derecho.

El delito de prevaricación se consuma con el dictado de la resolución arbitraria, sin que sea necesario que se produzca un ulterior efecto lesivo, según reza la STS 773/2014, ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Barreiro, si bien es cierto que algunas resoluciones más recientes exigen, sin extraer consecuencias de ello, que la resolución dictada "ocasione un resultado materialmente injusto" ( STS 163/2019, ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet). Respecto del concepto de resolución, el acto puede formularse "de forma expresa o tácita, escrita u oral" (véase al respecto la STS número 177/2017, ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena).

Cabe preguntarse a continuación cómo se determina la concurrencia del elemento "arbitrariedad". Al respecto, la jurisprudencia viene aludiendo a tres aspectos que harían concurrir dicho concepto normativo, sin que se exija en modo alguno la concurrencia de los tres aspectos para la calificación de los hechos como una prevaricación administrativa del tipo residual de prevaricación que ahora estamos estudiando (así, véanse las SSTS números 507/2020, ponente: Excmo. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre, y la 294/2019, ponente: Excma. Sra. Lamela Díaz), y que serían:

1. La absoluta falta de competencia de quien toma la decisión, excepto cuando ésta sea tolerada por los superiores.

2. La infracción de las más elementales normas procedimentales. En tal sentido, la STS número 464/2020, ponente: Excma. Sra. Polo García, afirma que se dará cuando "suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto". Así, por ejemplo, el caso de una sanción a un individuo omitiendo un trámite de audiencia expresamente dispuesto o sin procedimiento alguno lo que se denomina una sanción de plano. Ejemplos de ello serían denegar una concesión sin solicitar un informe preceptivo, o se ocupa un terreno para su expropiación sin haber tramitado el expediente expropiatorio (vía de hecho).

3. En tercer lugar, la arbitrariedad existe cuando el fondo de la resolución implique una contradicción patente y grosera con el ordenamiento jurídico. En este sentido, la STS número 63/2017, ponente: Excmo. Sr. Martínez Arrieta, nos indica que para que se de este supuesto de arbitrariedad se ha de estar ante una resolución que ni siquiera superficialmente pueda justificarse por medio de los instrumentos normativos admitidos por el ordenamiento jurídico (disposiciones de derecho positivo y métodos y cánones interpretativos aceptables o admitidos).

Finalmente, el Tribunal Supremo viene declarando que la arbitrariedad ha de ser una rotunda ilegalidad ( STS número 507/2020) y requiere que la resolución "sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario", según la STS ut supra citada.

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de concluir que el acuerdo verbal adoptado por la entonces Alcaldesa del Ayuntamiento de Villarrubia de Santiago en el mes de marzo de 2021 con la carta remitida al denunciante de fecha 8 de marzo de 2021 consistente en la no renovación de la licencia para la venta en el mercadillo semanal del municipio a quien venía haciéndolo desde hacía 30 años por el solo hecho de la discusión habida el día 19 de febrero de ese mismo año entre el Sr. Vicente y el encargado del mercadillo semanal municipal que tenía lugar todos los sábados Sr. Marco Antonio, es claramente contrario en su tramitación a la Ordenanza municipal que regula la venta ambulante en dicho municipio y que se tomó prescindiendo total y absolutamente de todos los trámites esenciales del procedimiento administrativo sancionador contenidos en el entonces vigente Artículo 62 de la Ley 30/2015 del procedimiento administrativo común, y ello de una manera grosera y patente, sin el inicio de un procedimiento administrativo que contuviera una propuesta de resolución sancionadora, sin dar trámite de audiencia al interesado, sin notificación de los recursos que podían interponerse contra dicho acuerdo, y con un claro torcimiento del derecho porque se privó e impidió a un comerciante con larga trayectoria en dicho mercadillo semanal de la posibilidad de mantener su sustento y el de su familia, solamente por la existencia de una discusión previa en el mes de febrero de 2021 con el entonces encargado de dicho mercadillo municipal semanal, discusión que en todo caso y según la Ordenanza reguladora de la venta ambulante del año 2008 no era causa legal para la no renovación o para la pérdida de la licencia administrativa municipal preceptiva para el ejercicio de la venta ambulante en dicha localidad.

Existió una resolución en forma oral - no documentada como tal - expresada en dos cartas remitidas al denunciante, emitida y firmada por una autoridad - alcaldesa del municipio en aquel momento -, que fue dictada a sabiendas de su injusticia puesto que no existía motivo legal alguno para privar al ciudadano de su licencia, en un asunto administrativo de un Ayuntamiento, y resulta arbitraria al constituir una rotunda ilegalidad al prescindir de las más elementales normas procedimentales para imponer subjetivamente la sanción de la privación del ejercicio de la actividad comercial del denunciante ipso facto a través de una mera carta al administrado sin posibilidad alguna de interponer ningún recurso ni de ser oído previamente, lo que integra el elemento subjetivo del tipo como es la arbitrariedad en cuanto supone hacer efectiva la voluntad particular de la acusada en el caso que nos ocupa. Se podría argumentar que se trata de un asunto menor sin importancia al tratarse de un mero puesto en un mercadillo local, pero lo cierto es que ni el legislador ni la jurisprudencia hace distinciones a propósito de la mayor o menor importancia del asunto administrativo en juego, sino más bien alude en todo momento a la injusticia de la resolución y a su arbitrariedad en cualquier asunto administrativo.

Téngase en cuenta, a mayor abundamiento, que se le impidió ejercer una actividad comercial con grave perjuicio para el denunciante y su familia, y que se volvió a ratificar la acusada en su decisión con la segunda carta remitida al perjudicado por escrito el día 16 de abril de 2021, impidiéndole montar su puesto de venta ambulante los sábados en dicho municipio, a lo que se ha de añadir las instrucciones dadas a la Policía local del municipio para cumplir dicha resolución arbitraria, impidiéndole no ya sólo no vender en el mercadillo municipal sino tampoco la venta de sus productos alimenticios a domicilio en dicha población, para lo cual contaba igualmente con la preceptiva licencia administrativa.

CUARTO.- Valoración de la prueba practicada en relación con la autoría y los hechos objeto de la acusación.

En cuanto a la valoración de toda la prueba practicada, y, en primer lugar, en lo atinente a la autoría de los hechos, debemos comenzar nuestro análisis por la retirada de la acusación contra el resto de los acusados, de manera que queda claro que la decisión administrativa adoptada en relación con la retirada de la licencia de venta ambulante al denunciante fue tomada única y exclusivamente por la única acusada en cuanto alcaldesa del municipio.

Dijo la acusada en el acto del juicio, la cual optó por contestar únicamente a las preguntas de su defensa letrada, que en aquella época hubo mucho COVID en su municipio y que tenían a mucha gente de avanzada edad y que murieron bastantes personas por tal motivo a finales del año 2020. En similares términos contestaron únicamente a las preguntas de su defensa el resto de los acusados. Sin embargo, no se alcanza a comprender el sentido de tales afirmaciones y su relación con los hechos que ahora son objeto de acusación, a saber, la retirada de la licencia administrativa de venta ambulante a un comerciante por el simple motivo de haber tenido una discusión leve en el mercadillo semanal de los sábados en el mes de febrero del año 2021, y ello por cuanto, aunque fuera esa la realidad sanitaria en esos meses, no fue la causa de la retirada de la licencia al denunciante la existencia de un COVID muy alto en el municipio, sino únicamente una mera discusión con el por entonces encargado del mercadillo unas semanas antes, leve enfrentamiento que además fue más tarde objeto de juicio por delito leve de amenazas y del que salió absuelto tanto en la primera como en la segunda instancia, según prueba documental aportada en la fase de cuestiones previas en el plenario. En todo caso, se trata de una cuestión que podrá tener su repercusión en la responsabilidad civil derivada del delito. A mayor abundamiento, en la decisión administrativa de revocación del acto no se alude en ningún momento a razones sanitarias para la adopción de tal acuerdo de retirada de la licencia municipal a un comerciante, procedimiento de revocación que no cabe duda hace más patente la grosería de la resolución arbitraria adoptada por la alcaldesa.

También dijo la acusada que no tuvo voluntad de lesionar a ningún ciudadano ni al denunciante y que no tuvo asesoramiento porque la secretaria del Ayuntamiento iba poco en esa época, lo cual ciertamente ratificó la secretaria al afirmar que por esas fechas su abuela estaba enferma y faltaba mucho al trabajo. Sin embargo, también es verdad que tal argumentación se compadece mal con lo manifestado por la secretaría que afirmó que era una alcaldesa muy prudente y que le consultaba todo, y en cambio, causalmente la decisión sobre la retirada de la licencia a un concreto comerciante no se lo consultó, quizás porque tenía claro su modo de actuación taxativo en ese asunto administrativo; alegó igualmente que faltaba mucho la secretaria en esa época pero nada le hubiera impedido solicitar el asesoramiento legal a dicha funcionaria por vía telefónica o por correo electrónico en su caso ante una cuestión que no podía desconocer que el cauce decidido no podía ser el legalmente establecido, pues a mayor abundamiento cuando se aprobó la ordenanza municipal de venta ambulante del año 2008 la acusada también estaba en el consistorio municipal.

Por otro lado, resulta, además, llamativo que sólo reaccionara cuando le llegó la interposición de la querella por prevaricación y fue entonces cuando sí acudió a la secretaria municipal para intentar enmendar el error iniciándose un procedimiento de revocación del acto administrativo por los cauces y procedimientos legalmente establecidos. El hecho de que posteriormente se declarara la nulidad del acto administrativo nos resulta muy indicativo de la grosería y de la arbitrariedad de la decisión adoptada por la alcaldesa con anterioridad, lo que viene en definitiva a ratificar la gravedad de los hechos al haberse adoptado sin el inicio de un expediente sancionador que contuviera una propuesta de sanción con audiencia al interesado, a la sazón, un comerciante que venía ejerciendo dicha actividad nada más y nada menos que desde el año 1.993, con la notificación de la decisión adoptada y con los recursos que legalmente existían contra la misma.

En cuanto al argumento esgrimido de que no tuvo intención de causar daño a nadie, llama la atención que no tuviera la precaución de solicitar asesoramiento legal cuando resulta que lleva más de 20 años en el ámbito político y en el año 2008 consta que participó en la aprobación de la Ordenanza municipal de venta ambulante en el municipio, por lo que sabía y conocía que existía una normativa legal sobre la venta ambulante, y a pesar de ello, actuó de manera arbitraria a sabiendas de ello. Tampoco parece de recibo su afirmación de que no quería causar daño a nadie cuando era perfecta conocedora de que, al privarle de la licencia al denunciante, le estaba privando de su modo habitual de ganarse el sustento diario para él y para su familia.

Por otro lado, llama poderosamente la atención que después de varios meses sin poder ejercer su actividad, en junio de 2021 la acusada emite otra resolución, esta vez, por escrito en la que resuelve, ahora sí, autorizar a D. Vicente a la instalación de puesto de venta ambulante en el mercadillo de Villarrubia de Santiago pudiendo instalar dicho puesto con fecha 19/06/2021, lo que demuestra, más si cabe, que antepuso en todo momento su voluntad particular subjetiva para que el comerciante denunciante estuviera al albur de la acusada, a la hora de saber cuándo sí y cuándo no y en qué períodos sí podía y en cuáles no ejercer su actividad comercial, que es lo más lejano a la estabilidad que otorga una licencia municipal habitual a cualquier ciudadano, lo que desde luego también integra el elemento subjetivo de la arbitrariedad, relatando, incluso, el iter de los hechos acontecidos y los motivos de la prohibición anterior de no poder instalar su puesto de fruta, seguramente porque se debió percatar de su errónea decisión anterior respecto del denunciante.

En otro orden de cosas, el policía local que depuso actuó más de una vez impidiendo al denunciante no sólo la venta ambulante, sino incluso la venta a domicilio para la que también tenía licencia en dicho municipio, tal y como el propio agente de policía manifestó en el plenario, obligándole en alguna ocasión también a desmontar el puesto de fruta en el mercadillo semanal de dicha población, lo que refuerza aún más tanto el conocimiento de la injusticia de la decisión tomada por la acusada como su arbitrariedad.

La propia secretaria del municipio aseveró que cuando se enteró de lo sucedido en el mes de junio de 2021 al llegar la querella interpuesta por el Sr. Vicente al consistorio, le sorprendió mucho que no se hubiera tramitado un expediente sancionador y también afirmó que nunca le consultó la alcaldesa en ese punto concreto, a pesar de que solía siempre pedirle asesoramiento legal.

Respecto de la prueba pericial tan solo debemos señalar que indicó que el denunciante no pudo acudir 17 sábados, añadiendo tres sábados, si bien no tuvo en cuenta a la hora de hacer los cálculos, las restricciones por la COVID consistente en la reducción de 1/3 cada sábado en el mercadillo municipal, lo que deberá tener su repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil.

Se aduce por la defensa de la acusada que existe un documento de solicitud de renovación de la licencia de 11/01/2021, que no ha sido reconocido por el denunciante, pero lo cierto es que la carta de 8/03/2021 decidió no proceder "de momento" a su renovación "teniendo en cuenta los hechos ocurridos con el Encargado Municipal con fecha 19 de febrero de 2021", por lo que resulta indiferente que existiera o no una petición de renovación, lo que por otro lado no queda probado, porque la raíz de la cuestión radica en la toma de la decisión administrativa de manera arbitraria, sin la apertura de un procedimiento administrativo sancionador, con audiencia al interesado para alegaciones, así como la toma de una decisión administrativa que hubiera estado fundamentada en motivos legales y no arbitrarios como el haber tenido un enfrentamiento con el encargado, causa de no renovación de la licencia no contemplada en ningún caso en la Ordenanza municipal de venta ambulante de dicha población. Es más, el artículo 4 de dicha ordenanza establece que las licencias se concederán en condiciones no discriminatorias, por lo que a sensu contrario cabe colegir que tampoco se dejarán de renovar o se quitarán en condiciones discriminatorias, concepto que muy bien podría englobar el caso que nos ocupa en el que sencillamente se deja de renovar una licencia por una leve discusión previa con un empleado del municipio, anteponiendo a la voluntad de la ley la particular voluntad de la alcaldesa ahora acusada en cuanto autoridad.

Sigue diciendo dicho Artículo 4 de la Ordenanza municipal de venta ambulante que "Las licencias tendrán una duración de un año, prorrogable, y podrán ser revocadas por incumplimiento de las condiciones a las que se encuentren sometidas". En este caso, no se revocó la licencia por el incumplimiento de ninguna condición a la que estaba sometida, pues el denunciante estaba dado de alta en el IAE, cumplía los requisitos de las reglamentaciones de los productos, estaba en posesión del carné de manipulador de los alimentos que vendía, y pagaba la tasa por ocupación del dominio público con carácter trimestral, tal y como declaró el Sr. Vicente en el plenario y lo ratificó el testigo Sr. Marco Antonio en cuanto encargado del mercadillo municipal.

En conclusión, la acusada es autora de un delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, conforme a lo dispuesto por los Artículos 27 y 28 del CP, por todos los razonamientos y argumentos esgrimidos en este y en los anteriores fundamentos de derecho.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurre en el presente caso ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni tampoco ha sido alegada ninguna de ellas por las partes procesales.

SEXTO.- Individualización de las Penas a imponer.

Respecto a la pena a imponer, el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

En este sentido, el art. 66, regla sexta dispone que: "6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La STS 1140/2010, de 29-12-2010 establece como criterios a tener en cuenta "....En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. ....Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)".

El Artículo 404 del CP establece la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años, siendo que el MF pide la inhabilitación especial de 9 años y la acusación particular pide la máxima legal de 15 años.

Atendiendo a que la acusada carece de antecedentes penales y a que no existe ninguna otra circunstancia personal a tener en cuenta, y a tenor de los hechos ocurridos, consideramos proporcionado imponer la pena en su mitad inferior y además en su extensión mínima, es decir, la de 9 años.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil. El art. 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Pues bien, en el caso enjuiciado y respecto de los daños económicos solicitados, se alude en la prueba pericial económica de parte por la autora del informe, a la existencia de 14 sábados sin poder ejercer la actividad comercial de venta ambulante desde el sábado 13 de marzo de 2021 hasta el sábado 12 de junio de ese mismo año, si bien en el acto del juicio los amplió a 17, pero lo cierto es que en ese período sólo existieron 14 sábados, más uno acreditado que no pudo ejercer que fue el sábado 19 de junio, ya que la resolución de la alcaldesa autorizando de nuevo a la instalación de puesto de venta ambulante que ahora sí le permitía volver a ejercer dicha actividad es de fecha 19/06/2021, pero consta entregada por correos al denunciante el día 21/06/2021, por lo que ese sábado no pudo instalar su puesto, lo que hace un total de 15 sábados; como la perito de parte no tuvo en cuenta la reducción de 1/3 de los puestos por la pandemia, y así lo reconoció a preguntas de la defensa de la acusada, entendemos que fue privado de ejercer su actividad comercial únicamente 5 sábados, por lo que se estima un daño económico ocasionado de 5 sábados a razón de 297,92 euros de pérdida por cada sábado, cuantía por cada sábado afirmada por la propia acusación particular en el acto del juicio, que asciende a una cuantía de 1.487,60 euros; a lo anterior ha de añadirse por pérdida de clientela ulterior la suma de 1.000 euros, con base en el informe pericial que la valoró en exceso, a nuestro juicio, lo que suma en total 2.487,60 euros como indemnización por los daños económicos infligidos. Se tiene en cuenta además la modificación efectuada en el plenario en la fase de cuestiones previas por la propia acusación particular, disminuyendo el montante de lo pedido por la vía de la responsabilidad civil.

Por lo que se refiere a los daños morales, la STS núm. 702/2013 de esta Sala, indica que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas.

El daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su dignidad y su profesionalidad, pues no debe olvidarse que el resto de los comerciantes llegaron a pensar que el denunciante no pagaba la tasa y por ello le retiraban el puesto del mercadillo, por lo que los citados conceptos deben ser indemnizados.

En el caso enjuiciado y como consecuencia de los hechos declarados probados, no cabe duda de que se han causado unos daños morales al perjudicado, sobre todo por la lesión de la dignidad de su persona ex Artículo 10 de la CE, así como el derecho a desarrollar libremente su trabajo, además de la imagen que se proporcionó al resto de comerciantes, quienes, incluso, llegaron a pensar que el Sr. Vicente había dejado de pagar la tasa municipal, pensando que esa era la razón por la cual le privaban de poder montar su puesto de frutas en el mercadillo municipal semanal, lo que desde luego afectó a su reputación profesional, por lo que consideramos ajustada a derecho la suma de Mil euros (1.000 euros), lo que sumado a los daños económicos hace un total de 3.487,60 euros, más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

OCTAVO.- Costas.

Por mandato del Artículo 123 del Código Penal ,procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales derivadas de la condena por el delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DEL REY y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,

PRIMERO.- Garantías constitucionales de todo acusado.

El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito, que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS núm. 1752/2019, de 29 de mayo y STS 3638/2021 de 6 de octubre, entre muchas otras), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma, de manera que no sea irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario, que lo fue de conformidad con el Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, con plena observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, valorando en conciencia todas las pruebas practicadas, se desprende que los hechos se produjeron según el relato declarado probado, una vez ponderada, en conciencia, la prueba practicada consistente en el interrogatorio de los acusados, varias testificales, prueba pericial de parte y extensa prueba documental dada por reproducida en el plenario por todas las partes y no impugnada de manera expresa por ninguna de ellas.

Debe significarse que en las conclusiones definitivas ambas acusaciones retiraron la acusación contra todos los acusados, excepto contra la Alcaldesa acusada Sra. Noelia, por lo que en virtud del esencial principio acusatorio que rige nuestro sistema procesal penal actual que impide condenar a nadie que no haya sido objeto de una acusación formal, la única solución procesal después de iniciado el acto del juicio oral contra todos ellos como acusados es dictar una sentencia absolutoria a favor de los inicialmente acusados con todos los pronunciamientos a su favor.

Queda pues únicamente por analizar los hechos con la prueba practicada y valorar si son o no constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP y si la única acusada, a saber, la alcaldesa de Villarrubia de Santiago fue o no su autora.

SEGUNDO.- Prueba practicada.

La prueba se inició con la testifical de D. Vicente, el cual manifestó, a preguntas del MF, que se dedica a la venta ambulante en Villarrubia de Santiago desde el año 1.993 con licencia municipal; que le llamó por teléfono la alcaldesa y le dijo que por los altercados con el encargado del mercadillo no podía volver a la venta ambulante en dicha localidad. Que el sábado 20 de febrero de 2021 pasó el encargado Marco Antonio y le preguntó por qué no podía hacer reparto de fruta en el pueblo, y el encargado le espetó que le tenía hasta los cojones y que le iba a dar un par de tortas, diciéndole que se iba a enterar. Que el martes siguiente le llamó la alcaldesa y le dijo que no podía ir a vender a lo que el declarante le contestó que no era justo, fue entonces a hablar con ella y le dijo que le quitaba de la venta ambulante, que la reunión con la alcaldesa fue un jueves después del sábado 20/02/2021, que todo fue verbal y luego vino la carta, que la secretaria del Ayuntamiento no sabía nada de todo eso, que un sábado después de recibir la carta fue a poner el puesto y a las ocho de la mañana se presentó el Policía Local Saturnino y le dijo que no podía vender ese día tampoco, por lo que levantó el puesto y se fue a su casa. Que la segunda carta fue meses después, y que un día le llamó la alcaldesa diciendo que ya podía ir a vender; que nunca le informaron de sus derechos, ni le dieron trámite de audiencia ni recurso, que la carta estaba firmada por la alcaldesa, que no pudo ir 17 sábados al mercadillo, que todo esto le ha supuesto un perjuicio económico y algunos compradores ya no le compran la fruta a él, se le ha ido un 70% de la venta.

A preguntas de la acusación particular, dijo que el sábado 19/06/2021 tampoco pudo ir al mercadillo, que no puede ir a otros pueblos porque tardan tres meses en tramitarse los papeles y la licencia, que el día 10/04/2021 cuando le echó el Policía Local sintió vergüenza, que tiene licencia para hacer reparto a domicilio en toda España y la venta ambulante, que le prohibieron las dos cosas porque la alcaldesa le dijo que no podía vender nada en su pueblo, que cuando entraba en el municipio de Villarrubia de Santiago, el Policía Local le paraba, le hacía fotos, le impedía vender a domicilio; que en el año 1993 recuerda que presentó la documentación de la licencia y que el encargado Marco Antonio le pasaba un recibo trimestral y abonaba en una cuenta de la Caja la tasa correspondiente; que en el mes de marzo de 2021 fue la primera vez que le obligaron a renovar la licencia, que sabe que los lunes se reunía la alcaldesa y los concejales.

A preguntas de la defensa, manifestó que le instó a Marco Antonio a que le explicara las razones por las cuales no podía repartir a domicilio durante la pandemia, que al sábado siguiente al altercado liberalizaron el mercado por la pandemia, que no recuerda haber puesto recurso alguno contra el acuerdo de la carta de 8/03/2021, que la ordenanza de venta ambulante es del año 2008, que no recuerda que el 11/01/2021 pidiera la renovación de la licencia de la venta ambulante, que los pagos son trimestrales, no anuales, que el 8/03/2021 nadie había hecho la solicitud de la prórroga anual de la licencia municipal, que reconocía su firma del documento dos del folio 9 de los documentos del 11/01/2021 y de 11/01/2020, que el 12/03/2021 dio instrucción a su abogado para que renovara la licencia, que el letrado D. Francisco Javier Fernández Martínez no sabe si era socio de la perito - economista, que no sabe nada de llegar a un acuerdo de nulidad y daños económicos, que no ha hablado de dinero nunca con su abogado.

A continuación, compareció como testigo Araceli, la cual a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que es la secretaria del Ayuntamiento ahora y antes, que sólo supo de todo lo ocurrido por la querella interpuesta, que la alcaldesa le confirmó los hechos, que estuvo bastante ausente los meses de 2021 por la enfermedad de su abuela y no se enteró, que le sorprendió que no se tramitara un expediente administrativo, que no conoce al querellante, que la querella llegó en el mes de junio de 2021 y se hizo una prórroga de la licencia, que la alcaldesa nunca le consultó antes de la querella, que la alcaldesa llegó en el año 2015, que le pareció que la alcaldesa no era consciente de lo mal que lo había hecho, que siempre le consultaba todo la alcaldesa a ella como secretaria del ayuntamiento.

A preguntas de la acusación particular, que dos meses antes de llegar la querella el abogado del denunciante recuerda que le pidió la ordenanza de la venta ambulante, que es el encargado quien concede las licencias desde siempre a los puestos.

A preguntas de la defensa, y con exhibición del documento firmado por el denunciante de renovación de licencia de fecha 11/01/2020, manifestó que nunca ha visto ese documento, que en el año 2021 murieron varias personas de COVID y la alcaldesa adoptó acuerdos muy restrictivos en dicha población, que se revocó el acto administrativo a efectos de una posible responsabilidad patrimonial, que se renovó la licencia y la alcaldesa no se opuso a ello.

Posteriormente depuso el testigo Marco Antonio, el cual a preguntas del MF, dijo que era el encargado del mercadillo, que conocía a Vicente, que comunicó al ayuntamiento el altercado por escrito, que llevaba 30 años con el mercadillo, que la alcaldesa no le dijo nada, pero se enteró después, que desde entonces dejó el mercadillo, que le denunció a Vicente a la Guardia civil, que lleva ahora otros servicios del ayuntamiento.

A preguntas de la acusación particular, dijo que el incidente fue un sábado, y al lunes siguiente presentó la carta, que sólo podían instalarse un tercio de los puestos por el COVID, que en el año 2022 denunció a Vicente, pero éste salió absuelto.

A preguntas de la defensa, afirmó que en aquellas fechas había un repunte por el COVID, y que Vicente se metía mucho con él todos los sábados.

Más tarde, depuso Saturnino, que fue Policía local de Villarrubia de Santiago en la fecha de los hechos, el cual dijo que hace dos años que está en otro municipio, que el encargado del mercadillo le dijo que le había amenazado, que Marco Antonio ya no iba al mercadillo y delegaron en él lo referente al mercadillo de los sábados, que los viernes Vicente repartía a domicilio y le decía que no podía hacerlo.

A preguntas de la acusación particular, dijo que es cierto que el día 10/04/2021 le obligó a desmontar el puesto, pero Vicente siguió montándolo.

Después, compareció la perito de la acusación particular, Sra. Belinda, la cual dijo, a preguntas de la acusación particular, que D. Fernando es su marido y fue abogado del querellante, y aunque aparece su nombre en el informe económico, el informe ha sido confeccionado por ella, que existe una errata en el número de sábados que el denunciante no pudo ir por lo que serían en total 17 sábados, que la suma de 1.131,82 euros es por la pérdida de clientela que tuvo en cuenta un año posterior el promedio de las ventas, que es auditora de cuentas.

A preguntas de la defensa, se ratificó en los sábados que no montó el puesto del mercadillo, que no hizo el cálculo de la rotativa por la COVID que suponía la reducción de un tercio de los puestos en el mercadillo cada sábado, que algunos meses sólo se iba una vez al mes al mercadillo.

A continuación, se procedió al interrogatorio de la acusada Sra. Noelia, la cual sólo respondió a las preguntas de su defensa, afirmando que tuvieron mucho COVID, que había mucha gente mayor, que a finales de 2020 murieron varias personas, que nunca tuvo voluntad de lesionar a ningún ciudadano en la venta ambulante ni a Vicente tampoco, que no dispuso de asesoría porque no estaba la secretaria esa época, que sí remitió las cartas del 8/03/2021 y el 16/04/2021, que intentó resolver la situación y lo comentó con la secretaria, que el Sr. Vicente le reclamó 12.000 euros de su peculio personal y no quiso llegar a un acuerdo.

El acusado Sr. Onesimo sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa y dijo que no adoptó ningún acuerdo colegiado al respecto.

La acusada Sra. Inés sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa y dijo que es ama de casa y que la suspensión de la licencia fue por motivos de salud.

A continuación, compareció el acusado Sr. Mauricio que únicamente contestó a las preguntas de la defensa, y dijo que se reunían los lunes por la tarde y que la suspensión temporal de la licencia lo fue sólo por motivos de salud.

La acusada Sra. Adela igualmente sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa, y manifestó que ya no es concejal, pero que sí lo era en el año 2021, que trabaja fuera del pueblo, que la población del municipio es muy mayor y que por la salud había que tomar decisiones drásticas.

El acusado Sr. Bartolomé sólo contestó a las preguntas de su defensa y dijo que era concejal en el año 2021, mientras que la acusada Sra. Adelaida igualmente decidió contestar únicamente a las preguntas de su defensa, indicando que trabajaba en una cooperativa de confección por esas fechas y que no participó en los acuerdos del mercadillo.

Finalmente, el acusado Sr. Edmundo solo quiso responder a las preguntas de su defensa y manifestó que Marco Antonio era el encargado del mercadillo y estaba con él en el área de personal.

A toda la prueba anterior, ha de sumarse la documental por reproducida, la cual no fue impugnada por ninguna de las partes procesales, en especial, las cartas remitidas por la acusada al denunciante, el expediente administrativo de revocación del acto administrativo en cuestión y demás documentación incorporada a las actuaciones.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos acreditados como probados son constitutivos de un delito de Prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, a cuyo tenor:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años".

En primer lugar, deben tenerse en cuenta los perfiles y requisitos que el artículo 404 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, Sección 1ª, de 18 de octubre de 2023 (ROJ: STS 4418/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4418), en cuanto a la concurrencia de los requisitos exigidos para la apreciación del delito de prevaricación, destaca que:

"El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su contradicción con el derecho que puede manifestarse porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia exigida, por total ausencia de fundamento, por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, desbordando de forma evidente y clamorosa la legalidad o con patente o abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. No son, como se ve, absolutamente identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando la Sala, poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes: - Contradicción patente y grosera. - Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso. - Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente. - Contradicción palmaria o esperpéntica.

Todos estos calificativos dan contenido al criterio objetivo de la arbitrariedad. Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 CE ). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Puede afirmarse - como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es ocioso reseñar - que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo - no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos."

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 junio de 2018, Rec. 1215/2017, se pronuncia sobre la diferencia entre la existencia de delito y la de mera irregularidad administrativa:

"Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse "La criminalización del derecho administrativo", por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Existiría una "criminalización del derecho administrativo" si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y "grosería" de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito penal con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada."

En concordancia con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo número 743/2013, de 11 de octubre, entre otras, exige como requisitos del delito de prevaricación administrativa:

- Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

- Que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal.

- Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

- Que ocasione un resultado materialmente injusto.

- Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1995, "evidente, flagrante y clamorosa, de tal manera que se encuentre en contradicción con los mínimos esenciales del funcionamiento de la Administración, excluyéndose la mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa de las normas".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1998, que dice: "la jurisprudencia caracteriza la injusticia como el choque frontal y clamoroso con el ordenamiento jurídico y enumera como posibles casos la absoluta falta de competencia, la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o el grave torcimiento del derecho en el contenido de la resolución".

Es decir, no basta que una resolución sea contraria al derecho para que se pueda considerar que nos encontramos ante un delito de prevaricación, sino que debe tratarse de una contradicción con el ordenamiento jurídico patente, clamorosa, descabellada y grosera, en palabras de nuestra jurisprudencia, no siendo suficiente una ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, pues el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde a la jurisdicción Contencioso-Administrativa; se exige, por lo tanto, un grave torcimiento del derecho.

El delito de prevaricación se consuma con el dictado de la resolución arbitraria, sin que sea necesario que se produzca un ulterior efecto lesivo, según reza la STS 773/2014, ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Barreiro, si bien es cierto que algunas resoluciones más recientes exigen, sin extraer consecuencias de ello, que la resolución dictada "ocasione un resultado materialmente injusto" ( STS 163/2019, ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet). Respecto del concepto de resolución, el acto puede formularse "de forma expresa o tácita, escrita u oral" (véase al respecto la STS número 177/2017, ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena).

Cabe preguntarse a continuación cómo se determina la concurrencia del elemento "arbitrariedad". Al respecto, la jurisprudencia viene aludiendo a tres aspectos que harían concurrir dicho concepto normativo, sin que se exija en modo alguno la concurrencia de los tres aspectos para la calificación de los hechos como una prevaricación administrativa del tipo residual de prevaricación que ahora estamos estudiando (así, véanse las SSTS números 507/2020, ponente: Excmo. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre, y la 294/2019, ponente: Excma. Sra. Lamela Díaz), y que serían:

1. La absoluta falta de competencia de quien toma la decisión, excepto cuando ésta sea tolerada por los superiores.

2. La infracción de las más elementales normas procedimentales. En tal sentido, la STS número 464/2020, ponente: Excma. Sra. Polo García, afirma que se dará cuando "suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto". Así, por ejemplo, el caso de una sanción a un individuo omitiendo un trámite de audiencia expresamente dispuesto o sin procedimiento alguno lo que se denomina una sanción de plano. Ejemplos de ello serían denegar una concesión sin solicitar un informe preceptivo, o se ocupa un terreno para su expropiación sin haber tramitado el expediente expropiatorio (vía de hecho).

3. En tercer lugar, la arbitrariedad existe cuando el fondo de la resolución implique una contradicción patente y grosera con el ordenamiento jurídico. En este sentido, la STS número 63/2017, ponente: Excmo. Sr. Martínez Arrieta, nos indica que para que se de este supuesto de arbitrariedad se ha de estar ante una resolución que ni siquiera superficialmente pueda justificarse por medio de los instrumentos normativos admitidos por el ordenamiento jurídico (disposiciones de derecho positivo y métodos y cánones interpretativos aceptables o admitidos).

Finalmente, el Tribunal Supremo viene declarando que la arbitrariedad ha de ser una rotunda ilegalidad ( STS número 507/2020) y requiere que la resolución "sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario", según la STS ut supra citada.

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de concluir que el acuerdo verbal adoptado por la entonces Alcaldesa del Ayuntamiento de Villarrubia de Santiago en el mes de marzo de 2021 con la carta remitida al denunciante de fecha 8 de marzo de 2021 consistente en la no renovación de la licencia para la venta en el mercadillo semanal del municipio a quien venía haciéndolo desde hacía 30 años por el solo hecho de la discusión habida el día 19 de febrero de ese mismo año entre el Sr. Vicente y el encargado del mercadillo semanal municipal que tenía lugar todos los sábados Sr. Marco Antonio, es claramente contrario en su tramitación a la Ordenanza municipal que regula la venta ambulante en dicho municipio y que se tomó prescindiendo total y absolutamente de todos los trámites esenciales del procedimiento administrativo sancionador contenidos en el entonces vigente Artículo 62 de la Ley 30/2015 del procedimiento administrativo común, y ello de una manera grosera y patente, sin el inicio de un procedimiento administrativo que contuviera una propuesta de resolución sancionadora, sin dar trámite de audiencia al interesado, sin notificación de los recursos que podían interponerse contra dicho acuerdo, y con un claro torcimiento del derecho porque se privó e impidió a un comerciante con larga trayectoria en dicho mercadillo semanal de la posibilidad de mantener su sustento y el de su familia, solamente por la existencia de una discusión previa en el mes de febrero de 2021 con el entonces encargado de dicho mercadillo municipal semanal, discusión que en todo caso y según la Ordenanza reguladora de la venta ambulante del año 2008 no era causa legal para la no renovación o para la pérdida de la licencia administrativa municipal preceptiva para el ejercicio de la venta ambulante en dicha localidad.

Existió una resolución en forma oral - no documentada como tal - expresada en dos cartas remitidas al denunciante, emitida y firmada por una autoridad - alcaldesa del municipio en aquel momento -, que fue dictada a sabiendas de su injusticia puesto que no existía motivo legal alguno para privar al ciudadano de su licencia, en un asunto administrativo de un Ayuntamiento, y resulta arbitraria al constituir una rotunda ilegalidad al prescindir de las más elementales normas procedimentales para imponer subjetivamente la sanción de la privación del ejercicio de la actividad comercial del denunciante ipso facto a través de una mera carta al administrado sin posibilidad alguna de interponer ningún recurso ni de ser oído previamente, lo que integra el elemento subjetivo del tipo como es la arbitrariedad en cuanto supone hacer efectiva la voluntad particular de la acusada en el caso que nos ocupa. Se podría argumentar que se trata de un asunto menor sin importancia al tratarse de un mero puesto en un mercadillo local, pero lo cierto es que ni el legislador ni la jurisprudencia hace distinciones a propósito de la mayor o menor importancia del asunto administrativo en juego, sino más bien alude en todo momento a la injusticia de la resolución y a su arbitrariedad en cualquier asunto administrativo.

Téngase en cuenta, a mayor abundamiento, que se le impidió ejercer una actividad comercial con grave perjuicio para el denunciante y su familia, y que se volvió a ratificar la acusada en su decisión con la segunda carta remitida al perjudicado por escrito el día 16 de abril de 2021, impidiéndole montar su puesto de venta ambulante los sábados en dicho municipio, a lo que se ha de añadir las instrucciones dadas a la Policía local del municipio para cumplir dicha resolución arbitraria, impidiéndole no ya sólo no vender en el mercadillo municipal sino tampoco la venta de sus productos alimenticios a domicilio en dicha población, para lo cual contaba igualmente con la preceptiva licencia administrativa.

CUARTO.- Valoración de la prueba practicada en relación con la autoría y los hechos objeto de la acusación.

En cuanto a la valoración de toda la prueba practicada, y, en primer lugar, en lo atinente a la autoría de los hechos, debemos comenzar nuestro análisis por la retirada de la acusación contra el resto de los acusados, de manera que queda claro que la decisión administrativa adoptada en relación con la retirada de la licencia de venta ambulante al denunciante fue tomada única y exclusivamente por la única acusada en cuanto alcaldesa del municipio.

Dijo la acusada en el acto del juicio, la cual optó por contestar únicamente a las preguntas de su defensa letrada, que en aquella época hubo mucho COVID en su municipio y que tenían a mucha gente de avanzada edad y que murieron bastantes personas por tal motivo a finales del año 2020. En similares términos contestaron únicamente a las preguntas de su defensa el resto de los acusados. Sin embargo, no se alcanza a comprender el sentido de tales afirmaciones y su relación con los hechos que ahora son objeto de acusación, a saber, la retirada de la licencia administrativa de venta ambulante a un comerciante por el simple motivo de haber tenido una discusión leve en el mercadillo semanal de los sábados en el mes de febrero del año 2021, y ello por cuanto, aunque fuera esa la realidad sanitaria en esos meses, no fue la causa de la retirada de la licencia al denunciante la existencia de un COVID muy alto en el municipio, sino únicamente una mera discusión con el por entonces encargado del mercadillo unas semanas antes, leve enfrentamiento que además fue más tarde objeto de juicio por delito leve de amenazas y del que salió absuelto tanto en la primera como en la segunda instancia, según prueba documental aportada en la fase de cuestiones previas en el plenario. En todo caso, se trata de una cuestión que podrá tener su repercusión en la responsabilidad civil derivada del delito. A mayor abundamiento, en la decisión administrativa de revocación del acto no se alude en ningún momento a razones sanitarias para la adopción de tal acuerdo de retirada de la licencia municipal a un comerciante, procedimiento de revocación que no cabe duda hace más patente la grosería de la resolución arbitraria adoptada por la alcaldesa.

También dijo la acusada que no tuvo voluntad de lesionar a ningún ciudadano ni al denunciante y que no tuvo asesoramiento porque la secretaria del Ayuntamiento iba poco en esa época, lo cual ciertamente ratificó la secretaria al afirmar que por esas fechas su abuela estaba enferma y faltaba mucho al trabajo. Sin embargo, también es verdad que tal argumentación se compadece mal con lo manifestado por la secretaría que afirmó que era una alcaldesa muy prudente y que le consultaba todo, y en cambio, causalmente la decisión sobre la retirada de la licencia a un concreto comerciante no se lo consultó, quizás porque tenía claro su modo de actuación taxativo en ese asunto administrativo; alegó igualmente que faltaba mucho la secretaria en esa época pero nada le hubiera impedido solicitar el asesoramiento legal a dicha funcionaria por vía telefónica o por correo electrónico en su caso ante una cuestión que no podía desconocer que el cauce decidido no podía ser el legalmente establecido, pues a mayor abundamiento cuando se aprobó la ordenanza municipal de venta ambulante del año 2008 la acusada también estaba en el consistorio municipal.

Por otro lado, resulta, además, llamativo que sólo reaccionara cuando le llegó la interposición de la querella por prevaricación y fue entonces cuando sí acudió a la secretaria municipal para intentar enmendar el error iniciándose un procedimiento de revocación del acto administrativo por los cauces y procedimientos legalmente establecidos. El hecho de que posteriormente se declarara la nulidad del acto administrativo nos resulta muy indicativo de la grosería y de la arbitrariedad de la decisión adoptada por la alcaldesa con anterioridad, lo que viene en definitiva a ratificar la gravedad de los hechos al haberse adoptado sin el inicio de un expediente sancionador que contuviera una propuesta de sanción con audiencia al interesado, a la sazón, un comerciante que venía ejerciendo dicha actividad nada más y nada menos que desde el año 1.993, con la notificación de la decisión adoptada y con los recursos que legalmente existían contra la misma.

En cuanto al argumento esgrimido de que no tuvo intención de causar daño a nadie, llama la atención que no tuviera la precaución de solicitar asesoramiento legal cuando resulta que lleva más de 20 años en el ámbito político y en el año 2008 consta que participó en la aprobación de la Ordenanza municipal de venta ambulante en el municipio, por lo que sabía y conocía que existía una normativa legal sobre la venta ambulante, y a pesar de ello, actuó de manera arbitraria a sabiendas de ello. Tampoco parece de recibo su afirmación de que no quería causar daño a nadie cuando era perfecta conocedora de que, al privarle de la licencia al denunciante, le estaba privando de su modo habitual de ganarse el sustento diario para él y para su familia.

Por otro lado, llama poderosamente la atención que después de varios meses sin poder ejercer su actividad, en junio de 2021 la acusada emite otra resolución, esta vez, por escrito en la que resuelve, ahora sí, autorizar a D. Vicente a la instalación de puesto de venta ambulante en el mercadillo de Villarrubia de Santiago pudiendo instalar dicho puesto con fecha 19/06/2021, lo que demuestra, más si cabe, que antepuso en todo momento su voluntad particular subjetiva para que el comerciante denunciante estuviera al albur de la acusada, a la hora de saber cuándo sí y cuándo no y en qué períodos sí podía y en cuáles no ejercer su actividad comercial, que es lo más lejano a la estabilidad que otorga una licencia municipal habitual a cualquier ciudadano, lo que desde luego también integra el elemento subjetivo de la arbitrariedad, relatando, incluso, el iter de los hechos acontecidos y los motivos de la prohibición anterior de no poder instalar su puesto de fruta, seguramente porque se debió percatar de su errónea decisión anterior respecto del denunciante.

En otro orden de cosas, el policía local que depuso actuó más de una vez impidiendo al denunciante no sólo la venta ambulante, sino incluso la venta a domicilio para la que también tenía licencia en dicho municipio, tal y como el propio agente de policía manifestó en el plenario, obligándole en alguna ocasión también a desmontar el puesto de fruta en el mercadillo semanal de dicha población, lo que refuerza aún más tanto el conocimiento de la injusticia de la decisión tomada por la acusada como su arbitrariedad.

La propia secretaria del municipio aseveró que cuando se enteró de lo sucedido en el mes de junio de 2021 al llegar la querella interpuesta por el Sr. Vicente al consistorio, le sorprendió mucho que no se hubiera tramitado un expediente sancionador y también afirmó que nunca le consultó la alcaldesa en ese punto concreto, a pesar de que solía siempre pedirle asesoramiento legal.

Respecto de la prueba pericial tan solo debemos señalar que indicó que el denunciante no pudo acudir 17 sábados, añadiendo tres sábados, si bien no tuvo en cuenta a la hora de hacer los cálculos, las restricciones por la COVID consistente en la reducción de 1/3 cada sábado en el mercadillo municipal, lo que deberá tener su repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil.

Se aduce por la defensa de la acusada que existe un documento de solicitud de renovación de la licencia de 11/01/2021, que no ha sido reconocido por el denunciante, pero lo cierto es que la carta de 8/03/2021 decidió no proceder "de momento" a su renovación "teniendo en cuenta los hechos ocurridos con el Encargado Municipal con fecha 19 de febrero de 2021", por lo que resulta indiferente que existiera o no una petición de renovación, lo que por otro lado no queda probado, porque la raíz de la cuestión radica en la toma de la decisión administrativa de manera arbitraria, sin la apertura de un procedimiento administrativo sancionador, con audiencia al interesado para alegaciones, así como la toma de una decisión administrativa que hubiera estado fundamentada en motivos legales y no arbitrarios como el haber tenido un enfrentamiento con el encargado, causa de no renovación de la licencia no contemplada en ningún caso en la Ordenanza municipal de venta ambulante de dicha población. Es más, el artículo 4 de dicha ordenanza establece que las licencias se concederán en condiciones no discriminatorias, por lo que a sensu contrario cabe colegir que tampoco se dejarán de renovar o se quitarán en condiciones discriminatorias, concepto que muy bien podría englobar el caso que nos ocupa en el que sencillamente se deja de renovar una licencia por una leve discusión previa con un empleado del municipio, anteponiendo a la voluntad de la ley la particular voluntad de la alcaldesa ahora acusada en cuanto autoridad.

Sigue diciendo dicho Artículo 4 de la Ordenanza municipal de venta ambulante que "Las licencias tendrán una duración de un año, prorrogable, y podrán ser revocadas por incumplimiento de las condiciones a las que se encuentren sometidas". En este caso, no se revocó la licencia por el incumplimiento de ninguna condición a la que estaba sometida, pues el denunciante estaba dado de alta en el IAE, cumplía los requisitos de las reglamentaciones de los productos, estaba en posesión del carné de manipulador de los alimentos que vendía, y pagaba la tasa por ocupación del dominio público con carácter trimestral, tal y como declaró el Sr. Vicente en el plenario y lo ratificó el testigo Sr. Marco Antonio en cuanto encargado del mercadillo municipal.

En conclusión, la acusada es autora de un delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, conforme a lo dispuesto por los Artículos 27 y 28 del CP, por todos los razonamientos y argumentos esgrimidos en este y en los anteriores fundamentos de derecho.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurre en el presente caso ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni tampoco ha sido alegada ninguna de ellas por las partes procesales.

SEXTO.- Individualización de las Penas a imponer.

Respecto a la pena a imponer, el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

En este sentido, el art. 66, regla sexta dispone que: "6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La STS 1140/2010, de 29-12-2010 establece como criterios a tener en cuenta "....En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. ....Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)".

El Artículo 404 del CP establece la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años, siendo que el MF pide la inhabilitación especial de 9 años y la acusación particular pide la máxima legal de 15 años.

Atendiendo a que la acusada carece de antecedentes penales y a que no existe ninguna otra circunstancia personal a tener en cuenta, y a tenor de los hechos ocurridos, consideramos proporcionado imponer la pena en su mitad inferior y además en su extensión mínima, es decir, la de 9 años.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil. El art. 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Pues bien, en el caso enjuiciado y respecto de los daños económicos solicitados, se alude en la prueba pericial económica de parte por la autora del informe, a la existencia de 14 sábados sin poder ejercer la actividad comercial de venta ambulante desde el sábado 13 de marzo de 2021 hasta el sábado 12 de junio de ese mismo año, si bien en el acto del juicio los amplió a 17, pero lo cierto es que en ese período sólo existieron 14 sábados, más uno acreditado que no pudo ejercer que fue el sábado 19 de junio, ya que la resolución de la alcaldesa autorizando de nuevo a la instalación de puesto de venta ambulante que ahora sí le permitía volver a ejercer dicha actividad es de fecha 19/06/2021, pero consta entregada por correos al denunciante el día 21/06/2021, por lo que ese sábado no pudo instalar su puesto, lo que hace un total de 15 sábados; como la perito de parte no tuvo en cuenta la reducción de 1/3 de los puestos por la pandemia, y así lo reconoció a preguntas de la defensa de la acusada, entendemos que fue privado de ejercer su actividad comercial únicamente 5 sábados, por lo que se estima un daño económico ocasionado de 5 sábados a razón de 297,92 euros de pérdida por cada sábado, cuantía por cada sábado afirmada por la propia acusación particular en el acto del juicio, que asciende a una cuantía de 1.487,60 euros; a lo anterior ha de añadirse por pérdida de clientela ulterior la suma de 1.000 euros, con base en el informe pericial que la valoró en exceso, a nuestro juicio, lo que suma en total 2.487,60 euros como indemnización por los daños económicos infligidos. Se tiene en cuenta además la modificación efectuada en el plenario en la fase de cuestiones previas por la propia acusación particular, disminuyendo el montante de lo pedido por la vía de la responsabilidad civil.

Por lo que se refiere a los daños morales, la STS núm. 702/2013 de esta Sala, indica que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas.

El daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su dignidad y su profesionalidad, pues no debe olvidarse que el resto de los comerciantes llegaron a pensar que el denunciante no pagaba la tasa y por ello le retiraban el puesto del mercadillo, por lo que los citados conceptos deben ser indemnizados.

En el caso enjuiciado y como consecuencia de los hechos declarados probados, no cabe duda de que se han causado unos daños morales al perjudicado, sobre todo por la lesión de la dignidad de su persona ex Artículo 10 de la CE, así como el derecho a desarrollar libremente su trabajo, además de la imagen que se proporcionó al resto de comerciantes, quienes, incluso, llegaron a pensar que el Sr. Vicente había dejado de pagar la tasa municipal, pensando que esa era la razón por la cual le privaban de poder montar su puesto de frutas en el mercadillo municipal semanal, lo que desde luego afectó a su reputación profesional, por lo que consideramos ajustada a derecho la suma de Mil euros (1.000 euros), lo que sumado a los daños económicos hace un total de 3.487,60 euros, más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

OCTAVO.- Costas.

Por mandato del Artículo 123 del Código Penal ,procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales derivadas de la condena por el delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DEL REY y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,

PRIMERO.- Garantías constitucionales de todo acusado.

El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito, que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS núm. 1752/2019, de 29 de mayo y STS 3638/2021 de 6 de octubre, entre muchas otras), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma, de manera que no sea irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario, que lo fue de conformidad con el Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, con plena observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, valorando en conciencia todas las pruebas practicadas, se desprende que los hechos se produjeron según el relato declarado probado, una vez ponderada, en conciencia, la prueba practicada consistente en el interrogatorio de los acusados, varias testificales, prueba pericial de parte y extensa prueba documental dada por reproducida en el plenario por todas las partes y no impugnada de manera expresa por ninguna de ellas.

Debe significarse que en las conclusiones definitivas ambas acusaciones retiraron la acusación contra todos los acusados, excepto contra la Alcaldesa acusada Sra. Noelia, por lo que en virtud del esencial principio acusatorio que rige nuestro sistema procesal penal actual que impide condenar a nadie que no haya sido objeto de una acusación formal, la única solución procesal después de iniciado el acto del juicio oral contra todos ellos como acusados es dictar una sentencia absolutoria a favor de los inicialmente acusados con todos los pronunciamientos a su favor.

Queda pues únicamente por analizar los hechos con la prueba practicada y valorar si son o no constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP y si la única acusada, a saber, la alcaldesa de Villarrubia de Santiago fue o no su autora.

SEGUNDO.- Prueba practicada.

La prueba se inició con la testifical de D. Vicente, el cual manifestó, a preguntas del MF, que se dedica a la venta ambulante en Villarrubia de Santiago desde el año 1.993 con licencia municipal; que le llamó por teléfono la alcaldesa y le dijo que por los altercados con el encargado del mercadillo no podía volver a la venta ambulante en dicha localidad. Que el sábado 20 de febrero de 2021 pasó el encargado Marco Antonio y le preguntó por qué no podía hacer reparto de fruta en el pueblo, y el encargado le espetó que le tenía hasta los cojones y que le iba a dar un par de tortas, diciéndole que se iba a enterar. Que el martes siguiente le llamó la alcaldesa y le dijo que no podía ir a vender a lo que el declarante le contestó que no era justo, fue entonces a hablar con ella y le dijo que le quitaba de la venta ambulante, que la reunión con la alcaldesa fue un jueves después del sábado 20/02/2021, que todo fue verbal y luego vino la carta, que la secretaria del Ayuntamiento no sabía nada de todo eso, que un sábado después de recibir la carta fue a poner el puesto y a las ocho de la mañana se presentó el Policía Local Saturnino y le dijo que no podía vender ese día tampoco, por lo que levantó el puesto y se fue a su casa. Que la segunda carta fue meses después, y que un día le llamó la alcaldesa diciendo que ya podía ir a vender; que nunca le informaron de sus derechos, ni le dieron trámite de audiencia ni recurso, que la carta estaba firmada por la alcaldesa, que no pudo ir 17 sábados al mercadillo, que todo esto le ha supuesto un perjuicio económico y algunos compradores ya no le compran la fruta a él, se le ha ido un 70% de la venta.

A preguntas de la acusación particular, dijo que el sábado 19/06/2021 tampoco pudo ir al mercadillo, que no puede ir a otros pueblos porque tardan tres meses en tramitarse los papeles y la licencia, que el día 10/04/2021 cuando le echó el Policía Local sintió vergüenza, que tiene licencia para hacer reparto a domicilio en toda España y la venta ambulante, que le prohibieron las dos cosas porque la alcaldesa le dijo que no podía vender nada en su pueblo, que cuando entraba en el municipio de Villarrubia de Santiago, el Policía Local le paraba, le hacía fotos, le impedía vender a domicilio; que en el año 1993 recuerda que presentó la documentación de la licencia y que el encargado Marco Antonio le pasaba un recibo trimestral y abonaba en una cuenta de la Caja la tasa correspondiente; que en el mes de marzo de 2021 fue la primera vez que le obligaron a renovar la licencia, que sabe que los lunes se reunía la alcaldesa y los concejales.

A preguntas de la defensa, manifestó que le instó a Marco Antonio a que le explicara las razones por las cuales no podía repartir a domicilio durante la pandemia, que al sábado siguiente al altercado liberalizaron el mercado por la pandemia, que no recuerda haber puesto recurso alguno contra el acuerdo de la carta de 8/03/2021, que la ordenanza de venta ambulante es del año 2008, que no recuerda que el 11/01/2021 pidiera la renovación de la licencia de la venta ambulante, que los pagos son trimestrales, no anuales, que el 8/03/2021 nadie había hecho la solicitud de la prórroga anual de la licencia municipal, que reconocía su firma del documento dos del folio 9 de los documentos del 11/01/2021 y de 11/01/2020, que el 12/03/2021 dio instrucción a su abogado para que renovara la licencia, que el letrado D. Francisco Javier Fernández Martínez no sabe si era socio de la perito - economista, que no sabe nada de llegar a un acuerdo de nulidad y daños económicos, que no ha hablado de dinero nunca con su abogado.

A continuación, compareció como testigo Araceli, la cual a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que es la secretaria del Ayuntamiento ahora y antes, que sólo supo de todo lo ocurrido por la querella interpuesta, que la alcaldesa le confirmó los hechos, que estuvo bastante ausente los meses de 2021 por la enfermedad de su abuela y no se enteró, que le sorprendió que no se tramitara un expediente administrativo, que no conoce al querellante, que la querella llegó en el mes de junio de 2021 y se hizo una prórroga de la licencia, que la alcaldesa nunca le consultó antes de la querella, que la alcaldesa llegó en el año 2015, que le pareció que la alcaldesa no era consciente de lo mal que lo había hecho, que siempre le consultaba todo la alcaldesa a ella como secretaria del ayuntamiento.

A preguntas de la acusación particular, que dos meses antes de llegar la querella el abogado del denunciante recuerda que le pidió la ordenanza de la venta ambulante, que es el encargado quien concede las licencias desde siempre a los puestos.

A preguntas de la defensa, y con exhibición del documento firmado por el denunciante de renovación de licencia de fecha 11/01/2020, manifestó que nunca ha visto ese documento, que en el año 2021 murieron varias personas de COVID y la alcaldesa adoptó acuerdos muy restrictivos en dicha población, que se revocó el acto administrativo a efectos de una posible responsabilidad patrimonial, que se renovó la licencia y la alcaldesa no se opuso a ello.

Posteriormente depuso el testigo Marco Antonio, el cual a preguntas del MF, dijo que era el encargado del mercadillo, que conocía a Vicente, que comunicó al ayuntamiento el altercado por escrito, que llevaba 30 años con el mercadillo, que la alcaldesa no le dijo nada, pero se enteró después, que desde entonces dejó el mercadillo, que le denunció a Vicente a la Guardia civil, que lleva ahora otros servicios del ayuntamiento.

A preguntas de la acusación particular, dijo que el incidente fue un sábado, y al lunes siguiente presentó la carta, que sólo podían instalarse un tercio de los puestos por el COVID, que en el año 2022 denunció a Vicente, pero éste salió absuelto.

A preguntas de la defensa, afirmó que en aquellas fechas había un repunte por el COVID, y que Vicente se metía mucho con él todos los sábados.

Más tarde, depuso Saturnino, que fue Policía local de Villarrubia de Santiago en la fecha de los hechos, el cual dijo que hace dos años que está en otro municipio, que el encargado del mercadillo le dijo que le había amenazado, que Marco Antonio ya no iba al mercadillo y delegaron en él lo referente al mercadillo de los sábados, que los viernes Vicente repartía a domicilio y le decía que no podía hacerlo.

A preguntas de la acusación particular, dijo que es cierto que el día 10/04/2021 le obligó a desmontar el puesto, pero Vicente siguió montándolo.

Después, compareció la perito de la acusación particular, Sra. Belinda, la cual dijo, a preguntas de la acusación particular, que D. Fernando es su marido y fue abogado del querellante, y aunque aparece su nombre en el informe económico, el informe ha sido confeccionado por ella, que existe una errata en el número de sábados que el denunciante no pudo ir por lo que serían en total 17 sábados, que la suma de 1.131,82 euros es por la pérdida de clientela que tuvo en cuenta un año posterior el promedio de las ventas, que es auditora de cuentas.

A preguntas de la defensa, se ratificó en los sábados que no montó el puesto del mercadillo, que no hizo el cálculo de la rotativa por la COVID que suponía la reducción de un tercio de los puestos en el mercadillo cada sábado, que algunos meses sólo se iba una vez al mes al mercadillo.

A continuación, se procedió al interrogatorio de la acusada Sra. Noelia, la cual sólo respondió a las preguntas de su defensa, afirmando que tuvieron mucho COVID, que había mucha gente mayor, que a finales de 2020 murieron varias personas, que nunca tuvo voluntad de lesionar a ningún ciudadano en la venta ambulante ni a Vicente tampoco, que no dispuso de asesoría porque no estaba la secretaria esa época, que sí remitió las cartas del 8/03/2021 y el 16/04/2021, que intentó resolver la situación y lo comentó con la secretaria, que el Sr. Vicente le reclamó 12.000 euros de su peculio personal y no quiso llegar a un acuerdo.

El acusado Sr. Onesimo sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa y dijo que no adoptó ningún acuerdo colegiado al respecto.

La acusada Sra. Inés sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa y dijo que es ama de casa y que la suspensión de la licencia fue por motivos de salud.

A continuación, compareció el acusado Sr. Mauricio que únicamente contestó a las preguntas de la defensa, y dijo que se reunían los lunes por la tarde y que la suspensión temporal de la licencia lo fue sólo por motivos de salud.

La acusada Sra. Adela igualmente sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa, y manifestó que ya no es concejal, pero que sí lo era en el año 2021, que trabaja fuera del pueblo, que la población del municipio es muy mayor y que por la salud había que tomar decisiones drásticas.

El acusado Sr. Bartolomé sólo contestó a las preguntas de su defensa y dijo que era concejal en el año 2021, mientras que la acusada Sra. Adelaida igualmente decidió contestar únicamente a las preguntas de su defensa, indicando que trabajaba en una cooperativa de confección por esas fechas y que no participó en los acuerdos del mercadillo.

Finalmente, el acusado Sr. Edmundo solo quiso responder a las preguntas de su defensa y manifestó que Marco Antonio era el encargado del mercadillo y estaba con él en el área de personal.

A toda la prueba anterior, ha de sumarse la documental por reproducida, la cual no fue impugnada por ninguna de las partes procesales, en especial, las cartas remitidas por la acusada al denunciante, el expediente administrativo de revocación del acto administrativo en cuestión y demás documentación incorporada a las actuaciones.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos acreditados como probados son constitutivos de un delito de Prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, a cuyo tenor:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años".

En primer lugar, deben tenerse en cuenta los perfiles y requisitos que el artículo 404 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, Sección 1ª, de 18 de octubre de 2023 (ROJ: STS 4418/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4418), en cuanto a la concurrencia de los requisitos exigidos para la apreciación del delito de prevaricación, destaca que:

"El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su contradicción con el derecho que puede manifestarse porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia exigida, por total ausencia de fundamento, por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, desbordando de forma evidente y clamorosa la legalidad o con patente o abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. No son, como se ve, absolutamente identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando la Sala, poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes: - Contradicción patente y grosera. - Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso. - Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente. - Contradicción palmaria o esperpéntica.

Todos estos calificativos dan contenido al criterio objetivo de la arbitrariedad. Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 CE ). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Puede afirmarse - como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es ocioso reseñar - que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo - no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos."

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 junio de 2018, Rec. 1215/2017, se pronuncia sobre la diferencia entre la existencia de delito y la de mera irregularidad administrativa:

"Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse "La criminalización del derecho administrativo", por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Existiría una "criminalización del derecho administrativo" si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y "grosería" de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito penal con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada."

En concordancia con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo número 743/2013, de 11 de octubre, entre otras, exige como requisitos del delito de prevaricación administrativa:

- Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

- Que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal.

- Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

- Que ocasione un resultado materialmente injusto.

- Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1995, "evidente, flagrante y clamorosa, de tal manera que se encuentre en contradicción con los mínimos esenciales del funcionamiento de la Administración, excluyéndose la mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa de las normas".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1998, que dice: "la jurisprudencia caracteriza la injusticia como el choque frontal y clamoroso con el ordenamiento jurídico y enumera como posibles casos la absoluta falta de competencia, la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o el grave torcimiento del derecho en el contenido de la resolución".

Es decir, no basta que una resolución sea contraria al derecho para que se pueda considerar que nos encontramos ante un delito de prevaricación, sino que debe tratarse de una contradicción con el ordenamiento jurídico patente, clamorosa, descabellada y grosera, en palabras de nuestra jurisprudencia, no siendo suficiente una ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, pues el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde a la jurisdicción Contencioso-Administrativa; se exige, por lo tanto, un grave torcimiento del derecho.

El delito de prevaricación se consuma con el dictado de la resolución arbitraria, sin que sea necesario que se produzca un ulterior efecto lesivo, según reza la STS 773/2014, ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Barreiro, si bien es cierto que algunas resoluciones más recientes exigen, sin extraer consecuencias de ello, que la resolución dictada "ocasione un resultado materialmente injusto" ( STS 163/2019, ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet). Respecto del concepto de resolución, el acto puede formularse "de forma expresa o tácita, escrita u oral" (véase al respecto la STS número 177/2017, ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena).

Cabe preguntarse a continuación cómo se determina la concurrencia del elemento "arbitrariedad". Al respecto, la jurisprudencia viene aludiendo a tres aspectos que harían concurrir dicho concepto normativo, sin que se exija en modo alguno la concurrencia de los tres aspectos para la calificación de los hechos como una prevaricación administrativa del tipo residual de prevaricación que ahora estamos estudiando (así, véanse las SSTS números 507/2020, ponente: Excmo. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre, y la 294/2019, ponente: Excma. Sra. Lamela Díaz), y que serían:

1. La absoluta falta de competencia de quien toma la decisión, excepto cuando ésta sea tolerada por los superiores.

2. La infracción de las más elementales normas procedimentales. En tal sentido, la STS número 464/2020, ponente: Excma. Sra. Polo García, afirma que se dará cuando "suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto". Así, por ejemplo, el caso de una sanción a un individuo omitiendo un trámite de audiencia expresamente dispuesto o sin procedimiento alguno lo que se denomina una sanción de plano. Ejemplos de ello serían denegar una concesión sin solicitar un informe preceptivo, o se ocupa un terreno para su expropiación sin haber tramitado el expediente expropiatorio (vía de hecho).

3. En tercer lugar, la arbitrariedad existe cuando el fondo de la resolución implique una contradicción patente y grosera con el ordenamiento jurídico. En este sentido, la STS número 63/2017, ponente: Excmo. Sr. Martínez Arrieta, nos indica que para que se de este supuesto de arbitrariedad se ha de estar ante una resolución que ni siquiera superficialmente pueda justificarse por medio de los instrumentos normativos admitidos por el ordenamiento jurídico (disposiciones de derecho positivo y métodos y cánones interpretativos aceptables o admitidos).

Finalmente, el Tribunal Supremo viene declarando que la arbitrariedad ha de ser una rotunda ilegalidad ( STS número 507/2020) y requiere que la resolución "sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario", según la STS ut supra citada.

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de concluir que el acuerdo verbal adoptado por la entonces Alcaldesa del Ayuntamiento de Villarrubia de Santiago en el mes de marzo de 2021 con la carta remitida al denunciante de fecha 8 de marzo de 2021 consistente en la no renovación de la licencia para la venta en el mercadillo semanal del municipio a quien venía haciéndolo desde hacía 30 años por el solo hecho de la discusión habida el día 19 de febrero de ese mismo año entre el Sr. Vicente y el encargado del mercadillo semanal municipal que tenía lugar todos los sábados Sr. Marco Antonio, es claramente contrario en su tramitación a la Ordenanza municipal que regula la venta ambulante en dicho municipio y que se tomó prescindiendo total y absolutamente de todos los trámites esenciales del procedimiento administrativo sancionador contenidos en el entonces vigente Artículo 62 de la Ley 30/2015 del procedimiento administrativo común, y ello de una manera grosera y patente, sin el inicio de un procedimiento administrativo que contuviera una propuesta de resolución sancionadora, sin dar trámite de audiencia al interesado, sin notificación de los recursos que podían interponerse contra dicho acuerdo, y con un claro torcimiento del derecho porque se privó e impidió a un comerciante con larga trayectoria en dicho mercadillo semanal de la posibilidad de mantener su sustento y el de su familia, solamente por la existencia de una discusión previa en el mes de febrero de 2021 con el entonces encargado de dicho mercadillo municipal semanal, discusión que en todo caso y según la Ordenanza reguladora de la venta ambulante del año 2008 no era causa legal para la no renovación o para la pérdida de la licencia administrativa municipal preceptiva para el ejercicio de la venta ambulante en dicha localidad.

Existió una resolución en forma oral - no documentada como tal - expresada en dos cartas remitidas al denunciante, emitida y firmada por una autoridad - alcaldesa del municipio en aquel momento -, que fue dictada a sabiendas de su injusticia puesto que no existía motivo legal alguno para privar al ciudadano de su licencia, en un asunto administrativo de un Ayuntamiento, y resulta arbitraria al constituir una rotunda ilegalidad al prescindir de las más elementales normas procedimentales para imponer subjetivamente la sanción de la privación del ejercicio de la actividad comercial del denunciante ipso facto a través de una mera carta al administrado sin posibilidad alguna de interponer ningún recurso ni de ser oído previamente, lo que integra el elemento subjetivo del tipo como es la arbitrariedad en cuanto supone hacer efectiva la voluntad particular de la acusada en el caso que nos ocupa. Se podría argumentar que se trata de un asunto menor sin importancia al tratarse de un mero puesto en un mercadillo local, pero lo cierto es que ni el legislador ni la jurisprudencia hace distinciones a propósito de la mayor o menor importancia del asunto administrativo en juego, sino más bien alude en todo momento a la injusticia de la resolución y a su arbitrariedad en cualquier asunto administrativo.

Téngase en cuenta, a mayor abundamiento, que se le impidió ejercer una actividad comercial con grave perjuicio para el denunciante y su familia, y que se volvió a ratificar la acusada en su decisión con la segunda carta remitida al perjudicado por escrito el día 16 de abril de 2021, impidiéndole montar su puesto de venta ambulante los sábados en dicho municipio, a lo que se ha de añadir las instrucciones dadas a la Policía local del municipio para cumplir dicha resolución arbitraria, impidiéndole no ya sólo no vender en el mercadillo municipal sino tampoco la venta de sus productos alimenticios a domicilio en dicha población, para lo cual contaba igualmente con la preceptiva licencia administrativa.

CUARTO.- Valoración de la prueba practicada en relación con la autoría y los hechos objeto de la acusación.

En cuanto a la valoración de toda la prueba practicada, y, en primer lugar, en lo atinente a la autoría de los hechos, debemos comenzar nuestro análisis por la retirada de la acusación contra el resto de los acusados, de manera que queda claro que la decisión administrativa adoptada en relación con la retirada de la licencia de venta ambulante al denunciante fue tomada única y exclusivamente por la única acusada en cuanto alcaldesa del municipio.

Dijo la acusada en el acto del juicio, la cual optó por contestar únicamente a las preguntas de su defensa letrada, que en aquella época hubo mucho COVID en su municipio y que tenían a mucha gente de avanzada edad y que murieron bastantes personas por tal motivo a finales del año 2020. En similares términos contestaron únicamente a las preguntas de su defensa el resto de los acusados. Sin embargo, no se alcanza a comprender el sentido de tales afirmaciones y su relación con los hechos que ahora son objeto de acusación, a saber, la retirada de la licencia administrativa de venta ambulante a un comerciante por el simple motivo de haber tenido una discusión leve en el mercadillo semanal de los sábados en el mes de febrero del año 2021, y ello por cuanto, aunque fuera esa la realidad sanitaria en esos meses, no fue la causa de la retirada de la licencia al denunciante la existencia de un COVID muy alto en el municipio, sino únicamente una mera discusión con el por entonces encargado del mercadillo unas semanas antes, leve enfrentamiento que además fue más tarde objeto de juicio por delito leve de amenazas y del que salió absuelto tanto en la primera como en la segunda instancia, según prueba documental aportada en la fase de cuestiones previas en el plenario. En todo caso, se trata de una cuestión que podrá tener su repercusión en la responsabilidad civil derivada del delito. A mayor abundamiento, en la decisión administrativa de revocación del acto no se alude en ningún momento a razones sanitarias para la adopción de tal acuerdo de retirada de la licencia municipal a un comerciante, procedimiento de revocación que no cabe duda hace más patente la grosería de la resolución arbitraria adoptada por la alcaldesa.

También dijo la acusada que no tuvo voluntad de lesionar a ningún ciudadano ni al denunciante y que no tuvo asesoramiento porque la secretaria del Ayuntamiento iba poco en esa época, lo cual ciertamente ratificó la secretaria al afirmar que por esas fechas su abuela estaba enferma y faltaba mucho al trabajo. Sin embargo, también es verdad que tal argumentación se compadece mal con lo manifestado por la secretaría que afirmó que era una alcaldesa muy prudente y que le consultaba todo, y en cambio, causalmente la decisión sobre la retirada de la licencia a un concreto comerciante no se lo consultó, quizás porque tenía claro su modo de actuación taxativo en ese asunto administrativo; alegó igualmente que faltaba mucho la secretaria en esa época pero nada le hubiera impedido solicitar el asesoramiento legal a dicha funcionaria por vía telefónica o por correo electrónico en su caso ante una cuestión que no podía desconocer que el cauce decidido no podía ser el legalmente establecido, pues a mayor abundamiento cuando se aprobó la ordenanza municipal de venta ambulante del año 2008 la acusada también estaba en el consistorio municipal.

Por otro lado, resulta, además, llamativo que sólo reaccionara cuando le llegó la interposición de la querella por prevaricación y fue entonces cuando sí acudió a la secretaria municipal para intentar enmendar el error iniciándose un procedimiento de revocación del acto administrativo por los cauces y procedimientos legalmente establecidos. El hecho de que posteriormente se declarara la nulidad del acto administrativo nos resulta muy indicativo de la grosería y de la arbitrariedad de la decisión adoptada por la alcaldesa con anterioridad, lo que viene en definitiva a ratificar la gravedad de los hechos al haberse adoptado sin el inicio de un expediente sancionador que contuviera una propuesta de sanción con audiencia al interesado, a la sazón, un comerciante que venía ejerciendo dicha actividad nada más y nada menos que desde el año 1.993, con la notificación de la decisión adoptada y con los recursos que legalmente existían contra la misma.

En cuanto al argumento esgrimido de que no tuvo intención de causar daño a nadie, llama la atención que no tuviera la precaución de solicitar asesoramiento legal cuando resulta que lleva más de 20 años en el ámbito político y en el año 2008 consta que participó en la aprobación de la Ordenanza municipal de venta ambulante en el municipio, por lo que sabía y conocía que existía una normativa legal sobre la venta ambulante, y a pesar de ello, actuó de manera arbitraria a sabiendas de ello. Tampoco parece de recibo su afirmación de que no quería causar daño a nadie cuando era perfecta conocedora de que, al privarle de la licencia al denunciante, le estaba privando de su modo habitual de ganarse el sustento diario para él y para su familia.

Por otro lado, llama poderosamente la atención que después de varios meses sin poder ejercer su actividad, en junio de 2021 la acusada emite otra resolución, esta vez, por escrito en la que resuelve, ahora sí, autorizar a D. Vicente a la instalación de puesto de venta ambulante en el mercadillo de Villarrubia de Santiago pudiendo instalar dicho puesto con fecha 19/06/2021, lo que demuestra, más si cabe, que antepuso en todo momento su voluntad particular subjetiva para que el comerciante denunciante estuviera al albur de la acusada, a la hora de saber cuándo sí y cuándo no y en qué períodos sí podía y en cuáles no ejercer su actividad comercial, que es lo más lejano a la estabilidad que otorga una licencia municipal habitual a cualquier ciudadano, lo que desde luego también integra el elemento subjetivo de la arbitrariedad, relatando, incluso, el iter de los hechos acontecidos y los motivos de la prohibición anterior de no poder instalar su puesto de fruta, seguramente porque se debió percatar de su errónea decisión anterior respecto del denunciante.

En otro orden de cosas, el policía local que depuso actuó más de una vez impidiendo al denunciante no sólo la venta ambulante, sino incluso la venta a domicilio para la que también tenía licencia en dicho municipio, tal y como el propio agente de policía manifestó en el plenario, obligándole en alguna ocasión también a desmontar el puesto de fruta en el mercadillo semanal de dicha población, lo que refuerza aún más tanto el conocimiento de la injusticia de la decisión tomada por la acusada como su arbitrariedad.

La propia secretaria del municipio aseveró que cuando se enteró de lo sucedido en el mes de junio de 2021 al llegar la querella interpuesta por el Sr. Vicente al consistorio, le sorprendió mucho que no se hubiera tramitado un expediente sancionador y también afirmó que nunca le consultó la alcaldesa en ese punto concreto, a pesar de que solía siempre pedirle asesoramiento legal.

Respecto de la prueba pericial tan solo debemos señalar que indicó que el denunciante no pudo acudir 17 sábados, añadiendo tres sábados, si bien no tuvo en cuenta a la hora de hacer los cálculos, las restricciones por la COVID consistente en la reducción de 1/3 cada sábado en el mercadillo municipal, lo que deberá tener su repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil.

Se aduce por la defensa de la acusada que existe un documento de solicitud de renovación de la licencia de 11/01/2021, que no ha sido reconocido por el denunciante, pero lo cierto es que la carta de 8/03/2021 decidió no proceder "de momento" a su renovación "teniendo en cuenta los hechos ocurridos con el Encargado Municipal con fecha 19 de febrero de 2021", por lo que resulta indiferente que existiera o no una petición de renovación, lo que por otro lado no queda probado, porque la raíz de la cuestión radica en la toma de la decisión administrativa de manera arbitraria, sin la apertura de un procedimiento administrativo sancionador, con audiencia al interesado para alegaciones, así como la toma de una decisión administrativa que hubiera estado fundamentada en motivos legales y no arbitrarios como el haber tenido un enfrentamiento con el encargado, causa de no renovación de la licencia no contemplada en ningún caso en la Ordenanza municipal de venta ambulante de dicha población. Es más, el artículo 4 de dicha ordenanza establece que las licencias se concederán en condiciones no discriminatorias, por lo que a sensu contrario cabe colegir que tampoco se dejarán de renovar o se quitarán en condiciones discriminatorias, concepto que muy bien podría englobar el caso que nos ocupa en el que sencillamente se deja de renovar una licencia por una leve discusión previa con un empleado del municipio, anteponiendo a la voluntad de la ley la particular voluntad de la alcaldesa ahora acusada en cuanto autoridad.

Sigue diciendo dicho Artículo 4 de la Ordenanza municipal de venta ambulante que "Las licencias tendrán una duración de un año, prorrogable, y podrán ser revocadas por incumplimiento de las condiciones a las que se encuentren sometidas". En este caso, no se revocó la licencia por el incumplimiento de ninguna condición a la que estaba sometida, pues el denunciante estaba dado de alta en el IAE, cumplía los requisitos de las reglamentaciones de los productos, estaba en posesión del carné de manipulador de los alimentos que vendía, y pagaba la tasa por ocupación del dominio público con carácter trimestral, tal y como declaró el Sr. Vicente en el plenario y lo ratificó el testigo Sr. Marco Antonio en cuanto encargado del mercadillo municipal.

En conclusión, la acusada es autora de un delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, conforme a lo dispuesto por los Artículos 27 y 28 del CP, por todos los razonamientos y argumentos esgrimidos en este y en los anteriores fundamentos de derecho.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurre en el presente caso ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni tampoco ha sido alegada ninguna de ellas por las partes procesales.

SEXTO.- Individualización de las Penas a imponer.

Respecto a la pena a imponer, el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

En este sentido, el art. 66, regla sexta dispone que: "6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La STS 1140/2010, de 29-12-2010 establece como criterios a tener en cuenta "....En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. ....Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)".

El Artículo 404 del CP establece la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años, siendo que el MF pide la inhabilitación especial de 9 años y la acusación particular pide la máxima legal de 15 años.

Atendiendo a que la acusada carece de antecedentes penales y a que no existe ninguna otra circunstancia personal a tener en cuenta, y a tenor de los hechos ocurridos, consideramos proporcionado imponer la pena en su mitad inferior y además en su extensión mínima, es decir, la de 9 años.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil. El art. 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Pues bien, en el caso enjuiciado y respecto de los daños económicos solicitados, se alude en la prueba pericial económica de parte por la autora del informe, a la existencia de 14 sábados sin poder ejercer la actividad comercial de venta ambulante desde el sábado 13 de marzo de 2021 hasta el sábado 12 de junio de ese mismo año, si bien en el acto del juicio los amplió a 17, pero lo cierto es que en ese período sólo existieron 14 sábados, más uno acreditado que no pudo ejercer que fue el sábado 19 de junio, ya que la resolución de la alcaldesa autorizando de nuevo a la instalación de puesto de venta ambulante que ahora sí le permitía volver a ejercer dicha actividad es de fecha 19/06/2021, pero consta entregada por correos al denunciante el día 21/06/2021, por lo que ese sábado no pudo instalar su puesto, lo que hace un total de 15 sábados; como la perito de parte no tuvo en cuenta la reducción de 1/3 de los puestos por la pandemia, y así lo reconoció a preguntas de la defensa de la acusada, entendemos que fue privado de ejercer su actividad comercial únicamente 5 sábados, por lo que se estima un daño económico ocasionado de 5 sábados a razón de 297,92 euros de pérdida por cada sábado, cuantía por cada sábado afirmada por la propia acusación particular en el acto del juicio, que asciende a una cuantía de 1.487,60 euros; a lo anterior ha de añadirse por pérdida de clientela ulterior la suma de 1.000 euros, con base en el informe pericial que la valoró en exceso, a nuestro juicio, lo que suma en total 2.487,60 euros como indemnización por los daños económicos infligidos. Se tiene en cuenta además la modificación efectuada en el plenario en la fase de cuestiones previas por la propia acusación particular, disminuyendo el montante de lo pedido por la vía de la responsabilidad civil.

Por lo que se refiere a los daños morales, la STS núm. 702/2013 de esta Sala, indica que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas.

El daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su dignidad y su profesionalidad, pues no debe olvidarse que el resto de los comerciantes llegaron a pensar que el denunciante no pagaba la tasa y por ello le retiraban el puesto del mercadillo, por lo que los citados conceptos deben ser indemnizados.

En el caso enjuiciado y como consecuencia de los hechos declarados probados, no cabe duda de que se han causado unos daños morales al perjudicado, sobre todo por la lesión de la dignidad de su persona ex Artículo 10 de la CE, así como el derecho a desarrollar libremente su trabajo, además de la imagen que se proporcionó al resto de comerciantes, quienes, incluso, llegaron a pensar que el Sr. Vicente había dejado de pagar la tasa municipal, pensando que esa era la razón por la cual le privaban de poder montar su puesto de frutas en el mercadillo municipal semanal, lo que desde luego afectó a su reputación profesional, por lo que consideramos ajustada a derecho la suma de Mil euros (1.000 euros), lo que sumado a los daños económicos hace un total de 3.487,60 euros, más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

OCTAVO.- Costas.

Por mandato del Artículo 123 del Código Penal ,procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales derivadas de la condena por el delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DEL REY y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,

PRIMERO.- Garantías constitucionales de todo acusado.

El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito, que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS núm. 1752/2019, de 29 de mayo y STS 3638/2021 de 6 de octubre, entre muchas otras), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma, de manera que no sea irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario, que lo fue de conformidad con el Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, con plena observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, valorando en conciencia todas las pruebas practicadas, se desprende que los hechos se produjeron según el relato declarado probado, una vez ponderada, en conciencia, la prueba practicada consistente en el interrogatorio de los acusados, varias testificales, prueba pericial de parte y extensa prueba documental dada por reproducida en el plenario por todas las partes y no impugnada de manera expresa por ninguna de ellas.

Debe significarse que en las conclusiones definitivas ambas acusaciones retiraron la acusación contra todos los acusados, excepto contra la Alcaldesa acusada Sra. Noelia, por lo que en virtud del esencial principio acusatorio que rige nuestro sistema procesal penal actual que impide condenar a nadie que no haya sido objeto de una acusación formal, la única solución procesal después de iniciado el acto del juicio oral contra todos ellos como acusados es dictar una sentencia absolutoria a favor de los inicialmente acusados con todos los pronunciamientos a su favor.

Queda pues únicamente por analizar los hechos con la prueba practicada y valorar si son o no constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP y si la única acusada, a saber, la alcaldesa de Villarrubia de Santiago fue o no su autora.

SEGUNDO.- Prueba practicada.

La prueba se inició con la testifical de D. Vicente, el cual manifestó, a preguntas del MF, que se dedica a la venta ambulante en Villarrubia de Santiago desde el año 1.993 con licencia municipal; que le llamó por teléfono la alcaldesa y le dijo que por los altercados con el encargado del mercadillo no podía volver a la venta ambulante en dicha localidad. Que el sábado 20 de febrero de 2021 pasó el encargado Marco Antonio y le preguntó por qué no podía hacer reparto de fruta en el pueblo, y el encargado le espetó que le tenía hasta los cojones y que le iba a dar un par de tortas, diciéndole que se iba a enterar. Que el martes siguiente le llamó la alcaldesa y le dijo que no podía ir a vender a lo que el declarante le contestó que no era justo, fue entonces a hablar con ella y le dijo que le quitaba de la venta ambulante, que la reunión con la alcaldesa fue un jueves después del sábado 20/02/2021, que todo fue verbal y luego vino la carta, que la secretaria del Ayuntamiento no sabía nada de todo eso, que un sábado después de recibir la carta fue a poner el puesto y a las ocho de la mañana se presentó el Policía Local Saturnino y le dijo que no podía vender ese día tampoco, por lo que levantó el puesto y se fue a su casa. Que la segunda carta fue meses después, y que un día le llamó la alcaldesa diciendo que ya podía ir a vender; que nunca le informaron de sus derechos, ni le dieron trámite de audiencia ni recurso, que la carta estaba firmada por la alcaldesa, que no pudo ir 17 sábados al mercadillo, que todo esto le ha supuesto un perjuicio económico y algunos compradores ya no le compran la fruta a él, se le ha ido un 70% de la venta.

A preguntas de la acusación particular, dijo que el sábado 19/06/2021 tampoco pudo ir al mercadillo, que no puede ir a otros pueblos porque tardan tres meses en tramitarse los papeles y la licencia, que el día 10/04/2021 cuando le echó el Policía Local sintió vergüenza, que tiene licencia para hacer reparto a domicilio en toda España y la venta ambulante, que le prohibieron las dos cosas porque la alcaldesa le dijo que no podía vender nada en su pueblo, que cuando entraba en el municipio de Villarrubia de Santiago, el Policía Local le paraba, le hacía fotos, le impedía vender a domicilio; que en el año 1993 recuerda que presentó la documentación de la licencia y que el encargado Marco Antonio le pasaba un recibo trimestral y abonaba en una cuenta de la Caja la tasa correspondiente; que en el mes de marzo de 2021 fue la primera vez que le obligaron a renovar la licencia, que sabe que los lunes se reunía la alcaldesa y los concejales.

A preguntas de la defensa, manifestó que le instó a Marco Antonio a que le explicara las razones por las cuales no podía repartir a domicilio durante la pandemia, que al sábado siguiente al altercado liberalizaron el mercado por la pandemia, que no recuerda haber puesto recurso alguno contra el acuerdo de la carta de 8/03/2021, que la ordenanza de venta ambulante es del año 2008, que no recuerda que el 11/01/2021 pidiera la renovación de la licencia de la venta ambulante, que los pagos son trimestrales, no anuales, que el 8/03/2021 nadie había hecho la solicitud de la prórroga anual de la licencia municipal, que reconocía su firma del documento dos del folio 9 de los documentos del 11/01/2021 y de 11/01/2020, que el 12/03/2021 dio instrucción a su abogado para que renovara la licencia, que el letrado D. Francisco Javier Fernández Martínez no sabe si era socio de la perito - economista, que no sabe nada de llegar a un acuerdo de nulidad y daños económicos, que no ha hablado de dinero nunca con su abogado.

A continuación, compareció como testigo Araceli, la cual a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que es la secretaria del Ayuntamiento ahora y antes, que sólo supo de todo lo ocurrido por la querella interpuesta, que la alcaldesa le confirmó los hechos, que estuvo bastante ausente los meses de 2021 por la enfermedad de su abuela y no se enteró, que le sorprendió que no se tramitara un expediente administrativo, que no conoce al querellante, que la querella llegó en el mes de junio de 2021 y se hizo una prórroga de la licencia, que la alcaldesa nunca le consultó antes de la querella, que la alcaldesa llegó en el año 2015, que le pareció que la alcaldesa no era consciente de lo mal que lo había hecho, que siempre le consultaba todo la alcaldesa a ella como secretaria del ayuntamiento.

A preguntas de la acusación particular, que dos meses antes de llegar la querella el abogado del denunciante recuerda que le pidió la ordenanza de la venta ambulante, que es el encargado quien concede las licencias desde siempre a los puestos.

A preguntas de la defensa, y con exhibición del documento firmado por el denunciante de renovación de licencia de fecha 11/01/2020, manifestó que nunca ha visto ese documento, que en el año 2021 murieron varias personas de COVID y la alcaldesa adoptó acuerdos muy restrictivos en dicha población, que se revocó el acto administrativo a efectos de una posible responsabilidad patrimonial, que se renovó la licencia y la alcaldesa no se opuso a ello.

Posteriormente depuso el testigo Marco Antonio, el cual a preguntas del MF, dijo que era el encargado del mercadillo, que conocía a Vicente, que comunicó al ayuntamiento el altercado por escrito, que llevaba 30 años con el mercadillo, que la alcaldesa no le dijo nada, pero se enteró después, que desde entonces dejó el mercadillo, que le denunció a Vicente a la Guardia civil, que lleva ahora otros servicios del ayuntamiento.

A preguntas de la acusación particular, dijo que el incidente fue un sábado, y al lunes siguiente presentó la carta, que sólo podían instalarse un tercio de los puestos por el COVID, que en el año 2022 denunció a Vicente, pero éste salió absuelto.

A preguntas de la defensa, afirmó que en aquellas fechas había un repunte por el COVID, y que Vicente se metía mucho con él todos los sábados.

Más tarde, depuso Saturnino, que fue Policía local de Villarrubia de Santiago en la fecha de los hechos, el cual dijo que hace dos años que está en otro municipio, que el encargado del mercadillo le dijo que le había amenazado, que Marco Antonio ya no iba al mercadillo y delegaron en él lo referente al mercadillo de los sábados, que los viernes Vicente repartía a domicilio y le decía que no podía hacerlo.

A preguntas de la acusación particular, dijo que es cierto que el día 10/04/2021 le obligó a desmontar el puesto, pero Vicente siguió montándolo.

Después, compareció la perito de la acusación particular, Sra. Belinda, la cual dijo, a preguntas de la acusación particular, que D. Fernando es su marido y fue abogado del querellante, y aunque aparece su nombre en el informe económico, el informe ha sido confeccionado por ella, que existe una errata en el número de sábados que el denunciante no pudo ir por lo que serían en total 17 sábados, que la suma de 1.131,82 euros es por la pérdida de clientela que tuvo en cuenta un año posterior el promedio de las ventas, que es auditora de cuentas.

A preguntas de la defensa, se ratificó en los sábados que no montó el puesto del mercadillo, que no hizo el cálculo de la rotativa por la COVID que suponía la reducción de un tercio de los puestos en el mercadillo cada sábado, que algunos meses sólo se iba una vez al mes al mercadillo.

A continuación, se procedió al interrogatorio de la acusada Sra. Noelia, la cual sólo respondió a las preguntas de su defensa, afirmando que tuvieron mucho COVID, que había mucha gente mayor, que a finales de 2020 murieron varias personas, que nunca tuvo voluntad de lesionar a ningún ciudadano en la venta ambulante ni a Vicente tampoco, que no dispuso de asesoría porque no estaba la secretaria esa época, que sí remitió las cartas del 8/03/2021 y el 16/04/2021, que intentó resolver la situación y lo comentó con la secretaria, que el Sr. Vicente le reclamó 12.000 euros de su peculio personal y no quiso llegar a un acuerdo.

El acusado Sr. Onesimo sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa y dijo que no adoptó ningún acuerdo colegiado al respecto.

La acusada Sra. Inés sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa y dijo que es ama de casa y que la suspensión de la licencia fue por motivos de salud.

A continuación, compareció el acusado Sr. Mauricio que únicamente contestó a las preguntas de la defensa, y dijo que se reunían los lunes por la tarde y que la suspensión temporal de la licencia lo fue sólo por motivos de salud.

La acusada Sra. Adela igualmente sólo quiso contestar a las preguntas de su defensa, y manifestó que ya no es concejal, pero que sí lo era en el año 2021, que trabaja fuera del pueblo, que la población del municipio es muy mayor y que por la salud había que tomar decisiones drásticas.

El acusado Sr. Bartolomé sólo contestó a las preguntas de su defensa y dijo que era concejal en el año 2021, mientras que la acusada Sra. Adelaida igualmente decidió contestar únicamente a las preguntas de su defensa, indicando que trabajaba en una cooperativa de confección por esas fechas y que no participó en los acuerdos del mercadillo.

Finalmente, el acusado Sr. Edmundo solo quiso responder a las preguntas de su defensa y manifestó que Marco Antonio era el encargado del mercadillo y estaba con él en el área de personal.

A toda la prueba anterior, ha de sumarse la documental por reproducida, la cual no fue impugnada por ninguna de las partes procesales, en especial, las cartas remitidas por la acusada al denunciante, el expediente administrativo de revocación del acto administrativo en cuestión y demás documentación incorporada a las actuaciones.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos acreditados como probados son constitutivos de un delito de Prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, a cuyo tenor:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años".

En primer lugar, deben tenerse en cuenta los perfiles y requisitos que el artículo 404 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, Sección 1ª, de 18 de octubre de 2023 (ROJ: STS 4418/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4418), en cuanto a la concurrencia de los requisitos exigidos para la apreciación del delito de prevaricación, destaca que:

"El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su contradicción con el derecho que puede manifestarse porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia exigida, por total ausencia de fundamento, por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, desbordando de forma evidente y clamorosa la legalidad o con patente o abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. No son, como se ve, absolutamente identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando la Sala, poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes: - Contradicción patente y grosera. - Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso. - Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente. - Contradicción palmaria o esperpéntica.

Todos estos calificativos dan contenido al criterio objetivo de la arbitrariedad. Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 CE ). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Puede afirmarse - como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es ocioso reseñar - que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo - no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos."

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 junio de 2018, Rec. 1215/2017, se pronuncia sobre la diferencia entre la existencia de delito y la de mera irregularidad administrativa:

"Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse "La criminalización del derecho administrativo", por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Existiría una "criminalización del derecho administrativo" si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y "grosería" de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito penal con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada."

En concordancia con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo número 743/2013, de 11 de octubre, entre otras, exige como requisitos del delito de prevaricación administrativa:

- Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

- Que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal.

- Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

- Que ocasione un resultado materialmente injusto.

- Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1995, "evidente, flagrante y clamorosa, de tal manera que se encuentre en contradicción con los mínimos esenciales del funcionamiento de la Administración, excluyéndose la mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa de las normas".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1998, que dice: "la jurisprudencia caracteriza la injusticia como el choque frontal y clamoroso con el ordenamiento jurídico y enumera como posibles casos la absoluta falta de competencia, la inobservancia de las más elementales normas de procedimiento o el grave torcimiento del derecho en el contenido de la resolución".

Es decir, no basta que una resolución sea contraria al derecho para que se pueda considerar que nos encontramos ante un delito de prevaricación, sino que debe tratarse de una contradicción con el ordenamiento jurídico patente, clamorosa, descabellada y grosera, en palabras de nuestra jurisprudencia, no siendo suficiente una ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, pues el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde a la jurisdicción Contencioso-Administrativa; se exige, por lo tanto, un grave torcimiento del derecho.

El delito de prevaricación se consuma con el dictado de la resolución arbitraria, sin que sea necesario que se produzca un ulterior efecto lesivo, según reza la STS 773/2014, ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Barreiro, si bien es cierto que algunas resoluciones más recientes exigen, sin extraer consecuencias de ello, que la resolución dictada "ocasione un resultado materialmente injusto" ( STS 163/2019, ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet). Respecto del concepto de resolución, el acto puede formularse "de forma expresa o tácita, escrita u oral" (véase al respecto la STS número 177/2017, ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena).

Cabe preguntarse a continuación cómo se determina la concurrencia del elemento "arbitrariedad". Al respecto, la jurisprudencia viene aludiendo a tres aspectos que harían concurrir dicho concepto normativo, sin que se exija en modo alguno la concurrencia de los tres aspectos para la calificación de los hechos como una prevaricación administrativa del tipo residual de prevaricación que ahora estamos estudiando (así, véanse las SSTS números 507/2020, ponente: Excmo. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre, y la 294/2019, ponente: Excma. Sra. Lamela Díaz), y que serían:

1. La absoluta falta de competencia de quien toma la decisión, excepto cuando ésta sea tolerada por los superiores.

2. La infracción de las más elementales normas procedimentales. En tal sentido, la STS número 464/2020, ponente: Excma. Sra. Polo García, afirma que se dará cuando "suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto". Así, por ejemplo, el caso de una sanción a un individuo omitiendo un trámite de audiencia expresamente dispuesto o sin procedimiento alguno lo que se denomina una sanción de plano. Ejemplos de ello serían denegar una concesión sin solicitar un informe preceptivo, o se ocupa un terreno para su expropiación sin haber tramitado el expediente expropiatorio (vía de hecho).

3. En tercer lugar, la arbitrariedad existe cuando el fondo de la resolución implique una contradicción patente y grosera con el ordenamiento jurídico. En este sentido, la STS número 63/2017, ponente: Excmo. Sr. Martínez Arrieta, nos indica que para que se de este supuesto de arbitrariedad se ha de estar ante una resolución que ni siquiera superficialmente pueda justificarse por medio de los instrumentos normativos admitidos por el ordenamiento jurídico (disposiciones de derecho positivo y métodos y cánones interpretativos aceptables o admitidos).

Finalmente, el Tribunal Supremo viene declarando que la arbitrariedad ha de ser una rotunda ilegalidad ( STS número 507/2020) y requiere que la resolución "sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario", según la STS ut supra citada.

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de concluir que el acuerdo verbal adoptado por la entonces Alcaldesa del Ayuntamiento de Villarrubia de Santiago en el mes de marzo de 2021 con la carta remitida al denunciante de fecha 8 de marzo de 2021 consistente en la no renovación de la licencia para la venta en el mercadillo semanal del municipio a quien venía haciéndolo desde hacía 30 años por el solo hecho de la discusión habida el día 19 de febrero de ese mismo año entre el Sr. Vicente y el encargado del mercadillo semanal municipal que tenía lugar todos los sábados Sr. Marco Antonio, es claramente contrario en su tramitación a la Ordenanza municipal que regula la venta ambulante en dicho municipio y que se tomó prescindiendo total y absolutamente de todos los trámites esenciales del procedimiento administrativo sancionador contenidos en el entonces vigente Artículo 62 de la Ley 30/2015 del procedimiento administrativo común, y ello de una manera grosera y patente, sin el inicio de un procedimiento administrativo que contuviera una propuesta de resolución sancionadora, sin dar trámite de audiencia al interesado, sin notificación de los recursos que podían interponerse contra dicho acuerdo, y con un claro torcimiento del derecho porque se privó e impidió a un comerciante con larga trayectoria en dicho mercadillo semanal de la posibilidad de mantener su sustento y el de su familia, solamente por la existencia de una discusión previa en el mes de febrero de 2021 con el entonces encargado de dicho mercadillo municipal semanal, discusión que en todo caso y según la Ordenanza reguladora de la venta ambulante del año 2008 no era causa legal para la no renovación o para la pérdida de la licencia administrativa municipal preceptiva para el ejercicio de la venta ambulante en dicha localidad.

Existió una resolución en forma oral - no documentada como tal - expresada en dos cartas remitidas al denunciante, emitida y firmada por una autoridad - alcaldesa del municipio en aquel momento -, que fue dictada a sabiendas de su injusticia puesto que no existía motivo legal alguno para privar al ciudadano de su licencia, en un asunto administrativo de un Ayuntamiento, y resulta arbitraria al constituir una rotunda ilegalidad al prescindir de las más elementales normas procedimentales para imponer subjetivamente la sanción de la privación del ejercicio de la actividad comercial del denunciante ipso facto a través de una mera carta al administrado sin posibilidad alguna de interponer ningún recurso ni de ser oído previamente, lo que integra el elemento subjetivo del tipo como es la arbitrariedad en cuanto supone hacer efectiva la voluntad particular de la acusada en el caso que nos ocupa. Se podría argumentar que se trata de un asunto menor sin importancia al tratarse de un mero puesto en un mercadillo local, pero lo cierto es que ni el legislador ni la jurisprudencia hace distinciones a propósito de la mayor o menor importancia del asunto administrativo en juego, sino más bien alude en todo momento a la injusticia de la resolución y a su arbitrariedad en cualquier asunto administrativo.

Téngase en cuenta, a mayor abundamiento, que se le impidió ejercer una actividad comercial con grave perjuicio para el denunciante y su familia, y que se volvió a ratificar la acusada en su decisión con la segunda carta remitida al perjudicado por escrito el día 16 de abril de 2021, impidiéndole montar su puesto de venta ambulante los sábados en dicho municipio, a lo que se ha de añadir las instrucciones dadas a la Policía local del municipio para cumplir dicha resolución arbitraria, impidiéndole no ya sólo no vender en el mercadillo municipal sino tampoco la venta de sus productos alimenticios a domicilio en dicha población, para lo cual contaba igualmente con la preceptiva licencia administrativa.

CUARTO.- Valoración de la prueba practicada en relación con la autoría y los hechos objeto de la acusación.

En cuanto a la valoración de toda la prueba practicada, y, en primer lugar, en lo atinente a la autoría de los hechos, debemos comenzar nuestro análisis por la retirada de la acusación contra el resto de los acusados, de manera que queda claro que la decisión administrativa adoptada en relación con la retirada de la licencia de venta ambulante al denunciante fue tomada única y exclusivamente por la única acusada en cuanto alcaldesa del municipio.

Dijo la acusada en el acto del juicio, la cual optó por contestar únicamente a las preguntas de su defensa letrada, que en aquella época hubo mucho COVID en su municipio y que tenían a mucha gente de avanzada edad y que murieron bastantes personas por tal motivo a finales del año 2020. En similares términos contestaron únicamente a las preguntas de su defensa el resto de los acusados. Sin embargo, no se alcanza a comprender el sentido de tales afirmaciones y su relación con los hechos que ahora son objeto de acusación, a saber, la retirada de la licencia administrativa de venta ambulante a un comerciante por el simple motivo de haber tenido una discusión leve en el mercadillo semanal de los sábados en el mes de febrero del año 2021, y ello por cuanto, aunque fuera esa la realidad sanitaria en esos meses, no fue la causa de la retirada de la licencia al denunciante la existencia de un COVID muy alto en el municipio, sino únicamente una mera discusión con el por entonces encargado del mercadillo unas semanas antes, leve enfrentamiento que además fue más tarde objeto de juicio por delito leve de amenazas y del que salió absuelto tanto en la primera como en la segunda instancia, según prueba documental aportada en la fase de cuestiones previas en el plenario. En todo caso, se trata de una cuestión que podrá tener su repercusión en la responsabilidad civil derivada del delito. A mayor abundamiento, en la decisión administrativa de revocación del acto no se alude en ningún momento a razones sanitarias para la adopción de tal acuerdo de retirada de la licencia municipal a un comerciante, procedimiento de revocación que no cabe duda hace más patente la grosería de la resolución arbitraria adoptada por la alcaldesa.

También dijo la acusada que no tuvo voluntad de lesionar a ningún ciudadano ni al denunciante y que no tuvo asesoramiento porque la secretaria del Ayuntamiento iba poco en esa época, lo cual ciertamente ratificó la secretaria al afirmar que por esas fechas su abuela estaba enferma y faltaba mucho al trabajo. Sin embargo, también es verdad que tal argumentación se compadece mal con lo manifestado por la secretaría que afirmó que era una alcaldesa muy prudente y que le consultaba todo, y en cambio, causalmente la decisión sobre la retirada de la licencia a un concreto comerciante no se lo consultó, quizás porque tenía claro su modo de actuación taxativo en ese asunto administrativo; alegó igualmente que faltaba mucho la secretaria en esa época pero nada le hubiera impedido solicitar el asesoramiento legal a dicha funcionaria por vía telefónica o por correo electrónico en su caso ante una cuestión que no podía desconocer que el cauce decidido no podía ser el legalmente establecido, pues a mayor abundamiento cuando se aprobó la ordenanza municipal de venta ambulante del año 2008 la acusada también estaba en el consistorio municipal.

Por otro lado, resulta, además, llamativo que sólo reaccionara cuando le llegó la interposición de la querella por prevaricación y fue entonces cuando sí acudió a la secretaria municipal para intentar enmendar el error iniciándose un procedimiento de revocación del acto administrativo por los cauces y procedimientos legalmente establecidos. El hecho de que posteriormente se declarara la nulidad del acto administrativo nos resulta muy indicativo de la grosería y de la arbitrariedad de la decisión adoptada por la alcaldesa con anterioridad, lo que viene en definitiva a ratificar la gravedad de los hechos al haberse adoptado sin el inicio de un expediente sancionador que contuviera una propuesta de sanción con audiencia al interesado, a la sazón, un comerciante que venía ejerciendo dicha actividad nada más y nada menos que desde el año 1.993, con la notificación de la decisión adoptada y con los recursos que legalmente existían contra la misma.

En cuanto al argumento esgrimido de que no tuvo intención de causar daño a nadie, llama la atención que no tuviera la precaución de solicitar asesoramiento legal cuando resulta que lleva más de 20 años en el ámbito político y en el año 2008 consta que participó en la aprobación de la Ordenanza municipal de venta ambulante en el municipio, por lo que sabía y conocía que existía una normativa legal sobre la venta ambulante, y a pesar de ello, actuó de manera arbitraria a sabiendas de ello. Tampoco parece de recibo su afirmación de que no quería causar daño a nadie cuando era perfecta conocedora de que, al privarle de la licencia al denunciante, le estaba privando de su modo habitual de ganarse el sustento diario para él y para su familia.

Por otro lado, llama poderosamente la atención que después de varios meses sin poder ejercer su actividad, en junio de 2021 la acusada emite otra resolución, esta vez, por escrito en la que resuelve, ahora sí, autorizar a D. Vicente a la instalación de puesto de venta ambulante en el mercadillo de Villarrubia de Santiago pudiendo instalar dicho puesto con fecha 19/06/2021, lo que demuestra, más si cabe, que antepuso en todo momento su voluntad particular subjetiva para que el comerciante denunciante estuviera al albur de la acusada, a la hora de saber cuándo sí y cuándo no y en qué períodos sí podía y en cuáles no ejercer su actividad comercial, que es lo más lejano a la estabilidad que otorga una licencia municipal habitual a cualquier ciudadano, lo que desde luego también integra el elemento subjetivo de la arbitrariedad, relatando, incluso, el iter de los hechos acontecidos y los motivos de la prohibición anterior de no poder instalar su puesto de fruta, seguramente porque se debió percatar de su errónea decisión anterior respecto del denunciante.

En otro orden de cosas, el policía local que depuso actuó más de una vez impidiendo al denunciante no sólo la venta ambulante, sino incluso la venta a domicilio para la que también tenía licencia en dicho municipio, tal y como el propio agente de policía manifestó en el plenario, obligándole en alguna ocasión también a desmontar el puesto de fruta en el mercadillo semanal de dicha población, lo que refuerza aún más tanto el conocimiento de la injusticia de la decisión tomada por la acusada como su arbitrariedad.

La propia secretaria del municipio aseveró que cuando se enteró de lo sucedido en el mes de junio de 2021 al llegar la querella interpuesta por el Sr. Vicente al consistorio, le sorprendió mucho que no se hubiera tramitado un expediente sancionador y también afirmó que nunca le consultó la alcaldesa en ese punto concreto, a pesar de que solía siempre pedirle asesoramiento legal.

Respecto de la prueba pericial tan solo debemos señalar que indicó que el denunciante no pudo acudir 17 sábados, añadiendo tres sábados, si bien no tuvo en cuenta a la hora de hacer los cálculos, las restricciones por la COVID consistente en la reducción de 1/3 cada sábado en el mercadillo municipal, lo que deberá tener su repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil.

Se aduce por la defensa de la acusada que existe un documento de solicitud de renovación de la licencia de 11/01/2021, que no ha sido reconocido por el denunciante, pero lo cierto es que la carta de 8/03/2021 decidió no proceder "de momento" a su renovación "teniendo en cuenta los hechos ocurridos con el Encargado Municipal con fecha 19 de febrero de 2021", por lo que resulta indiferente que existiera o no una petición de renovación, lo que por otro lado no queda probado, porque la raíz de la cuestión radica en la toma de la decisión administrativa de manera arbitraria, sin la apertura de un procedimiento administrativo sancionador, con audiencia al interesado para alegaciones, así como la toma de una decisión administrativa que hubiera estado fundamentada en motivos legales y no arbitrarios como el haber tenido un enfrentamiento con el encargado, causa de no renovación de la licencia no contemplada en ningún caso en la Ordenanza municipal de venta ambulante de dicha población. Es más, el artículo 4 de dicha ordenanza establece que las licencias se concederán en condiciones no discriminatorias, por lo que a sensu contrario cabe colegir que tampoco se dejarán de renovar o se quitarán en condiciones discriminatorias, concepto que muy bien podría englobar el caso que nos ocupa en el que sencillamente se deja de renovar una licencia por una leve discusión previa con un empleado del municipio, anteponiendo a la voluntad de la ley la particular voluntad de la alcaldesa ahora acusada en cuanto autoridad.

Sigue diciendo dicho Artículo 4 de la Ordenanza municipal de venta ambulante que "Las licencias tendrán una duración de un año, prorrogable, y podrán ser revocadas por incumplimiento de las condiciones a las que se encuentren sometidas". En este caso, no se revocó la licencia por el incumplimiento de ninguna condición a la que estaba sometida, pues el denunciante estaba dado de alta en el IAE, cumplía los requisitos de las reglamentaciones de los productos, estaba en posesión del carné de manipulador de los alimentos que vendía, y pagaba la tasa por ocupación del dominio público con carácter trimestral, tal y como declaró el Sr. Vicente en el plenario y lo ratificó el testigo Sr. Marco Antonio en cuanto encargado del mercadillo municipal.

En conclusión, la acusada es autora de un delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, conforme a lo dispuesto por los Artículos 27 y 28 del CP, por todos los razonamientos y argumentos esgrimidos en este y en los anteriores fundamentos de derecho.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurre en el presente caso ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni tampoco ha sido alegada ninguna de ellas por las partes procesales.

SEXTO.- Individualización de las Penas a imponer.

Respecto a la pena a imponer, el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

En este sentido, el art. 66, regla sexta dispone que: "6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La STS 1140/2010, de 29-12-2010 establece como criterios a tener en cuenta "....En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. ....Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)".

El Artículo 404 del CP establece la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años, siendo que el MF pide la inhabilitación especial de 9 años y la acusación particular pide la máxima legal de 15 años.

Atendiendo a que la acusada carece de antecedentes penales y a que no existe ninguna otra circunstancia personal a tener en cuenta, y a tenor de los hechos ocurridos, consideramos proporcionado imponer la pena en su mitad inferior y además en su extensión mínima, es decir, la de 9 años.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil. El art. 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Pues bien, en el caso enjuiciado y respecto de los daños económicos solicitados, se alude en la prueba pericial económica de parte por la autora del informe, a la existencia de 14 sábados sin poder ejercer la actividad comercial de venta ambulante desde el sábado 13 de marzo de 2021 hasta el sábado 12 de junio de ese mismo año, si bien en el acto del juicio los amplió a 17, pero lo cierto es que en ese período sólo existieron 14 sábados, más uno acreditado que no pudo ejercer que fue el sábado 19 de junio, ya que la resolución de la alcaldesa autorizando de nuevo a la instalación de puesto de venta ambulante que ahora sí le permitía volver a ejercer dicha actividad es de fecha 19/06/2021, pero consta entregada por correos al denunciante el día 21/06/2021, por lo que ese sábado no pudo instalar su puesto, lo que hace un total de 15 sábados; como la perito de parte no tuvo en cuenta la reducción de 1/3 de los puestos por la pandemia, y así lo reconoció a preguntas de la defensa de la acusada, entendemos que fue privado de ejercer su actividad comercial únicamente 5 sábados, por lo que se estima un daño económico ocasionado de 5 sábados a razón de 297,92 euros de pérdida por cada sábado, cuantía por cada sábado afirmada por la propia acusación particular en el acto del juicio, que asciende a una cuantía de 1.487,60 euros; a lo anterior ha de añadirse por pérdida de clientela ulterior la suma de 1.000 euros, con base en el informe pericial que la valoró en exceso, a nuestro juicio, lo que suma en total 2.487,60 euros como indemnización por los daños económicos infligidos. Se tiene en cuenta además la modificación efectuada en el plenario en la fase de cuestiones previas por la propia acusación particular, disminuyendo el montante de lo pedido por la vía de la responsabilidad civil.

Por lo que se refiere a los daños morales, la STS núm. 702/2013 de esta Sala, indica que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas.

El daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su dignidad y su profesionalidad, pues no debe olvidarse que el resto de los comerciantes llegaron a pensar que el denunciante no pagaba la tasa y por ello le retiraban el puesto del mercadillo, por lo que los citados conceptos deben ser indemnizados.

En el caso enjuiciado y como consecuencia de los hechos declarados probados, no cabe duda de que se han causado unos daños morales al perjudicado, sobre todo por la lesión de la dignidad de su persona ex Artículo 10 de la CE, así como el derecho a desarrollar libremente su trabajo, además de la imagen que se proporcionó al resto de comerciantes, quienes, incluso, llegaron a pensar que el Sr. Vicente había dejado de pagar la tasa municipal, pensando que esa era la razón por la cual le privaban de poder montar su puesto de frutas en el mercadillo municipal semanal, lo que desde luego afectó a su reputación profesional, por lo que consideramos ajustada a derecho la suma de Mil euros (1.000 euros), lo que sumado a los daños económicos hace un total de 3.487,60 euros, más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

OCTAVO.- Costas.

Por mandato del Artículo 123 del Código Penal ,procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales derivadas de la condena por el delito de prevaricación administrativa del Artículo 404 del CP, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DEL REY y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,